Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 18/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de contra la Seguridad Social previsto y penado en los arts. 307.1 y 2, 307 bis y 310 bis del Código Penal, tal como acredita la prueba practicada cuya valoración pasamos a exponer.

No es una cuestión controvertida el hecho nuclear declarado probado, como es que los acusados no presentaron las obligadas declaraciones de las cuotas tanto empresariales como de los trabajadores ante la Seguridad Social en el periodo comprendido entre febrero de 2013 y el mismo mes de 2016, ya que la controversia principal se centra en si de ese hecho podemos deducir que existe la defraudación que configura el tipo penal del art. 307.

A este respecto debemos señalar que en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1333/2004, de 19 de noviembre se dice:

Conviene analizar aquí la conducta prevista como delito en este art. 307.

Utiliza el verbo eludir. Aquí habla de defraudación "para eludir" el pago de las cuotas correspondientes. En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar "eludiendo el pago de tributos". Entendemos que son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: "huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio". En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión).

También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín "defraudare" que a su vez procede de " fraus, fraudis" que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho". 2) "Eludir o burlar el pago de los impuestos".

Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir.

Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.

En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Ahondando en esta jurisprudencia sobre la caracterización del tipo penal, la sentencia nº 47/2023 de 2 de febrero establece que:

El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial, de los denominados de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), y en igual sentido la STS 13/2006, de 20 de enero .

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta Sala así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre , en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación, a la que nos remitimos.

Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

Partiendo, por tanto, de un impago que no se niega por la defensa y que queda plasmado en la documental aportada ese plus que exige nuestra jurisprudencia para entender que estamos ante una conducta defraudatoria de desprende de los siguientes hechos:

En primer lugar, que no estamos ante un simple impago sino también ante la omisión de las declaraciones preceptivas que son las que dan la necesaria información a la Seguridad Social sobre el pago a realizar y, en caso de no hacerlo, la deuda generada, lo que hay que entroncar con el evidente ánimo de ocultar esa deuda, síntoma evidente de defraudación.

Debemos también tener en cuenta que el impago no solo afecta a la cuota empresarial, sino que también incluye la cuota del trabajador, cuota que se descuenta de su nómina y que, por lo tanto, se queda la empresa al no abonarla en la seguridad social, lo que redunda en ese ánimo defraudatorio con la apropiación de cantidades de los trabajadores.

Estamos ante una conducta reiterada que según los expedientes unidos a autos, solicitados expresamente por la defensa, implican que esa conducta se ha desarrollado en el tiempo tanto antes como después del periodo objeto de este procedimiento, generando una deuda con la Seguridad Social, por todos los conceptos y no solo por las cuotas que tal como consta en las diligencias de desglose de los expedientes de apremio (acontecimientos en esos expedientes 544 y 103-2) ascendía, a fecha de 2 de marzo de 2021, a 595.545,17 € para el acusado y a 943.428,85 € para la empresa igualmente acusada, con deudas generadas desde 2007 o 2008.

Evidentemente dentro de esas deudas se incluyen la que constituyen el objeto del presente procedimiento, y se señalan al mero objeto de entender que esa voluntad defraudatoria no es un hecho aislado, sino un constante comportamiento por parte de los acusados.

En segundo lugar, esa voluntad de ocultamiento también se aprecia si tenemos en cuenta que según consta en el informe de la Seguridad Social de 12 de mayo de 2016 que integró la denuncia inicial ante la Fiscalía, debidamente ratificado en el plenario por quien lo realizó, la empresa no ha presentado sus cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el año 2008, por lo que resulta imposible conocer el estado de sus cuentas.

De igual modo debe destacarse que tal como se descubre en los expedientes administrativos remitidos la empresa no ha comparecido en los mismos, ni ha presentado alegaciones o documentación en relación con los distintos actos que lo componen, comportamiento que ha reiterado en relación a la deuda ahora exigida, tal como se desprende del informe de 12 de mayo de 2016.

No hay que olvidar al respecto que en la sentencia del Tribunal Supremo nº 657/2017, de 5 de octubre, se recogen algunos elementos de donde se puede deducir la defraudación, indicando que lo es, entre otros, el incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

Se podrá decir que el acusado no recibió la notificación ya que no se hizo en su persona, pero si tenemos en cuenta que, por un lado, esa es una conducta reiterada tal como se ve en el expediente remitido y, por otro, que la notificación se realizó en el domicilio social y fue recogida por una persona que según la propia documentación que se recoge en el expediente vive en el mismo domicilio que el acusado Ismael, la conclusión de que estamos ante una incomparecencia voluntaria surge con naturalidad.

La ocultación de datos, no permitiendo una correcta inspección de la empresa es un elemento significativo de esa voluntad defraudatoria, tal como se ha apuntado.

Como se ha dicho la defensa no discute esos impagos, sino que trata de justificarlos en la mala marcha de la empresa, indicando que la quiebra económica de la misma se produjo por el concurso de uno de sus clientes que la dejó con una deuda de casi 500.000 €, siendo que desde ese momento ya no pudo levantarse la empresa. Se dice que no ha existido ánimo defraudatorio sino imposibilidad de pago por factores externos.

A este argumento hay que responder con lo anteriormente manifestado, pues si ello fuera así no se entiende ni la falta de declaraciones, ni el abono, al menos, de las cuotas de los trabajadores, ni la falta de información por parte de la empresa al respecto.

El esfuerzo probatorio de la empresa y el acusado ha sido mínimos, pues solo consta en autos la aportación de unos documentos que hay que entender provienen del concurso, puesto que ni tan siquiera se ha pedido un testimonio del mismo, y en concreto del auto de declaración del concurso de Dream Fruits, S.A. de 1 de octubre de 2007, más de cinco años antes de la deuda que se reclama, y del reconocimiento de deuda a favor de la acusada por un importe de 367.587,41€.

Ante la ausencia de toda documentación referida a la empresa, siendo que voluntariamente no se ha querido entregar, no podemos concluir que esa deuda sea un motivo suficiente para deducir que la falta de abono de las cuotas de la Seguridad Social fue involuntaria y debida a una situación de insolvencia, más cuando la empresa ha seguido en actividad pues se reclama cuotas hasta 2016, ello a pesar de los embargos practicados, entre ellos los de varios camiones.

Por los anteriores razonamientos entendemos plenamente acreditada la voluntad defraudatoria de los acusados que supera los 50.000 € en cuatro periodos, tal como impone el art. 307 del Código Penal.

SEGUNDO.- Las acusaciones entienden que, además, concurre el tipo penal del art. 307 bis, que castiga con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera, entre otras que: a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Mantienen las acusaciones dos posiciones divergentes. En el informe de 12 de mayo de 2016 se recoge el conjunto de la deuda que consta en los archivos de la Seguridad Social, pero haciendo constar que la misma procede de dos conceptos distintos como son los de cuotas y otros como pudieran ser sanciones. El Ministerio Fiscal entiende que el tipo penal solo abarca a las cuotas, mientras que la Abogada de la Seguridad Social entiende que debe abarcar la totalidad de la deuda, invocando para ello la sentencia del Tribunal Supremo nº 551/2022, de 2 de junio.

Para abordar esta cuestión lo primero que debe decirse es que este Tribunal no ha encontrado en la sentencia referida, salvo error por nuestra parte, ningún fundamento que la aborde, y lo cierto es que el tipo penal habla específicamente de cuotas y conceptos de recaudación conjunta, tipo penal que entendemos no puede tener una interpretación extensiva a cualquier deuda como pudieran ser sanciones que evidentemente no tienen esa naturaleza recaudatoria. Según el funcionario redactor del informe la cantidad de 142.051,88 € que se recoge en el mismo lo son por infracciones a la Seguridad Social, no por cuotas, señalando él mismo como debería haber aminorado su informe en esa cantidad.

En definitiva, entendemos que la cantidad defraudada debe quedar en 139.738,89 € tal como solicita el Ministerio Fiscal.

La defensa se muestra contraria a esa cantidad señalando, en primer lugar, que el informe de 12 de mayo de 2016 está confeccionado únicamente de los "pantallazos" que el funcionario ha extraído de las bases de datos de la Seguridad Social y, en segundo lugar, que no se tienen en cuenta los embargos realizados y en concreto la venta de dos camiones para aminorar la deuda.

Pues bien, ante esos argumentos de defensa hay que indicar que evidentemente el informe tiene que tener como base la información que consta en la Seguridad Social, ya que lo que es objeto de sanción penal es precisamente la actividad defraudatoria en relación al impago de cuotas a la misma. A pesar de que la propia parte ha solicitado la incorporación del expediente administrativo, lo que se ha realizado, no ha señalado que disconformidad existe entre éste y lo señalado en el informe de 12 de mayo de 2016, por lo que ninguna base tenemos para poner en duda la realidad de la deuda que se reclama.

En cuanto a la aminoración de cantidades, no hay sino que ver el expediente para comprobar que la deuda contraída por cada uno de los acusados sobrepasa con mucho la que se reclama en este procedimiento, y si vemos las antes mencionadas diligencias de desglose observamos como en las mismas se reflejan todos los cobros efectuados, que se van descontando de las distintas deudas generadas, por lo que no podemos concluir, tal como hace la defensa, que deben imputarse lo cobrado por la subasta de los camiones (9.600 y 10.600 € por subasta celebrada el 15 de junio de 2015) a estas concretas deudas que se reclaman en este procedimiento para aminorar la cuantía, cuando ya lo están en relación a las otras muchas deudas según esas diligencias.

En definitiva, y por lo dicho la cuantía defraudada queda en 139.738,89 €.

TERCERO.- Son autores penalmente responsables del delito los acusados, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del Código Penal.

Así el acusado Ismael que en cuanto administrador único de la sociedad Cisternas Moycons omitió deliberadamente hacer las declaraciones y pagos de las cuotas de las Seguridad Social siendo plenamente consciente de las obligaciones que por el cargo le eran exigibles, ello con consonancia con lo establecido en los arts. 28 y 31 del Código Penal. Y esa sociedad también resulta ser autora del delito tal y como establece el art. 31 bis.1, apartado a), al señalar como autoras a las sociedades De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. No se ha acreditado que pudiera concurrir ninguna de las causas de exención que se recogen en el mismo precepto.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, tal como se solicita por las acusaciones, esto es como simple, debiendo desestimar lo pedido por la defensa de que se entienda como muy cualificada.

El procedimiento se inició el 23 de mayo de 2017 y el 1 de febrero de 2018 se dictó el auto por el que se acordaba su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, remitiéndose al Juzgado de lo Penal el 16 de julio de 2019. Por tanto, aunque siempre es deseable una mayor agilidad no estamos en tiempos de tramitación especialmente dilatados, teniendo en cuenta que la llamada fase intermedia del procedimiento abreviado es por su naturaleza muy dilatoria. Es a partir de la remisión al Juzgado de lo Penal que se van a producir una serie de dilaciones de la más variada naturaleza que nos han llevado a que la vista se celebre finalmente este 26 de abril. Así en el Juzgado de lo Penal se suspensión tres veces, dos de ellas para que la defensa pudiera analizar la abundante documentación contenida en el expediente administrativo, y si bien la primera podía encontrar justificación dado que se recibió muy próximo al juicio, la segunda no tanto ya que habían pasado 7 meses, aunque también la Abogada alegó enfermedad. La última fue debida a un cambio en la calificación que obligó a remitir las actuaciones a esta Audiencia. Ya en esta sede se suspendió en dos ocasiones, la primera por la falta de citación de un testigo y la segunda por la huelga de los Letrado de la Administración de Justicia.

En definitiva, que no podemos desconocer que desde julio de 2019 que fueron remitidas las actuaciones para enjuiciamiento ha pasado un tiempo que hay que considerar dilatorio, pero sin poderlo catalogar como de muy cualificado en tanto que gran parte de esa dilación no ha tenido como causa una incorrecta y dilatoria tramitación, sino que se ha producido por causas ajenas al procedimiento o como consecuencia de los actos de las partes.

Todo ello teniendo en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 612/2018, de 29 de noviembre de 2018, al señalar que:

El desarrollo del motivo hace necesario recordar, como hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero , STS 424/2007, de 18 de mayo y STS 398/2008, de 23 de junio , siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Es la ponderación de las anteriores circunstancias las que conducen a considera que estamos ante la circunstancia atenuante de dilaciones, pero no en su consideración de muy cualificadas, pues no estamos ante un retraso totalmente imputable a una defectuosa o inexistente tramitación.

QUINTO.- En orden a la imposición de las penas, y en cuanto al acusado, por las acusaciones (ya que la Acusación Particular se adhiere a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal) se solita la pena de prisión de 2 años y seis meses y multa de 300.000 €.

El tipo penal, art. 307 bis, establece una horquilla de pena de 2 a 6 años de prisión al estar ante una defraudación que supera los 120.000 €, que por aplicación del art. 66, en cuanto que concurre una circunstancia atenuante, se queda de 2 a 4 años.

En cuanto a la pena de multa, y por las mismas razones, la pena queda desde el doble al cuádruplo.

Entendemos que las penas solicitadas por las acusaciones son ajustadas a la realidad de lo enjuiciado. Así se solicita una pena de 2 años y 6 meses que es algo superior al mínimo y con una multa de 300.000 €, con responsabilidad personal por impago de 5 meses, que supera también en poco al mínimo del duplo, pero que en ambos casos se justifica por la importante defraudación efectuada que supera incluso la establecida para el tipo agravado del art. 307 bis, así como por esa conducta totalmente omisiva no solo en cuanto a la declaración de cuotas, sino también de la aportación de cualquier información societaria, lo que, en definitiva, implica una peligrosidad en el acusado por su desprecio absoluto a las normas, con perjuicio no solo a la administración sino también para sus trabajadores, que debe ser castigada con la pena solicitada.

Las penas impuestas conllevan la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto a la sociedad, la pena solicitada es la de 300.000 € multa, cuando el art. 310 bis establece que se impondrá una multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

En este caso estamos en poco más del doble, por lo que igualmente la consideramos ajustada.

Tal y como establece el art. 310 bis también se condena a la sociedad a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, tal como se solicita por las acusaciones, y de contratar con las administraciones públicas.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán a los acusados por mitad, incluyendo las de la Acusación Particular.

SÉPTIMO.- El art. 116 Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En este caso determinada la defraudación a la Seguridad Social será esa la cantidad que en tal concepto y de forma solidaria deberán abonar los acusados, con aplicación de los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.