Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 62/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Dª. Susana Martínez del Toro

Procedimiento Abreviado 62/10

Diligencias Previas 1157/06, Procedimiento Abreviado 26/08 del Juzgado Mixto número uno de La Línea de la Concepción

S E N T E N C I A

En la ciudad de Algeciras, a quince de marzo de dos mil once.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado Mixto número uno de La Línea de la Concepción, seguidas por presuntos delitos de prevaricación continuada, alteración de precios, fraude, malversación de caudales públicos, cohecho activo, cohecho pasivo, contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales, y falsedad documental, contra los acusados Don Jose Augusto , nacido en La Línea de la Concepción, el 31/12/1958, hijo de Julio y Luisa, con D.N.I. NUM000 , con domicilio en La Línea de la Concepción, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , representado por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín, y defendido por el Letrado D. Ricardo Fernández de Vera; Don Jacinto , natural y vecino de La Línea de la Concepción, nacido el 10/03/1958, hijo de Francisco y Lourdes, con D.N.I. NUM002 , con domicilio en C / DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 , representado por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín, y defendido por el Letrado D. Ricardo Fernández de Vera; Don Eulalio , nacido en Alcira (Valencia), el 07/04/1973, hijo de José Ángel y Salvadora, con domicilio en La Línea de la Concepción, AVENIDA000 nº NUM005 , con D.N.I. NUM006 , representado por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín, y defendido por el Letrado D. Ricardo Fernández de Vera; Don Jon , nacido en Villar de Argañan (Salamanca), el 13/12/1935, hijo de Agustín y Concepción, con domicilio en La Línea de la Concepción, C / DIRECCION002 nº NUM007 - NUM008 NUM009 . Bloque NUM010 , con D.N.I. NUM011 representado por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín, y defendido por el Letrado D. Ricardo Fernández de Vera; Doña Luisa , natural y vecina de Madrid, nacida el 05/05/1950, hija de Clemente y Loreto, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM012 - DIRECCION004 , con D.N.I. NUM013 , representada por el Procurador D. Fernando Ramos Burgos, y defendida por el Letrado D. Luis Suarez; Don Dionisio , natural y vecino de La Línea de la Concepción, nacido el 06/12/1961, hijo de Guillermo y María Teresa, con domicilio en C/ DIRECCION005 nº NUM008 - planta NUM014 , Pta NUM010 , con D.N.I. NUM015 , representado por el Procurador D. Adolfo Ramírez Martín y defendido por el Letrado D. José Antonio Bosch Valero; Don Tomás , con pasaporte Irlandés NUM016 , defendido por el Letrado D. Antonio Torrecillas Cabrera; Don Juan Pedro , nacido en Cortés de la Frontera (Málaga), el día 06/01/1958, hijo de Juan y Rafaela, con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), C/ DIRECCION006 , NUM008 , Pta NUM017 , con D.N.I. NUM018 , defendido por el Letrado D. Rafael Raya Manresa; Don Isidro , nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el 18/05/1966, hijo de Thakurdas y Jyoti, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION007 , NUM019 - NUM010 NUM009 , D.N.I. NUM020 , representado por el Procurador D. Ignacio Molina García, y defendido por el Letrado D. José Antonio Choclán Montalvo; Don Carlos Jesús , nacido en Madrid el 08/05/1961, hijo de Juan y María Inés, con D.N.I. NUM021 , con domicilio en Madrid, C / DIRECCION008 nº NUM022 , representado por el Procurador D. Enrique Luque Molina y defendido por el Letrado D. Jaime Guerra Calvo; y Lábaro Grupo Inmobiliario SA y Abuztúa Inversiones 2006 SL, representados por la Procuradora Dña. Carolina Sáez Arjona, y defendidos por los Letrados Sr. Navarro y Sra. Fernández-Hontoria; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Doña Virgina Alonso González, la Agencia Estatal Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado Don Manuel López Fernández-Palacios; y las acusaciones populares Don Darío , representado por la Procuradora Dña. Concepción Aladro Oneto y asistido del Letrado D. Juan Blasco Quintana; y Don Franco , representado por la Procuradora Dña. Laura Cuevas Pulido y asistido del Letrado D. Marco Antonio De Felipe Segovia; y habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez del Toro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción referido, en virtud de querella presentada el 8 de septiembre de 2006 por Don Darío por los delitos de prevaricación, alteración de precios en concursos y subastas públicas, malversación de caudales públicos, estafa, usurpación, fraude, blanqueo de capitales y contra la hacienda pública. Por el Ministerio Fiscal, la Agencia Tributaria, las acusaciones populares Don Darío y Don Franco , y en el procedimiento de la referencia, se formularon escritos de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de los delitos que a continuación se relacionan:

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: delito de prevaricación del art. 404 ; delito de cohecho activo del art. 423-1º del Código Penal y delito de cohecho pasivo del art. 419 del Código Penal ; dos delitos contra la Hacienda Pública, del art. 305 del Código Penal . Siendo responsables en concepto de autores los siguientes: de los delitos de prevaricación y cohecho pasivo los acusados componentes de la mesa de contratación Carlos Jesús , Luisa , Jose Augusto , Dionisio , Jacinto , Jon , Eulalio y Jose Augusto ; del delito de cohecho activo el acusado, Isidro ; del delito de blanqueo el acusado Juan Pedro .

El Abogado del Estado, califico los hechos como constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública, tipificados en el art. 305.1 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Dionisio , en virtud del art. 31 del Código Penal .

La acusación popular Don Darío , presentó escrito de acusación contra Carlos Jesús , Luisa , Jose Augusto , Dionisio , Jacinto , Jon , Eulalio , Isidro , Tomás , Juan Pedro y Lábaro Grupo Inmobiliario, S.A. y Abuztúa 2006, S.L., por el delito continuado de prevaricación de autoridad o funcionario público del art. 404 del Código Penal ; los delitos de alteración de precios en concurso y/o subastas públicas de los artículos 262.1 y 2 del Código Penal ; estafa el art. 250.1, circunstancias específicas 1ª, 2ª y 6ª y 2 del Código Penal ; fraude del art. 436 del Código Penal ; malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 del Código Penal ; contra la Hacienda Pública del art. 305 Código Penal ; blanqueo de capitales de los art. 301.1 y 302 del Código Penal y asociación para delinquir de los arts. 515.1 y 516.2 en relación con el art. 521 del Código Penal .

La acusación popular Don Franco , presentó escrito de acusación contra Carlos Jesús , Luisa , Jose Augusto , Dionisio , Jacinto , Jon , Eulalio , Isidro , Tomás , Juan Pedro , por delito continuado de prevaricación de autoridad o funcionario público del art. 404 del Código Penal ; los delitos de alteración de precios en concurso y/o subastas públicas del art. 262 del Código Penal ; fraude del art. 436 del Código Penal ; blanqueo de capitales de los arts. 301.1 y 302 del Código Penal ; cohecho del art. 419 del Código Penal ; contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal y falsedad documental del art. 392 del Código Penal .

De los escritos de acusaciones se dio traslado a las defensas de los acusados para que formularan sus escritos de defensas, planteando cuestiones previas. Una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución

SEGUNDO.- Convocado el Juicio Oral para los días 13, 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 31 de enero, y 1 y 2 de Febrero, se reprodujeron en la primera sesión las cuestiones previas recogidas en los escritos de defensas, que fueron resueltas mediante Auto de la Sala de fecha 17 de enero de 2011 . Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, tal y como consta en las actas, las acusaciones modificaron sus conclusiones en los siguientes términos:

El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito delito de prevaricación y delito continuado de prevaricación del art. 404 y 74 del Código Penal ; un delito de cohecho activo del art. 423-1º del Código Penal y un delito de cohecho pasivo del art. 419 del Código Penal ; y dos delitos contra la Hacienda Pública, del art. 305 del Código Penal . Son responsables en concepto de autores, de acuerdo con el art. 28 en relación al 10 y 11 del Código Penal los siguientes, del delito continuado de prevaricación, en concepto de autor, Carlos Jesús en ejecución directa por acción y por comisión por omisión, y Dionisio autor por cooperación necesaria y por comisión por omisión o cooperación necesaria; del delito de cohecho pasivo, los acusados Carlos Jesús y Dionisio ; del delito de prevaricación por cooperación necesaria, el acusado Isidro , y autor por ejecución directa del delito de cohecho activo; y de los dos delitos contra la Hacienda Pública, Dionisio .

El Abogado del Estado, califico los hechos como constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública, tipificados en el art. 305.1 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Dionisio , en virtud del art. 31 del Código Penal , solicitando la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

La acusación popular Don Franco , se adhirió a las conclusiones definitivas de la otra acusación popular, Don Darío , que calificó los hechos como constitutivos de: un delito continuado de prevariación de autoridad y funcionario público de los previstos por el artículo 404 , en relación con el artículo 74 , ambos preceptos del Código Penal; un delito de alteración de precios en concursos y/o subastas públicas de los previstos por el artículo 262.1º y 2º del Código Penal ; un delito de cohecho pasivo de los previstos por el artículo 419 del Código Penal ; un delito de cohecho activo de los previstos por el Artículo 423.1º del Código Penal ; un delito contra la Hacienda Pública de los previstos por el artículo 305 del Código Penal ; y un delito de blanqueo de capitales de los previstos por el artículo 301.1º y 302 del Código Penal . Considera responsables en concepto de autores lo siguientes: del delito continuado de prevaricación de autoridad o funcionario público los acusados Carlos Jesús , Dionisio , Luisa , Jose Augusto , Jacinto y Isidro ; del delito de alteración de precios en concurso y/o subastas públicas los acusados Carlos Jesús , Dionisio , Luisa , Jose Augusto y Jacinto ; del delito de cohecho pasivo los acusados Carlos Jesús y Dionisio ; del delito de cohecho activo el acusado Isidro ; del delito contra la hacienda pública el acusado Dionisio ; del delito de blanqueo de capitales el acusado Isidro .

Las defensas, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, con expresa condena en costas a las acusaciones populares.

Evacuados los informes orales, y concedido a los acusados el derecho de última palabra, se declaró concluso el juicio, quedando los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales, salvo lo relativo al plazo para dictar sentencia, habida cuenta de la complejidad y volumen de la causa.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Fundamentos

I.- CUESTIONES PREVIAS

PRIMERO.- Las defensas como cuestiones previas en el acto del juicio, y habiendo renunciado expresamente a la cuestión de prejudicialidad contencioso-administrativa, plantearon las siguientes: en primer lugar, la vulneración del principio acusatorio dado que la acusación popular representada por Don Franco no presentó en plazo su escrito de acusación; en segundo lugar, la improcedencia del ejercicio de la acción civil por parte del Ministerio Público, contra Lábaro y Abuztúa, así como la elevada cuantía de la misma no justificada, y la falta de legitimación de las acusaciones particulares para ejercitar la acción civil; y finalmente la vulneración del principio acusatorio al considerar que los hechos y personas sobre las que se efectúa acusación vienen delimitados por el auto de transformación del procedimiento abreviado.

Todas ellas fueron resueltas mediante Auto de esta Sala de 17 de enero de 2011 , al que expresamente nos remitimos.

II.- ANÁLISIS DE PRUEBAS Y HECHOS RELEVANTES

SEGUNDO.- Los hechos probados, consignados en la presente, resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el juicio oral y conforme el artículo 741 de la LECr valorada en inmediación y oralidad judicial, de forma contradictoria.

Dentro de los presupuestos doctrinales y legales que expondremos a continuación, aparecen en los hechos enjuiciados los elementos legalmente exigibles en los delitos por los que se condena, concretamente, la subsunción de la conducta enjuiciada en el artículo 404 CP es consecuencia de una resolución administrativa injusta y arbitraria, y ésta la constituyó la firmas de las escrituras de la venta de las cuatro fincas el 19 de diciembre de 2005, y posteriormente no exigir la condición resolutoria incluida en ellas. Ciertamente que los actos previos negligentemente realizados, constituían conductas englobadas dentro del comportamiento delictivo, enderezadas al acto final comisivo constituido por la resolución arbitraria, resoluciones administrativas igualmente arbitrarias al objeto de integrar el delito de prevaricación, que formaban parte de una conducta compleja, preparatoria y cointegrada con la verdadera decisión, como se indica en los siguientes fundamentos de derecho, siguiendo el orden de forma escalonada y sucesiva según las fases en las que se sustanció la venta de las fincas.

Conviene en todo caso señalar, puesto que una parte de las defensas denunció una alteración sustancial de los hechos, que no consideramos que ésta haya existido, atendiendo a lo que en concreto, se destacó tanto por el Ministerio Público como por las acusaciones populares al final en sus informes, en base a que lo cierto es que se ha discutido hasta la saciedad sobre todas las fases, desde que se decidió sacar las fincas a concurso hasta que se transmitieron las mismas, alcanzado esta controversia incluso al destino del dinero, que por el principio de caja única, ya el interventor Cecilio , dejó claro que no existía una caja separada, solo que se anotaba en el presupuesto. En realidad, no ha existido un cambio sorpresivo en los hechos, en todo caso, una concreta acotación de éstos, por parte de la representante del Ministerio Fiscal, que finalmente no acusó por ningún hecho ocurrido en esta fase, si bien los destacó como indicios. Tampoco, indefensión alguna para los acusados, que tanto en instrucción como en el plenario fueron preguntados sobre todo lo que se recogió después en los correspondientes escritos de acusación, por más que, haciendo uso de sus derechos constitucionales, decidieran no contestar a las acusaciones populares, que eran, principalmente la ejercida por el Sr. Darío , las que mantenían habría existido prevaricación en esta fase previa de la que ahora nos ocupamos

1º.- Expediente para sacar a la venta los terrenos y decisión adoptada en Pleno de sacar las fincas a subasta

Pruebas relevantes

En su declaración, Carlos Jesús manifestó que eran fincas con expectativas urbanísticas, lo que se tuvo en cuenta a la hora de fijar el precio de licitación, y que ahora, debido a la situación de crisis existente, valdrían aproximadamente la quinta parte del precio que se pagó. Reconoció en su declaración que en el pliego no se hace referencia a la posibilidad de aplazamiento del pago.

Lucas , que estuvo en la primera Mesa, puesto que había hecho para Promaga la propuesta, declaró que se trataba de hacer un centro comercial, para lo que era preciso modificar el Plan vigente, admitiendo que había ya una propuesta de revisión del Plan.

Cecilio , que era Interventor en esas fechas, y que fue sustituido por Eulalio pocos días antes de la primera mesa, de 29 de noviembre, ratificó el informe que hizo en fecha de 10 de octubre de 2005, sobre el tema de la venta de las parcelas. Si se hubiera superado el 25 % de ingresos hubiera sido precisa la autorización de la Junta de Andalucía, según el artículo 17 de la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía dado que tanto la Ley 7/99 como el reglamento vigente de 1986 (artículo 109 ) establecían la obligatoriedad de la autorización del órgano competente de la JJAA .

Respecto del pago aplazado, no recuerda en su declaración si se preveía el mismo, no conoce el pliego, en su opinión debería recogerse en el pliego y si no se hizo, se debe entender lo contrario, es decir que es al contado ya que lo otro es una excepción. Preguntado por las defensas sobre el contrato, que al ser una fase posterior, se rige por el derecho privado y si podría pactarse el pago aplazado y la condición resolutoria como garantía, respondió que él solo emite el informe, e interviene en la fase previa que es administrativa, no fiscaliza el expediente, pero trayendo el contrato causa de la fase anterior, lo que no se puede es separar o vulnerar los requisitos esenciales.

Agustín , Arquitecto Municipal, realizó un informe urbanístico (folio 378) en el expediente sobre venta de las parcelas, realizándolo conforme al Plan Vigente de 1985, pero mencionando también el posible destino urbanístico que tendrían los terrenos de aprobarse el Avance del Plan entonces en tramitación, en el que esas parcelas iban a ser, en principio, para equipamientos, en concreto pensándose en una estación de trenes, si bien al final, al no obtener respuesta de RENFE al Ayuntamiento, se modificó. Según el testigo, ese avance del Plan al final no prosperó porque se promulgaron el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía y Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, aunque manifestó que entiende podía haber salido adelante la revisión sin una previsión de tanta reserva de VPO como la que se desprende de dichas normas porque el Avance se había comenzado a tramitar antes de su entrada en vigor. Dicho informe consta al folio 119, es de 21 de septiembre 2005, y lo realiza a petición del Gerente de Urbanismo en esa fecha, Dionisio , indicando que la calificación del suelo es urbanizable no programado, recoge que los usos permitidos son residencial intensivo e industrial en 1ª y 2ª categoría, y como compatibles el terciario-comercial y equipamientos, constando en la aprobación inicial del documento de revisión equipamientos logísticos metropolitanos.

María Inmaculada , Técnico de Oficina Patrimonial del Ayuntamiento, fue la Instructora del Expediente incoado para la venta de las parcelas. En el mismo se recoge que no excedía el importe de la enajenación del 25 % de los ingresos del Ayuntamiento. Cuando le encargan el expediente las fincas ya están segregadas, adjuntándose las correspondientes notas simples, y se solicitan los informes preceptivos, al Interventor y al Arquitecto Municipal. Se recoge también que no era obligatorio que el mismo adjudicatario adquiriese las cuatro fincas, si bien para hacer lo que decían las propuestas que luego se presentaron hubiera sido preciso modificar el Plan.

En su informe, que adolece de errores dado que a veces pone tres parcelas, a veces cuatro, se recoge claramente la normativa y referencia al Patrimonio Municipal del Suelo, y que hay que garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de VPO o de otros regímenes de protección pública en aplicación del articulo 75 LOUA , destino de los terrenos y del dinero obtenido por la venta, si bien admite excepciones si éstas se justifican por la administración (usos declarados de interés público). Indica la forma de adjudicación, concurso, permitida por la LOUA, diciendo que además es la forma obligatoria cuando se trata de VPO o viviendas protegidas, siendo ésto paradójico dado que lo que se iba a construir era una ampliación de la zona comercial, por lo que en ningún caso estaban previstas este tipo de viviendas.

Respecto de las autorizaciones necesarias, recoge expresamente que necesita si es superior al 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto, voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la corporación, y que esto se supera con la primera de las fincas y si van todas juntas también. En relación con la autorización de la JJAA, indica que solo es precisa ésta si el valor de la parcela excede del 25 % de los recursos ordinarios del presupuesto, y dice expresamente que no lo excede. Solamente deberá remitirse información suficiente a efectos de control de legalidad. Finalmente, y resaltado en negrilla, indica el informe que los ingresos derivados de la enajenación en ningún caso se puede destinar a la financiación de gastos corrientes; declaró que durante la venta no se planteó el pago aplazado.

Brigida , emitió informe para el expediente defendiendo en el mismo que se podían enajenar las parcelas. El informe es de 23 de septiembre 2004, folios 343 y 344, ella pertenece a la gerencia de urbanismo del Ayuntamiento y hace el informe a petición de la unidad administrativa del área de patrimonio. Indica que la clasificación es urbanizable no programado, no sectorizado según la LOUA. Mientras no cuenten con ordenación pormenorizada no podrán destinarse a residencial porque no existe una ordenación detallada en esa fecha. En la revisión del plan (remite a la documentación del arquitecto municipal) esta zona ya aparece como urbano no consolidado para su desarrollo mediante estudio de detalle con la calificación de uso terciario exclusivamente. En la actualidad es Patrimonio Municipal del Suelo, según la LOUA su producto si se enajena debe destinarse a la conservación y ampliación del propio patrimonio (fondo rotatorio de alimentación continua) señalándose en el informe que como hay previstas otras zonas en las que se van a hacer viviendas protegidas, hay un plan de la JJAA recogido por acuerdo 2003/2007 en esa línea, concluye que se permite enajenar debiendo consignar en el PMS los ingresos que se obtengan y destinarse a algunas de las actuaciones previstas e indicadas.

El testigo Moises , era Arquitecto Municipal del Ayuntamiento, funcionario desde 1977, si bien no intervino en el expediente; en su declaración dijo que no es correcto fijar el precio del concurso en función de las posibles expectativas urbanísticas que pudiera tener el suelo que se enajena, y consideraba que se hizo una manipulación registral, con una importante merma de metros cuadrados, aunque reconoció no haber medido las fincas, no tratándose, además, de parcelas colindantes. Cree que no se engañaba a las empresas al sacarlas a la venta de esa manera, porque seguramente que si no se aprobaba el Plan podría el adjudicatario reclamar al Ayuntamiento. Dicho testigo, reconoció estar enemistado con el Alcalde, aportando lo que dijo ser una opinión personal, y considerando que lo que se hizo fue especular desde el Ayuntamiento, ya que para llevarlo a efecto se debían hacer varias actuaciones urbanísticas, el aprovechamiento era cuatro veces superior a lo que había en el municipio, y consideraba que ésto era imposible.

Los peritos Jesús Carlos y Alberto , técnicos de urbanismo de la JJAA, ratificaron su informe, -folios 5.678 a 5.673- referente a la situación urbanística de las parcelas. Conforme al Plan de 1985, que es el que estaba aún vigente, las parcelas debían ser destinadas a uso residencial o industrial, y la propuesta de Roseworld, que es la única que analizaron, por habérselo pedido así el órgano instructor, establecía un destino distinto, que no se podía llevar a cabo sin modificar el Plan, faltaba un PAU, ahora se llama plan de sectorización, el plan general orienta, y lo recogido en la propuesta no podía llevarse a cabo con el plan vigente (sobre todo por las previsiones de VPO), pero si con el que estaba en revisión que preveía otros usos y otra edificabilidad e intensidad, pasando de 0,5, que es la que tendría el suelo según el Plan vigente, a 2. Como técnicos entienden expectativa no como modificación de la normativa, sino como concreción dentro de la norma vigente. En sus conclusiones, entienden que el Pliego debería referirse únicamente al destino de las parcelas conforme al Plan vigente, sin hacer referencia a una revisión del Plan que aún no estaba aprobada y que, de hecho, no se aprobó por la Junta de Andalucía.

Fermín , Presidente de Asociación para la defensa del patrimonio y medio ambiente de La Línea, manifestó que cuando conoció que se sacaban a la venta las parcelas, lo denunció ante la Delegación de Gobernación y ante Obras Públicas, dado que observaron anomalías en el pliego, y parecía que faltaban metros cuadrados. Dicho testigo, que reconoció no ser letrado, declaró no saber nada del resultado de las denuncias, sin que tampoco consten en los autos más información sobre las mismas.

Cuestiones jurídicas destacables

Ni los documentos referidos anteriormente que se fueron incorporando al expediente administrativo, ni el propio Pleno de 25 de octubre de 2005 que aprobó y decidió sacar las fincas a concurso, obrando en dicho expediente, según su instructora María Inmaculada , todos los informes preceptivos que ratificaron el entonces Interventor, el Arquitecto Municipal y también Brigida , fueron impugnados en su momento en la vía administrativa.

Ya los decretos por los que se inicia el expediente, firmados por el Alcalde accidental Santiago , de fecha 7 de julio de 2005, números 12932/05 y 12933/05 carecen de sentido, dado que el contenido de ambos es el mismo y en cada uno de ellos hay dos fincas, cuando apenas dos meses después, por decreto de 26 de septiembre de 2005 del Alcalde Carlos Jesús se fija que se tramitarán en un solo expediente argumentando como base los principios de celeridad y eficacia que deben regir la administración.

La forma de contratación, también discutida por las acusaciones, se hizo por concurso en aplicación del artículo 76 LOUA en relación con el 75 c). El artículo 75 establece los destinos de los bienes y de los ingresos, haciéndose mención expresa en los decretos que se hará dentro de los márgenes de la LOUA vigente, Ley 7/2002 , y para obtener ingresos que contribuirían a la ejecución de los proyectos de inversión necesarios para la mejora y adecentamiento del Patrimonio Municipal. El artículo 76 recoge la forma de concurso obligatoria cuando se trate de VPO, y en cualquier caso, los artículos 73 y 74 LCE avalan el concurso al ser una forma normal y válida de contratar, siendo la única excepción la adjudicación directa.

En el expediente administrativo (folio 331) se requiere valoración de las fincas por la arquitecto técnico municipal Rita de 20 de septiembre de 2005, y que en atención a las parcelas de la zona y los condicionamientos urbanísticos, expectativas, uso terciario (aquí se recoge de forma sorpresiva dos metros cuadrados de aprovechamiento cuando el informe de Agustín le otorgaba 0,05 a 0,10, total de 0,50 a 0,65, es decir cuatro veces más) determinan los precios de cada una de las parcelas y que fueron los que se recogieron en el pliego: 7.241.913 ?; 1.600.752 ?; 2.564.573,40 ? Y 835.350 ?.

Hay también un informe en el expediente administrativo de Cecilio , Interventor, de 12 de febrero 2005, que fija el presupuesto de 2005 en 48.453.742 ?. La cuarta parte del mismo sería 12.113.435,5 ?, por lo que el tipo de la subasta sería superior si atendiéramos al valor de las cuatro fincas juntas, que ascendía a 12.242.588,40 ?.

En el folio 333 se recoge otro informe del interventor (no aparece nombre, solo firma ilegible) en el expediente administrativo de 27 de septiembre de 2005, en respuesta de un escrito de patrimonio en relación a la previsión de venta de parcelas municipales en el presupuesto de 2005, a fin de establecer el órgano competente y que, entendiendo en lo que pudiera ser un error, solo recoge tres de las cuatro fincas, faltando la 602/RN-47 precisamente la de mayor valor económico, en el que se informa que en la partida de enajenación de solares ya se han cumplido todas las previsiones por este concepto por lo que no estarían recogidas en el mismo

Finalmente, consta también un informe de 10 octubre 2005 que recoge que se pueden enajenar dado que visto el expediente, se encuentra completo en cuanto a toda la documentación, si bien desde un punto de vista presupuestario debe fijarse el destino de los ingresos haciendo referencia al informe de Brigida , es decir destinar preferentemente a financiar actuaciones de vivienda y suelo previstas en el acuerdo suscrito con la Administración Autonómica 2003/2007, debiendo motivarse en cualquier caso el destino a que quedarán sujetos los terrenos teniendo en cuenta su calificación actual para una mejor gestión del correspondiente patrimonio público de suelo (urbanizable no programado), necesitando de desarrollo y no pudiendo destinarse a uso alguno que no sean los previstos para el suelo no urbanizable.

Respecto de los metros de las fincas, también discutido por las defensas, es cierto que hay una diferencia de casi 11.000 metros de cabida, recogiéndose en la escritura pública de 2005 de agrupación y segregación de las parcelas que la referencia de los metros en el dato registral es distinto del real, sin que se aporte justificación documental alguna. Según el notario, las fincas que se agrupaban eran colindantes, cuando no lo son es cuando se segregan en las parcelas nuevas porque hay una de viales que las separa. También es un dato a destacar, cuanto menos por curioso, que siendo propietario el Ayuntamiento de estas fincas desde 1991, por un preconvenio urbanístico con anterior alcalde Adriano , sea justo en 2005 cuando se agrupan y se separan, sin que se haya dado explicación alguna por los testigos de esta operación.

La merma en la superficie de las fincas no está suficientemente acreditada que se deba a actitud delictiva alguna de ninguno de los acusados, buena parte de los cuales, en todo caso, no tuvieron participación alguna en esta fase, si bien existen irregularidades como se ha puesto de manifiesto. La escritura de agrupación y división material (folio 181) es de 12 de abril 2005, la firma Carlos Jesús como Alcalde, y no se aporta información registral previa porque dice el notario que es uno de los casos excluidos por el artículo 175 Reglamento Notarial , tampoco se le acredita referencia catastral advirtiendo de la obligación de declaración y responsabilidades. Hay cuatro fincas, colindantes entre sí según manifestaciones del notario, una de 41194 metros según el registro pero recogiéndose expresamente que en realidad son 29586 metros, las otras tres de 3353 metros cada una. Se agrupan en una sola finca de 39.643 metros y valor 2.378.768 euros. Y a continuación se dividen en cinco 13410 metros de 804.647?; 2767 metros de 136.057 ?; 4749 metros de 284.952?; 1392 metros de 83.535 ? y 17425 metros de 1.045.558 ?, esta última son los viales de nueva creación. Si se suman los metros más o menos son los mismos iniciales 39.743 metros, y la valoración prácticamente también coincide. Sin embargo, estos valores no son los que recoge el pliego, dado que en el expediente (folio 331) se requiere valoración de las fincas por la arquitecto técnico municipal Rita de 20 de septiembre 2005 y que en atención a las parcelas de la zona y los condicionamientos urbanísticos, expectativas, y uso terciario, fija los precios que finalmente recogió el pliego: 7.241.913?; 1.600.752 ?; 2.564.573,40? Y 835.350 ?.

A esta escritura se añade certificación expedida el 8 de abril 2005 por Jon , Secretario del Ayuntamiento, que manifiesta la innecesariedad de la licencia de parcelación y agrupación porque es el reconocimiento de una situación de hecho y se describe la parcelación formalizada (folio 188) siendo un dato a destacar que este informe recoge como medida de la primera finca 41194 metros.

En cuanto al destino a viviendas de las parcelas, es cierto que principalmente ese destino quedaba claro conforme al Plan vigente, pero se hacía igualmente mención a que estaba en vías de ser cambiado, de aprobarse la revisión del Plan, incluso el informe de Brigida admite el cambio de uso con justificación, siendo la norma urbanística muy amplia y no tan tasada como alegan las acusaciones. Se habla de interés público siempre que se justifique, radicando entonces la cuestión en que ni el pliego ni los decretos por los que se decide la venta de julio de 2005 recogen justificación alguna.

Es asumible la tesis, expuesta por los peritos técnicos urbanísticos de la JJAA, de que la administración no puede comportarse en estas cuestiones como un particular, vendiendo suelos en atención a expectativas, pero no creemos que con ello se engañe a nadie, en cuanto que una empresa que está dispuesta a gastarse más de doce millones de euros en unos terrenos, no puede sino admitirse que se habrá asesorado perfectamente, cuando además tenía los informes favorables de los técnicos que intervenían en el expediente, y comprendiendo, por tanto, que de no aprobarse la revisión esas expectativas no se realizarían.

Precisamente por ello, tampoco apreciamos aquí una ilegalidad tan manifiesta como para integrar un delito de prevaricación, sin perjuicio de que pudieran haberse ejercitado las correspondientes acciones de impugnación en la vía contencioso-administrativa, que no se interpusieron por nadie.

Como analizaremos en la siguiente fase, las dos empresas ofertantes asumían que era precisa la modificación del plan para llevar a cabo sus propuestas, Promaga recogía uso comercial, tiendas y cafeterías, como reconoció el Arquitecto, Sr. Lucas y como consta en la documentación, y Roseworld proponía uso comercial, oficinas y un hotel. De hecho, se debe significar que, teniendo conocimiento de la enajenación tanto el Estado como la Administración Autonómica, según se desprende de lo dicho por el testigo Fermín , y del mismo expediente del Ayuntamiento que se notificó a la JJAA, tampoco estas administraciones superiores iniciaron procedimiento alguno sobre si debían o no enajenarse las parcelas.

Según la acusación popular ejercida por el Sr. Darío los decretos por lo que se resuelve enajenar las parcelas no los firmó Carlos Jesús , sino el Alcalde Accidental, Santiago (folios 309-311), por lo que no tampoco cabría imputar responsabilidad a dicho acusado por tal acto administrativo, aunque de su contenido se pueda deducir que estaba decidido ya anteriormente dada la agrupación y segregación de las parcelas en abril de 2005. Habría que centrar la responsabilidad en todo caso, por haber decidido que las parcelas se vendieran conjuntamente, lo que no nos parece tampoco que pueda integrar un delito de prevaricación en los términos que expondremos más adelante, al analizar el alcance legal y jurisprudencial de este delito.

La Instructora del expediente María Inmaculada , que no ha sido acusada, afirma que no era precisa autorización de la Junta de Andalucía, porque el importe de la enajenación no alcanzaba el 25 % de los ingresos del Ayuntamiento, en base a que se podían adquirir las parcelas por separado. Cuestión esta que sería igualmente discutible en vía administrativa, por el hecho mismo que se tramitara toda la enajenación en un solo expediente, y que en la valoración económica se recogiera como uno de los criterios para dar mayor puntuación adquirir todas las fincas conjuntamente, como finalmente hicieron las dos empresas oferentes, aunque no determina tampoco ello delito de prevaricación.

Tampoco se ha justificado lo alegado por las acusaciones de que resultaba obligado el recurso a la subasta, y no al concurso, no siendo ésta, una decisión en sí misma susceptible de constituir prevaricación, principalmente porque, como después veremos, no se trata de que se valore mal a una y otra empresa, y por eso se adjudique a quien ofrecía menos, lo que no pasaría en la subasta, sino de que la que ofrecía más dinero es excluida por estar incursa en una prohibición para contratar con la administración. Hemos indicado anteriormente que el informe de la técnico instructora del expediente, María Inmaculada avalaba el concurso, en aplicación de los artículos 73 y 76 de la LOUA que admitía las dos formas, lo que no se admite es la adjudicación directa; es más, si hubieran sido para VPO el concurso era el obligatorio.

Igualmente no podemos entrar, al ser ésta una cuestión estrictamente administrativa, en la obligatoriedad o no de reservar el 25 % para VPO, porque según la testifical del Arquitecto Sr. Agustín , se podía haber aprobado el Avance del Plan pese a dicha reserva, que se recogía en la LOUA publicada con posterioridad a la tramitación de ese Avance. Sí que se aprecia una contradicción entre esta testifical y la de los técnicos de urbanismo de la JJAA, que insistían en que debió hacerse conforme al Plan vigente y a la LOUA, estando toda la oferta orientada a uso terciario sin recoger nada referente a viviendas VPO, y ello, independientemente de la fecha de aprobación de la revisión del plan, ya que según los técnicos de urbanismo, la revisión del plan solo contempla un par de años de situación pendiente con lo cual siendo la LOUA del año 2002, se aplicaría en todo caso, dado que el pliego y el expediente son ya del año 2005.

Finalmente, debe destacarse que, habiéndose mantenido por la acusación popular que sí que hubo prevaricación en la decisión de sacar a la venta las parcelas, y en la forma en que ello se llevó a cabo, no se ha precisado la intervención que en todas estas cuestiones, previas a la constitución de la Mesa, tuvo cada una de las personas a las que finalmente acusó de prevaricación, y como hemos puesto de manifiesto, tanto las excepciones que admite la normativa urbanística, como la fase en la que se encontraba la modificación del Plan, con todos los instrumentos de planeamiento más detallados pendientes tal y como dijeron los técnicos de la JJAA, no deja de ser un tema exclusivamente administrativo determinar si se podría o no haber hecho ese desarrollo urbanístico.

2º.- Redacción y aprobación del Pliego.

Pruebas relevantes:

En relación con el pliego que rige el concurso, las acusaciones han incidido en tres aspectos de gran trascendencia: la acreditación de la solvencia, de la que nos ocuparemos más extensamente en las siguientes fases, el pago y el incumplimiento de plazos.

Carlos Jesús en su declaración en el acto del juicio, dijo que sobre la solvencia lo único que establecía el Pliego es que debía acreditarse conforme a Ley de Contratación. Admitió que el Pliego no decía nada sobre la posibilidad de precio aplazado, ni sobre la condición resolutoria, que posteriormente sí que se incluyó en la escritura que firmó, si bien dijo que la habían redactado los Letrados. En el Pliego se hablaba ya de la Revisión del Plan, y se establecía que los postores debían especificar el destino que pretendían dar a las parcelas, como así hicieron tanto Promaga como Roseworld.

Hemos recogido en el punto anterior, que en la descripción de las parcelas se especifica, atendiendo al informe de Agustín y de Brigida , la calificación actual de las fincas y la revisión del plan, y se contempla como uso permitido los admitidos por el Plan vigente de acuerdo con su clasificacion de suelo urbanizable no programado, también se recoge que son PMS y el destino de los ingresos. Solo en los criterios de adjudicación del mismo pliego, para una mayor valoración, se indica la propuesta de desarrollo sobre las parcelas, expresamente se recoge "se valorará la expectativa de desarrollo", junto con el mayor precio ofertado y que se adquieran las cuatro juntas.

Los acusados Dionisio , Jose Augusto , Eulalio y Jon , declararon que en las sucesivas Mesas no se habló para nada de la posibilidad de pago aplazado, lo que ratificaron los testigos, también integrantes de la mesa, Casimiro y Franco , y la instructora del expediente previo, María Inmaculada , que estuvo presente en las dos primeras Mesas.

Eulalio , ya Interventor cuando se constituyó la primera Mesa, declaró que creía que la posibilidad de pago aplazado debía haber figurado en el Pliego o al menos se debería haber pedido informe a intervención, enterándose de la existencia del pago aplazado porque se lo comunicó el tesorero Horacio .

Franco manifestó que cuando se quiere poner en los pliegos que se puedan hacer pagos a plazo se hace, y en ningún momento se habló de pago aplazado, es más se dijo cuando se discutió de la solvencia de Roseworld, que si no pagaba se resolvía el contrato con lo que se daba a entender que el pago del precio sería al contado.

Cecilio , anterior Interventor, aparte de señalar que entendía que, con carácter general, estaba prohibido el pago aplazado en la contratación pública, consideraba que podía establecerse éste cuando, como aquí ocurre, la Administración no es la que paga, sino la que cobra, pero eso sí, debiendo figurar esa posibilidad en el Pliego, al objeto de garantizar los principios de igualdad de oportunidades y transparencia, añadiendo que si el Pliego lo que dice es que el pago se hará "según Ley" es que no recoge expresamente la posibilidad de pago aplazado, aparte de que tampoco tenía mención alguna sobre posibles condiciones que se pudieran establecer, lo que también debería figurar en el Pliego.

Cuestiones jurídicas destacables:

Ninguna duda cabe de que para un posible postor que se entere de que el Ayuntamiento va a sacar a la venta cuatro fincas, con unas buenas expectativas urbanísticas, no es lo mismo saber que si resulta adjudicatario podría pagar la mitad del precio con la adjudicación, y la segunda cuando se aprobase la revisión del Plan que permitiría hacer realidad esas expectativas pudiendo, además, resolverse la venta si esa revisión no se producía, que desconocer tal circunstancia, y lanzarse a un concurso que, ya de principio, le exigiría una suma elevada cercana a los 250.000 ? como fianza.

No cabe, por tanto a nuestro juicio, sostener que esa referencia a que el pago se hará "según ley" debería permitir a cualquier interesado saber o, al menos, intuir que el pago podría ser aplazado, debiendo, en cualquier caso, destacarse muy especialmente que tampoco se decía nada sobre el establecimiento de una condición resolutoria, claramente favorable para el adjudicatario. En el mismo sentido, no parece que la referencia genérica a "incumplimiento de plazos" recogida en el Pliego subsane una tan grave carencia de datos del propio Pliego, sobre todo, insistimos, porque absolutamente nada se dice de una posible condición resolutoria.

El Pliego en la cláusula segunda establece que el precio se abonará en la forma que establezca su cláusula doce . Esta cláusula recoge "el pago se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente". Sin embargo la determinación del pago aplazado es incluso incompatible con otras cláusulas del mismo pliego, por ejemplo la cláusula cuarta en la que se recoge que el Ayuntamiento se compromete a trasladar la posesión y propiedad de la parcela descrita tras la formalización del presente contrato, dentro de los 15 días siguientes al de la fecha de adjudicación, destacando que ni siquiera se llegaron a inscribir las parcelas a nombre de Roseworld en el registro de la propiedad; y la cláusula quinta , que recoge que si no cumpliese los requisitos para la celebración del contrato o impidiese que éste se formalizara en el término señalado, la adjudicación quedará de pleno derecho sin efecto y perderá la fianza.

Alegaron las defensas que el contrato como tal, se encuentra sometido al derecho civil, sin embargo esto no es del todo correcto ya que cuando contrata la Administración Pública, a través de un concurso, dicho contrato debe respetar los términos del Pliego y fundamentalmente la LCE, que indica expresamente que se encuentran sujetos al derecho administrativo los actos separables, es decir, los actos preparatorios que conforman todo el expediente previo al contrato, lo que en este caso no se ha hecho, haciendo al tenor literal del mismo alteraciones esenciales, claramente favorecedoras de la adjudicataria que pasa a poder pagar en dos plazos lo que la lectura del Pliego no daba pie a pensar pudiera abonarse de esa forma, y ve, además, garantizado el buen fin de su propuesta de desarrollo urbanístico, porque si se aprueba el Plan y puede, por tanto, hacer lo que había proyectado, que suponía, según los Peritos, pasar nada más y nada menos que de una edificabilidad de 0,5 a una de 2, paga el segundo plazo, mientras que si no se produce esa aprobación se resolvía el contrato.

La condición resolutoria que se introdujo en la escritura de venta dice "ambas partes pactan expresamente como condición resolutoria, que la falta de pago de la cantidad aplazada una vez que ésta sea exigible, es decir, a la aprobación provisional de la revisión del PGOU facultará a la parte vendedora bien para exigir el inmediato pago de todo el resto del precio que en ese momento quede por satisfacer, bien para resolver la presente compraventa, en cuyo caso quedarán en su dominio las sumas hasta entonces pagadas por la parte compradora en concepto de indemnización de daños y perjuicios, y ocupación de la finca hasta ese momento. Bastará para inscribir en el registro de la propiedad la finca de nuevo a favor de la entidad vendedora el acta notarial de requerimiento desatendida dirigida a la parte compradora y en el domicilio de la propia finca vendida".

Como podemos observar, esta condición tampoco es demasiado clara, en cuanto que no se sabe si se refiere al momento en que el Ayuntamiento aprobara esta revisión, lo que tuvo lugar el 5 de diciembre 2006, tesis ésta que parecen sostener la mayoría de los acusados, y tal y como se desprende del hecho que María Inmaculada , nada más aprobarse esa revisión, y tras consultar a Carlos Jesús y Dionisio , decidiera requerir a Roseworld para el abono de la segunda parte del precio; o bien cuando fuera aceptada la misma de forma definitiva por la Junta de Andalucía, que es lo que sostenía el otro acusado Isidro aunque de hecho, contrariamente a su declaración no actúo así, pues nada más recibir el requerimiento, él mismo decidió transmitir las fincas, careciendo este hecho de sentido ya que al final se pagó por las empresas Lábaro y Abuztúa con lo cual si realmente hubiera entendido que era la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, no tendría ni que atender el requerimiento.

Hay que añadir a lo anterior, al pago aplazado y a la condición resolutoria para el caso de no aprobación del nuevo Plan o de su revisión, que ni tan siquiera se impone al adjudicatario la obligación de abonar intereses, ni la de garantizar de alguna forma esa segunda parte del precio. Si analizamos la legislación aplicable, nuevamente la Ley de Contratos del Estado, se prohíbe el pago aplazado en su artículo 14. El reglamento de bienes vigente de 1986 no dice nada al respecto, pero el nuevo reglamento de bienes que recopila y amplia la normativa anterior de las entidades locales de Andalucía 18/2006 , en su artículo 17 , recoge que el pliego lo puede contemplar en casos justificados, y en cualquier caso devengará como mínimo el interés legal del dinero y deberá garantizarse mediante aval bancario. Nada de ésto ha ocurrido en el presente caso.

Existen también irregularidades en el pago del precio de las fincas recogidas en el informe de la UDYCO (Tomos VI y siguientes) en el que se indican los pagos de Roseworld al Ayuntamiento mediante tres cheques que suman 6.125.000 euros: el 19 de diciembre 2005 dos cheques de 1.531.254 y 3.626.990; y el 21 de diciembre 2005 un cheque de 721.904, a pesar de que en la escritura de la venta de las parcelas se reconoce haber recibido el precio completo en el momento de la firma. Hay otro cheque el 25 de enero 2006 de Roseworld al Ayuntamiento de 980.000 euros, y aunque Isidro dijo que era el IVA de la operación y coincide con esta cantidad, vuelve a existir contradicción con el contenido de la carta que dirige el Alcalde Carlos Jesús a Abuztúa de 15 de marzo de 2007, una vez conoce que ésta ha adquirido las fincas de Roseworld, requiriéndole la mitad aplazada 6.125.000 y también los 980.000 de IVA.

Del análisis de todo lo anterior, no se trata de que concluyamos que no es posible el pago aplazado, sino de mantener que no puede una administración sacar a concurso unas parcelas sin decir nada de precio aplazado, y luego hacer una escritura con el adjudicatario en la que se establezca tan considerable beneficio para éste, y, además con una condición resolutoria como la ya dicha. Ni siquiera lo alegado por las defensas en relación con en el artículo 134 de la Ley de Patrimonio del Estado Ley 33/2003 podría aplicarse a este caso. El artículo 134 recoge expresamente el aplazamiento de pago en los siguientes términos: "El órgano competente para enajenar los bienes o derechos podrá admitir el pago aplazado del precio de venta, por un período no superior a 10 años y siempre que el pago de las cantidades aplazadas se garantice suficientemente mediante condición resolutoria explícita, hipoteca, aval bancario, seguro de caución u otra garantía suficiente usual en el mercado. El interés de aplazamiento no podrá ser inferior al interés legal del dinero". Pero antes de la aplicación de esta ley, tendríamos que aplicar el Pliego con el análisis de sus cláusulas que ya hemos hecho, la LCE y la Ley de Bienes de las Entidades Locales, sin que ninguna de éstas admita el pago aplazado.

Los artículos 1 y 2 de la Ley de Patrimonio del Estado determinan, concretamente el artículo 1, el objeto de la ley "establecer las bases del régimen patrimonial de las Administraciones públicas, y regular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución, la administración, defensa y conservación del Patrimonio del Estado", y el artículo 2 , su ámbito de aplicación, "el régimen jurídico patrimonial de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma se regirá por esta Ley. Serán de aplicación a las comunidades autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda ". En ésta disposición final segunda no se encuentra el artículo 134 alegado, por lo que no se aplica a la administración local.

Finalmente, se dice por las defensas que con el aplazamiento y la condición resolutoria se pretendía garantizar el buen fin de la operación, y que ninguna empresa habría entregado todo el dinero sin tales pactos, pero, siendo cierto lo primero, muy bien podemos sostener que, teniendo en cuenta el tenor literal del Pliego, el Ayuntamiento podía haber requerido a la adjudicataria para la firma de la escritura o escrituras, en los estrictos términos que se desprendían del Pliego, esto es, con pago inmediato, que es, por otra parte, la forma más normal del pago del precio "según Ley" en toda compraventa, y según se desprende del artículo 1500 del Código Civil , si nos atenemos al derecho privado invocado, y si Roseworld no comparecía podía haber perdido la fianza, tal y como también recoge el pliego cuando dice que en 15 días de la adjudicación se debe formalizar el contrato, evidentemente con el pago, y en caso contrario, optar por la resolución con pérdida para Roseworld de lo entregado.

TERCERO.- 3º.- Primera Mesa, de 29 de noviembre de 2009.

Pruebas relevantes:

Todos los testigos y acusados presentes en la primera mesa han admitido que se abrió el sobre A, con la documentación administrativa que debían aportar los licitadores, y que, tras constatar que faltaba documentación a ambas postoras, se abrió también el sobre B, admitiendo también todos que ello no es lo más correcto, en términos de procedimiento administrativo, si bien tal y como explicó en su declaración el secretario de la mesa Sr. Julián , era una costumbre de la mesa abrirlos, y que desde entonces lo hacen según ley que es primero el A, y cuando se subsanan los defectos, los demás por su orden.

Dionisio declaró que en la primera mesa se abrieron los dos sobres por indicación del secretario, se dio un plazo de subsanación, y se entregaron a la comisión para la baremación, comisión que no es siempre la misma según el asunto de que se trate; normalmente la mesa se constituye en el salón del plenos del Ayuntamiento y en el mismo edificio suelen estar los técnicos; dijo que la oferta debe estar en el primer sobre y no se puede ampliar a posteriori.

Isidro declaró en el acto del juicio que en la oferta que presentó, en el sobre correspondiente, en su momento iba ya el local, lo que ratificó el Vocal que presidía la Mesa, Jose Augusto , como Segundo Teniente de Alcalde, y el Secretario de la Mesa, Sr. Julián , que precisó, además, que es quien se encarga de redactar las Actas que nadie se ha quejado del contenido de las mismas; dijo que sus asesores le prepararon todo.

Jose Augusto declaró que se ordenó a la Comisión Técnica que se nombró al efecto, que valorara ambas ofertas, lo que ratificó Luisa , declarando que no hubo acuerdo previo para favorecer a Roseworld, y que fue en este momento cuando tuvo conocimiento de las ofertas; el Pliego se había aprobado en un Pleno anterior conforme a la ley de contratos y no recogía forma de pago alguna, pero de este tema no se habló en la mesa; finalmente declaró que las empresas no tenían los certificados en regla y les dieron tres días para subsanarlos, y que el local de Roseworld estaba en el segundo sobre como mejora del precio.

Cuestiones jurídicas destacables:

El Alcalde Carlos Jesús no estuvo en esta Mesa, que presidió Jose Augusto , ni tampoco Franco , sino otra Concejal de su mismo partido político.

El acta de la Mesa refleja que la oferta de Roseworld incluía un local, aunque el documento tiene fecha de entrada de 9 de diciembre, siendo éste un tema que ha sido debatido por las acusaciones. La existencia del local como parte del precio, a pesar de que se admite al constar en el acta, también es una irregularidad pues nada se dice del pago en especie en el Pliego, y no hay ninguna norma administrativa de las aplicables que lo contemple. Se ha querido dar a entender, en la prueba testifical de María Inmaculada , que era una mejora y como tal se debía valorar, pero era parte del precio, es más, en las escrituras cuando se identifica el precio de cada una de las parcelas, se recoge para cada finca una cantidad económica en efectivo, la misma cantidad sujeta a la condición resolutoria, y una cuarta parte del valor del local, cuando este local además no se entregaba hasta que se construyera, con la ejecución del proyecto.

Parece claro que, aunque pudiera existir un error en el sellado por parte del Ayuntamiento, la oferta de Roseworld, presentada en su día, incluía el local, puesto que el acta así lo refleja. La oferta de Roseworld se presenta el 25 de noviembre de 2005 según el sello del registro general de entrada, y toda la documentación lleva fecha de días inmediatamente anteriores a ese. La oferta económica se recoge en un anexo II del pliego, a mano, folio 450 en la que solo se hace referencia al precio de 12.250.000 euros por las cuatro fincas, de fecha 24 de noviembre de 2005. Consta en el folio 451 otro escrito con el mismo contenido, pero a máquina, en el que se dice efectúa la oferta económica total contenida en el anexo II y oferta complementaria sobre la totalidad de las parcelas, es decir cuatro, y las indica con su numeración según el pliego. Resulta cuanto menos curioso que no haya mención alguna al local en estos documentos.

Ya en el folio 452 consta un escrito de Roseworld con fecha de 7 de diciembre 2005, presentado el 9 de diciembre en el Ayuntamiento, por tanto fuera del plazo de entrega de la documentación, diciendo expresamente lo siguiente "que Roseworld sin perjuicio de la oferta económica presentada en el modelo denominado anexo II del pliego de condiciones, complementa la misma para aumentar su valor y cuantificación total, ofertando que en el ámbito de la ejecución de las edificaciones que se desarrollen en las parcelas objeto de concurso, además del precio ofertado, se entregará en propiedad al Ayuntamiento de La Linea un local llave en mano de 50 metros para la instalación de una oficina....por tanto la oferta total comprende la cuantía económica de 12.250.000 por las cuatro parcelas y ademas el valor económico del referido local". Luego indica el desglose de la oferta económica total de las cuatro parcelas, añadiendo "sin perjuicio del valor del referido local" indicando al final del escrito "firmo la presente nota complementaria".

Pese a lo anterior, los testigos indican que el local estaba en la oferta y el acta de la mesa de 29 de noviembre 2005 recoge en la apertura de los sobres B, que el de la empresa Roseworld contiene como anexo el ofrecimiento de un local llave en mano de 50 metros.

Igualmente es evidente que no se debieron abrir todos los sobres, pero, en la medida en que tampoco ha quedado demasiado claro quien decidió que se abrieran, si el Presidente, Sr. Jose Augusto que, en cualquier caso, no consideramos cometiera prevaricación por ese sólo hecho, tal y como bien argumentó su defensa, o el Secretario de la mesa, Sr. Julián , que fue lo que dijo el Sr. Casimiro , no acusado, sino testigo en este procedimiento, tampoco es preciso hacer mayores consideraciones al respecto, sobre todo porque precisó el Sr. Secretario que hacerlo así era una práctica generalizada en todas las Mesas, cuya composición es estable sin que cambie para cada concurso, hasta que se decidió dejar de hacerlo.

La Mesa decide, en definitiva y de forma exclusiva, dar plazo a Roseworld para subsanar el no haber aportado la documentación, que dijo le habían robado presentando una denuncia, y a Promaga para aportar certificado de estar al corriente en pagos al Ayuntamiento, aparte de resolver también el nombramiento de las personas que van a constituir la Comisión Técnica.

Finalmente, merece al menos ser recogida la denuncia del robo de la documentación de Roseworld, por la también extraña situación descrita, y que fue presentada por Isidro , el 24 de noviembre 2005 en Madrid, un día antes de la finalización del plazo para presentar las ofertas, declarando en la misma que iba circulando en un coche, del que no sabe la matrícula, por el Paseo de la Castellana y unos chicos se acercaron al coche por la puerta del acompañante, y después de abrir la misma se llevaron documentación y certificados de la mercantil Roseworld SL y que no puede aportar más datos debido a la rapidez de los hechos (folio 443)

4º- Hechos acontecidos entre la primera Mesa, de 29 de noviembre, y la segunda, de 5 de diciembre.

Pruebas relevantes:

Dionisio declaró que asiste a todas las mesas, con voz y voto no así a los Plenos en los que no tiene voto porque no es concejal; declaró que no habló con integrantes de la Comisión Técnica sobre la forma en que se debía hacer la valoración de ambas ofertas, ni sobre la baremación de las propuestas, ni les dijo que valoraran sólo a Roseworld, por haber quedado ya excluida Promaga.

Jose Augusto y Luisa declararon que a la Comisión Técnica se le había encargado valorar ambas propuestas.

Eulalio , manifestó que Aureliano , que era uno de los integrantes de la Comisión Técnica, fue a hablar con él, porque no se ponían de acuerdo sobre forma de baremar a las empresas, y que ambos comentaron con Dionisio los criterios.

Franco declaró que no asistió a la primera mesa, y cree que el informe sobre la posible exclusión de Promaga lo debería haber hecho alguien de la Mesa o de la Comisión Técnica, aunque reconoció que en otras ocasiones se habían encargado temas similares a la Asesoría Jurídica cuando el equipo de gobierno lo considera.

Julián , declaró que no sabe por qué se encargó un informe a la Asesoría Jurídica, y no a él, puesto que se trataba de un tema de contratación, y el es técnico de contratación, y, además, era el Secretario de la Mesa, si bien aclaró que tampoco era ilegítimo que lo hiciera alguien de la Asesoría Jurídica; no tiene noticias de que en la Asesoría Jurídica del Ayto. exista un turno, para decidir que técnico hace cada informe.

María Inmaculada declaró que cree que fue Dionisio el que dijo a la Comisión Técnica, de la que formaba parte la testigo, que no valoraran la propuesta de Promaga, porque iba a ser excluida, aunque no recuerda si se lo dijo a ella directamente; la comisión se había reunido dos o tres veces, y que ello sucedió uno o dos días antes de la segunda Mesa, de 5 de diciembre, cuando ya tenían hecho un borrador, en el que baremaban a ambas empresas, Promaga tenía una propuesta urbanística como Roseworld, atendiendo a la revisión del PGOU; fueron a la mesa con una sola propuesta; confirmó que en la Asesoría Jurídica no tiene un turno de reparto propiamente dicho; admitió que Dionisio estaba pendiente de su departamento aunque el concejal asignado es Luisa ; dijo que el procedimiento fue normal, no de urgencia.

Miguel Ángel , Director Técnico de Gerencia de Urbanismo e integrante de la Comisión Técnica manifestó que cuando tenían ya hecha la valoración de ambas empresas, Dionisio les dijo que Promaga iba a ser excluida porque no cumplía los requisitos; en el trabajo de baremación, se plantearon alguna dudas sobre los criterios y que fueron a comentarlo con Dionisio que era "enlace" entre la Mesa y la Comisión Técnica, y supo del criterio que adoptaron; según este criterio de valoraron, Promaga había obtenido mayor puntuación.

Aureliano , Técnico de Intervención, e integrante de la Comisión Técnica, declaró que cuando ya tenían casi hecha la valoración, en la última reunión, un compañero dijo que Promaga iba a ser excluida; que en las dudas que tuvieron sobre la baremación con Miguel Ángel , se impuso el criterio de valoración que proponía él, y que este tema lo habló con Eulalio y, juntos, lo trataron con Dionisio porque se interesó. Su criterio consistía en no dar de los 60 puntos en que se valoraba el precio unos 50 a Roseworld por el mero hecho de haber superado el tipo de licitación, sino dar menos a ésta y más a Promaga, porque ofreció bastante más dinero, era el criterio que siempre utilizaban, Dionisio era partidario del otro criterio; que esa discusión sobre el criterio de valoración tuvo lugar antes de que se comentara que Promaga había sido excluida o iba a ser excluida; que se habló también de la oferta del local por parte de Roseworld, que valoraron en unos 300.000 Euros; considera que a través de Dionisio no se deben pedir los informes, sino que en su departamento se los pide el Interventor que es su superior.

Rosario , Arquitecta del Ayuntamiento, participó en la Comisión Técnica, y declaró que Miguel Ángel dijo que no valoraran a Promaga, porque iba a ser excluida, o había sido excluida, y que solo tenían que presentar a la mesa de contratación una sola valoración; ella no se relacionó con ninguno de los miembros de la mesa de contratación.

Francisco Javier Monserrat Gómez, Letrado Asesor del Ayuntamiento, e integrante de la Comisión Técnica declaró que Dionisio les comunicó que una empresa había sido excluida por un informe jurídico y otro del recaudador, cuando estaba casi hecho el informe definitivo con las dos empresas, no se lo dijo Dionisio directamente sino uno de sus compañeros; considera que el Pliego del concurso es ajustado a la ley.

Mercedes Martínez Orillo, Letrada de Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de La Línea, declaró que Dionisio fue a la Asesoría Jurídica a encargar un informe, y como sus compañeros estaban ocupados por turno de reparto le toco a ella, entregándole un informe del recaudador Eloy , de fecha 30 de noviembre de 2005, y que se realizó a petición de la empresa Promaga (folio 560). Mercedes lo elaboró y se lo entregó a Dionisio al día siguiente (folio 561).

La cuestión era si se debía o no considerar subsanado el tema y permitir, por tanto, a Promaga ser, eventualmente, adjudicataria, dado el estado que tenían sus deudas, a lo que respondió la testigo que no en su informe, apoyándose en un dictamen de la Junta Consultiva de Contratación, la cual -dijo- ya ha emitido un nuevo informe, de fecha 1 de febrero de 2010, sobre el Ayuntamiento de Córdoba, ratificando ese criterio; Dionisio no le dijo lo que tenía que poner, pero sí que lo hiciera rápido; declaró que le tocó a ella porque era la que menos ocupada estaba, y que como Coordinador de Hacienda, Dionisio podía pedir informes de ese tipo a la Asesoría Jurídica.

Cuestiones jurídicas destacables:

En esta fase es trascendental la actuación de Dionisio , que era Coordinador del Área de Hacienda, e integrante de la Mesa, aunque, al no ser Concejal, no votaba en el Pleno, concretada en lo siguiente, cronológicamente expuesto:

1º.- Habla con Aureliano y Eulalio sobre posibles criterios de valoración de ambas ofertas, que debían, efectivamente valorarse, porque así lo había encomendado la Mesa a la Comisión Técnica, precisamente porque se habían constatado deficiencias en los dos sobres A que no habían parecido insubsanables, concediendo plazo para subsanarlos. Mediante esa conversación Dionisio se entera de que se va a seguir un criterio de valoración que va a determinar que la que se proponga por la Comisión como adjudicataria sea Promaga, porque de los 60 puntos atribuidos como criterio al precio se llevaría muchos más que Roseworld.

2º.- Decide, por su propia voluntad, sin concurso alguno ni de la propia Mesa, ni de su Presidente, ni del Secretario de ésta, que se dice desempeñaba unas ciertas funciones de asesoramiento, ni del Interventor o Secretario General, que se manifestó también velaban por la legalidad de todo el expediente administrativo, encomendar a la Asesoría Jurídica un informe sobre si podía, o debía, excluirse a Promaga. Dionisio encarga, de motu propio, el informe, pese a que la 1ª Mesa había dicho que lo que procedía era dar plazo para subsanar. Es más, Dionisio entrega a Mercedes Martínez Orrillo el informe del recaudador, que no sabemos por qué lo tiene él, cuando se ha pedido por Promaga, es a Promaga a quien hay que entregarlo y es ésta quien lo debe llevar a la mesa para subsanar en el plazo que se le otorgó, dado que Promaga en su propuesta no adjuntó la certificación de estar al corriente con la hacienda municipal, y si la solicitud de haberlo pedido, por tanto estaban a la espera de que se emitiera ese informe que es el que luego tuvo Dionisio y la mesa de contratación. Dicho informe, que es determinante para la exclusión de Promaga, no lo hace la comisión técnica como se hacía en otros casos, e incluso por el secretario de la mesa que era técnico de contratación, como dijo el testigo Sr. Julián , que hubiera sido lo normal. Carece de sentido que ese informe se elabore por la asesoría jurídica, existiendo la comisión técnica nombrada y un técnico de contratación en la mesa.

Se debe hacer notar, a este respecto, que nadie había planteado antes que Promaga pudiera ser excluida, y que se toma por la Letrada, Sra. Martínez Orrillo, como documento de trabajo, un certificado emitido por el recaudador, sobre la fecha en que se produjo el pago y las deudas que tenía Promaga entregado por Dionisio . Y aquí surge, a nuestro entender, la siguiente cuestión capital: ¿Qué hubiera pasado si Dionisio , por su propia iniciativa, no hubiera decidido pedir tal informe? Pues bien, es posible que, al aportar a la Segunda Mesa Promaga el certificado según el cual había pagado después de presentar las plicas alguien se hubiera dado cuenta de que debía ser excluida, porque se trata de un requisito no subsanable, extremo éste en que no existe ya discusión alguna, pero también lo es que nadie se hubiera apercibido de ello, el Sr. Secretario habría explicado a la mesa que se había presentado dicho certificado y se hubieran adjudicado las fincas a Promaga que había obtenido mayor valoración en la baremación.

3º.- Igualmente, Dionisio , sin explicación alguna al motivo por el que toma tal iniciativa, comunica a la Comisión Técnica, según han dicho prácticamente todos sus integrantes, que no debían incluir en su valoración, que tenían ya prácticamente terminada, a Promaga, porque ésta iba a ser excluida, impidiendo así que llegara a la Mesa un informe de la Comisión Técnica que, por lo expuesto, sabía el citado imputado que se iba a producir, en el que Promaga resultaba ser, con mucho, la entidad más valorada, a lo que hay que añadir, que siendo la forma de contratación el concurso, se valoraban distintos aspectos de las ofertas siendo interesante la máxima información para tomar la decisión que tiene que hacer la mesa. Dionisio dice a la Comisión Técnica que no hace falta que valoren a Promaga, aunque tal valoración estaba ya casi hecha, porque iba a ser excluida, impidiendo así que llegara la valoración a la mesa.

Conviene aquí matizar que, aún sin precisión de fechas, resulta más beneficioso para el acusado considerar que primero pidió el informe a Mercedes Martínez Orrillo y que sólo cuando lo tuvo dijo a la Comisión que no valoraran a Promaga, que considerar que los hechos sucedieron al revés, esto es, que dijo Dionisio a la Comisión Técnica que no valoraran a Promaga porque iba a ser excluida pese a no contar con informe alguno que lo avalara. Sin embargo, el informe que obra al folio 561 está fechado el 5 de diciembre, fecha que también se celebró la segunda mesa, lo que hace bastante insostenible la tesis de que fue ya con el informe de Martínez Orrillo en su poder, cuando Dionisio dijo a miembros de la Comisión Técnica que Promaga iba a ser excluida.

Como conclusión de todo lo anterior debemos mantener aquí que el Sr. Dionisio no actuó, tal y como se argumentó por su defensa, como un Vocal más, igual que el resto, sino que desempeñó un papel muy activo en todo el trámite, siendo "enlace" entre la Mesa y la Comisión Técnica, según describió el testigo Miguel Ángel , y permitiéndose pedir informes jurídicos para excluir a una licitadora que la mesa, en principio, había entendido tenía un defecto subsanable.

Sí que podía, por su cargo, pedir el informe, pero no ha explicado qué le llevó a hacerlo, ni cómo supo en ese momento la fecha en que había pagado Promaga. En teoría Promaga va a pedir certificación al Recaudador, que se la da y paga, pero ¿quién dice a Dionisio que pagó el 1 de diciembre?, y ¿por qué se plantea ya la posibilidad de excluir a Promaga, pidiendo a tal efecto el informe jurídico a Mercedes Martínez Orrillo dándole además, sólo a ella, el informe del recaudador, y no a Miguel Ángel que ya sabía que Promaga daba dos millones de euros más?

No podemos, por otra parte, aceptar el argumento de la defensa, según el cuál Dionisio únicamente dijo a la Comisión Técnica que no valoraran a Promaga cuando ésta había sido ya excluida, porque no se había pronunciado aún el órgano competente para tal exclusión, que era la propia Mesa.

E igualmente tampoco cabe aceptar el pretexto que sobre esta cuestión se dio por la defensa del Sr. Jacinto , consistente en afirmar que como en el Ayuntamiento unos están al lado del otro, es normal que se diga a la Comisión Técnica que no incluyan a una empresa porque va a ser excluida, especialmente porque se está privando a la Mesa, que es el órgano a quien corresponde, en definitiva, proponer un adjudicatario, de la posibilidad de ver la valoración de ambas empresas, no suponiendo tal irregular práctica, por otra parte, ahorro alguno de trabajo, porque cuando Dionisio dijo a la Comisión que no valoraran a Promaga, su valoración estaba ya hecha como consta en la documental de autos y declararon los testigos miembros de la Comisión Técnica.

Por último, indicar que, si bien la decisión tomada, de excluir a Promaga, fue la legalmente correcta, según acabaron admitiendo todas las acusaciones, y pese que el testigo Sr. Julián señalara que, bastante tiempo después una persona, no identificada, le había dicho que también se podía haber hecho nuevo Pliego, en la toma de dicha decisión tuvo bastante que ver el Sr. Dionisio , aunque no dijera éste a la Sra. Martínez Orrillo lo que tenía que poner expresamente en su informe.

5º.- Segunda Mesa, de 5 de diciembre.

Pruebas relevantes.

En la certificación, del Banco Sabadell Atlántico de fecha 7 de diciembre de 2005, se identifica un número de cuenta que pertenece a Roseworld como titular y se dice que está "activa y que sus relaciones bancarias con nuestra entidad se han desarrollado hasta la fecha de forma totalmente satisfactoria" (folio 4740)

Roseworld por otro lado, no estaba incluida en la base de datos de la SS. La declaración responsable solamente se admite, tal y como y recoge el pliego, para acreditar que no está inmerso en una causa de prohibición para contratar del artículo 20 LCE o tiene alguna incompatibilidad, el informe de la UDYCO, folio 2287 , recoge que no está dada de alta en la seguridad social y que refleja escasa operatividad.

Carlos Jesús , en su declaración dijo que presidió esa Mesa, y se comenzó dando cuenta que en la primera se requirió a ambas empresas para que aportaran documentación; se informó por los técnicos que Roseworld había acreditado suficientemente su solvencia, de forma que no le impedía ser adjudicataria, considerando que la fianza depositada indicaba la solvencia, si bien en el pliego se recogen como dos requisitos distintos, por un lado la fianza para presentarse y por otro la acreditación de la solvencia; el informe de Mercedes Martínez Orillo sobre la posible exclusión de Promaga era contundente y había sido entregado por Dionisio al secretario de la mesa antes de entrar; y se acordó proponer al Pleno del Ayuntamiento la exclusión de Promaga, y la adjudicación a Roseworld, declarando Carlos Jesús que precisaban resolver el tema con rapidez, porque el Ayuntamiento tenía problemas de liquidez, y él es quien tiene que decidir; no se plantearon dejarlo desierto; Julián dijo que la situación no era causa de exclusión; se ampara en lo que dijeron los técnicos, los informes de Roseworld eran positivos frente al informe de Promaga que no era causa subsanable; respecto del documento aportado de la situación de Roseworld de 2003, consideró que no tenía validez y además debió aportarse antes; no le consta que en la mesa se hablara de las valoraciones; Dionisio no le habló especialmente de este tema, sabe que tiene sociedades y es un empresario importante de la zona, no conocía concretamente a Lineatrans.

Dionisio dijo que Franco en el receso presentó el escrito de Roseworld extraído de internet y los técnicos presentes dijeron que no tenía validez alguna; se debatió el tema de la solvencia de Roseworld y el considera que con la declaración de bienes y el informe de los técnicos era suficiente dado que no era para un contrato de adjudicación de un servicio, sino para una compra de bienes; no se planteó el tema del pago aplazado; el secretario de la mesa dijo que se podía acreditar con otra documentación; declaró que el no comentó nada sobre la valoración.

Isidro declaró que cuando presentó la declaración sobre solvencia, afirmando que era titular de suelo en La Línea por más valor que el de adjudicación, se refería a que todas las sociedades del grupo, incluyendo Laxmi, lo eran. En el informe de la UDYCO no aparecen otras sociedades suyas con propiedades en la Línea a excepción de Laxmi.

Jose Augusto , declaró que en la segunda Mesa el Secretario aportó un informe de la Asesoría Jurídica sobre la exclusión de Promaga; que la declaración jurada sobre solvencia es un medio admitido en derecho; y que en el tema del Mesón Turístico, referente a otra adjudicación de suelo, se instó a Promaga que era la empresa ofertante para que subsanara, al igual que se ha hecho en este caso; dijo que Promaga tenía deudas en periodo voluntario, pero también en vía ejecutiva, y no le consta que tuviera línea de compensación; Franco insistió en la solvencia de Roseworld, constaba la declaración jurada; no se llaman a las personas de la comisión técnica, solo estaba María Inmaculada que identificó la firma del informe jurídico; Roseworld cumplía los requisitos y Promaga no, dejarlo desierto habría sido darle la razón a Promaga; se aporta la valoración económica de Roseworld; de la mesa sale la propuesta para el Pleno; todos los informes técnicos eran favorables; respecto de la tercera mesa, declaró que se aportó informe emitido por Julián , María Inmaculada y Monserrat, del que se desprendería la pertinencia de rechazar las alegaciones que había hecho Promaga.

Luisa , declaró que el Secretario de la Mesa no propuso nada distinto de lo que se acordó al final; que tampoco dijo éste nada sobre que faltara acreditación de solvencia de Roseworld, y que votaron excluir a Promaga porque tenía deudas con el Ayuntamiento, rigiéndose por el informe de los técnicos

Eulalio , declaró que habló con el recaudador sobre las deudas que tenía Promaga con el Ayuntamiento, también en vía ejecutiva, y que desconoce que Promaga tuviera línea de compensación, siendo difícil porque no era proveedor del Ayuntamiento.

Casimiro , declaró que el Secretario de la Mesa dejó clara la solvencia de Roseworld, y el testigo hizo caso de su criterio; todos votaron a favor de excluir a Promaga, aunque al final Franco cambió el voto, no aclarando si lo hacía por apreciar algún tipo de irregularidad; cree que todo se había hecho de forma legal, y por eso votó a favor en la Mesa, porque aquí se vota el procedimiento que consideró correcto, y en cambio, votó en contra en el Pleno porque su criterio político siempre había sido contrario a la venta de suelo municipal; declaró que el secretario habló de un certificado bancario para acreditar la solvencia, zanjando el tema el Alcalde, si bien reconoce que al final quedo claro que si no pagaba, los terrenos volverían al Ayuntamiento; no se habló de pago aplazado; no recuerda que ningún miembro impusiera su criterio, pero como había mayoría absoluta del partido político del Alcalde, es difícil aprobar otra opción; Julián dejó clara la solvencia de Roseworld; en ninguna de las mesas se ha votado contra los informes técnicos.

Franco declaró que el Secretario de la Mesa dijo que él no había estudiado el tema de las deudas de Promaga, pero que se fiaba del criterio de la técnico, Sra. Martínez Orrillo; que llevó un informe sacado de Internet sobre Roseworld, del año 2003 aunque no es usual que los miembros de la mesa lleven documentación, como tampoco lo era que la presidiera el Alcalde; que preguntó si se podía pedir algún documento más y el Secretario dijo que podían pedir un certificado bancario y que era conveniente, y según él Julián expresó sus dudas, pero el Alcalde dijo que ya se vería la solvencia cuando llegara el momento ya que tenía depositada una fianza; se aclaró que la firma del informe correspondía a la Sra. Martínez Orrillo; cambió el voto antes de hablar con los representantes de Promaga; le pareció que eran muy estrictos con Promaga y muy permisivos con Roseworld que no tenía actividad ni trabajadores; Julián expresó dudas sobre solvencia de Roseworld, no sobre la exclusión de Promaga; Eulalio comentó en la tercera Mesa que el tema era igual que el del Mesón Turístico y que por ello estaban siendo muy estrictos en esta ocasión; le sorprendió que el informe de la comisión solo valorara a Roseworld; él voto excluir a Promaga por el informe jurídico que indicaba que no era posible subsanar, pero luego entró el Letrado de Promaga y dio más explicaciones y más detalladas, argumentando que Promaga podía estar en el concurso, y se habló del caso que dijeron fue igual del Mesón Turístico, entonces cambió su voto y el Presidente dio el tema por zanjado, al que apoyó Luisa ; su impresión es que todo se resolvió con muchas prisas dado que se excluía a la empresa que daba más dinero y se era permisivo con Roseworld.

Julián declaró que minutos antes de comenzar la segunda Mesa Dionisio le entregó el informe elaborado por la Sra. Martínez Orrillo; María Inmaculada dijo que la firma correspondía a la Sra. Martínez Orrillo; le preguntaron sobre la cuestión objeto del informe y contestó que como él no había estudiado el tema no podía pronunciarse, aunque añadiendo que suponía que lo que decía la Letrada era correcto; no le preocupaba en exceso el tema de la solvencia de Roseworld; se comentó algo acerca de pedir documentación bancaria y dijo a Franco que se podía pedir ésta; a continuación intervino el Alcalde, diciendo que el tema de la solvencia estaba ya resuelto, que la solvencia de Roseworld se comprobaría a la hora del pago; en el tema del Mesón Turístico no presentó Promaga el certificado de estar al corriente en el pago de sus deudas tributarias, y se acordó la adjudicación a su favor, supeditada a que lo aportara después; se limitó a leer el informe de la Sra. Martínez Orrillo, añadiendo que le parecía que la solución propuesta era conforme al criterio expuesto por la Junta Consultiva, que se citaba en el propio informe; María Inmaculada leyó el informe de la Comisión Técnica, que contenía sólo la valoración de la oferta de Roseworld, hizo después un informe, sobre las alegaciones de Promaga, en el que consideraba que no procedía excluir a Roseworld; cree que deberían haber comprobado el certificado que se aportó al final por Promaga en el tema del Mesón Turístico; no cree que se cometiera ilegalidad alguna importante; su conclusión sobre la solvencia de Roseworld es que reúne los requisitos mínimos, por lo que no debía ser excluida, teniendo en cuenta que, al no tener actividad, no estaba tampoco incursa en causa de disolución alguna, y que se habló de que iba a ampliar capital y a cambiar su objeto social; el certificado bancario que pidió se lo entregó Dionisio ; un tiempo después habló con una persona que le dijo que se podía haber anulado el Pliego, y redactar otro, con nuevo pliego y nuevo plazo dado que adolecía de un defecto que viciaba el resultado de la mesa.

Viniulfo Aníbal Díaz Pérez, Abogado de Promaga, y testigo de la acusación popular, declaró que cree que el Pliego, que examinó, se ajustaba a derecho; que pensaba que las deudas de Promaga se podían pagar entendiendo que era un defecto subsanable; le sorprendió que le excluyeran y que ni siquiera le valoraran, dada la trayectoria de la empresa y la pequeña entidad de las deudas que tenía pendiente; la documentación sobre Roseworld la extrajo de los registros públicos (cuentas anuales, balances, memoria, cuentas de resultados) y consideraba que Roseworld no tenía la misma solvencia que Promaga, que acreditó su solvencia con el impuesto de sociedades y el informe de auditoria de cuentas del año anterior 2004; no acudió al procedimiento contencioso-administrativo.

María Inmaculada declaró que en la segunda Mesa, la firma que aparecía en el informe era de la Sra. Martínez Orrillo, y leyó el informe de la Comisión Técnica; cree que pidieron valoración del local del propio Ayuntamiento, dado que dicha valoración no se aportaba.

Sergio , Recaudador Municipal, declaró que Promaga tenía deudas en período voluntario, pero también en vía ejecutiva; que pagó todo el 1 de diciembre; ratifica su informe de folios 5.239 y 5.240; y confirmó que no tenía Promaga línea de compensación de deudas, ni tenía conocimiento que las deudas estaban discutidas.

Lucas , declaro que ha trabajado para Promaga y formaba parte del equipo que hizo la oferta, que no preveía viviendas de VPO, requería una modificación del Plan vigente; hicieron la propuesta en dos días analizando la zona y la cartografía, así como la revisión inicial del PGOU, estuvo presente en la mesa como espectador, habló el Letrado de Promaga, y éste con Franco aunque no vio que le diera documentación; consideraba que había dos raseros para las dos empresas dado que Promaga era solvente y dejarla fuera por impago de unos recibos no lo consideró normal.

Cuestiones jurídicas destacables

Se plantean dos cuestiones diferentes: exclusión o no de Promaga, por haber pagado las deudas que tenía con el Ayuntamiento después de presentar la plica, y acreditación de la solvencia de Roseworld.

Con relación a la primera, el informe que determina, nada más y nada menos, la exclusión de la mejor oferente está firmado sin que se identificara a su autora. Aún así se considera bastante, con la simple manifestación de María Inmaculada que afirmó era de Mercedes Martínez Orillo, y quien en el acto del juicio reconoció su autoría. En principio votan todos a favor de la exclusión, cambiando posteriormente su voto Franco , quien mantuvo una conversación con el representante de Promaga. En definitiva, la solución de excluir a Promaga era la única que se vio como posible dado que a la vista del informe presentado, no cumplía los requisitos, según admitió el secretario Julián , que añadió que sólo muy posteriormente y tras hablar con un experto cayó en la cuenta de que el Pliego podría anularse, dado que se cuestionó la solvencia de Roseworld, que se encontraba acreditada por una declaración responsable

Tal y como se ha dicho ya antes, al final se reconoció por todas las acusaciones que fue una decisión ajustada a derecho, conforme se desprendería del informe de la Sra. Martínez Orrillo, que la misma ratificó en juicio, reconociendo que, si bien no hizo constar su nombre al firmarlo, sí que realizó dicho informe, que se apoyaba en criterio de la Junta Consultiva de Contratación.

No procede, pues, detenerse demasiado en ello, como tampoco en la cuestión de que pudiera tener Promaga una línea de compensación al parecer bastante improbable porque Promaga no era suministrador del Ayuntamiento, solo tenía bienes y las deudas eran por impuestos de IBI, tasas de basura y similar, por tanto no tendría crédito con el Ayuntamiento. Por otro lado, el que en otra ocasión, en concreto con relación a la adjudicación del Mesón Turístico, se pudiera haber adjudicado a la propia Promaga estando en la misma situación, aunque matizando que era la única oferente, cabe mencionar, por una parte que, efectivamente, no es posible justificar una ilegalidad en otra precedente, y, por otro lado, que no está claro si en ese caso se dio exactamente la misma situación, dado que lo único constatado es que se adjudicó a Promaga, pendiente de que aportara certificado de estar al corriente con en el Ayuntamiento en deudas tributarias, sin que se haya aportado a la causa el certificado que finalmente entregó, que sería lo único que permitiría sostener, en función de la fecha de pago de esas deudas, que estamos ante el mismo caso.

Debemos aquí destacar que es el propio Sr. Dionisio el que lleva el informe de la Sra. Martínez Orrillo a la Mesa, y se lo da al Secretario de la Mesa sólo momentos antes de que comience ésta, con lo que Julián lo único que puede hacer es lo que hizo, esto es, manifestar que él personalmente no podía dar una opinión fundada sobre el tema, remitiéndose a lo dicho por la Letrada.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, atendiendo a la ley vigente aplicable, LCE Real Decreto legislativo 2/2000 , a la que hace referencia en toda su documentación la empresa Roseworld, creemos que no es posible la acreditación de la solvencia con una declaración responsable tal y como recoge su artículo 16 , y era lo único que tenía la Mesa en cuanto a la solvencia de Roseworld, una declaración jurada de Isidro , folio 440 que dice exactamente "que la compañía mercantil Roseworld SL a los efectos del artículo 16 del texto refundido de la LEC aprobado por real decreto......tiene solvencia económica y financiera suficiente al ser propietaria de suelo en ese término municipal con valor superior al que es objeto del presente contrato", lo que además dicho acusado en su declaración en el acto del juicio admitió que no era cierto, aludiendo a que quiso decir que entre todas sus sociedades incluyendo a otra de sus empresas, concretamente a Laxmi que poseía bienes, y que como veremos también más adelante no superaban el tipo de licitación del concurso. Es decir, en ese momento de la mesa, se da validez a la solvencia de Roseworld, pese al informe aportado por Franco en relación con las cuentas negativas de la misma empresa correspondientes a 2003, y a lo que manifestó el Letrado de Promaga, con una declaración jurada que no se comprueba en forma alguna, y que ha resultado ser falsa.

Fue el Secretario de la mesa, ante las alegaciones de Franco y no la propia Mesa, quien entiende que, cuanto menos, se debería pedir una certificación bancaria. Esta certificación consta aportada a los autos mediante comparecencia realizada el 7 de noviembre de 2007, por Julián en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de la Línea de la Concepción al haberle sido requerida la misma

El propio Alcalde, que presidió esa Mesa, declaró que en la primera se había decidido requerir a ambas empresas para que aportaran documentación, no se había decidido la exclusión de Promaga. lo cierto es que se ha manifestado que una declaración jurada de solvencia es suficiente como para, al menos, no excluir a la licitadora por no acreditar su solvencia, especialmente, según se alegó también, en concreto por el Sr. Carlos Jesús , en una adjudicación como la que nos ocupa, que se refiere a una venta de terrenos, en la que esa solvencia resulta menos precisa, porque si la empresa no pagaba perdía la fianza, que en una adjudicación para llevar a cabo un suministro o un servicio público, por ejemplo.

Sin embargo, surge el problema de la que declaración de solvencia aportada es falsa, pese a que otra cosa se afirmara por la defensa del Sr. Isidro , al mencionarse en ella que Roseworld era titular de terrenos en La Línea por valor superior al de la adjudicación, cuando no era así, no pudiendo, a nuestro entender, servir el argumento de que otras sociedades de las que también era administrador el propio Sr. Isidro , como Laxmi, sí que tenían terrenos, dado que se postula como licitadora Roseworld y, por tanto, la solvencia que se trataría de acreditar sería la de ésta.

Según el informe de la UDYCO que consta en autos, Roseworld no tenía terrenos, sus declaraciones de 2003 hablan de un inmovilizado material de 300.000 euros que no se identifican, en cualquier caso muy por debajo del precio de licitación. Los bienes a los que se hizo referencia en las declaraciones del acto del juicio son los de Laxmi, al parecer los que había ido adquiriendo de la zona de El Zabal según sus declaraciones, entre ellas la finca relacionadas con Lineatrans que además ni se han aportado ni se han justificado. En dicho informe de la UDYCO (folio 2155) aparece que de entre todas las empresas de Isidro , Laxmi tiene bienes inmuebles en La Linea concretamente aparece en las transmisiones patrimoniales según datos de la Agencia Tributaria, Laxmi figura como adquirente de cuatro inmuebles en La Línea, y en los que casualmente el transmitente es el Ayuntamiento de La Línea, de dos inmuebles solares de 611.869,66 ? cada uno y dos inmuebles urbanos de 4.560.509,20 ? cada uno, por lo que difícilmente con estas operaciones previas a la de Roseworld se puede entender que no conociera al Alcalde ni a Dionisio , ni éstos a Isidro como manifestaron en sus declaraciones; también la empresa Nuevas Técnicas Inmobiliarias Trinidad SL, cuyo socio fundador y administrador único era Isidro tenía propiedades pero estas lo eran en Lleida, Madrid, San Roque y Marbella.

Se alegó por la acusación popular que Roseworld debería haber sido excluida, por haber presentado como documentación falsa la declaración jurada, pero no consta que fueran conscientes los integrantes de la Mesa de dicha falsedad, aunque no hicieron demasiadas comprobaciones.

En cualquier caso, y salvando una actuación en este caso entendemos que no demasiado diligente de la propia Mesa, tal y como si lo estaban siendo con Promaga, el Secretario decidió, teniendo presente lo que manifestó el Sr. Franco , pedir un certificado bancario, aunque realmente lo que dice el acta de la mesa del 15 de diciembre de 2005 es que recibió de la empresa el certificado. Se pidió y adjuntó con posterioridad a la decisión de excluir a Promaga y adjudicar a Roseworld.

Al final, según acertadamente, a nuestro entender, afirmó el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas se tomó una decisión ajustada a derecho, o, cuanto menos, no tan radicalmente contraria al ordenamiento jurídico como para poder integrar un delito de prevarciación, puesto que el informe emitido por el propio Secretario de la Mesa, María Inmaculada y Monserrat terminaba considerando que no existía base jurídica suficiente como para excluir a Roseworld, que en este momento era ya la única postora, al haber quedado excluida Promaga.

En concreto cabe añadir que no puede, fundamentarse la imputación por delito de prevaricación en la manifestación hecha por el Sr. Secretario, según la cual cierto tiempo después se enteró de que se podía haber anulado el expediente, porque en el Pliego se exigía el presentar certificación de no tener deudas con el Ayuntamiento, cuando lo entonces exigible era simplemente una declaración responsable al respecto, porque, sea o no ello cierto, la decisión que se tomó, de excluir a Promaga, estuvo avalada por informes técnicos, sin que en ese momento se planteara por nadie, ni tan siquiera por la propia Promaga, dicha posibilidad.

No consideramos, por tanto, suficientemente acreditado en la presente causa, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en la vía contencioso-administrativa en su día abierta y actualmente en suspenso, que lo ajustado a derecho hubiera sido excluir también a Roseworld, por no haber acreditado suficientemente su solvencia. Sin embargo, también aquí debemos destacar que se declaró por el Sr. Secretario que es precisamente el Sr. Dionisio quien le dio a él el certificado bancario de Roseworld, dado que se recibió en su fax, con lo que nuevamente queda constatado que dicho acusado ha tenido un papel muy activo en todo el proceso que analizamos.

CUARTO.- 6º- Pleno de 9 de diciembre de 2005.

Pruebas relevantes:

Miguel Ángel , declaró que el Pleno de 9 de diciembre se hizo antes de acabar el plazo de alegaciones otorgado a Promaga, tal y como consta en el Acuerdo de la mesa del 13 de diciembre. Por tanto este Pleno que es en el que se propone a Roseworld es anterior a la resolución de las alegaciones de Promaga (13/12) y en este se ratifica el acuerdo del pleno del 9 de diciembre.

Carlos Jesús no estuvo en el Pleno que aprobó la propuesta de la Mesa, lo presidió el primer teniente de Alcalde.

Luisa declaró que no estuvo en este Pleno, y sí en el posterior del día 19, en el que se rechazaron alegaciones.

Julián declaró que el Pleno se celebra antes de que acabara el plazo que tenía Promaga para hacer alegaciones sobre la propuesta de adjudicación, por lo que después se hizo otra Mesa para resolver sobre éstas, y otro Pleno, que ratificó la adjudicación, rechazando las alegaciones de Promaga, según había propuesto esa Mesa; todas las enajenaciones se hacían con celeridad, porque el Ayuntamiento tenía problemas de liquidez.

Cuestiones jurídicas destacables:

El Pleno aprueba la propuesta que había salido del órgano consultivo técnico, que es la Mesa de Contratación, por lo que difícilmente cabe hablar de prevaricación en ello.

Es verdad que existe una cierta precipitación, tal y como se destacó por el Ministerio Público, puesta de manifiesto, principalmente, en el hecho de que se convoca Pleno para antes de transcurrir el plazo que tenía Promaga para alegaciones, lo que obliga a hacer luego otro Pleno, pero ello se ha tratado de explicar, aludiendo, principalmente Dionisio , y el propio Secretario de la Mesa a problemas de liquidez del Ayuntamiento, y a que había días festivos entre los días del plazo de subsanación, por eso se retrasó, y en todo caso, ésto tampoco parece contrario a derecho.

7º- Mesa de 15 de diciembre y Pleno de 19 de diciembre

Pruebas relevantes:

Julián declaró que en la tercera Mesa (que preside Jose Augusto ) Eulalio dijo que se había actuado con algo de precipitación. Aquí se aporta la certificación bancaria de Roseworld.

Casimiro , declaró también que en esta mesa Eulalio dijo que se estaba siendo muy estricto en la exclusión de Promaga, y el pensaba que cuánto más estricto mejor.

María Inmaculada no estuvo en esta mesa pero se aportó un informe de tres técnicos, uno era ella, de 13 de diciembre en relación a Promaga, que coincide con el contenido del informe de Mercedes Martínez Orrillo y luego un informe para el recurso de reposición, que lo hizo ella como Técnico de Patrimonio dado que era un adjudicación de una venta de suelo, los informes los hace según ley. En tal informe se expone el criterio de los técnicos favorable a la exclusión de Promaga y la adjudicación a Roseworld, debiendo rechazarse las alegaciones de la primera.

Cuestiones jurídicas destacables:

Resuelto ya que la exclusión de Promaga resultaba, a nuestro juicio, ajustada a derecho, y fundada, en cualquier caso, en un informe jurídico hecho por una Letrada de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, que se ratificó en juicio, debemos destacar aquí que la tercera Mesa rechaza las alegaciones de Promaga también en base a informe técnico de Julián , María Inmaculada y Montserrat, que consideraba que no procedía expulsar a Roseworld.

Entendemos, pues, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando afirma, ya en su informe final, que lo que inicialmente pudiera resulta injusto, adjudicar a Roseworld y no excluirla por existir dudas sobre su solvencia, al final devino en ajustado a derecho, puesto que se aportó el certificado bancario y los informes técnicos avalaban dicha decisión.

QUINTO.- 8º- Firma de las escrituras, 19 de diciembre de 2005.

Pruebas relevantes:

Carlos Jesús declaró que las escrituras la hacen los técnicos, el solo las firma, y ya constaba la condición resolutoria que se refería a la aprobación provisional del PGPU, cree recordar que había un plazo para hacerlo.

Isidro declaro que sus asesores hablaron de la forma de pago antes de firmarse las escrituras, no sabe en que momento dado que este tema no se habló en las mesas; que tras la adjudicación su empresa cambia de objeto y se produce ampliación de capital, en concreto mediante escritura de fecha 12 de diciembre de 2005 dado que no pensaba que le dieran el concurso; no recuerda cómo se negoció lo de poner pago aplazado y la condición.

Eulalio declaró que se enteró de que el precio se había aplazado una vez firmada la escritura.

Horacio , Tesorero desde 2005, acudió a la firma de las escrituras a recoger los talones sin conocer el importe de los mismos.

Cuestiones jurídicas destacables:

Respecto de la formalización de las escrituras, en las que intervino Carlos Jesús y estuvo presente Dionisio , el pliego no recoge ni la forma del pago aplazado ni condición resolutoria alguna, si bien ambas se ponen en las cuatro escrituras sin que conste informe jurídico, a pesar de que los acusados han repetido en sus declaraciones que todas las actuaciones del expediente administrativo las respaldaban los informes con los criterios de los técnicos, en este sentido, el Interventor Eulalio , manifestó que entendía se debería haber contado con él. No se ha determinado en qué momento se fija el pago aplazado y la condición, ni cuando se concreta dado que el día de la firma estaba todo ya escrito y cerrado, es más el tesorero Horacio , presente en la firma, declaró que iba a recoger el cheque de los 6.125.000 euros a que ascendía la mitad del precio, y que era el único dato que conocía. El aplazamiento del pago es radicalmente contrario a lo que se ha repetido por los acusados, a lo largo de todas sus declaraciones, sobre la urgencia que tenía el Ayuntamiento de vender al carecer de liquidez económica, y la justificación por este motivo sobre la forma en que se sucedieron los trámites administrativos y la falta de comprobación de los requisitos de Roseworld.

Lo primero que debe destacarse es que, pese a las dudas que se habían expuesto sobre su solvencia, Roseworld abonó en el momento de la escritura según lo recogido en ésta, declarando el vendedor haberlo recibido antes de la firma, 6.125.000 euros. Previamente por escritura de 12 de diciembre de 2005, había cambiado su objeto social y ampliado el capital.

Se produce por tanto una alteración esencial de las condiciones establecidas, lo que leyendo el Pliego era una operación por medio de la cual el Ayuntamiento de forma inmediata y segura vendía unas parcelas y obtenía a cambio una importante cantidad de dinero, se transforma en una enajenación en la que se percibe inicialmente sólo la mitad del dinero, añadiéndose, además, una condición resolutoria, según la cual si no se aprobaba la revisión del Plan el ente público tenía que devolver el dinero y recuperaba las fincas.

No compartimos la tesis de que esa posibilidad estuviera contemplada en el Pliego, por aludir éste de forma genérica a que el pago se haría "según Ley" o a posibles incumplimientos de plazos, según se ha dicho antes sobre las distintas normas administrativas aplicables, en especial la LCE.

Las distintas Mesas, según hemos destacado ya, no abordan para nada el tema de un posible pago aplazado, ni mucho menos el establecimiento de una condición resolutoria, según hemos destacado declararon imputados y testigos.

Sin entrar a valorar desde un punto de vista administrativo que pueda ser legal establecer un pago aplazado, incluso lógico condicionar toda la operación a que se aprobara una revisión del Plan que hiciera posible el desarrollo que ambas licitadoras pretendían, teniendo en cuenta lo recogido antes que las fincas se valoraban teniendo presentes las expectativas urbanísticas de las parcelas, en todo caso resulta injustificado que se haga sin haberse previsto nada en el Pliego, y sin que exista informe jurídico alguno que determine la procedencia de que el Sr. Alcalde firme las escrituras en esos términos pese a lo literalmente contenido en el Pliego.

Existe un perjuicio, en cuanto que no se pagan intereses por el aplazamiento, y, además, según se ha anticipado ya, se introduce un evidente factor de incertidumbre, dado que se liga el buen fin de la operación a una aprobación que pudiera considerarse prácticamente seguro se realizaría por el Ayuntamiento, en el que el grupo político del Alcalde tenía mayoría absoluta, pero no tan claro que fuera aceptada por la Junta de Andalucía, y que, de hecho, la rechazó.

Podemos decir que el contrato privado no es, en sí mismo, un acto administrativo y que se rige ya por normas de derecho privado, pero esto no supone que no pueda considerarse, tal y como entendemos preciso mantener, que el Alcalde cometió delito de prevaricación por firmar el contrato en esos términos, cuando era perfecto conocedor, por su cargo, tanto del Pliego como de todo el procedimiento.

Por otro lado, las distintas cantidades recogidas en la escrituras (folios 690 a 737) no coinciden con el informe del interventor. Las cuatro escrituras recogen cada una de ellas como parte del precio una cantidad en efectivo, otra igual que queda aplazada, y la valoración de la cuarta parte del local, 31.250 euros por cada una de las fincas. Dichas cantidades son 3.622.956,5; 800.876; 1.282.786,5 y 418.381 sumando un total de 6.125.000 euros, recogiéndose en las escrituras que la parte vendedora declara tener recibidas en el momento de la firma, sin indicación de efectivo, talón o pagaré, y sin que se aporte fotocopia de los mismos en su caso.

El informe de la intervención de fondos realizado por Eulalio el 16 de enero de 2007 (folio 902) a petición del Juzgado de Instrucción recoge que se pagaron el 20 de diciembre de 2005 mediante tres pagos las cantidades de 4.202.629,54; 929.016,16; 748.502,53 lo que asciende a 5.880.148,23. A continuación se recogen otros dos pagos el 26 de enero de 2006, de 739.529,81 ? y 240.470,19 ?, y uno el 10 de febrero de 2006 de 244.851,77 ?. Todo ello asciende a 7.105.000 euros, que supone la suma de 6.125.000 euros como mitad del precio de las parcelas, y 980.000 euros en concepto de parte del IVA, lo que tampoco coincide con las declaraciones de Isidro que dijo que mediante un talón abonó 980.000 euros de IVA.

Pero es más, el informe de la UDYCO tampoco coincide con estos datos, constando en los folios 2148 y siguientes que los pagos de Roseworld al Ayuntamiento se realizaron mediante cheques bancarios dos de 19 de diciembre por importes de 3.626.990 ? y 1.531.254 ?; otro de 21 de diciembre siguiente 721.904,23 ? y un último cheque de 980.000 ? de 25 de enero de 2006, sumando un total de 7.105.000 ?. Al final son las mismas cantidades, pero los datos no coinciden.

9º.- Aprobación de la revisión del PGOU por el Ayuntamiento.

Pruebas relevantes:

Carlos Jesús declaró que él personalmente no requirió de pago a Roseworld, ni a Grupo Lábaro, ya que pensaba que había un plazo para ello; dijo que el no sabe nada del pago condicionado y que para eso están los técnicos; formó parte del Pleno en el que se aprobó provisionalmente el PGOU, nadie le dijo en ese momento que se tenían que hacer pagos; este PGOU daba mayor edificabilidad y mejores condiciones a la zona.

Isidro declaró que en el precio que ofreció tuvo en cuenta las posibilidades urbanísticas de las parcelas; cuando el Ayuntamiento le requirió no pagó inmediatamente porque el Plan no estaba aún aprobado por la Junta, no recuerda que se pusiera un plazo para el requerimiento.

Eulalio declaró que cuando se aprobó provisionalmente el PGOU habló con María Inmaculada , que fue quien hizo el requerimiento de pago a Roseworld.

María Inmaculada , declaró que cuando se aprobó el Plan requirió a Roseworld para que abonara la parte de precio que faltaba, tras hablar con Carlos Jesús y Dionisio , que les comentaron que les pareció bien que lo hicieran.

Cuestiones jurídicas destacables:

Pese a los problemas de liquidez del Ayuntamiento no proceden ni el Alcalde ni Dionisio a requerir inmediatamente al comprador, tal y como se recogía en la escritura, sino que fue María Inmaculada la que decide hacerlo mediante acta notarial de requerimiento de 20 de diciembre 2006, folios 1205 a 1209.

El hecho de la existencia de la condición en la escritura supone que el importe de la enajenación de las fincas, no se cobra el 19 de diciembre de 2005, sino, en el mejor de los casos, en diciembre de 2006, que es cuando se aprobó la revisión del Plan.

Una vez hecho el requerimiento ni el Alcalde, como máximo responsable del Ayuntamiento, ni Dionisio , como Coordinador de Hacienda y persona que había seguido intensamente toda la operación, deciden resolver la venta, lo que hubiera supuesto que las fincas volvieran, en principio al menos, al Ayuntamiento, con pérdida para Roseworld de la importante suma que había pagado ya. No cabe, a nuestro juicio, mantener con la contundencia que se hizo por la defensa del Sr. Carlos Jesús que si el Ayuntamiento hubiera resuelto en ese momento, tras aprobarse la revisión del Plan y no producirse, incluso tras el requerimiento, el pago, hubiera perdido el posterior pleito civil que habría interpuesto Roseworld.

Dionisio no puede alegar desconocimiento del tema del aplazamiento y condición resolutoria, dado que estaba allí cuando se firmaron las escrituras, según dijo el Tesorero, Sr. Horacio .

SEXTO.- 10º- Introducción en el tema del Grupo Lábaro.

Pruebas relevantes:

El procedimiento contencioso administrativo consta anotado, folio 1739, mediante auto de 21/02/07 CA 1, PO 18/06 y las diligencias previas en virtud de mandamiento de 28 de noviembre de 2006, folios 1236-1244. Se realizan los siguientes pagos: 1.300.000 por Lábaro el 6 de febrero 2007 (antes de firmar escritura), 1.300.000 por Abuztúa el 9 de marzo 2007, y el 30 de marzo 2007 tres pagarés de 675.000 cada uno y una transferencia de 1.500.000, ascendiendo todo ello a 6.125.000 ?, la mitad del precio de las fincas que se había aplazado. No se abona cantidad alguna en concepto de IVA. El 19 de enero de 2007 la JJAA declara nulo y rechaza el PGOU.

Carlos Jesús declaró que el siguiente pago que se recibió, tras lo abonado al firmar las escrituras, lo pagó el Grupo Lábaro, un millón trescientos mil euros, antes había presentado un escrito al Ayuntamiento informando sobre su interés por las fincas, el 2 de febrero de 2007 (folio 1419).

Dionisio declaró que le llegó un escrito en febrero de 2007 del Grupo Lábaro, diciendo que iba a pagar siendo entonces cuando se enteró que Roseworld había vendido las fincas que se le adjudicaron en el concurso.

Isidro declaró que el 28 de febrero de 2007 Roseworld vendió las fincas a Abuztúa mediante escritura pública folios 4427 y siguientes; su socio, Tomás quería vender y fue el quien buscó a la compradora, siendo las gestiones anteriores al requerimiento; no sabe si cuando se vendió figuraba en el Registro algo de las presentes Diligencias Previas, porque de eso se encargaron sus Abogados, sí conocía la existencia del procedimiento contencioso-administrativo pero el no había recibido en esa fecha ninguna comunicación del Juzgado; el no habló con el Ayuntamiento sobre la transmisión de las fincas.

Juan Pedro declaró que cuando se produjo la compra era Consejero Delegado de Grupo Lábaro, y administrador solidario de Abuztúa; el 28 de febrero de 2007 se firma la escritura de venta y el 22 anterior la opción de compra; cuando hablan de la compra Roseworld les comentan que paguen algo al Ayuntamiento, y así lo hacen, haciendo Lábaro ese primer pago de un millón trescientos mil euros, porque aún no habían decidido a nombre de que sociedad de las del grupo se iba a realizar la adquisición; cuando deciden comprar alguien del Departamento Jurídico de Lábaro habla con el Ayuntamiento sobre el levantamiento de la condición resolutoria; los contactos con el Ayuntamiento son previos a la venta pero no se hacen por escrito; Isidro y Tomás tenían algunas diferencias, y por eso se hizo primero una opción de compra y luego ya la escritura de compraventa; sabía de la existencia de una anotación sobre las fincas de un procedimiento contencioso, y sobre anotación de causa penal se lo dijo su Departamento Jurídico, pero ya cuando le citaron para declarar; nunca ha negado que supiera Grupo Lábaro que los bienes tenían el carácter de litigiosos dado que habían pedido certificaciones de cargas y habían recibido un escrito del Sr. Franco , advirtiéndoles de problemas que tenían las fincas, y de la existencia del procedimiento contencioso administrativo, si bien pensaron que era un tema político dado que no constaba la prohibición de disponer, cuando sucedió eso ya habían pagado 1.300.000 Euros; la Junta de Andalucía anuló el Plan en enero, cosa que ignoraban cuando firmaron, si bien hubieran comprado pese a conocerlo, por las expectativas urbanísticas de las parcelas y el riesgo que valoraron era simplemente la resolución del contrato; no habían tenido negocios anteriores con el Ayuntamiento.

Eulalio declaró que se enteró del tema del pago aplazado después de firmarse las escrituras, a instancias del Tesorero, que le comentó que se había recibido un pago, sin que supiera a que correspondía, ante lo que fueron a hablar con Dionisio , que les dijo que creía que Lábaro había comprado las fincas adjudicadas a Roseworld; luego se hizo otro ingreso por Abuztúa.

Franco declaró que su grupo político fue al Contencioso Administrativo y a principios de febrero 2007 le enviaron un burofax a Lábaro, comentándole que existía un procedimiento contencioso relativo al tema de la adjudicación a Roseworld, no recuerda si indicaban también las diligencias previas penales.

Arturo Pérez González, Letrado de Tomás firmó la escritura de venta de Roseworld a Abuztúa, por encargo de su cliente, el 28 de febrero 2007, temía su cliente perder su dinero caso de que se rescindiera la compraventa, enseñándole un requerimiento del Ayuntamiento; declaró que las fincas tenían dos anotaciones, de dos procedimientos, además de una condición resolutoria; informó de todo ello a Lábaro, con el que tenía relaciones profesionales, constando, en todo caso, en el Registro de la Propiedad y mencionándose en la escritura, a la que se adjuntaron notas simples, si bien en dicha nota simple solo constan las diligencias previas (folios 4427 y siguientes). Esta declaración está en contradicción con la de Isidro que dijo fue el quien buscó el comprador.

Gregorio , Secretario General del Ayuntamiento desde que se jubiló el Sr. Jon ; hizo informe de los folios 1.417 y siguientes, de 30 de marzo 2007 que ratificó en el acto del juicio; informó del escrito recibido de Lábaro a Carlos Jesús y a Dionisio , que era quien había tratado con él todo el tema, y al tesorero Horacio ; mediante dicho escrito de fecha 29 de enero de 2007 (folio 1419) se ponía en conocimiento por parte de Juan Pedro que estaban en negociaciones para adquirir las parcelas a Roseworld, indicándole al Ayuntamiento el día que se hará la escritura de compra para que asistan, cobren y cancelen la condición resolutoria; también el informe recoge la recepción de otro escrito el 28 de febrero (folio 1420) en el que se indica que se ha firmado la escritura de compraventa entre Roseworld y Abuztúa, y un último escrito de 20 de marzo (folio 1422) haciendo una propuesta de pago dado que ya el Ayuntamiento había remitido el 15 de marzo anterior, y desde la Alcaldía, un requerimiento de pago de las cantidades pendientes, incluido el IVA (folio 1421), lo que puso en conocimiento de la intervención de fondos, Eulalio ; que cree que un pago se recibió antes de que se suscribiera la correspondiente escritura pública entre Abuztúa y Roseworld.

Horacio , Tesorero, declaró que se recibió un ingreso de Lábaro, de 1,3 millones de euros, y que no sabía a que correspondía, ante lo cual mandó un Oficio a Dionisio para que se lo aclarara, y que le respondió que se refería al pago del precio de las fincas que se habían adjudicado a Roseworld; hubo un segundo ingreso, y volvió a hablar con Dionisio , y con el Secretario General, que le dio la documentación que tenía; su informe consta en el folio 1404.

Cuestiones jurídicas destacables:

Carece de sentido que estando anotado en el Registro de la Propiedad la existencia de Diligencias Previas de este procedimiento, y la existencia de la condición resolutoria a favor del Ayuntamiento, paguen las empresas una elevada suma de dinero antes de haber firmado escritura alguna.

Tomás sí que estaba preocupado por la posibilidad de que el Ayuntamiento resolviera la venta, según dijo su Abogado, lo que no parecía preocupar para nada a Isidro , que dijo que no pagó tras recibir el requerimiento porque entendía que se debía aprobar el Plan por la Junta de Andalucía.

De nuevo aparece insistentemente Dionisio , que es quien dice al Tesorero y al Interventor al llegar el primer dinero procedente de Lábaro, de 1.300.000 Euros, que procedía éste de dicha entidad, que había adquirido las fincas de Roseworld, y es también quien dice el nuevo Secretario General llevaba todo el tema.

Lábaro paga como tal, no como Abuztúa, una suma nada desdeñable, de 1.300.000 Euros, antes de suscribir ni tan siquiera la inicial opción de compra, lo que no tiene demasiada lógica en el tráfico jurídico, sobre todo porque, tal y como bien se destacó por el Ministerio Fiscal, aún en ese momento, esto es, febrero de 2007, se podía haber resuelto la compraventa, porque las fincas estaban a nombre de Roseworld y el Ayuntamiento había aprobado el PGOU en diciembre de 2006.

La retirada de la acusación al Sr. Juan Pedro , no obstante lo dicho sobre la forma en que aparecen en escena las entidades por las que actuaba, parece razonable, precisamente porque no se ha ocultado el conocimiento por parte del mismo, y de las entidades Grupo Lábaro y Abuztúa, de la existencia de los procedimientos penal y contencioso, incluso la anotación registral, que afectaban a las parcelas, las cuales, sin embargo, no prohibían la transmisión de la propiedad, no habiéndose aportado pruebas de que tuvieran dichas empresas connivencia alguna, en orden a cometer hechos delictivos, ni con Roseworld ni con las personas del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción que figuran aquí como acusadas.

En todo caso, resulta relevante destacar que, según admitió ya esta Sala en el Auto de cuestiones previas, debía considerarse válidamente reservadas cualesquiera acciones civiles por parte del Ayuntamiento.

11º. Destino del dinero abonado inicialmente por Roseworld y después por Grupo Lábaro y Abuztúa.

Pruebas relevantes:

Casimiro declaró que el dinero de las ventas de parcelas se ingresaba en el Ayuntamiento, y, como regía la caja única, se gastaba en las cosas más diversas.

Cecilio declaró que los ingresos obtenidos están afectados, pero, rigiendo la caja única, no es preciso ingresarlos aparte, sino que basta con consignar en los siguientes presupuestos una cantidad igual para los fines correspondientes al dinero, vinculado por el artículo 75 LOUA ; no es preciso ingresar en cuenta aparte, a su juicio, porque no se trataba de un Convenio de planeamiento como recoge el supuesto del artículo 30 LOUA que considera no es aplicable a pesar de las preguntas en este sentido de la acusación particular.

Tarsila , Tesorera del Ayuntamiento desde 19 de marzo de 2008, declaró que cuando tomó posesión hizo un arqueo y había un pagaré de un millón de euros que se destinó a pagar nóminas y le informaron que era del pago de estas parcelas; el pagaré se protestó y al final se ejercitó contra el avalista, que pagó.

Cuestiones jurídicas destacables:

Aunque queda claro que al menos el importe de uno de los pagarés abonados por Abuztúa se empleó en pagar nóminas, y no en alguno de los fines propios del dinero adquirido con la adjudicación, ello no constituye delito alguno, porque, según las declaraciones antes señaladas, rigiendo el principio de caja única no es ilegal hacerlo, debiendo existir solamente la anotación presupuestaria, y sin que este asunto tenga trascendencia penal alguna.

SÉPTIMO.- 12º- Compra de terrenos por parte de Laxmi a Lineatrans S.L.

Pruebas relevantes:

Dionisio , declaró que hizo negocio con el Sr. Isidro a través de un intermediario y como administrador de Lineatrans S.L., que es una sociedad de su familia; que se trataba de una finca que había adquirido en contrato privado en 2002, por 360.000 ?, y que escrituró bastante después para transmitirla; recibió talones que obran al folio 4.548, pero no se escrituró la venta a Laxmi; pagó por la finca bastantes menos de lo que recibió de Laxmi, reconoció haber negociado muy bien el precio; no volvió a tener conocimiento de Isidro hasta el concurso de las fincas de La Colonia; el contrato con Laxmi era de 13 de noviembre de 2004, por 1.742.934 ?, siendo los pagos 871.467 ? por cheque a la firma del contrato consta de fecha 15 de noviembre (folio 4552), y 871.467 ? por cheque de fecha 3 mayo de 2005 consta de fecha 20 junio 2005 (folio 4554), pagando a Lineatrans el IVA por valor de 278.869 ? (folio 4555) mediante cheque de 15 de junio de 2006, todo esto según documentación aportada por Isidro el 11 octubre 2007 en el Juzgado de Instrucción; Dionisio manifestó que con posterioridad a su declaración como imputado el 27 septiembre 2007 le requirió la empresa compradora para escriturar, en ese momento no había escriturado la finca, ya que no habían puesto plazo, solo a requerimiento de la compradora.

Isidro declaró que conoció a Dionisio por una operación anterior, en 2004, cuando le compró a Lineatrans S.L una finca, pero que no se elevó a escritura pública porque él estaba buscando un inversor, y si la elevaba a pública tenía que pagar al intermediario que intervino; el precio de compra a Lineatrans S.L. le pareció incluso más barato que el de otros terrenos que había comprado ya en la zona, concretamente a cuatro particulares y una empresa; Laxmi quería comprar la mayoría de los terrenos, para el posterior desarrollo de un plan; declaró al principio el talón inicial que pagó, de 871.000 Euros, en 2004, en sus operaciones con terceros, tema éste del que se ocuparon sus asesores; en 2006 declaró todo el importe, 2.021.803 ?, también hubo otro pago en 2005 de 871.000 ? que dijo también fue declarado a Hacienda, aunque este pago no aparece en los informes de Hacienda (folio 4478); en contradicción con Dionisio manifestó que el IVA se pagó en 2006, consta el cheque en las actuaciones, y en ese momento se hizo la escritura pública y se declaró toda la cuantía a Hacienda, pero esta escritura no consta en las actuaciones, y en los informes de la UDYCO y en el del Tasador de la finca, de fecha 2008, no consta se hubiera escriturado; declaró también que el habló con Dionisio solo el día de la firma de la escritura y luego un año después en el Ayuntamiento con el concurso de las fincas de La Colonia; estas operaciones dice que no están relacionadas.

Arsenio declaró que vendió una finca a Lineatrans S.L, en documento privado el 24 de mayo 2002, ratificando el contrato (folios 56 y 57 de pieza de responsabilidad civil de Dionisio ); se terminó de pagar en 2004 y entonces se escrituró; se trataba de una finca rústica; conocía a Dionisio pero no era amigo suyo; no recuerda si el contrato se firmó ese día u otro; tampoco si fue ese año o el siguiente, la escritura pública fue en 2004; la casa estaba arruinada en malas condiciones; tampoco recuerda si la finca la vendió directamente o través de un tercero; tampoco recuerda a sus colindantes.

Sandra declaró que junto con su marido vendió una finca a Dionisio en 2002, ella también firmó pero no recuerda dónde; les iba pagando a plazos pero no recuerda si era efectivo o talón, y cuando terminó elevaron a escritura pública; el tema lo trató su marido, Arsenio ; entre 2002 y 2004 nunca fueron a la finca ni hicieron nada en ella.

Florencio , Perito nombrado por el órgano instructor, hizo informe de valoración de finca comprada por Lineatrans S.L. en el Zabal y después vendida a Laxmi, que ratificó (folios 5117-5126); registralmente es una finca rústica en la que no se podía hacer nada, aunque con buenas posibilidades de desarrollo urbanístico, lo que tuvo en cuenta en su valoración por las perspectivas de modificación del suelo; tuvo presente el valor de otras fincas cercanas, cuyos precios comprobó; manifestó que la gente, sobre todo en esa época, compraba muchos terrenos teniendo en cuenta sus posibilidades de desarrollo urbanístico.

Leticia , Perito Técnico de Hacienda, ratificó sus informes; hay operaciones con terceros que declara Laxmi y no Lineatrans S.L a través del modelo 347 presentado por Laxmi y pagarés entregados a Lineatrans SL.

Informe UDYCO, declaración Policía Nacional NUM023 , declaró que utilizaron para el informe documentación de la agencia tributaria y de los registros públicos, no hablaron con los interesados ni las empresas; sobre esas declaraciones y pagos en el folio 2155 Laxmi declara para el año 2006 en operaciones con terceros una compra/gasto a Lineatrans de 2.021.803 ?, Lineatrans no lo declara, y paga con un cheque de 871.467 a Lineatrans de fecha 20 de junio 2005. Ese pago es declarado por Laxmi en la agencia tributaria en 2004 no en 2005 (folio 2158)

Cuestiones jurídicas destacables:

Lo manifestado por Dionisio no es lo que recoge el contrato, que indica que la elevación a público del mismo, debía ser antes del 3 de mayo de 2005, ni lo que dijo Isidro en su declaración; Dionisio manifestó que en las declaraciones que prestó en el Juzgado decía que no tenía relación con Isidro se refería a que eran desde el Ayuntamiento, no como particular.

Lo declarado en el plenario por Isidro , está en contradicción con el informe de la UDYCO (folio 2155), al que ya hemos hecho referencia al tratar el tema de la solvencia de Roseworld en la adquisición de las fincas de la Colonia, en el que aparece que de entre todas las empresas de Isidro , Laxmi tiene bienes inmuebles en La Linea concretamente aparece en las transmisiones patrimoniales según datos de la Agencia Tributaria, como adquirente de cuatro inmuebles en La Línea, y en los que casualmente el transmitente es el Ayuntamiento de La Línea, de dos inmuebles solares de 611.869,66 ? cada uno y dos inmuebles urbanos de 4.560.509,20 ? cada uno, por lo que difícilmente con estas operaciones previas a la de Roseworld se puede entender que no conociera al Alcalde ni a Dionisio , ni éstos a Isidro como manifestaron en sus declaraciones

Se pone en duda, en primer lugar, que la adquisición de los terrenos por parte de Lineatrans S.L. realmente se produjera en el año 2002, y no en el año 2004, pero lo cierto es que el oportuno contrato privado figura aportado a las actuaciones, y que fue el mismo ratificado por los vendedores, si bien hay que resaltar que sus declaraciones se encuentran plagadas de contradicciones, recordando datos y olvidando otros, y que dejaron bastantes dudas a este Tribunal acerca de lo realmente ocurrido. Antes de esta declaración, Dionisio había prestado declaraciones como imputado también en marzo y en julio de 2007 por prevaricación, siendo la tercera la de septiembre y la cuarta la de diciembre de 2007.

En segundo lugar, ya con relación a la transmisión de Lineatrans S.L. a Laxmi, se sostiene por la acusación que estamos ante una operación simulada, y que el precio abonado sería la dádiva que integraría el delito de cohecho por el que acusaba, en base a la concurrencia de las siguientes circunstancias:

Cuando se pregunta a Dionisio y Isidro sobre la relación previa entre ambos detectada, hablan de esa venta de 2004, pero no aportan hasta después el contrato privado, no público. Las declaraciones prestadas como imputados en el juzgado de Instrucción en las que se les pregunta por este tema, lo fueron el 27 de septiembre de 2007, sobre las que se preguntó en el acto del juicio oral a los dos acusados. A ambos se les imputaban los delitos de prevaricación, cohecho, tráfico de influencias y alteración de precios en concurso de subasta pública, preguntándole a Dionisio por la operación de Lineatrans y Laxmi, y respondiendo que "le suena la empresa Laxmi" y se le preguntan por las cantidades que se pagaron entre ambas empresas, concretamente por el cheque de 870.000 ? (folio 2293) y por los 2 millones de euros, contestando que son parte de la misma operación, que no pudo escriturar y que cree que la operación fue a final de 2004. En esa declaración se le requiere para que aporte en una semana justificación de los pagos efectuados a Laxmi por esa operación. En la declaración de Isidro , dijo que la compra fue en 2004 y que le hizo varios pagos fraccionados al contado. También se le requirió para que aportara la documentación de esa operación, contrato y justificación de pagos, lo que hizo mediante escrito de 11 de octubre siguiente.

El contrato establecía unos plazos para elevar a público que no se cumplen, pese a lo cual ni Dionisio ni Isidro resuelven, ni piden al otro elevar a público el documento, concretamente debía hacerse anterior a la fecha del segundo pago el 3 de mayo 2005. Resulta cuanto menos curioso, que una empresa compre en 2004, se vayan realizando los pagos de elevadas cantidades como hemos indicado, y no interese la inscripción en el Registro, resultando poco lógica la explicación dada a ello por Isidro de que estaba buscando un inversor y no quería pagar aún la comisión al "broker", así como que confiaba en Dionisio , al que por otro lado dijo solo conoció el día de la firma. Hay que resaltar aquí que precisamente a estos inmuebles de la zona de El Zabal son a los que hace referencia Isidro cuando pretende la acreditación de la solvencia en el concurso de las fincas de La Colonia.

A ello podríamos incluso añadir, por una parte, que no se han preocupado ninguno de los dos interesados de traer al procedimiento al supuesto "broker" o intermediario, un tal Jacinto , cuyo testimonio podría haber resultado ilustrativo, y, de otro lado, que tampoco ha justificado Dionisio que el dinero obtenido lo repartiera entre los miembros de su familia que eran socios de Lineatrans S.L., tal y como dijo su Letrada había hecho, si bien los talones iban todos a favor de la empresa Lineatrans.

Finalmente mencionar otro dato que no genera más que confusión respecto de esta operación. En el oficio de la UDYCO de 5 de noviembre de 2007, folios 4728 y siguientes, en relación con los bienes inmuebles propiedad de Dionisio , aparece que la empresa Lineatrans SL es propietaria de la "finca número 3271 de la Línea de la Concepción, rústica, pedazo de terreno situado en el punto de El Zabal. Tiene una superficie de cuatro hectáreas, veintinueve áreas, sesenta y siete centiáreas y novena y cuatro decímetros cuadrados. Dentro del mismo existe construida una casa de mampostería", apareciendo como titular en esa fecha la "sociedad Lineatrans de la que Dionisio es administrador único, participando en el 100% del pleno dominio adquirida por título de compraventa formalizada en escritura pública ante el Notario de la Línea de la Concepción D Jesús María Vega Negueruela en fecha 2 de noviembre de 2004 (por error consta 2005)" Y en el informe de tasación del perito Florencio de 20 de enero de 2008, de la finca, folios 5188, Tomo XVI, recoge con la misma descripción registral y número de finca 3271, libro 634, tomo 1321 y folio 164, que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad número uno de San Roque que mediante certificación de 9 de noviembre de 2007, la finca sigue apareciendo a nombre de Lineatrans inscrita mediante título de 2 de noviembre de 2004 de la autoridad Don José María Vega Negueruela (Notario) constando la inscripción 6ª de 31 de enero de 2005. El tasador ha medido la finca por existir diferencias entre el registro y la información catastral y considera una superficie de 43.020 metros.

Frente a ello, el contrato privado aportado por Isidro de 13 de noviembre de 2004, no recoge la misma superficie en su descripción, habla de una superficie de cuatro hectáreas, catorce áreas, y ochenta y ocho centiáreas; en la inscripción recoge el número de finca 3271 pero habla del folio 206, libro 71 y tomo 250; como título de adquisición recoge escritura de compraventa ante el Notario de la Línea en fecha 2 de noviembre de 2004, indicando en título de adquisición descrito precedentemente pendiente de inscripción. La cabida también se dice según reciente medición, es de 42.967.94 metros.

Sin embargo, y aún reconociendo que, ciertamente, no es lo más normal en el tráfico mercantil que una finca se transmita en 2002 en contrato privado, que no se eleva a público hasta 2004, para volverse inmediatamente a transmitir, también en contrato privado, con datos erróneos respecto de la finca y su cabida, y que tampoco se eleva a público, y a pesar de las contradicciones en las declaraciones sobre las fechas de esta operación, no creemos que ello sea suficiente como para entender que estamos ante una operación simulada, en todo o en parte, para encubrir la percepción de una dádiva, por parte del Sr. Dionisio , principalmente porque, pese a lo antes dicho, la operación no se ocultó a Hacienda, sino que Laxmi la puso en el modelo 347, ya del año 2004, y luego en 2006, y los cheques efectivamente se pagaron como constan en los folios indicados y lo fueron en fechas bastante anteriores a la venta de las fincas del Ayuntamiento, como recogeremos después al hablar en concreto del supuesto delito de cohecho.

Debemos mantener, por tanto, y especialmente por la vigencia en esta vía del principio in dubio pro reo, que realmente vendió Lineatrans S.L., sociedad ésta administrada por Dionisio , a Laxmi, sociedad unipersonal, de la que era administrador Isidro , una finca en el año 2004, aunque no se elevara a público el oportuno contrato, y que lo hizo por el precio que consta en el documento, calificado por el perito antes mencionado, como ajustado al valor de mercado de los terrenos.

13º- Operaciones realizadas por Dionisio como administrador de la entidad Líneatrans S.L., en relación al Impuesto de Sociedades e I.V.A del año 2006

Pruebas relevantes:

Dionisio declaró que hizo una regularización con Hacienda, después de declarar en el Juzgado sobre estos hechos, el 27 de septiembre de 2007, porque cambió de asesor y el nuevo que buscó le dijo que no era correcto declarar toda la operación cuando se escritura, sino que debía declararse cuando se iban recibiendo pagos; en 2006 era administrador de Lineatrans S.L, que era una sociedad de su familia; fue un error el considerar que los impuestos sólo se devengaban cuando se firmaba la escritura, escritura por otro lado que no se hizo en 2006 tal y como resultan de los informes de la UDYCO y del tasador; supo de su imputación por un delito contra la Hacienda Pública en su segunda declaración ya en diciembre, el 10 de diciembre de 2007 donde se le dice expresamente que está imputado por un delito contra la hacienda pública (folios 4908 siguientes); regularizó antes de ser imputado por ello, y sin haber recibido requerimiento alguno de la Hacienda Pública; ingresó la cuota que realmente correspondía, sin recargos ni intereses ya que desconocía que para regularizar debía pagarlo todo, siendo curioso que el nuevo asesor tampoco se lo hubiera indicado; dijo que declaró en 2004 la mitad del precio y en 2006 la otra mitad.

Leticia , Técnico de Hacienda, ratificó sus informes; analizó el ejercicio 2006, e Impuestos de I.V.A. y Sociedades correspondientes a Lineatrans S.L.; el 27 de julio de 2007 se declara Impuesto de Sociedades, pagando una suma de 412,52 ?, pero el 18 de octubre de 2007, fuera ya del periodo voluntario dado que éste termina el 25 de julio, se hace una declaración complementaria, con una cifra superior de 468.063,45 ?, ingresando la diferencia, es decir 467.650,93 ?, considerando que ésta es la cuota defraudada; el incremento de la base imponible que se produce en la segunda declaración respecto de la primera es por una minoración de los gastos inicialmente declarados (informe de folios 4867 siguientes).

Respecto del I.V.A. de 2006 se declaró en las correspondientes declaraciones trimestrales, que fueron negativas, salvo una en que se ingresaron 63.500 Euros, el 19 de julio 2006 correspondiente a la autoliquidación del segundo trimestre; se presentan las trimestrales y la acumulativa de 30 de enero de 2007, que coinciden con las trimestrales en el sentido que en las dos se declaran las mismas operaciones pero lo que se altera son los gastos; el 8 de octubre 2007 se presenta una nueva declaración resumen del impuesto (modelo 390) de la que resulta un importe total de ingresos por IVA en 2006 de 278.869,44 ?, y el mismo día hace también una autoliquidación complementaria correspondiente al segundo trimestre de 2006, pagando 215.369 ? que era la cuota defraudada ingresándola fuera de plazo, y que sumados a los 63.500 hacen un total de 278.869,44 coincidiendo en el tiempo con su declaración judicial en las diligencias previas.

Hay operaciones de 2006 con terceros que declara Laxmi y no Lineatrans S.L. y lo tenía que haber hecho en marzo de 2007 (informe de folios 4475 siguientes); en una operación con pago aplazado debe declararse cada pago cuando se recibe, documentándose en factura con su correspondiente I.V.A. dado que el criterio del devengo no es cuando se eleva a escritura pública; ambas declaraciones complementarias, las de I.V.A. e Impuesto de Sociedades, se presentan pasado ya período voluntario; lo que ocurrió es que Lineatrans S.L. declaró al principio unos determinados ingresos, y más gastos, y luego muchos menos gastos, con lo que se engrosa la cuantía de IVA soportado, por lo que carece de sentido la explicación que dio Dionisio dado que la cifra de negocios y la base imponible en las dos declaraciones es la misma y si hubiera habido un cambio de criterio por cambio de asesor como dijo, hubiera sido diferente; en las operaciones con terceros Laxmi le imputa en 2006 en su modelo 347, la cantidad de 2.021.803 ?, que no recogió Lineatrans en 2006, y si lo hace el 9 de octubre de 2007 presentando declaración correspondiente al ejercicio de 2006 en la que incluye exclusivamente la cifra que coincide con la de Laxmi.

Indicó que la deuda que se tiene que pagar a Hacienda para proceder a la regularización debe integrar la cuota, más los recargos e intereses, entrando estos conceptos dentro del concepto de deuda tributaria, por lo que aún no ha pagado Lineatrans S.L., estando en fase ejecutiva la cantidad de 132.624 ?; las complementarias se hacen sin haberse realizado requerimiento de pago porque no había aún abierta una inspección, aunque sí que consta en los archivos de Hacienda y que fue ratificado en el acto del juicio por la perito Leticia , que Dionisio recibió una petición de aclaración sobre lo declarado por I.V.A. el 3 de octubre de 2007, sin que se hiciera nada más, sobre todo porque presentó la complementaria el siguiente día 8, ante lo que Hacienda decide no hacer más comprobaciones, dando por buena la cifra de cuota recogida en la complementaria; en cuanto al Impuesto de Sociedades, como el plazo voluntario acaba el 25 de julio de 2007 y presentó la complementaria en octubre, no dio tiempo a pedir explicaciones, ni a practicar requerimiento alguno. La cuantía del impuesto de sociedades ascendía a 467.650,93 ?. Ha pagado las cuantías correspondientes a las cuotas de los dos impuestos, no así las cantidades devengadas en concepto de intereses de demora y sanción que ascienden a 132.624 ? que se encuentran en vía ejecutiva.

Cuestiones jurídicas destacables:

Lo primero que debe ocuparnos en cuanto a este tema, para determinar después si se puede o no entender cometiera Dionisio dos delitos contra la Hacienda Pública, es que, según lo informado por la Técnico de Hacienda, éstos no vendrían determinados por el hecho de haber dejado de declarar la venta que hizo Lineatrans S.L. a Laxmi, dado que la diferencia no está en poner ingresos de menos, sino en poner gastos no justificados.

No tiene, por tanto, sentido alguno la explicación dada por el Sr. Dionisio a la cuestión de la presentación de dos declaraciones complementarias, de IVA e Impuesto de Sociedades, consistente en afirmar que por error de su asesor no había declarado los pagos percibidos por la venta, pensando hacerlo cuando se suscribiera la oportuna escritura pública, dado que, insistimos, ello hubiera supuesto una menor cifra de ingresos, pero no menos gastos.

Sobre la cuestión de la excusa absolutoria, se debe señalar que no estamos ante una regularización hecha por el contribuyente por su propia iniciativa y voluntad, en cuanto que se presentan las oportunas declaraciones complementarias cuando, aún sin haber sido imputado el Sr. Dionisio por un delito contra la Hacienda Pública, pues esta imputación como tal se le hizo en la declaración que prestó el 10 de diciembre 2007, sí que se le había preguntado ya por Lineatrans S.L y la operación de compraventa de la finca que hizo con Laxmi. Se habían aportado a la causa, y se le había pedido, además, que aportara comprobantes relativos a los gastos que había declarado en el I.V.A., incluso la Agencia Tributaria le había requerido el 3 de octubre documentación, lo que hacía fácil intuir que también se comprobaría el Impuesto de Sociedades, que era algo que aún no había tenido la Hacienda Pública oportunidad de hacer. Pero es que además toda esta discusión carece de sentido, dado que el pago realizado con las complementarias no es total, aún debe Lineatrans S.L. los recargos e intereses exigibles, como declaró la técnico de Hacienda y reconoció el mismo Dionisio en su declaración.

III.- RELEVANCIA PENAL DE LAS CONDUCTAS DESCRITAS

OCTAVO.- Delito de prevaricación.

Los hechos declarados probados son constitutivos en primer lugar, de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del CP .

1- Consideraciones generales sobre dicho delito.

Los hechos constitutivos de la prevaricación tendrían una configuración compleja y progresiva que, no obstante, han quedado acreditados en el acto del juicio. Así, los actos encadenados y sucesivos que propiciaron la ejecución, y las posibles irregularidades observadas y puestas de manifiesto en los fundamentos jurídicos anteriores, no permanecen en el marco estricto del derecho administrativo y tienen encaje en el tipo penal, están motivadas por el propósito claro e inequívoco de favorecer o perjudicar a alguna persona, en el presente caso un claro favoritismo y predeterminación hacia la empresa Roseworld, que no acreditó en el expediente tener capacidad y solvencia económica sino en virtud de una declaración jurada que, hemos comentado ya, era falsa en su contenido, y una documentación bancaria poco justificada de tal solvencia.

El relato de hechos tal como se contiene en los antecedentes fácticos, se ajusta a una realidad que se desprende de prueba documental incorporada a las actuaciones y de la extensa testifical practicada en el acto del juicio, ya ampliamente comentada, que ponen de relieve que el acuerdo de venta se llevó a cabo por acuerdo de los órganos municipales competentes, pero en los que tanto el Alcalde como el Coordinador de Hacienda no fueron meros ejecutores.

Tal y como recogen, entre otras, las SSTS 19/02/2006 y 25/11/2009 son varios los elementos que requiere el artículo 404 CP para la existencia del delito genérico de prevaricación administrativa:

1º. La cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 CP . Se trata de un delito especial que no permite autoria propiamente dicha de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices), cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular, como en este caso. Ninguna duda cabe que tanto el Alcalde Carlos Jesús como el Coordinador de Hacienda, Dionisio , en esos momentos ostentaban tal cualidad.

Nos encontramos ante un delito especial impropio, al exigirse unas determinadas cualidades en el sujeto activo: no basta con la condición "in genere" de funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional ( SSTS 22/12/1992 y 7/02/1994 ), o como dice la STS 23/03/2001 , ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, conforme a los amplios términos que al respecto nos ofrece el artículo 119 CP , añadiendo a dicha cualidad de funcionario público, la exigencia de tener el mismo facultades decisorias. Lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas como establece la STS 10 julio 2000 , por lo que el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se configura como un delito de infracción de un deber, puesto que los mismos deben actuar conforme al ordenamiento jurídico del que son garantes y primeros obligados. Su actuación al margen y en contra de la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal.

2º. Que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del artículo 404 CP arbitraria, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9.3 CE que prohíbe "la arbitrariedad de los poderes públicos". La "resolución" viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual es el acto "que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo". Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.

La jurisprudencia viene repitiendo constantemente, tanto para la prevaricación administrativa como para la judicial que no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho, se precisa una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria, que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto. No basta por tanto que sea contraria a derecho, ya que el control de legalidad administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo, para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un "plus" de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa", contradicción notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico. En este sentido se ha venido pronunciando reiterada y uniforme la jurisprudencia del T.S ( STS 21/10/04 ) destacando como el acto injusto que expresa el tipo se integra no solo con el carácter de ilegal o de contrario a derecho del acto, sino que es preciso que este acto ilegal sea arbitrario, pues no es el derecho una ciencia exacta sino sujeta a posibilidades de interpretación concretándose la injusticia no en la ilegalidad sino en la "irracionalidad de la actuación administrativa" ( STS 24-10-01 ). El artículo 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad.

La STS de 5 de marzo 2003 , recuerda que no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera ( STS 1 de abril 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS 16 de mayo 1992 y 20 de abril 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS 10 de mayo 1993 ).

En todos estos casos ( STS 2 de abril 2003 ), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermeneútico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

Otras sentencias, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 CE , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS. 18 mayo 1999 y 10 de diciembre 2001 ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución, por no tener su autor competencia legal para dictarla, o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS de 23 de octubre 2000 ).

Puede decirse, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley ( STS de 23 septiembre 2002 ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS de 17 de mayo 2002 ) o cuando la resolución adoptada, desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS de 25 de enero 2002 ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Como ha señalado reiteradamente el TS, la resolución administrativa que se incrimina ha de ser de una injusticia clara y manifiesta pues si existiera algún otro margen para calificarla desaparecería el aspecto penal para derivarse hacia el ordenamiento administrativo en el que existen cauces suficientes para enderezar resoluciones contrarias a la normativa reguladora. Al mismo tiempo es necesario un específico e insustituible ánimo prevaricador, es decir, que se tenga conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad que la decisión supone. Tienen una faceta eminentemente activa ya que lo sancionado es la actividad administrativa y no el retardo, mora o silencio que tienen otras específicas vías correctoras.

No podemos trasladar al campo del derecho penal toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, invadiendo parcelas primariamente reservadas a su específica normativa que tiene resortes, como ya se ha dicho, para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden contencioso-administrativo. Sólo como última razón debe intervenir el derecho penal cuando la decisión sea insoportable para la armonía del sistema jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merece su corrección por la vía del derecho sancionador penal.

Concluyendo, para que la resolución sea manifiestamente injusta la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, de tal manera que se convierta en manifiestamente injusta. Tiene que existir una certeza o convencimiento común sobre la ilegalidad cometida. Las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos en el área delictual que incrimina el tipo de la prevaricación, tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública. No se trata de la aplicación del principio de intervención mínima, sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores. La clara ausencia de la necesaria motivación es también reveladora de la voluntad de suplantar la ratio de la norma por las propias y personales razones y finalidades, y que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable, reemplazado por la voluntad de los acusados.

Debemos recordar aquí lo que se decía en las SSTS de 4 de diciembre de 2003 , y 31 de mayo de 2002 , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, sin que baste la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa y sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. Se ha advertido por la misma jurisprudencia ( STS. 7 de enero 2003 ) de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder. La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

Al resolver sobre la cuestión de fondo que constituye una de las bases de la acusación formulada en lo relativo al delito de prevaricación es inevitable examinar, como hemos hecho en los fundamentos anteriores, si los acuerdos adoptados en orden a la enajenación de la parcela constituyen una flagrante conculcación de la normativa administrativa o por el contrario están ajustadas a la legalidad que regula el procedimiento adoptado para la venta de las parcelas, la opción por una u otra fórmula de venta, la adecuación al plan vigente, y su incidencia, hechos que deben también ser revisados en la esfera contencioso- administrativa. Deben considerarse aquí, respecto de las irregularidades que pudieran haber sido cometidas en el ámbito administrativo, y a los efectos que interesan a la jurisdicción penal, los demás factores concurrentes y que quedan reflejados en los hechos probados.

El resumen doctrinal de la jurisprudencia del TS se recoge también, acerca de la separación entre infracción administrativa y penal, en la que tanto han insistido las defensas, atribuida a la autoridad o funcionario que resuelve, en la STS 8 de junio 2006 en la que se dice que "La jurisprudencia de la Sala II exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente·, "esperpéntica", "grosera", etc.) pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho".

En el presente caso, hemos expuesto que la firma de las escrituras públicas en los términos en los que se hizo suponen una resolución arbitraria atendiendo a este concepto penal, siendo ello en cualquier caso el último paso de un procedimiento administrativo altamente cuestionable en sus distintas fases, ya analizadas.

En este sentido, se alegó por alguna de las defensas, y muy especialmente por la del Sr. Isidro , que existía una indeterminación en cuanto al acto o decisión que podría suponer la imputación de un delito de prevaricación, y que, de hecho, las acusaciones habían cambiado de postura al respecto.

Con relación a ello debemos mencionar, que el Ministerio Público centró el tema en la forma en que se firmó la escritura, aunque relatando la intervención que tuvieron en ello los acusados, Carlos Jesús y Dionisio , en términos a los que después nos referiremos pero que consideramos suficientemente claros, mientras que las acusaciones populares, y muy especialmente el Sr. Darío , vinieron a mantener que todo el procedimiento estaba plagado de irregularidades, en los términos a que también hemos hecho alusión.

No apreciamos un cambio sorpresivo o generador de indefensión alguna, sino, más bien, una reducción del ámbito de lo injusto, que hizo el Ministerio Fiscal, y que, en esencia, consideró estaba la prevaricación, como ya hemos señalado, en la forma en que se alteró lo que derivaría del Pliego, para incluir la posibilidad de pagar la adjudicataria de forma aplazada, e incluirse, además, una condición resolutoria que no se hizo efectiva.

3º. El otro requisito, de carácter subjetivo, viene recogido en los términos "a sabiendas", que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito. Dolo es actuación del sujeto conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa, conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado. Véanse entre otras muchas las sentencias de la Sala Primera del TS de 10/05/93 , 20/04/95 , 2/11/95 , 1/04/96 , 12/02/2001 , 17/05/2002 y 5/03/2003 . Por tanto, que actúe a sabiendas determina "que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual" SSTS 19/10/2000 y 22/09/2003 .

La acción desplegada por el acusado Dionisio constituía una clara sugestión, invitación o instigación a que se resolviera en un determinado sentido, desde luego en favor de Roseworld con la que poseía claros intereses. La acción típica de "influir" en un funcionario público o autoridad en el caso de autos lo constituye el hecho de intervenir permanente y de forma activa, comportamiento que supone, sin ningún género de dudas, un aporte causal relevante en la toma de decisión a la hora de adjudicar el concurso. Se ha pretendido hacer ver que no sabían ni entendían de urbanismo y que pensaban que actuaban conforme a la legalidad vigente y siempre de acuerdo a los informes técnicos. Tal alegación se disipa por lo expuesto hasta el momento. El encargo de la elaboración del informe jurídico a quien no era lo usual existiendo un técnico de contratación, a pesar de estar habilitado legalmente para asesorar al Ayuntamiento, teniendo en su poder el informe del recaudador en relación a las deudas de Promaga y que iba dirigido a esta empresa, y que lo solicitó y aportó una vez que conoció que la comisión técnica había procedido a valorar con mayor puntuación la oferta de ésta mercantil, resulta cuando menos de dudosa legalidad. Junto a ésto, el haber indicado a esta Comisión técnica que solo valoraran a la empresa Roseworld, negado en su declaración y corroborado por todos los miembros de esa Comisión, provocó que solo ésta oferente accediera a la Mesa de Contratación en condiciones de ser la elegida.

Es cierto que el delito sólo se puede cometer por dolo directo, lo que obliga a ceñirnos a los hechos probados en los que sí se describe la consciente realización de la conducta delictiva. Era imposible concebir la comisión de los hechos, que descaradamente favorecía a una entidad frente a la otra sin motivo o justificación, faltando la conciencia de ello; nos encontramos ante dos personas, como el Sr. Carlos Jesús y el Sr. Dionisio , que con tantos años en el Ayuntamiento, debían tener alguna conciencia de ilegalidad (en el mismo sentido, las SSTS 2 febrero 1999 y 12 diciembre 2001 ). No se descarta que una finalidad esencial del proceder del Alcalde y del Coordinador de Hacienda fuera su determinante voluntad política de concluir un proceso de enajenación de suelto municipal, y que tanto él como el Pleno del Ayuntamiento y su grupo reputaban beneficioso y necesitado de efectividad en el ejercicio económico en curso, pero ello no excluye que fuera claramente consciente del beneficio injusto que atribuía a un tercero, ilegal a todas luces. Las circunstancias antecedentes e inmediatamente posteriores, lleva a la conclusión de que la decisión obedecía únicamente al mencionado voluntarismo de los acusados, y tales circunstancias conjuntamente consideradas proporcionan el plus de antijuridicidad que sanciona la figura penal. Se utilizó el recurso al ejercicio de una facultad legal con una finalidad distinta a la que le sirve de presupuesto.

Eran plenos conocedores de la flagrante y grave irregularidad cometida, siendo los informes técnicos un mero añadido formal al expediente, un simple ropaje legal destinado a ocultar una decisión ya adoptada previamente. La lógica explica que no es normal ese interés desmesurado en defender la propuesta de Roseworld, y habría que llegar a la conclusión, según sus declaraciones, que quien gobernaba no era el Alcalde y sus concejales sino los asesores y técnicos, siendo los concejales meros instrumentos en sus manos que votaban afirmativamente como una mera formalidad más en base al resultado de los informes elaborados por ellos. Resultaría llamativo que quienes gobernaban el Ayuntamiento no tengan capacidad de decisión y no es más que contradictorio e infringe las más elementales normas que deben observar los miembros de la corporación, en este caso el Alcalde y el Coordinador de Hacienda.

En cuanto a la eficacia de la influencia de Dionisio , se evidencia por el hecho de que a raíz de su activa intervención en la tramitación resultó adjudicataria de las fincas Roseworld, como hemos indicando en los fundamentos anteriores, a lo largo de las distintas fases del procedimiento administrativo. La eficacia de su gestión resulta obvia al ponerla en relación con el delito de prevaricación, atendiendo a la connivencia de Carlos Jesús con Dionisio en la manipulación de los trámites administrativos, que culminó con la propuesta al Pleno en el que su formación política tenía mayoría absoluta, por lo que ni el elemento intelectivo del dolo ni el volitivo pueden ser excluidos por el hecho de que existieran los informes técnicos o en el expediente interviniera otra empresa. La influencia existió y fue eficaz, produciéndose el correspondiente beneficio económico para un tercero, por lo que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

4º. Se ha discutido por las defensas el carácter de la resolución, en el sentido que toda la actividad administrativa discutida se produjo en las mesas de contratación, cuando estas mesas no dictan resoluciones definitivas sino propuestas al Pleno del Ayuntamiento. Esta discusión carece de sentido desde el mismo momento que centramos la resolución arbitraria en las escrituras de compraventa de las fincas, y la no exigencia de la condición resolutoria, y esta no es sino la ejecución, el llevar a efecto lo decidido en el expediente, el último acto del mismo. Aún así, si bien la STS de 8 de junio de 2006 sobre la base de la previa STS de 22 de septiembre de 1993 , describe resolución a estos efectos como "todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el definido como acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administrados y aquéllas otras derivadas del mismo" la existencia de una verdadera resolución administrativa constituye un elemento sine qua non para afirmar la tipicidad de los hechos. Es evidente que la escritura de venta firmada por el Alcalde estando presente Dionisio , constituye la ejecución de la resolución del acuerdo adoptado en el Pleno y en las mesas.

Y si bien, no cabe duda según la jurisprudencia ( SSTS 1 de junio y 1 julio 2009 ; 13 abril 2009 , y 1 diciembre 2008 ) es que al llamarse resolución supone en sí misma un efecto ejecutivo, y tiene que ser la decisión del tema, las actuaciones a lo largo del procedimiento administrativo incluso la propuesta final de la mesa de contratación, son actuaciones preparatorias de aquella decisión final pero que no carecen en absoluto de contenido decisorio alguno, pues lo cierto es que se ha dicho por todos los acusados y testigos pertenecientes a la Corporación Municipal, que el Pleno siempre votaba a favor de la propuesta de la mesa de contratación y de los informes de los técnicos, a lo que habría que añadir el dato de la mayoría política de la que gozaban los acusados.

A los efectos del 404 CP, pueden ser tenidas en cuenta tanto las resoluciones de naturaleza reglada como las de carácter discrecional, al incluir el legislador el calificativo arbitrario en la descripción del tipo, ya que el concepto de resolución arbitraria se utiliza en derecho administrativo con relación a las técnicas de control sobre las decisiones discrecionales. En este sentido la STS de 18 de noviembre de 2.000 , establece que las normas de esta naturaleza pueden ser aplicadas de forma que den lugar a una prevaricación, cuando el funcionario exceda el ámbito de su discrecionalidad, exigiéndose entonces un patente y elevado grado de injusticia de la resolución adoptada, como supuso la posibilidad de pago aplazado y la fijación de condición resolutoria, quedando de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata, y como consecuencia, la lesión de los intereses generales.

5º. También las defensas han sostenido que en ningún momento se ha causado perjuicio al Ayuntamiento, dado que el importe de la venta se ha cobrado íntegramente, como se recoge en los informes del interventor del Ayuntamiento y como éste ratificó en el acto del juicio. Confunden lo que es el "bien jurídico" protegido en este delito, el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la CE, lo que obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental ( STS 16 de mayo 2003 ), que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican ( STS 17/09/90 ). En este sentido, las SSTS 22 de mayo 2001 y 17 de julio de 2.002 afirman "no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota".

Incluso admitiendo que el contrato de compraventa de las fincas en la escritura pública, firmado por Carlos Jesús en su condición de Alcalde y en las que se recoge que se está llevando a efecto lo resuelto en el Pleno de la Corporación Municipal, pueda regirse efectivamente por el Código Civil, y éste recoge tanto la posibilidad de aplazar el pago como la de fijar cualquier condición que no sea contraria a la Ley, de lo que se trata es que es consecuencia de un expediente administrativo, con un Pliego claro, en que se elige a un adjudicatario, para después perfeccionarse la venta en unos términos que modifican esencialmente lo previsto en el Pliego. Se ha hablado ya antes de dónde estaría el posible perjuicio (podría ubicarse éste, como apuntó el Ministerio Fiscal, en no haber exigido el cumplimiento de la condición resolutoria en su momento, o no haber pactado intereses de la cantidad aplazada durante más de un año que se tardó al final en cobrar el resto) pero estamos hablando, en cualquier caso, de un delito en el que el bien jurídico protegido es, según se ha expuesto antes, la recta actuación de la administración, por lo que se puede cometer aunque la misma no resulte perjudicada por la actuación groseramente contraria al ordenamiento jurídico cometida por el funcionario.

Estos delitos fueron creados para proteger al Estado a quien le es fundamental el buen funcionamiento de sus órganos o el correcto ejercicio de sus funciones, tal y como recogen las STS 16 de octubre 2009 "Sobre el bien jurídico protegido debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 1015/2002, de 31 de mayo ; 331/2003, de 5 de marzo y 1658/2003, de 4 de diciembre , entre otras)." En el mismo sentido STS 28 junio 2007 "Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal", la STS 8 de junio 2006 recoge "La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 10 de julio de 1995 , nos recuerda que el bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción a sistema de valores proclamado en la Constitución y en consideración de los arts. 103 y 106 de la Constitución que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa."

Es indiferente por tanto, para la existencia del delito un daño concreto material al interés colectivo o el supuesto beneficio que supuso para el Ayuntamiento la venta de las parcelas, como se ha alegado por las defensas, y que en el momento actual su precio sería menos de la mitad, teniendo en cuenta que según los acusados, había celeridad en la venta dada la maltrecha situación económica de las arcas del Ayuntamiento por lo que carecería de sentido el pago aplazado. Pago además que se estableció sin fijación de intereses, sometido exclusivamente a una condición resolutoria que no llegó a exigirse en tiempo de la forma que hubiera resultado más beneficiosa para el Ayuntamiento, perdiendo el comprador las cantidades entregadas y volviendo las fincas al patrimonio municipal, como recogen las escrituras.

No existe Jurisprudencia ni doctrina que en relación al requisito subjetivo del tipo exija como elemento integrante del mismo el ánimo de lucro en la persona del sujeto activo, la consumación del delito de prevaricación puede producirse cuando se dicte una resolución injusta que implique un torcimiento del derecho, aun cuando el sujeto activo no persiga un beneficio propio.

2- Autores del delito

Son responsables en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del CP , Carlos Jesús , Dionisio , con pleno dominio de los hechos por parte de estos acusados, y posición de garantes al ser conocedores de todo el expediente administrativo, y Isidro .

Resumiendo, Dionisio interviene decisivamente para que la adjudicataria final resulte ser Roseworld -pide el informe a la Letrada Sra. Martínez Orrillo, dice a la Comisión Técnica que excluyan la valoración de Promaga, y aporta la documentación bancaria de Roseworld- y Carlos Jesús tras ello, firma las escrituras apartándose radicalmente de las previsiones del Pliego.

Carlos Jesús es autor por ejecución directa y comisión por omisión, al ser quien personalmente firma las escrituras públicas, pacta los plazos con Isidro y Dionisio , que esta presente además en la firma de las mismas, y no hizo efectiva la condición resolutoria. Nos encontramos con una conducta irregular y un ejercicio de abuso de poder, arbitrario, con el resultado de una lesión al interés colectivo. A pesar de ser un delito de resultado, la acción de dictar resolución arbitraria en asunto administrativo podrá llevarse a cabo por omisión produciéndose el resultado lesivo al infringir el autor un especial deber jurídico, la modalidad de comisión por omisión recogida en el artículo 11 CP supone que la inacción equivale a su causación, es decir, se equipara la omisión a la acción cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar o cuando quien omite haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II de 30 de junio de 1997 estableció "Cabe incurrir en responsabilidad por prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación" A partir del mismo, varias han sido las sentencias que la recogen 18 marzo y 18 noviembre 2000 ; 16 abril 2002 , 24 mayo 2003 , 16 octubre 2009 .

Dionisio es autor por cooperación necesaria, y si atendemos a los requisitos precisos para la cooperación necesaria en el delito, que según el TS recoge, se ha hecho hincapié en los dos elementos esenciales de esta modalidad participativa, por un lado un elemento subjetivo, integrado por un previo acuerdo o concierto, en el que se planifica la acción, lo que no significa que deba adoptar una forma determinada o que sea concurrente a la acción o se incorpore adhesivamente a ella, pero implicando siempre una tácita aquiescencia a la realización del hecho delictivo; y por otro, un elemento objetivo, que supone una acción efectiva y real de contribución al delito, con actos de ejecución eficaces y trascendentes, no meramente periféricos, siendo la nota la imprescindibilidad, de tal suerte que sin esta actividad difícilmente se hubiera cometido el delito, o en otros términos, si suprimido mentalmente el aporte causal (acto cooperador) el resultado no se hubiera producido. Como recoge el artículo 28 CP "cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría ejecutado".

De todo cuanto llevamos dicho resulta patente que la actividad que pudo desarrollar el acusado Sr. Dionisio sobre el proceso de adjudicación a la empresa Roseworld fue decisiva y determinante para que se adoptara una decisión, como hemos ido indicando a lo largo de toda la exposición de la fase administrativa ya que participó en las tres mesas y en los Plenos, los distintos actos esenciales en los que intervino Dionisio que determinaron el acto final, en especial los realizados entre la primera y segunda mesa de contratación, sin excluir una influencia en la toma de la decisión, que originó la adjudicación del concurso. Ello se desprende de la propia dinámica de los hechos probados en los que el comportamiento del Sr. Dionisio , se desarrolla en una dirección abiertamente favorable a los intereses de la empresa Roseworld y se ha de llegar necesariamente a esta conclusión puesto que no es lógico ni admisible que si tantas dudas había sobre Roseworld, se le concediesen el concurso. Los acusados eran perfectamente conocedores de que su conducta no era ajustada a derecho, pues, buscaron informe jurídicos al margen de la Mesa de Contratación, en los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, que justificasen la exclusión de la otra empresa.

Igualmente es autor por comisión por omisión al estar presente en la firma de las escrituras, y ser conocedor del pago aplazado y la condición resolutoria, sin haber en ningún momento manifestado oposición, en su calidad de Coordinador de Hacienda, sino todo lo contrario.

Mención especial requiere la autoria de Isidro , como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 CP, planteándose dos cuestiones, en primer lugar, la extemporaneidad o no de la acusación respecto de Isidro , y en segundo lugar, la posibilidad de que cometa este delito el extraneus.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó la calificación en cuanto a Isidro , acusándolo de un delito de prevaricación por cooperación necesaria, oponiéndose su defensa al considerar que es un delito y un tipo penal nuevo y no homogéneo, así como una pena nueva que se introdujo al final del juicio.

El propio Letrado manifestó sin embargo que no se había producido alteración en los hechos, y no hizo uso de la facultad de pedir la suspensión por diez días prevista en el artículo 788.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que el Ministerio Fiscal sin cambiar los hechos de su escrito de acusación, únicamente modificó con arreglo a lo que le permite la legislación procesal, la tipificación penal y apreció este grado de ejecución en Isidro , y ello independientemente de que los hechos, y, en concreto, la legalidad de toda la actuación administrativa, en sus distintas fases, fue discutida hasta la saciedad, ya desde la fase de instrucción y, desde luego, a partir de la abundante prueba practicada en el juicio oral, por lo que no ha existido una vulneración de la presunción de inocencia ni indefensión alguna ya que no se introdujo una nueva acusación sino, como hemos dicho, un cambio en la tipificación penal.

En segundo lugar, la Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que en los delitos denominados de propia mano, o delitos especiales propios como es el de prevaricación en el caso que nos ocupa, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, extraneus, sea inductor o cooperador necesario, supuestos que el artículo 28 CP equipara a la autoria ( SSTS 30 de abril 2003 , 21 de diciembre 1999 , 25 de marzo 1997 , 20 de mayo 1996 , 18 de enero y 24 de junio 1994 ). Como señalan, entre otras, las Sentencias de 18 de enero y 24 de junio de 1994 , el delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del "extraneus" no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria pero sí decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva ( STS 16 mayo 1992 ). Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo.

En nuestro caso ha de estimarse que conforme a la dinámica de la actividad delictiva prevaricadora del Alcalde y del Coordinador de Hacienda en el proceso de adjudicación a Roseworld, para asegurarle la adjudicación de las parcelas, la voluntaria colaboración de Isidro , aportando la distinta documentación ya mencionada en el expediente administrativo, con evidente irregularidad, la declaración de bienes falsa, y firmando la escritura de venta en las condiciones en que se hizo, con el pago aplazado y la condición resolutoria, constituía una aportación indispensable, una ayuda operativamente insustituible, una actuación sin la cual el delito no podría haberse efectuado, lo que configura dicha conducta, desde el punto de vista objetivo, como cooperación necesaria en el delito de prevaricación cometido por el autor principal. En estos mismos términos la STS 21 diciembre 1999 , perfectamente aplicable al caso.

Se dan por tanto las notas exigidas para la cooperación necesaria de la participación del acusado Isidro en el delito de prevaricación pues realizó actos sin los cuales las resoluciones prevaricadoras no se habrían dictado. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico ( SSTS 21 de diciembre 1999 (caso Roldan ), 28 de marzo 2001 , 8 de mayo 2001 , 7 de noviembre 2001 ) si bien el particular habrá de responder, tal y como ya indico el Ministerio Fiscal en su informe final, por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario, artículo 65 CP . Las SSTS de 21 de diciembre 1999 y 7 de marzo de 2003 , señalan que el elemento subjetivo exigible para la punición de una cooperación necesaria en un delito de prevaricación se cumple con "el conocimiento de que la aportación realizada resulta necesaria para posibilitar la adopción de resoluciones administrativas puramente arbitrarias, es decir, carentes de toda fundamentación razonable y fruto únicamente de la voluntad o el capricho de quien adopta la resolución" concurriendo en el citado acusado el dolo necesario para el delito y una colaboración imprescindible y voluntaria, "consciente de que contribuyó a la realización de un delito por parte de un funcionario público, con lo que ello supone de quebrantamiento de los deberes de fidelidad, rectitud e imparcialidad que a dicho funcionario afectan, alcanzándole ese plus de reprochabilidad, precisamente por el consciente daño que ocasiona a la administración pública" ( STS 14 noviembre 2003 ).

Durante las mesas de contratación Isidro , que conocía cuanto menos a Dionisio de la venta anterior en 2004, estaba presente, y era pleno conocedor de lo que estaba pasando, presentó la documentación de la oferta y la denuncia del robo de parte de la misma, firmó finalmente las escrituras de compraventa fijando el pago aplazado y la condición resolutoria, y siendo evidente que no se puede imputar la autoria de un delito de prevaricación a quien no es funcionario publico, si procede la imputación por cooperador necesario por cuanto supone la participación en un hecho ajeno para el que no se requiere la modalidad que para el autor propiamente dicho exige el tipo legal ( SSTS 8 junio 2006 ).

No podemos admitir la tesis de la defensa, que por otro lado no deja de ser contradictoria, por un lado instando a la Sala a remitir el asunto a la vía Contenciosa-Administrativa dado que al no considerar el cohecho, la discusión se centraría en si es o no enajenable el suelo, la forma de concurso o subasta, y en definitiva, todo lo que serían las posibles irregularidades sin más, administrativas del expediente, al considerarla ésta la vía adecuada, y a continuación, decir que la Sala se debe pronunciar precisamente de lo ocurrido desde el concurso hasta la adjudicación, y una vez decidida ésta, el contrato escritura pública es privado por la teoría de los actos separables, por lo que no cabría hablar de prevaricación, sino en todo caso de fraude que no ha sido objeto de acusación. Hemos definido los requisitos del delito de prevaricación, la posibilidad de comisión por cooperación necesaria y posibilidad de comisión por un extraño, y hemos definido también la distinta participación de Isidro en todos los actos del expediente administrativo, y fundamentalmente en la firma de la escritura pública, que trae causa de aquel como ya hemos explicado también, y que no se puede desligar de los principios a los que se sujeta la administración pública y los que informaron el expediente administrativo concreto de la enajenación contenidos en el Pliego, siendo arbitraria e injusta, y apareciendo Isidro como beneficiario de la misma.

3.- Exclusión del resto de acusados

Procede absolver del delito de prevaricación, lógicamente a las personas a las que se retiró la acusación, pero también, y a pesar de que las acusaciones populares mantienen la acusación respecto de los tres concejales, Luisa , Jose Augusto y Jacinto , a éstos. Se basa la acusación en considerar la intencionalidad de los mismos en la intervención de las mesas de contratación y plenos, concretamente Luisa por ser Concejal de Vivienda y deber velar por el patrimonio municipal del suelo y el cumplimiento de las normas en relación a VPO, ya que estuvo en todas las mesas y no voto en contra; y Jose Augusto , porque presidió dos mesas y dijo que se conculcaría la ley si se fracciona el pago, y luego en el pleno de alegaciones no hizo oposición alguna.

Centrado el acto de la prevaricación en la firma de la escritura pública y no exigencia de la posterior condición resolutoria, ninguno de los tres mencionados concejales participaron en la misma, pero es más, procede mantener la inexistencia de indicios racionales de criminalidad dada la naturaleza del tipo penal por el que se formula acusación esencialmente doloso, como ya hemos comentado al analizar los requisitos de la prevaricación, exigiéndose entre otros requisitos que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, es decir, con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución ( STS 25-9-2001 ), elemento que no se apunta respecto a las actuaciones administrativas que también hemos analizado, y en las que estos tres concejales intervienen, en algunos extremos declaradas incluso acorde a la legalidad vigente. Ya indicó el Ministerio Fiscal que el resultado que en principio es injusto, devino justo.

De Jacinto , apenas se ha recogido nada de su declaración en los fundamentos anteriores, ni lo han indicado las acusaciones populares, confirmó lo que el resto de concejales, que votaron según los informes técnicos, que no conoce los trámites posteriores a los plenos y las mesas, y que no le consta el pago aplazado, así como que no hay disciplina de voto. En las actas correspondientes se recoge su participación coincidiendo con su declaración.

Parecidas consideraciones podríamos hacer respecto a los otros concejales ya únicamente imputados por las acusaciones populares, Luisa y Jose Augusto , resultando en cualquier caso a nuestro juicio no razonable mantener su imputación por los motivos que expusieron dichas acusaciones.

Por tanto, del resultado de la prueba no procede la condena a estos concejales por ser miembros de la mesa de contratación, dado que centrado los hechos objetos del delito de prevaricación, no estamos ante un supuesto de posible responsabilidad de los miembros de los órganos colegiados, y ello a pesar que la acción típica de la prevaricación puede ser realizada por el funcionario-órgano unipersonal, o por los miembros de un órgano colegiado que deciden dictar una determinada resolución, dado que no ha quedado acreditado que las resoluciones del Pleno o de las mesas fueran ilegales, y que todos los que prestaron su voto a la confirmación de la voluntad colectiva, luego tendrían un efectivo condominio que los haría aparecer como coautores del delito de prevaricación en la firma de las escrituras ( STS 28 junio 2007 ) ni hayan realizado una conducta que influya en la adopción del acuerdo en los términos del artículo 28 CP ( STS 25 septiembre 2001 ).

Queremos dejar apuntado, que difícilmente es admisible que los miembros del Pleno fuesen ajenos a cualquier cuestión relativa al concurso, siendo su votación como algo meramente automático. Es obligación de estos informarse previamente para estar lo suficientemente ilustrados sobre el contenido de los expedientes, así lo faculta el artículo 16 del Reglamento de Organización y Funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales 1986 , en el que se dispone "El examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el lugar en que se encuentre de manifiesto a partir de la convocatoria. Es decir corresponde a los concejales recabar la información necesaria al objeto de estar lo suficientemente instruidos, teniendo en cuenta las decisiones de peso que se adoptan en el ámbito de la dirección local". Tal situación es importante valorarla, porque ello justifica que no son meros autómatas, eran libres para decidir, y por ello no pueden limitarse a votar, sino que su obligación es la de cerciorarse que aquellas decisiones que tomen se ajusten a la legalidad, caso contrario los miembros de las corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos u omisiones realizados en el ejercicio de su cargo y serían responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de las misma que los hubiese votado favorablemente. Dicho lo anterior, procede la absolución a pesar de las irregularidades puestas de manifiesto, y de lo permisivos o poco diligentes que fueron en la comprobación de la documentación del expediente de la empresa finalmente adjudicataria, Roseworld.

NOVENO.- Delito de cohecho

No consideramos acreditada la existencia del delito de cohecho del que acusaban tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares en ninguno de los acusados y en ninguna de sus modalidades. No existe constancia, de que mediase precio o retribución para mover la voluntad de las personas encargadas de dictar las oportunas resoluciones.

El artículo 423 CP castiga el cohecho activo "los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos", y el artículo 419 CP el cohecho pasivo "la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito", habiendo entendido tanto el MF como las acusaciones populares que la venta entre Laxmi y Lineatrans fue una venta simulada y el importe declarado de la venta constituiría la dádiva.

A pesar de las irregularidades de esta venta, se ha dicho que, ciertamente, la transmisión de la finca a Lineatrans S.L. resulta un tanto anómala, porque se hace un mero contrato privado en 2002, según declararon los vendedores, por cierto con declaraciones titubeantes y ambiguas, y no se eleva a escritura pública hasta el 2004, y también que igualmente la transmisión de Lineatrans S.L. a Laxmi tiene este mismo matiz "sospechoso", que ya hemos puesto de manifiesto en el apartado 12 del fundamento jurídico séptimo, reiteramos que no consideramos existan pruebas suficientes como para entender cometido un delito de cohecho, y entender que estamos ante una operación simulada para encubrir la percepción de una dádiva por parte del Sr. Dionisio , principalmente porque la operación no se ocultó a Hacienda, sino que Laxmi la puso en el modelo 347, ya del año 2004, y luego en 2006, y los cheques efectivamente se pagaron como se recogen en los folios indicados. No consta por otro lado en el extenso informe de la UDYCO aportado a las actuaciones, que se haya producido un incremento patrimonial de los acusados en relación con esta cantidad y en la fecha que consta pagada.

Pero ello, insistimos, no nos parece suficiente, principalmente porque Laxmi sí que declaró los pagos en su momento, y resulta un tanto difícil de sostener la tesis de que en 2004 se pagan como dádiva nada más y nada menos que 871.000 Euros, para conseguir una adjudicación de fincas que se sacaban a concurso en octubre de 2005.

A estos efectos, sí que podemos mencionar que dicha tesis no explicaría lo que hubiera ocurrido si Promaga llega a estar al corriente y resulta ser adjudicataria, tal y como parece podría haberse producido, y existiría incluso otra posibilidad, que sería la de considerar que la venta fue real, produciéndose después el favorecimiento al Sr. Isidro porque ésta no salió todo lo bien que podría esperarse, en cuanto a ganancias urbanísticas, pero en ese caso no podríamos hablar tampoco de cohecho, y sí sólo de prevaricación.

DECIMO.- Delitos contra la hacienda pública

1.- Rasgos definidores del tipo

Los hechos declarados probados son constitutivos en segundo lugar, de dos delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305 del CP del que es autor el acusado Dionisio .

El delito fiscal exige los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación, por un lado la conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales.

En segundo lugar, un elemento subjetivo consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesto por el artículo 31 CE y artículo 35 de la LGT , y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, omite la declaración, pues en este supuesto, la Hacienda puede concluir que el sujeto no tenía nada que declarar, enseñando la doctrina consolidada del TS, que el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario y es que, como dice la STS 2 de marzo 1988 , quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto, no debe ser de mejor condición que quien en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido.

En cuanto al dolo no es necesario para apreciar la comisión de dicho tipo delictivo un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastará para el dolo, las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido.

Finalmente, un resultado determinado lesivo para el fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran otros autores de procebilidad, exigiendo el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 ?.

2.- Análisis de la responsabilidad penal del acusado Dionisio

Partiendo de lo anterior, ha quedado acreditado por todo lo recogido en el punto 13 del fundamento de derecho séptimo, en especial por la declaración del mismo Dionisio que reconoció los hechos y no pagó en periodo voluntario las cuotas correspondientes al año 2006 de los impuestos de Sociedades e IVA, superiores ambas al límite legal, y que por ello procedió a realizar declaraciones complementarias en octubre de 2007. Los motivos personales alegados, cambio de asesor y distinto criterio respecto del devengo del impuesto, no solo son intrascendentes dado que se asume posteriormente el criterio válido y se practica la declaración complementaria con la cuantía correcta según la ley tributaria, sino que además resultan difícil de creer dado que el Sr. Dionisio , que ha ocupado el cargo de coordinador de hacienda en el Ayuntamiento, no solo es una persona con una larga trayectoria profesional como empresario, como declararon el mismo y el resto de acusados, que lo describieron como un empresario conocido en la provincia junto con su familia y que llevaba varios años dedicado a sus negocios, sino que además el informe de la UDYCO pone de manifiesto que entre los años 2002, 2003, 2004 y 2005 fue administrador de 26 sociedades, 21 empresas, 16 sociedades y 20 sociedades respectivamente, además de figurar como representante de otras diez.

En el mismo sentido fue la declaración de la perito de Hacienda, Leticia , sin que haya existido por tanto contradicción alguna entre las partes, ni respecto a este hecho ni a la cuantía de la cuota defraudada, concretamente las cuantías dejadas de ingresar.

Se discutió en el juicio, si realmente la regularización efectuada de las declaraciones complementarias a la Administración Tributaria, con las diferencias que faltaban y las cuotas correctas, se realizó antes de haber sido imputado por un delito contra la hacienda pública o se le hubiera notificado por la Administración Tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o si ésta se realizó voluntariamente, según manifestó Dionisio porque su nuevo asesor así se lo comunicó.

Pues bien a este respecto, entendemos que las actuaciones que realizó para reparar el perjuicio causado a la Hacienda Pública fueron posteriores al inicio de las actuaciones de comprobación tributaria existiendo una total falta de propósito de ser transparente con la Administración Tributaria. Dionisio había ya declarado hasta en tres ocasiones en las Diligencias Previas de esta causa, concretamente la última de estas declaraciones fue el 27 de septiembre de 2007 en la que si bien, no se le imputaba un delito contra la hacienda pública, si leemos la declaración prestada casi en su totalidad, se le estuvo preguntando sobre este tema, indagando en la venta de Laxmi y Lineatrans, los pagos, el contrato, las fechas, los intervinientes, y se le requirió expresamente para que aportara documentación relativa a la misma. En la siguiente declaración, de 10 de diciembre de 2007 ya se le imputa formalmente este delito.

No cabe sostener, como hizo la defensa, que existe indeterminación en cuanto a las cuotas defraudadas, por no obrar en las actuaciones expediente de comprobación tributaria, ante el contundente hecho de que el propio acusado, procediendo voluntariamente y fuera del plazo legal a hacer nuevos ingresos, reconoció que lo inicialmente declarado no era correcto, y declaró lo correcto que aún mantiene.

Tampoco debe fraccionarse la deuda en diferentes anualidades, tal y como igualmente se sostuvo por la defensa, pues parte para ello de entender que la cuestión está en la no declaración inicial de la operación con Laxmi, y lo cierto es que lo que hizo Dionisio fue declarar inicialmente más gastos.

Pero además, consta y fue ratificado en el acto del juicio por la perito de Hacienda Leticia , que Dionisio recibió una petición de aclaración, por parte de la Agencia Tributaria, sobre lo declarado por I.V.A. el 3 de octubre de 2007, y el acusado presentó la declaración complementaria el siguiente día 8, por lo que la Agencia Tributaria decide no hacer más comprobaciones, dando por buena la cifra de cuota recogida en la complementaria. Se iniciaron actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias, si bien dada la respuesta de Dionisio , que fue pagar porque ya tenía conciencia que se le iba a imputar un delito fiscal, no llegó a iniciarse como tal una inspección tributaria, siendo esto intrascendente a efectos del tipo penal a pesar de lo apuntado en sentido contrario por su defensa.

El TS en sentencia de 1 febrero 2006 recoge que "Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria, cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración" o la STS de 30 mayo 2005 "... regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago...el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento"

La STS 29 mayo 2009 , hace referencia a que esta "Jurisprudencia ha sido recogida en la Circular 2/2009, de la Fiscalía General del Estado, que incluye como conclusión tercera lo siguiente: En las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y 307.3 del Código Penal , la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación) sino también el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la Hacienda Pública o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye, la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus instrumentales".

Lo cierto es este tema carece de relevancia penal alguna en este caso dado que al no haberse abonado la cuantía total de la deuda, como reconoció el mismo Dionisio , no es posible aplicar la exención prevista en el 305.4 CP ( SSTS 15 julio 2002 y 2 julio 2005 ).

Existe una deuda aún pendiente con la Hacienda pública, consistente en los intereses de demora y recargos por los retrasos en el pago, cantidad que actualmente se encuentra en fase ejecutiva y que asciende a 132.624 ?. La exención de responsabilidad alegada por la defensa, recogida en el párrafo cuarto del artículo 305 CP , comprende la totalidad de la deuda, y este concepto de deuda tributaria, según el artículo 58 de la Ley General Tributaria 58/2003de 17 de diciembre , abarca la totalidad de las cantidades adeudadas, concretamente su párrafo primero recoge la cuota o cantidad a ingresar, en este caso dos cuotas de dos impuestos, y su párrafo segundo incluye junto con ésta, los recargos por las declaraciones extemporáneas y los recargos del periodo ejecutivo, y ello debido al carácter excepcional y la trascendencia misma de la medida en la que, a diferencia de la misma posibilidad que se contempla en otros delitos y que, como mucho, supondría la aplicación de una atenuante y rebaja de la pena, en este caso se produce una exención. Por tanto, los requisitos para su aplicación deben cumplirse de forma íntegra y exacta.

Por todo lo anterior, la postulada excusa absolutoria por regularización no reúne, en el presente caso, los presupuestos que la doctrina del TS exige en relación al delito fiscal. Si procede aplicar, tal y como solicitó el Abogado del Estado, y dado que se ha pagado la totalidad de las dos cuotas defraudadas tratando de aminorar el daño causado, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP e imponer la pena en su grado mínimo.

UNDECIMO.- Resto de delitos

No consideramos acreditada la existencia del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, ni del delito de blanqueo de capitales, de los que acusaban exclusivamente las acusaciones populares en ninguno de los acusados, y del que nos ocuparemos brevemente dada la actividad desplegada por éstas a lo largo de las sesiones del juicio respecto de estos delitos.

En el supuesto del delito de alteración de precios en concurso o subastas, previsto y penado en el artículo 262, 1 y 2 CP , nos encontramos ante la inexistencia de elementos objetivos que permitan la imputación de este ilícito penal, que puede resumirse en la no apreciación de ninguno de los medios típicos enumerados en el mismo para la alteración de precios. No se ha practicado prueba alguna en este sentido ni se ha concretado siquiera en el trámite de informes, por lo que se acusaba, acusación por otro lado que consideramos lo ha sido de forma indiscriminada a casi la totalidad de los acusados. Los hechos probados ofrecen base suficiente para entender, que la información que se transmitió a los posibles interesados en la adquisición de las fincas fue básicamente la misma, y no existe dato alguno en las actuaciones para afirmar que alguno de los acusados ejerció presiones, amenazas o engaños que impidieran a los interesados acudir al concurso públicamente convocado, o que se haya alterado el precio del remate, y que, finalmente, fueron dos empresas distintas quienes presentaron oferta, sin que se haya acreditado, a pesar de lo dicho por las acusaciones populares, que con la actitud de los acusados se hubieran alejado otros postores.

En este sentido, al igual que ha ocurrido con la larga lista de delitos de los que sin fundamento alguno se ha sostenido la acusación, y que han supuesto hasta el mismo momento de las calificaciones finales, acusaciones que llevaban aparejadas, nada más y nada menos, que hasta 28 años de prisión, incluso para los dos acusados respecto de los que se retiró completamente la acusación en este trámite, suponen cuanto menos una actuación temeraria de ambas acusaciones populares y a las que nos referiremos en el fundamento referente a las costas procesales, en las que evidentemente, deben quedar al menos reflejadas.

Igual suerte debe correr la acusación por el delito de blanqueo de capitales, de los artículos 301 y 302 CP , sobre el que tampoco se ha practicado prueba alguna, no se le han hecho preguntas a ninguno de los acusados en relación a este delito, basándose la acusación exclusivamente en la documental consistente en el informe de la UDYCO, folios 2138 y siguientes, en el que expresamente nada se dice de blanqueo de capitales, a pesar de las distintas empresas propiedad de Isidro recogidas, hasta doce, con objetos sociales dispares y la dinámica de las mismas, empresas apenas sin capital social ni actividad, salvo para operaciones puntuales, que recibían inyecciones de capital extranjero. No han acreditado las acusaciones, ni indicado, actos que se hayan realizado para ocultar o encubrir bienes de procedencia ilícita, con la finalidad del blanqueo de capitales, sin que el simple hecho recogido de que tenga vínculos con personas relacionadas con este tipo de delitos sea suficiente. Tampoco se ha mencionado siquiera de que ilícitos se trata, ni de qué personas formarían incluso una posible organización dedicada a estos fines como recoge el artículo 302 CP por el que también se acusa.

En este sentido, fue clara la declaración de la Agente de la Policía Nacional NUM023 de la UDYCO, que participó en la elaboración del informe, al manifestar que no hablaron ni vieron en ningún momento una situación de blanqueo de capitales, por eso no se recogió en el informe, a pesar de la amplia información contenida. No pusieron de manifiesto tampoco ninguna relación entre Isidro y sus empresas, y el resto de concejales a excepción de Dionisio con la operación de Laxmi y Lineatrans, ni en el acto del juicio ni a lo largo de los varios años que duró la instrucción, retirándose la acusación por el Ministerio Fiscal y manteniéndose por las acusaciones populares respecto de Isidro .

IV.- DETERMINACIÓN DE LAS PENAS Y RESPONSABILIDADES CIVILES.

DUODÉCIMO.- Analizando posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir, se debe señalar, en primer lugar y por lo que se refiere al delito de prevaricación, que no concurren en Carlos Jesús ni Dionisio atenuante alguna, debiendo, sin embargo, bajarse en un grado la pena que, en principio, correspondería, a Isidro , por no ser éste autoridad o funcionario, según se ha motivado ya anteriormente.

En segundo lugar, también con relación a Dionisio , pero por los delitos contra la Hacienda Pública, por sus declaraciones de IVA e Impuesto de Sociedades, se debe aplicar al mismo, por haber abonado el principal de la deuda, no la excusa absolutoria ya comentada, pero sí la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal .

Por último, matizar que no consideramos preciso un excesivo esfuerzo argumentativo para razonar que no es procedente aplicar la expresamente interesada por las acusaciones populares circunstancia agravante del artículo 22.7 del Código Penal , en ninguno de los casos, dado que: 1º) con relación al delito de prevaricación, no es admisible castigar por éste y, además, aplicar dicha agravante, a los Sres. Carlos Jesús y Dionisio porque el tipo ya habla de que pueden ser sujetos activos únicamente las autoridades o funcionarios; 2º) en cuanto a los delitos contra la Hacienda Pública, es evidente están los mismos totalmente desconectados del cargo público que tenía el autor de los mismos, Dionisio , y relacionados con una actuación meramente privada, como administrador de una empresa mercantil.

DÉCIMO TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, procede imponer las siguientes, penas, en aplicación de los artículos 61, 65, 66, y 21.5 CP , y teniendo presente la gravedad de los hechos y las circunstancias personales de los imputados.

Por el delito de prevaricación, a Carlos Jesús y a Dionisio la pena, para cada uno de ellos, de inhabilitación especial para el empleo de cargo público por tiempo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES, y para Isidro , al que corresponde bajar en un grado la pena correspondiente, por aplicación del artículo 65 del Código Penal y según antes hemos concluido, la inhabilitación especial para el empleo de cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS.

Se debe significar que dichas penas se han fijado dentro de la mitad inferior correspondiente en cada caso, habiéndose, sin embargo, subido algo respecto de lo que sería el mínimo legal en atención a la gravedad de los hechos, y en concreto atendiendo al importe económico de la enajenación en que se produjo la ilícita conducta y al cúmulo de circunstancias cuanto menos anómalas que ya anteriormente destacamos, producidas tanto antes de la adjudicación como posteriores a ésta.

No apreciamos, sin embargo, estemos ante un supuesto de continuidad delictiva, en cuanto que la prevaricación se centra en la forma en que se firman las escrituras públicas, por más que previo a ello realizaran los acusados una serie de actos, ya especificados, tendentes a que se confeccionaran tal y como quedaran redactadas, con un claro favorecimiento a la entidad Roseworld, y llevaran a cabo igualmente conductas, como el no instar la resolución del contrato, que nos hemos ocupado también de cuestionar jurídicamente.

Por otra parte, procede imponer a Dionisio , como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , la pena de UN AÑO de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 467.650,93 y 215.369 euros cada una de ellas, que suman un importe de 683.019,93 euros.

DÉCIMO CUARTO.- Sobre posibles responsabilidades civiles, teniendo presentes los delitos por los que se ha dictado sentencia condenatoria, y que ya dijimos en el Auto por el que se resolvieron las cuestiones previas que entendíamos que el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción se había reservado de forma lícita las posibles acciones civiles, aparte de que la entidad Promaga había igualmente expresado su falta de interés en la causa, no procede hacer declaración alguna.

En particular cabría aquí señalar que, retomando lo dicho sobre el inicialmente acusado Sr. Juan Pedro , no estimamos procedente declarar nulas las escrituras suscritas en su día entre Carlos Jesús y Isidro , al poder afectar ello a unos terceros, como las empresas Lábaro y Abuztúa, que debían quedar protegidos, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , principalmente, y por cuanto que no estaba inscrita prohibición alguna de disponer.

Siendo lo precedente lo ajustado a derecho, a nuestro juicio, por el capítulo de responsabilidades civiles, se ordena alzar las medidas cautelares que afectan a los acusados absueltos en la presente, y devolver al Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, el dinero que figura intervenido en la causa.

V.- COSTAS.

DÉCIMO QUINTO.- Entrando ya en el apartado relativo a las costas procesales, conviene comenzar indicando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 2000 , establece que la obligada imposición de las costas de la acusación particular al condenado sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, no significa, que se excluya dicha imposición en los delitos perseguibles de oficio. Por analogía, lo aplicaríamos al ser acusación popular. Su alcance es la posibilidad de su exclusión siempre y cuando el Tribunal lo razone debidamente. La doctrina consolidada de la Sala parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general (artículo 123 CP ), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECr , o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( SSTS 24/01/00 , 21/02/00 , 23/03/00 ).

La jurisprudencia viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, superfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( SSTS 4 de febrero , 21 de marzo , 22 y 26 de mayo , 30 de junio , 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000 ; 25 de enero , 12 de febrero , 2 y 28 de abril , 10 y 28 de mayo , 19 de junio , 26 de septiembre , 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001 ; 22 de enero , 4 de marzo , 15 , 23 y 26 de abril , 9 y 17 de mayo , 10 y 14 de junio , 15 de julio , 3 , 11 y 18 de octubre de 2002 ; 28 de marzo , 12 de junio y 14 de noviembre de 2003 ; 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 ; y 10 de febrero de 2005 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( SSTS 27/12/93 , 20/12/96 ; 16/07/98 ; 14 y 19 de septiembre y 19 de octubre de 2001 y 21/01/2002 ).

Cabe citar igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, de 30 de marzo de 2009 , que entendió lo siguiente: "Es cierto, desde luego, que la posición de la acusación particular ha llevado consigo que los inculpados, hoy absueltos, hayan tenido que soportar la carga de un proceso penal, carga que lleva consigo, por un lado, una serie de perjuicios personales -tales como la angustia de tener pendiente una petición de pena o las numerosas molestias- y también unos perjuicios económicos, cuantificables en los gastos que ha tenido que soportar para ejercer su defensa. Ahora bien, también es cierto que la acusación ha sido también mantenida, con la acusación particular, por el Ministerio Fiscal, aunque con mayor limitación - a un solo delito, el societario del art. 293 del Código Penal -, y este acompañamiento en la acusación, ha sido tenido en cuenta y considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como indicio de que se pudiera haber tenido dicha acusación particular razones para suponer de buena fe, aunque equivocadamente, en un principio, que le asistía el derecho que finalmente no se ha declarado, impidiendo ello una condena en costas a tal acusación particular (así, para un caso opuesto, la STS 2ª, S 16-03-1998, núm. 361/1998, rec. 3273/1996 )".

En cualquier caso, preciso resulta, desde luego, tener presentes los artículos 123 del Código Penal y 240 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en particular, al objeto de dar respuesta a lo expresamente interesado por las defensas, este último, en cuanto que en el mismo se establece que las costas procesales pueden ser impuestas al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, precepto del que se ha entendido por la jurisprudencia cabía extraer lo siguiente:

a) por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado, habiéndose matizado esta doctrina en la S.T.S. 1318/05 ;

b) por otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia;

c) por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que el Alto Tribunal adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06 ).

DÉCIMO SEXTO.- El Tribunal Supremo ha seguido una línea continua sobre el alcance de los términos de temeridad y mala fe, que aparece recogida en la STS 37/06 , que cita otras precedentes, según la cual "aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 25-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta".

No obstante, la Sentencia de 19 de septiembre 2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS. 608/2004 de 17 de mayo , incide en esta misma cuestión, añadiendo que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente, lo que reitera la STS 842/09 , aludiendo como criterio de importancia fundamental a la hora de valorar si ha podido existir temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular la referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que se ha llegado a establecer por el Tribunal Supremo que "existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal, circunstancia ésta que aquí, efectivamente, concurre.

La temeridad o mala fue pueden aparecer en cualquier momento, y, si bien producen idénticos efectos en orden a la imposición de costas, pueden diferenciarse ambos conceptos, para atribuir al primero una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el artículo 433 CC en materia de posesión), y al segundo un aspecto objetivo, por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.

Aplicando todo ello consideró procedente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de julio de 2009 , ratificar la imposición que de buena parte de las costas se hizo por la Audiencia a la acusación popular, al entender que "Los fundamentos de la Audiencia justifican objetivamente calificar como temeraria la conducta procesal de la acción popular que insistió en el ejercicio de la acción penal a pesar de conocer los hechos mencionados", declarando expresamente que "la Jurisprudencia de esta Sala ya ha señalado que si la ley procesal permite la condena en costas de quien, por haber sido ofendido o perjudicado por el delito, está especialmente legitimado para ejercitar la acción penal o sólo la civil derivada del delito, con más razón habrá de imponerse tal condena en esos casos de temeridad o mala fe procesal cuando, como aquí, se trata del ejercicio de una acción popular al amparo de lo dispuesto en el artículo 125 CE y 101 LECrim." ( STS 682/2006).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 insiste en esa idea de que, con carácter general el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Aplicando tales normas y criterios jurisprudenciales vamos a pasar a continuación a examinar a quien debían de corresponder las costas relativas a cada uno de los delitos que se contenían en el Auto de apertura de juicio oral, de fecha 17 de marzo de 2010, que serían, siguiendo el orden recogido en el mismo, los siguientes:

1º.- Prevaricación de autoridad o funcionario público, recogido en las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal y de la acusación popular, ejercitada por Darío , a la que se adhirió la planteada por Franco .

Las costas de éste habrán de repartirse, pagando las personas condenadas por el mismo la parte correspondiente, y declarándose de oficio el resto, teniendo en cuenta que se acusó finalmente de prevaricación a seis personas.

2º- Alteración de precios en concursos y/o subastas públicas: Este delito fue incluido sólo por las acusaciones populares, y mantenido en definitiva por ambas, que solicitaron la pena de dos años de prisión, habiéndose absuelto respecto del mismo a todos los acusados.

Las costas relativas al mismo consideramos deben ser imputadas a las acusaciones populares, puesto que, partiendo de que tal ilícito no fue contemplado en ningún momento como posible por el Ministerio Público, entendemos que su imputación fue temeraria, puesto que no se ha aportado, ni en el juicio ni tampoco en fase de instrucción, ningún elemento de juicio, ni mucho menos prueba relevante, que pudiera sugerir que podrían los acusados haber cometido dicho delito.

De hecho, buena muestra de ello es el muy escaso esfuerzo que los Letrados de las acusaciones populares dedicaron en sus informes finales a tratar de convencer a esta Sala de que sí que concurrían los requisitos precisos para considerar cometido dicho delito. Estamos, pues, a nuestro entender, ante una imputación gratuita, sobre todo porque trata de extraerse la concurrencia de dicho delito de unos hechos que para nada podrían determinar la concurrencia del mismo, y por el que, sin embargo, se pedían dos años de prisión para las personas acusadas por la misma.

3º.- Estafa, artículo 250.1 CP, con la concurrencia de las circunstancias específicas 1ª, 2ª y 6ª por el que se pedían seis años de prisión y multa, únicamente por las acusaciones populares, que finalmente, al formular sus calificaciones definitivas, lo retiraron.

El criterio debe ser el mismo ya expuesto, con el añadido de que en este caso el delito, francamente es muy difícil de apreciar, incluso asumiendo que fuera cierto el relato de hechos contenido en el escrito de acusación del Sr. Darío -que es el que habríamos de atenernos, puesto que ya dijimos que el escrito del Sr. Franco fue extemporáneo- se retiró en calificaciones definitivas.

De nuevo consideramos que se trata de extraer de unos hechos, ya bastante concretados, la concurrencia de un delito que para nada aparece como posible.

4º-. Fraude del artículo 436 CP , por el que se pedían dos años de prisión: Se debe reiterar en sus mismos términos lo expuesto sobre la estafa.

5º.- Malversación de caudales públicos, del artículo 431.1 y 2 CP , por el que se pedían seis años de prisión: Se debe reiterar en sus mismos términos lo expuesto sobre la estafa.

6º.-Cohecho activo: En este caso, habiéndose acusado por éste, incluso en conclusiones definitivas, también por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas.

7º- Cohecho pasivo: Procede reiterar lo dicho sobre el cohecho activo.

8º.- Blanqueo de capitales o receptación: Dicho delito fue inicialmente imputado también por el Ministerio Fiscal, que únicamente retiró el mismo en sus calificaciones definitivas, lo que nos lleva a considerar que las cosas relativas al mismo deben declararse como de oficio, puesto que, desde luego, no era temerario imputar tal ilícito inicialmente, y tampoco consideramos lo fuera mantenerlo las acusaciones populares, pese a la retirada de acusación por el mismo por parte del Ministerio Público.

9º.- Asociación para delinquir, de los artículos 515.1 y 516.2 CP , en relación con el artículo 521 CP , por el que se pedían ocho años de prisión: Habríamos de reiterar lo dicho para la estafa, el fraude y la malversación de caudales públicos.

10º.- Delitos contra la Hacienda Pública: Procede imponer las costas relativas a los mismos al único acusado de éstos, Dionisio , al haber resultado condenado por ellos.

DÉCIMO OCTAVO.- En resumen, consideramos que se han pedido para varios acusados veinticuatro años de prisión - del total excluimos a estos efectos los cuatro relativos al cohecho, así como lo relativo a la Hacienda Pública y el blanqueo- de forma demasiado gratuita e injustificada, es decir, con temeridad, por lo que las costas relativas a esos ilícitos, ya detallados, deben ser afrontadas por ambas acusaciones populares, en cuanto que entendemos que, aunque al final se haya dictado sentencia condenatoria respecto de algunos de los acusados, lo cierto es que el elenco de delitos sostenido por las acusaciones populares, aparte de separarse notoriamente de la mucho más razonable postura del Ministerio Fiscal, resulta excesivo y nada justificado, hasta el punto de que en buena medida se abandonó durante el plenario por las acusaciones populares toda pretensión de acreditar que se pudieran haber cometido delitos como la alteración de precios en subastas o concursos, la estafa, el fraude, la malversación de caudales públicos o la asociación para delinquir.

No estamos, por tanto, ante un supuesto de notable similitud entre las pretensiones punitivas del Ministerio Público y de la acusación popular, supuesto en el cual, incluso sin una total coincidencia, lo normal sería reputar de oficio las costas correspondientes a los delitos por los que se hubiera absuelto, aunque éstos los mantuviera sólo la acusación popular, sino ante un caso en que el acusador público recoge seis delitos -dos de ellos contra la Hacienda Pública-, mientras que las acusaciones populares, como ya hemos dicho sin demasiada justificación añaden a éstos otros cinco, por los que piden nada más y nada menos que otros veinticuatro años de prisión, lo que resulta a todas luces desproporcionado, hasta el punto que ya en calificaciones definitivas se retiran cuatro de esos delitos.

Es preciso matizar, con relación a Franco , que debe cargar también con todas las costas detalladas, puesto que, aunque dijimos que su escrito de acusación, -no exactamente coincidente con el planteado por el Sr. Darío -, se presentó de forma extemporánea, se adhirió en todos sus términos a la planteada por éste.

Procede realizar, atendido todo ello, el debido reparto entre los acusados condenados, estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, y dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno - SSTS 14 y 31 marzo , 24 de mayo , y 13 de junio de 2000 ; 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 ; 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 ; y 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 -, estableciéndose, por tanto, el siguiente reparto:

Al delito de prevaricación corresponde una décima de las costas procesales totales, debiendo de las relativa a éste abonar los condenados, Carlos Jesús , Dionisio y Isidro una novena parte cada uno -puesto que hubo, en definitiva, nueve acusados de dicho delito-, debiendo el resto declararse de oficio.

A los delitos de alteración del precio en subastas o concursos, fraude, estafa, malversación de caudales públicos y asociación para delinquir corresponden cinco décimas partes del total de las costas, que se atribuyen a las acusaciones populares, de forma solidaria.

A los dos delitos contra la Hacienda Pública, indisolublemente unidos, se asigna una décima parte de las costas totales, que deberá pagar el condenado por éstos, Dionisio .

A cada uno de los delitos de cohecho activo, cohecho pasivo y de blanqueo de capitales o receptación se asigna una de las restantes décimas parte de las costas, decretando ésta de oficio.

Por último, especificar asimismo que se declaran de oficio las costas causadas a las entidades citadas como supuestas responsables civiles, Abuztúa y Grupo Lábaro, dado que su presencia en el plenario venía motivada por la petición inicial del Ministerio Público de que se declararan nulas las transmisiones realizadas por el Ayuntamiento a Roseworld, pronunciamiento éste que, evidentemente, afectaría a Abuztúa y Grupo Lábaro como terceros adquirentes de las fincas, y que entre las costas que deban pagar los condenados no se incluirán las causadas a las acusaciones populares, por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Don Jon , Don Eulalio y Don Juan Pedro , por haber sido retiradas todas las acusaciones respecto de los mismos.

Que igualmente debemos absolver y absolvemos a Doña Luisa , Don Jose Augusto y Don Jacinto , de los hechos que se les imputaban, finalmente sólo por las acusaciones populares.

Que debemos condenar y condenamos a Don Carlos Jesús , y Don Dionisio , como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES.

Que debemos condenar y condenamos a Don Isidro , como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS.

Que debemos condenar y condenamos a Don Dionisio , como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 467.650,93 y 215.369 euros cada una de ellas, que suman un importe de 683.019,93 euros.

Que, finalmente, debemos absolver y absolvemos a Don Carlos Jesús , Don Dionisio y Don Isidro , del resto de los delitos de los que venían siendo acusados.

No ha lugar a declarar responsabilidades civiles en la presente causa.

Se ordena alzar las medidas cautelares que venían acordadas, con relación a las personas absueltas, y devolver al Ayuntamiento de La Línea de la Concepción la suma que figura intervenida, de seiscientos setenta y cinco mil (675.000) Euros.

Las costas se abonarán en la forma dispuesta en el Fundamento de Derecho Décimo Octavo de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.