Sentencia Penal 147/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 4/2023 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO. Cumple analizar en primer término las cuestiones previas articuladas por la defensa del acusado. Y así ha de mantenerse en primer término la inexistencia de la prescripción que con fundamento en el artículo 131.1 del C.P. se alega por la defensa de tal acusado, y no únicamente por la concurrencia de las razones expresadas en el auto dictado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial con fecha 14 de noviembre de 2.017, en relación a la concurrencia de la agravante especifica de recaer la conducta sobre la vivienda que habría de constituir el domicilio de la víctima, si no asimismo por la apreciación también, como se verá, de la agravante especifica del artículo 250.1.6º del C.P., no habiendo transcurrido desde el incumplimiento de los deberes impuestos por la LOE al promotor que recibe cantidades a cuenta el 5 de junio de 2.008, el plazo de 10 años hasta que el procedimiento se dirigió contra el investigado mediante providencia de 18 de enero de 2.018, de cuyo contenido se desprende adecuada motivación de asunción por el Instructor del carácter inicialmente delictivo de la conducta denunciada y su autoría por el denunciado investigado, resultando obligada la consideración aplicativa de un plazo prescriptivo decenal conforme al artículo 131.1 C.P., al poderse imponer in abstracto la pena de hasta 6 u 8 años de prisión.

En cuanto a la solicitada declaración de nulidad de actuaciones por indefensión del acusado Justiniano, con fundamento en los artículos 238/3º, 240 y siguientes de la LOPJ, en relación al artículo 24/2 de la C.E., no se puede por menos en este momento que declarar la suerte desestimatoria de dicha cuestión previa, pues con independencia del as dificultades surgidas en la localización y citación del investigado que se desprenden de lo actuado, alguna de las cuales como consecuencia de la actividad docente itinerante del mismo, de la que son muestra el resultado doble negativo contenido en la diligencia de constancia de fecha 6 de noviembre de 2.020 y el obrante en la diligencia de citación negativa de fecha 16 de noviembre de 2.020; es lo cierto que el acusado vino a ser finalmente puesto a disposición judicial, siendo asistido de letrado en su declaración judicial instructora con información de todos su derechos constitucionales con fecha 27 de marzo de 2.022, especialmente el articulo 118 Lecrim., momento a partir del cual pudo ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, no habiéndosele producido pues indefensión formal ni material alguna, habiendo podido intervenir en la práctica de todo tipo de diligencias y solicitar las que considerara oportunas, las que finalmente propuestas en forma, principalmente en el escrito de defensa, vinieron a tener adecuada respuesta judicial por esta Sala en facilitación de su admisión y práctica, no habiendo por otra parte deducido recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado. Las cuestiones previas analizadas, han de correr suerte desestimatoria. Únicamente añadir que su declaración instructora demuestra por su contenido el perfecto conocimiento de la denuncia, del contrato de fecha 5 de junio de 2.008 y del sujeto pasivo de la conducta, subsanándose de este modo el carácter parcial de la remisión documental de tal contrato para prestar dicha declaración.

SEGUNDO. A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española, y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada por la naturaleza de vivienda del bien motivador de la entrega y por el abuso de relaciones personales, previsto y penado en los artículos 253 y 250.1.1º y 6º del Código Penal, en la redacción introducida por la L.O.1/2.015 (al resultar más favorable la regulación actual); todo ello partiendo del propio contenido delimitativo del auto de apertura de juicio oral de fecha 28 de Junio de 2.022, que aunque no contempló esta última agravación específica, la misma fue objeto de solicitud por la acusación particular y de ratificación en la fase de conclusiones provisionales por dicha parte y de modificación de las propias por el Ministerio Fiscal, no implicando su estudio y acogimiento vulneración del principio acusatorio, lo que asimismo debe de patrocinarse respecto del mero error material contenido en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral respecto del delito de apropiación indebida, pues el propio contenido del auto al reflejar la solicitud acusatoria del Ministerio Fiscal por este delito sin hacer ningún tipo de valoración de rechazo de tal calificación alternativa, y en el contexto de los hechos objeto de investigación que amparaban ab initio ambas calificaciones penadas con iguales sanciones, ha de conllevar a entender subsanada dicha omisión en la parte dispositiva. En cualquier caso, evidente resulta la suerte desestimatoria que ha de correr la calificación de los hechos declarados probados como legalmente constitutivos de un delito de estafa, pues la indubitada acreditación documental mediante escritura pública de fecha 17 de Febrero de 2.009 y certificación oficial, de la adquisición de la finca registral conformadora junto con otra de la parcela urbanística sita en el nº NUM003 de la DIRECCION001 de Alcázar de San Juan y de la existencia de proyecto básico y de ejecución del inmueble descrito en el contrato de 5 de junio de 2.008, visados por el Ilustre Colegio Oficial de Arquitectos de Ciudad Real, respectivamente; cuestiona frontalmente la existencia de engaño antecedente o concomitante que hubiera podido determinar el acto de disposición patrimonial constituido por las entregas de cantidades por parte de Fermín, no evidenciándose la existencia de dolo antecedente o concomitante.

La calificación jurídica de los hechos que acaba de consignarse requiere de la expresión de las siguientes consideraciones:

1º) El delito tipificado en el artículo 253 del Código Penal en la versión antes expresada, aparece configurado por los siguientes requisitos estructurales : 1º) Por el recibimiento del dinero , efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento de la confianza que la dinámica comisiva lleva intrínsecamente aparejado. Concretamente la S.TS. de 15 de Noviembre de 1.994, vino a incluir dentro de los títulos jurídicos hábiles a los efectos del artículo 535, el contrato de mandato, de aparcería , de transporte, de prenda, de comodato, de compraventa con pacto de reserva de dominio, de sociedad, de arrendamiento de cosas, obras o servicios, añadiéndose en la misma que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, con tal que se origine una obligación de entregar o devolver ( SS.TS. de 15-9-90; 17-12-90; 25-2-91 y 16-10-91 ). 2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido ( SS.TS. de 31-5-89; 21-2-90 y 24-6-92 ). 3º) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados. 4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según Jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio, debiendo señalarse que el concepto del "animus rem sibi habendi", como especial elemento subjetivo del injusto, aparece caracterizado por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante la dinámica comisiva antes descrita; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, de forma transitoria, de todo lo cual se deduce que no puede excluirse, sin más, el efecto excluyente de tal ánimus, por el ánimo de devolución, toda vez que este viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular( en forma al menos eventual ), de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes ( S.TS. 23-3-90 ); todo ello sin perjuicio de la especificidad que supone el reconocimiento como objeto material del delito del dinero u otras cosas fungibles, pues en tales casos el tipo de apropiación indebida incluye una modalidad de gestión desleal, de alcance limitado, que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para ser entregadas a dicho principal no lo hacen, distrayendo el dinero de cualquier manera, lo que conduce a afirmar que si en el supuesto del dinero no se trata de un tipo penal estructurado sobre la base de la apropiación, sino de la distracción, es decir, del perjuicio patrimonial ajeno, no se requerirán ni una acción de apropiación ni el "animus rem sibi habendi"; lo que también conduce a entender que en esta modalidad del artículo 252 actual (comprendido en las acusaciones al operarse sobre el artículo 252 en su redacción anterior que comprendía los actuales artículos 252 y 253 actuales), tampoco es necesario que el autor haya incorporado las sumas a su patrimonio, dado que ello no es necesario para producir el daño en el patrimonio que se administra en general o en un aspecto puntual por una determinada comisión o encargo ( SS.TS. 7 y 14-3-94; 20- 6-97, 30-10-97, 9-12-97; y 26-2-98 y 17-10-98); debiéndose precisar que el daño patrimonial ha de tener un carácter antijurídico, es decir, que no resultarán típicas aquéllas acciones que sólo frustren una pretensión carente de aprobación jurídica ( S.TS. 17-10-98).

2º) Partiendo de tales premisas jurisprudenciales genéricas y entrando ya a justificar concretamente aquella calificación jurídica, ha de recordarse siguiendo la S.TS. de 12 de Marzo de 2.019 que " 5. Los problemas que ha venido generando la interpretación de las cláusulas contractuales mediante las que se garantizan la devolución del dinero adelantado por los compradores con motivo de la adquisición de una vivienda en construcción, se han incrementado en los últimos años, una vez que ha vuelto a reverdecer el mercado inmobiliario al apaciguarse la crisis económica. Las reformas legales posteriores a la ley 57/1968, de 27 de julio, y el cuestionamiento de la respuesta que ha de darse al incumplimiento de las cláusulas garantizadoras ha focalizado de nuevo el debate en la cuestión de la calificación jurídico-penal aplicable a esa clase de conductas.

En la sentencia 131/2018 , de 20 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-03-2018 (rec. 883/2017 ) , se resume la evolución jurisprudencial y los parámetros que se vienen aplicando en los últimos tiempos, destacando en ella como precedentes relevantes las SSTS 89/2016, de 12 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014) , y 406/2017 , de 5 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2017 (rec. 1194/2016 ) , en la que se aplicó por primera vez el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 23 de mayo de 2017.

Se argumenta en la sentencia 131/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-03-2018 (rec. 883/2017 ) , citando a su vez las sentencias SSTS 739/2017 , de 16 noviembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-11-2017 (rec. 2416/2016) , y 42/2018 , de 25 eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-01-2018 (rec. 746/2017 ) , que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 , de 12 febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) , y 151/2017 , de 10 marzo .

En la sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) , frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-01-2006 (rec. 1666/2004) , núm. 163/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06- 03-2014 (rec. 1316/2013) , 253/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-03-2014 (rec. 1422/2013) , 286/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-04-2014 (rec. 1875/2013) , 309/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-04-2014 (rec. 1898/2013) , 605/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-10-2014 (rec. 2326/2013) , 269/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-05-2015 (rec. 2055/2014) , y 345/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-06-2015 (rec. 2221/2014 ) - establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la EdificaciónLegislación citada LOEF art. DA 1 , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio , que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOELegislación citadaLOE art. DA 1 Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre , de Ordenación de la EdificaciónLegislación citadaLOE art. DA 1 Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68 , disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOELegislación citadaLOE art . DA 1 Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOELegislación citadaLOE art. DA 1 Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación ( DA 1Legislación citada LOEF art. DA 1 ª ).

Dispone actualmente dicha norma (DA 1ª), reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida -señala la sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) - lo cometerá, conforme al art. 252 del CP Legislac ión citada CP art. 252 , quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( SSTS 513/2007 , de 19 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2007 ( rec. 2421/2006) ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008 , de 24 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-06-2008 (rec. 2163/2007 ) ; y STS 228/2012 , de 28 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-03-2012 (rec. 959/2011 ) , entre otras ), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, remarca la sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) , es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1781/2014 ) que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 1127/2015 ) ), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

Se cuestiona en la segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015 , de 30- 6 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2015 (rec. 2298/2014 ) ; y 537/2014 , de 24-6 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-06-2014 (rec. 1006/2013 ) ).

Por consiguiente, un análisis global de la jurisprudencia permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª el Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

" 1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación Legislación citada LOEF art. DA 1 , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio , consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252Legislación citada CP art. 252 o 253 CPLegislación citada CP art. 253 , si concurren los elementos de cada tipo".

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 , de 5 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2017 (rec. 1194/2016 ) , que tras analizar un exhaustivo estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial en esta materia, establece que para aplicar el tipo penal es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno , y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. PenalLegislación citada CP art. 295 , aunque exclusivamente para el ámbito societario.

Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la EdificaciónLegislación citada LOEF art. DA 1 , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017".

Partiendo de dicha caracterización jurisprudencial de la cuestión, ha de señalarse que las finalidades tuitivas a las que atiende la LOE en el mercado inmobiliario en cuanto a la protección de los adquirentes, no pueden quedar mermadas por la pretendida exclusión de las viviendas que no fuesen destinados a domicilio habitual de la victima, del régimen tuitivo establecido en la tan aludida Disposición Adicional Primera LOE, máxime cuando en su ámbito de aplicación conforme al artículo 2 se parte del concepto amplio de edificación con independencia del destino de la vivienda, cuya desprotección en caso contrario vendría a cuestionar el proceso edificativo en su conjunto, con clara merma de aquélla finalidad. Asimismo tampoco cabe desconocer que siendo el punto de no retorno en el presente caso anterior a la supuesta condonación por el fallecido comprador de la deuda originada por la entrega inicial, ya que la frustración del proceso edificativo antes del inicio de la ejecución material de las obras y la ausencia de devolución de las cantidades recibidas, debieron ser claramente anteriores a la supuesta condonación verbal, pues no se entiende que el acusado pudiera solicitar dicha condonación sin existir antes, para justificarla, la imposibilidad de iniciar la construcción y de devolver las cantidades; por lo que nos encontraríamos con la consumación delictiva anterior a tal supuesta condonación, situándonos ante una mera ratihabitio afectante únicamente al ámbito de la responsabilidad civil, si no fuera porque tampoco ha de entenderse acreditada, como se verá, tal supuesta condonación verbal. La acreditada entrega de las cantidades al acusado, quien vino a incumplir las formalidades antes referidas de la LOE, conforme el mismo vino a reconocer en sus declaraciones, sin que a la vez se acredite su especifico y concreto empleo en el proceso edificativo, carga que conforme a la anterior jurisprudencia le correspondía al acusado, determina la corrección de la calificación jurídica que acaba de patrocinarse y justificarse como delito de apropiación indebida.

3º) Finalmente la consideración de las dos agravantes específicas del artículo 250.1.1º y 6º C.P. aparece acreditada, como se verá, por la apreciación probatoria conjunta de los medios practicados en el plenario, al pretender destinar Luis Alberto la vivienda objeto del contrato de fecha 5 de Junio de 2.008 a su domicilio y haber influido en su voluntad de concertar dicho contrato con el acusado sus estrechas relaciones personales y de confianza por su trayectoria personal y académica y el hecho relevante de la pertenencia de ambos al Opus Dei, lo que sin perjuicio del debido respeto a la libertad religiosa y de culto no puede ser soslayado a los presentes efectos, configurándose con ello una relación de confianza previa y ajena al contrato de compraventa de fecha 5 de Junio de 2.008, que vino a ser utilizada, transgrediéndola gravemente, en la dinámica comisiva, lo que justifica la apreciación de tal agravante específica (ver S.TS. de 28 de Abril de 2.000).

TERCERO. Que de referido delito de apropiación indebida agravada es autor criminalmente responsable el acusado Justiniano, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados ( artículos 27, 28 y 31 del Código Penal), en su condición de representante como administrador de la mercantil ANISA 4 Inversiones, S.L.

La acreditación de los hechos declarados probados surge de la apreciación racional y conjunta de los diferentes elementos probatorios practicados en sede plenaria. En efecto, inicialmente se cuenta con el propio contenido, significación y alcance de las declaraciones prestadas por el acusado en sede instructora judicial el día 27 de Marzo de 2.022 y en el acto del juicio oral, las que en apreciación conjunta con la amplia documental practicada y muy especialmente el contrato de compraventa de vivienda sobre plano de fecha 5 de Junio de 2.008 y la orden de transferencia bancaria de fecha 18 de Mayo de 2.011, acreditan cumplidamente la existencia y realidad de dicho título jurídico hábil, así como las entregas en su ejecución de la suma total de 47.000 euros, que el acusado no vino a ingresar en una cuenta especial relativa a la promoción inmobiliaria de " DIRECCION002", ni a asegurar su buen fin mediante la suscripción de aval bancario solidario o contrato de seguro de caución, es decir, las cautelas y garantías establecidas en la LOE, a las que antes hemos hecho referencia in extenso en el anterior fundamento de derecho. Junto a tal acreditación inicial se nos presenta finalmente la ausencia de inicio de la actividad constructiva y de devolución de las cantidades entregadas antes referidas, que marcan el punto de no retorno consumativo, por la propia declaración del acusado en ambas sedes, si bien intenta justificar su conducta mediante la alegación inicial de la existencia de una condonación escrita de Luis Alberto, para acabar en el plenario por mantener el carácter verbal de tal supuesta condonación, la que en todo caso, como antes se dijo, debió en el mejor de los casos operarse una vez evidenciado el no inicio de la edificación y la voluntad de no reintegro de las sumas ante las dificultades económicas del acusado, es decir, que tal supuesta condonación, verbal o escrita, sólo pudo operarse una vez consumada la conducta delictiva.

En cualquier caso, no se acredita por el acusado ni dicha condonación ni el hecho de haber destinado los 47.000 euros entregados al mismo a labores específicamente relacionadas con el proceso de promoción y/o edificación del " DIRECCION002". En efecto y en cuanto al segundo extremo corría a cargo del acusado, conforme a la jurisprudencia antes transcrita, la carga de acreditar dicho destino, lo que no ha venido a ser llevado a cabo ante la ausencia probatoria a tal efecto, y sin que las entregas parciales para la adquisición de la finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Alcázar de San Juan, que se detallan en la escritura pública de fecha 17 de Febrero de 2.009, posteriores a la fecha del contrato, puedan en ausencia de mayores probanzas personales o documentales, acreditar que aquélla suma fue destinada a tal adquisición. En segundo lugar y a pesar de los denodados esfuerzos de prueba testifical tendente a intentar acreditar la existencia de aquélla condonación verbal por Luis Alberto al acusado, lo cierto es que tales testigos y supuestas condonaciones a los mismos no vinieron a ser siquiera mencionados por el acusado en la declaración prestada por el mismo en sede instructora judicial, a lo que se debe de unir la relación de amistad existente entre los mismos y el acusado, máxime cuando tal relación aparece reforzada por el hecho relevante de la pertenencia de todos ellos al Opus Dei, lo que sin perjuicio del respeto a la libertad religiosa y de culto no puede ser soslayado a los presentes efectos. Asimismo y a pesar del tiempo transcurrido se considera relevante la total ausencia de aportación de los supuestos contratos que tales testigos de la defensa supuestamente concertaron con la mercantil del acusado o de los documentos bancarios que pudieran venir a acreditar la existencia de las entregas manifestadas por los mismos ( Anton 40.000 euros; Aquilino 7.000 euros y Augusto 30.000 euros, que dijo no haber condonado y que fueron devueltos por el acusado). Tampoco resulta creíble el testigo Bernardo quien no contrató con el acusado pero refirió que Luis Alberto le manifestó como había condonado la deuda al acusado. En definitiva dicha prueba testifical se considera claramente insuficiente para acreditar la existencia de tal supuesta condonación verbal, máxime ante las elevadas sumas de referencia que hubieran debido llamar a la documentación de tale supuestas condonaciones. Por otra parte la claúsula quinta del testamento de Luis Alberto respecto de las donaciones que el mismo hiciera, lo es en el estricto ámbito de las efectuadas a sus hijos, no pudiéndose extrapolar tales disposiciones a un ámbito tan ajeno como el presente (ver folio 26 de la causa). Finalmente el testigo Constantino vino a manifestar en el plenario desconocer los presentes hechos enjuiciados.

CUARTO. Respecto de la acreditación de las dos agravantes específicas es lo cierto que ha venido a ser acreditada la existencia de problemas conyugales del fallecido Luis Alberto y su esposa mediante la testifical de su hijo Fermín, así como la intención del mismo de irse, como consecuencia de ello, a vivir a Alcázar de San Juan a la vivienda que se iba a construir, al existir en dicha localidad un centro del Opus Dei, al que tan estrechamente se encontraba vinculado el mismo, no existiendo prueba que acredite en contrario tal finalidad o intención del fallecido. Para terminar resulta evidente que, de acuerdo a lo que se ha venido fundamentando anteriormente, las especiales relaciones personales entre el acusado y Luis Alberto, vinieron a condicionar, facilitándolas, la concertación del contrato de 5 de Junio de 2.008, las entregas dinerarias realizadas y la actualización de la conducta delictiva strictu sensu, pues fue precisamente la testifical de la defensa la acreditativa de tales "fuertes" relaciones personales que amén de probar la dación de estas, las mismas vinieron a cuestionar la credibilidad de sus testimonios en relación a la supuesta existencia de una condonación verbal, como antes se vió.

QUINTO. Concurre en el acusado la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21/6ª del Código Penal, solicitada por la defensa. En efecto y como sostiene la SS.TS. de 17 de Octubre de 2.012 "La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ". Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

Aplicadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales al presente supuesto ha de resaltarse la no computabilidad a los presentes efectos del periodo de tiempo transcurrido entre la comisión delictiva y el inicio procedimental penal en diciembre de 2.016. Ello no obstante y dada la ausencia de complejidad de la instrucción al hallarnos únicamente ante diligencias de instrucción documentales, no debió conllevar la duración de tal fase hasta el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado el día 21 de Abril de 2.022, tras el que empieza la fase intermedia, remisión a esta sala y señalamiento y celebración del plenario que pueden considerarse razonables. Es dicho plazo de cinco años y medio en la fase instructora el que se considera excesivo atendidas las circunstancias y escasa complejidad relativa de la causa, retardo que no puede entenderse que sea debido de modo significativo a las dificultades en la localización del acusado, muchas de las cuales debidas a su itinerante labor docente. Es por ello que se evidencia la existencia de tales dilaciones indebidas, si bien se considera que las mismas no pueden ser consideradas como muy cualificadas.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación, con carácter general los artículos 253, 250.1.1º y 6º y 2, 66.1.1ª, 50 y 56, todos ellos del Código Penal, por lo que se consideran proporcionales y adecuadas a la gravedad de los hechos y circunstancias del autor las penas que se dirán (cantidad elevada y cercana a la agravante específica del artículo 250.1.5º). Resulta procedente que la pena a imponer tendrá que enmarcarse en la mitad inferior de la pena del tipo cualificado del apartado 2 del artículo 250 C.P., de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, resultando proporcional y adecuada, máxime ante la concurrencia de la atenuante, la imposición de las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses (pena en su mínima extensión), con una cuota diaria ascendente a 10 euros dada la capacidad económica del condenado, a la vez que el carácter menor de tal cuota en la parte baja de la horquilla legal, y todo ello con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas. Finalmente y habida cuenta la elevada penalidad que determina la aplicación de aquéllos artículos se entiende adecuado, en uso esta Sala del artículo 4.3 del Código Penal, interesar del Gobierno el indulto parcial del condenado a la pena de 2 años de prisión de cara a que el mismo pudiera acceder a la suspensión de la ejecución ex. Artículo 80.2 C.P., y siempre y cuando cumpla efectivamente la condición de satisfacer las responsabilidades civiles aquí declaradas.

SEXTO. En el ámbito de la responsabilidad civil y por aplicación de los artículos 19 y 101 y siguientes del Código Penal, procede declarar la condena del acusado a indemnizar a Fermín y el resto de herederos de Luis Alberto que constan instituídos en el testamento de fecha 14 de Abril de 2.015, en la suma de 47.000 euros, objeto de apropiación, la que devengará el interés legal desde las fechas de sus entregas (5 de Junio de 2.008 respecto a 40.000 euros, y 18 de Mayo de 2.011 en cuanto a los 7.000 euros restantes), y el interés del artículo 576 Lec, desde la fecha de la presente resolución. Asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria de ANISA 4 INVERSIONES, S.L UNIPERSONAL, en virtud del artículo 120.4 C.P., dada la actuación en su nombre, representándola, del acusado.

SÉPTIMO. Que por consideración aplicativa del artículo 123 del Código Penal, y artículo 240 de la Ley Rituaria Criminal, las costas son de imponer al acusado con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,