Sentencia Penal 167/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 35/2022 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO. -El primero de los empeños de la Sala debe necesariamente centrarse, habida cuenta los términos de formulación de las acusaciones, en el análisis del tipo básico cuya comisión de atribuye a los acusados, esto es, el artículo 307 del Código Penal, que en su última modificación por Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre y en sus apartados esenciales señala:

"1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales".

Ayudándonos de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo citamos, por su cercanía cronológica, la Sentencia de 31 de mayo de 2023 (ROJ STS 258672023)en la que examinando el precepto citado, enseña:

"...el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero ). Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación...no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible". Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta". La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

Y sobre la modificación última operada por la calendada Ley Orgánica 7/2012, razona:

"...se quiso salir al paso de algunas situaciones en que se excluía la respuesta penal cuando el sujeto pasivo presentaba los documentos de cotización. En la Exposición de Motivos de la ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma. El inciso se ha incluido también en el artículo 305 referido al delito contra la Hacienda Pública para evitar que su ausencia pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación".

SEGUNDO. -Como es de ver, y con reiteración se ha dicho (y lo incluye el propio precepto), no solo constituye el delito el mero impago de las cuotas correspondientes de la Seguridad Social sino es que preciso ese "plus defraudatorio" (ocultación, engaño...) que debe, a falta de prueba directa, inferirse por los elementos que se den en cada caso enjuiciado y que consten debidamente acreditados.

Un acabado estudio sobre ese elemento defraudatorio, con amplio examen jurisprudencial, lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 25 de octubre de 2023 ( ROJ STSJ CLM 2386/2023 )y que recuerda el significado de elementos a la luz de la doctrina jurisprudencial. Y así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018 (St núm. 582)"... el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal...la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo de proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias".Para la Sentencia del Tribunal Supremo 133372004, de 19 de noviembre ,"la acepción defraudar... comprende tanto el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho como eludir o burlar el pago de los impuestos...(por lo que)...se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social".Doctrina que de igual manera se extiende a los delitos contra la hacienda pública y más recientemente el Alto Tribunal en sus Sentencias 518/2021, de 14 de junio y 833/2021, de 29 de octubre proclama nuevamente que el delito previsto en el artículo 307 del Código Penal no castiga la iliquidezde las empresas ni resucita la prisión por deudas, exige una conducta defraudatoria encaminada a la ofensa del bien jurídico. Así dice la Sentencia de 14 de junio de 2021 que "...ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad...la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 ...traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermana de la que hoy nos ocupa...se exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad".

En definitiva, la conducta típica exige que el incumplimiento se realice defraudando, es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación.

TERCERO. -Todo ello nos sitúa en posición de descender de lo general a lo particular, escrutando si en el caso se producen los elementos del tipo, que ya adelantamos que la Sala no encuentra por dos razones de diverso significado pero que ambas necesariamente han de conducir a un resultado absolutorio.

Un primer obstáculo que vendría representado por el contenido de los escritos de acusación en su relación con el principio acusatorio y, en definitiva y esencialmente, con el derecho de defensa de los acusados, como ya se puso de manifiesto por las defensas. Existe, a juicio de la Sala un déficit acusatorio precisamente sobre ese elemento intencional que viene requiriendo el tipo delictivo (y que antes hemos examinado) pues no se hace referencia alguna en los escritos a las maniobras mendaces, de ocultación, de engaño que pudieran engrosar tal elemento, como luego examinaremos. La vigencia del principio acusatorio no permite la condena, toda vez que en el escrito de acusación nada se afirma en relación con el elemento intencional al relatar la conducta que se atribuye al acusado y para alcanzar la condena debiéramos declarar probada la concurrencia de un elemento intencional que la acusación no incluye en sus escritos, como luego veremos.

Sobre este este particular dice la reciente Sentencia de 17 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1986/2024 )"De acuerdo en nuestra jurisprudencia, la vigencia del principio acusatorio, parte de una estricta correlación entre acusación y la declaración de judicial de condena que realice el Tribunal. De manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal con una parte que acusa y otra que defiende y un tribunal que decide supone la organización de la justicia de acuerdo a las exigencias de derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así, el Tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo, late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Solo quien ostente un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular que ostenta, y defiende, un interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado al a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, del debido equilibrio entre acción y defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa. La esencia del principio acusatorio, consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no puede verse sorprendido por una subsunción inesperada, efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche, sino una acusación previa. El Tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción comunicada a la defensa y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su depuración y juicio. La interpretación jurisprudencial del principio acusatorio ha propiciado la asociación de dicho principio con el derecho de defensa, de manera que lo relevante para conformar el proceso debido, es, no solo la diferenciación entre órganos de acusación y de decisión, ni los aspectos relativos a congruencia entre acusación y defensa, ni la articulación del proceso penal bajo las exigencias del principio acusatorio, sino que lo relevante es la correcta activación del derecho de defensa. Así, la jurisprudencia al analizar el contenido esencial del principio acusatorio, lo asocia al derecho de defensa. Desde Sentencia de 7 de junio de 1993 , ya señalamos que el principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cuál es el que toda persona tiene derecho a defenderse. Es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa en su aspecto proporcionado con el principio acusatorio, no solo al hecho el factum, sino también a la calificación jurídica, estableciendo un desarrollo doctrinal sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y defensa, a la interdicción de la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del artículo 733 de la ley procesal , etc.".

Lo verdaderamente importante es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido que para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

Como se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo 545/2016, de 21 de junio ,el principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Si analizamos los escritos de acusación encontramos los siguientes relatos fácticos propuestos:

Primero, por el Ministerio Fiscal (acontecimiento 97) se dice "Se dirige la acusación contra Isai, con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y contra la mercantil "CISTERNAS ALARCÓN, SL", con CIE B-16127680, y cuyos antecedentes penales no constan en la presente causa. El acusado Isai, como administrador único de la mercantil también acusada "CISTERNAS ALARCÓN, SL", entre los meses de octubre de 2010 hasta junio de 2016 no presentó ante la Tesorería General de la Seguridad Social ninguna declaración relativa a las cuotas sociales debidas correspondientes tanto a la empresa como las cuotas de los trabajadores, ni ingresó ningún importe por las mismas, con evidente ánimo de ocultar la deuda generada con TGSS, que ha ascendido durante el período de febrero de 2013 a junio de 2016 (ambos inclusive) a 261.447,10 euros. En concreto, las cantidades dejadas de ingresar a la Tesorería General de la Seguridad Social por la empresa acusada en concepto de cuotas sociales son las siguientes: - Desde febrero hasta diciembre de 2013, la cantidad de 64.880,60 euros - Desde enero hasta diciembre de 2014, la cantidad de 81.391,33 euros - Desde enero hasta diciembre de 2015, la cantidad de 77.181,74 euros - Desde enero hasta junio de 2016, la cantidad de 37.993,95 euros. El Letrado de la Seguridad Social reclama la cantidad que le corresponda"

Segundo, en el presentado por la Acusación sustentada por la Tesorería General de la Seguridad Social (acontecimiento 95): "El acusado es administrador de la mercantil CISTERNAS ALARCON SL, que a fecha junio de 2016, mantenía una deuda con la Seguridad Social que ascendía a 327.191,08 €, generada durante el periodo de mayo de 2012 a junio del 2016, constituyendo una falta absoluta de ingreso de las cuotas de la seguridad social, cuantía que supera los 50.000 anuales.

A entender de la Sala, en ninguno de ellos se describen los elementos que constituyen el tipo delictivo objeto de acusación, particularmente ese ánimo defraudatorio y, en especial, y en lo que afecta al núcleo del derecho de defensa, de qué actos, acciones u omisiones puede la Sala directa o mediante inferencias deducir que ha existido esa tendencia mendaz en la conducta de los acusados y de los que éstos hubiesen podido defenderse, pues no resulta discutido el impago de las cuotas por parte de la empresa por ser hecho reconocido y los escritos se fundamentan sobre ese hecho elemento necesario mas no suficiente para la configuración del tipo delictivo. Como hemos dicho la Sala no puede sustentar una condena sobre una base de inferencias que no ha sido descrita.

En segundo lugar, y agotando la hipótesis, a nuestro juicio tampoco queda acreditado ánimo de ocultación alguno. Se ha reconocido, como se dijo, el impago y se aportaron o presentaron los oportunos documentos de cotización, como se reconoció por el propio Inspector de la Seguridad Social Don David (la documentación habría sido aportada por el Gestor que se encarga de llevar la mercantil) y así consta en la página 3 de su informe, y se hizo constar tales conceptos en las declaraciones de Impuesto de Sociedades, hubo algunos pagos (iniciales, f 11 vuelto, constan dos pagos). El mero hecho que el acusado administre otras empresas no es suficiente, de por sí, para inferir ánimo defraudatorio alguno pues no consta (aparte del mantenimiento de deudas por algunas, no todas) la situación real de cada una de esas empresas, ni se acredita para ocultar una situación de mera "huida" para imposibilitar el cobro por acreedores, ni el hecho del cierre registral puede servir a estos efectos. En el informe emitido por la Inspección de la Tesorería se dice literalmente "En cuanto a la INTENCIONALIDAD del sujeto Infractor, o cualquier otro elemento subjetivo del posible delito penal, cabe deducirlo del simple hecho de la falta absoluta de ingreso de las cuotas a la seguridad social, no sólo las correspondientes a la empresa, sino también las cuotas de los trabajadores, que son deducidas de sus nóminas v retenidas por el empresario, sin que luego proceda a su ingreso, produciéndose una apropiación de las mismas. Como segundo elemento adicional, esta situación es mantenida por la empresa durante más cinco años (desde octubre de 2010 no ha Ingresado ninguna cuota a la Seguridad Social) habiendo ingresado, desde el alta del primer trabajador en septiembre de 2010, únicamente una mensualidad. Por último y como otro elemento a valorar es preciso mencionar que ia citada empresa presentó sus últimas cuentas ante el Registro Mercantil, respecto del ejercicio 2010. La intencionalidad y el ánimo defraudatorio, provoca las siguientes circunstancias: El hecho de que una empresa no presente las cuentas anuales, plantea el problema siguiente: - Conocemos de la empresa únicamente el capital social por las escrituras. - No conocemos la realidad contable de la misma - Conocemos únicamente la cuantía a la que asciende la deuda con la Seguridad Social" Elementos de los que, como hemos dicho no cabe inferir el ánimo defraudatorio.

En definitiva, la solución única que puede alcanzarse es la absolución de los acusados.

CUARTO. -De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124, ambos del Código Penal y 239 y siguientes del Código Penal, se decretan de oficio las costas devengadas en la presente causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo