Sentencia Penal 82/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3009/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Eugenio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se absuelva al mismo del delito de daños del artículo 263.2 apartado 4º del Código Penal por el que ha sido condenado, ya sea en virtud del principio de presunción de inocencia, ya sea por ser los hechos constitutivos de una falta de deslucimiento del derogado artículo 626 del Código Penal, y por tanto atípicos, por lo que le absuelva de la mencionada falta; o bien subsidiariamente le condene como autor del delito de daños del artículo 263.1 (párrafo segundo) del Código Penal, a la pena de cuarenta y cinco (45) días de multa con cuota diaria de seis (6) euros.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.-Al amparo del art. 790.2 LECrim , por existir error en la valoración de la prueba entendiendo que no queda enervada la presunción de inocencia por prueba de cargo suficiente en cuanto al delito de daños del art. 263.2.4ª CP por el que ha sido condenado.

El recurrente ha negado que participase en los hechos, no existiendo indicios de su participación en los mismos, más allá de la mera sospecha o conjetura policial, por lo que solicito su libre absolución.

No existen testigos que vieran al mismo, de forma inequívoca, pintar la unidad de tren objeto de los presentes hechos.

Los Agentes de la Ertzaintza NUM001 y NUM002 actúan como instructor y secretario respectivamente de un atestado que se inicia con una denuncia que se interpone ocho meses después de supuestamente cometidos los hechos, por lo que son meros testigos de referencia que no presencian ni participan en lo que rodea a los hechos, más allá de lo que elaboran en el atestado, como así quedó acreditado en el plenario, donde declaran que " sólo hacen trabajo de remisión al Juzgado". Se reconoce y se señala en la sentencia que estos agentes, el nº NUM001 " alegó que lo único que ha hecho es remisión al juzgado de toda la documentación (...)" y la nº NUM002 " que recibió por correo interno una denuncia que se puso en Bilbao, que adjuntaron el CD y el peritaje, pero que no se personaron ni tuvieron intervención en el lugar de los hechos. Que no recuerda haber procedido al visionado de las imágenes".

El representante legal de Euskotren tampoco presencia los hechos, y atribuye al acusado las pintadas por unos hechos similares ocurridos unos meses antes en Gernika y Erandio, los cuales ni siquiera han sido enjuiciados, es más, no existe, a día de hoy, resolución judicial, de cualquier ámbito, y mucho menos firme, que atribuya al recurrente la pintada con la palabra PUSER, ni ninguna otra. No tiene antecedentes penales computables. Se utiliza en la sentencia que se recurre la referencia a estos hechos similares como argumento, como más adelante se expondrá, para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando no la debería desvirtuar ni siquiera una sentencia condenatoria previa, que además en este caso no existe. Se deben valorar únicamente las pruebas practicadas en el plenario, pero no tomar como prueba de cargo unas denuncias por hechos distintos y en los que ni tan siquiera ha recaído sentencia firme, es más, son hechos que no han sido juzgados.

Ha negado el recurrente tanto en el acto de juicio como en fase de instrucción en sede judicial haber efectuado pintada alguna en vagones de tren, y no ha quedado acreditado por otros medios de prueba, como puedan ser por ejemplo fotografías, vídeos o testigos, y que además no sean o trabajen para la acusación particular. En definitiva, no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

La prueba de cargo es inexistente. En virtud del principio de intervención mínima del derecho penal y del principio de presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución Española, no puede utilizarse (en este caso) únicamente la referencia a hechos similares no juzgados y un informe de la Policía Científica con pocas y muy débiles concordancias, para condenar. No es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, no se da la certeza que requiere una condena penal.

En cuanto al informe de la Policía Científica, de estudio y cotejo de escritura manuscrita, sorprende a esta parte que llegue a la conclusión (y así lo ratificaran en acto de juicio sus autores) de que es el acusado el autor de los textos dubitados, puesto que es un informe en el que lo que sí se puede constatar es la numerosa cantidad de discordancias que existen en el cotejo, las cuales no se mencionan pero sí se pueden observar, algunas tan claras como que en la palabra OLEG, en la O del cuadro de la derecha, que es la que efectúa el acusado en una pancarta, esa O pincha por su parte superior derecha, utilizando la terminología del informe, pero ello LO OBVIAN y deciden destacar la concordancia comparando esto con la O del folio que escribe mi representado, diciendo que pincha por la parte superior izquierda. POR CIERTO, el folio ni siquiera es igual o similar soporte al de las pintadas de los hechos. Otro ejemplo de incongruencia flagrante del informe, en este caso en cuanto a la frase VUELTA POR NAVIDAD, es que se basan en que una U termina con el punto de escape más elevado que el de ataque cuando justo en la letra anterior, la V, no coinciden los puntos de ataque y escape, con lo cual es una discordancia más que deciden no resaltar, a sumar a las que se han podido observar en la declaración de los agentes a preguntas de esta representación en el acto de juicio oral. En definitiva, y lo que es más importante, no queda acreditada la autoría de mi defendido mediante esta prueba, puesto que además de las discordancias expuestas, el informe se basa en consideraciones demasiado genéricas y poco específicas en cuanto a los rasgos de escritura en el cotejo. Son muy pocas, y muy débiles, las concordancias que reflejan en el informe los agentes. Por otra parte, los agentes no presencian ni participan en la elaboración del cuerpo de escritura del acusado, como así reconocieron.

Los medios de prueba practicados en el acto de juicio solo conducen a conjeturas, presunciones o probabilidades acerca de la autoría del acusado en las pintadas.

Por todo ello, ante la inexistencia de pruebas de cargo, procede la libre absolución. No se encuentra ni mucho menos acreditada la participación del acusado con la suficiente certeza que en el ámbito penal es requerida para que se produzca reproche alguno.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 30 de enero, 12 de marzo y 22 de abril de 2015) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

No existen pruebas directas de quién realizó las pintadas en los vagones, y aun cuando la prueba indiciaria pueda servir para desvirtuar la presunción de inocencia, tal actividad probatoria ha de reunir unos determinados requisitos, como que los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria; han de estar absolutamente acreditados y de ellos ha de fluir, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia, las consecuencias de la participación de los denunciados en los hechos enjuiciados.

Pues bien, en el presente supuesto los indicios no son aptos ni suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal - Tribunal Supremo Sentencias 6 de Febrero y 21 de Marzo de 1.995- ( STS Sala Segunda, de 27 de febrero de 1998).

El principio constitucional de presunción de inocencia, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Julio de 1991, supone que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éste aparezca gravado con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada "in facie iuris", no sólo por razón de la inmediación, sino por la contradicción y debiendo haberse consignado los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental. Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SS. T.C. 126/1986, de 22 de Octubre, 44/1987, de 9 de Abril y 177/1987 de 10 de Noviembre).

El derecho a la presunción de inocencia exige que la acusación aporte prueba de cargo válida y lícita, de contenido incriminador sobre el hecho material imputado y sobre la intervención que en el hecho haya tenido el acusado. Se trata de un derecho subjetivo que despliega su eficacia en un doble plano; por una parte, opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo; de otro lado, el referido derecho incide fundamentalmente en el campo procesal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Significa que toda condena debe ir siempre precedida de actividad probatoria válida e incriminatoria impidiendo que se produzca la condena sin pruebas, en base a inferencias, sospechas o suposiciones que se aparten de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos.

No nos encontramos con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que ni existe prueba directa ni existe prueba indiciaria suficiente para entender acreditado sin dudas que el autor de las pintadas fuera Eugenio.

En el Fundamento de Derecho Tercero (Valoración de la Prueba) de la sentencia que se recurre, se acude a " otras denuncias" para implicar al acusado en los presentes hechos, en concreto se señala: " Así, la denunciante aportó como documental adjunta a la denuncia que da origen a las presentes actuaciones otras denuncias recientes por hechos similares, esto es, por grafitis en vagones de tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK -FERROCARRILES VASCO, como son las denuncias interpuestas por hechos de 4 de octubre de 2017 en la estación de Gernika-Lumo y que dieron lugar al atestado NUM003 (folios 33 y ss.) donde la ertzaintza detuvo a dos individuos, uno de ellos, Eugenio, quien presentaba restos de pintura en el cuerpo y la ropa y portando en el maletero del vehículo varios botes (12) sprays, estando un vagón recién pintado por desprender a olor reciente a pintura ".

Pues bien, en esos hechos no ha recaído sentencia firme, e insistimos en que mi representado, al día de la fecha, no cuenta con antecedentes penales por delito de daños. Es más, incluso una hipotética sentencia condenatoria previa por hechos cometidos en fechas diferentes y en el que además intervienen otras personas no constituye prueba suficiente para concluir la autoría del encausado, pero aquí ni sentencia previa existe.

Así, la prueba a valorarse es la que se practique en el plenario, por lo que deben declarar en el acto del juicio oral los testigos que pudieran haber visto al encausado realizar la pintada; testigos que no existen en el presente procedimiento.

La STS Sala 2ª de 2 febrero de 1999 señala: "La certificación de otra sentencia no constituye documento a efectos casacionales, según se ha reconocido por la Jurisprudencia, sin que, fuera de los efectos de cosa juzgada material, puede atribuirse a una sentencia penal, valor vinculante o condicionante para un Tribunal penal que juzgue hechos posteriores ( SS. 36/97 de 11.1, 207/97 de 20.2 y 610/97 de 5.5)." La STS Sala 2ª de 29 julio de 2002 señala: "(...) No podemos olvidar que las valoraciones efectuadas por un Tribunal, en función de las especiales y específicas pruebas que haya manejado en la resolución de un caso, no puede tener una expansión universal, salvo el efecto de cosa juzgada, que no concurre en la presente causa, y no puede privar al órgano juzgador, que conoce de unos hechos análogos pero situados en un contexto probatorio distinto, llegue a conclusiones diferentes." Y la STS Sala 2ª de 10 octubre de 2018 señala que: "Esta doctrina se expone ampliamente en nuestra STS 608/2013 de 17 de julio que declara ser doctrina constante (entre otras expuesta en STS. 146/2009 de 18.2, 771/2006 de 18.7 y 180/2004 de 9.2), que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada".

Así en STS. 232/2002 de 15 de febrero, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16 de octubre de 1.991, estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Y la sentencia de 12 de marzo de 1.992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones ( sentencias de 14 de febrero de 1.989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1.987, 12 de abril de 1.986 y 18 de diciembre de 1.985), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

La sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de septiembre de 2018 señalaba en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento que "si bien existen datos indiciarios que apuntan a que el Sr. Carlos María ha firmado con DIRECCION000 los grafitis o pintadas que ha llevado a cabo en otras ocasiones ello no hace que se le haya de atribuir la autoría de la de autos" "... cabe otra alternativa bien lógica: pudo hacerlo otro imitando o plagiando la firma DIRECCION000".

Por tanto, solicito la libre absolución de Eugenio del delito de daños del artículo 263.2.4ª del Código Penal.

2º.- Al amparo del art. 790.2 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 263 CP , con vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución Española y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25, realizándose una interpretación absolutamente contraria al reo, al considerar los hechos constitutivos de un delito de daños, cuando otras personas han sido condenadas por una falta de deslucimiento, siendo de aplicación el (antiguo ) artículo 625 CP . Son hechos atípicos.

- Subsidiariamente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal .

Los hechos serían constitutivos de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal (ya derogado), y no de un delito de daños.

Los hechos enjuiciados en el presente procedimiento serían constitutivos de una falta de deslucimiento (actualmente despenalizadas desde el 1 de julio de 2015), según mantiene reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y por tanto estamos ante hechos atípicos en ese momento.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (Código Penal), preceptuaba en su artículo 626, que " Los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados...".

La práctica totalidad de las sentencias de las Audiencias Provinciales referidas a hechos cometidos bajo la vigencia de dicha Ley, consideraba la realización de hechos consistentes en pintadas en bienes inmuebles como claramente atípicos, en aplicación del principio de legalidad penal, no siendo constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente, de una de las faltas previstas en el artículo 626 del Código Penal. Esa Jurisprudencia, a pesar de mantener las absoluciones por ser los hechos atípicos en ese momento, sí que dejó claro que la acción consistente en pintar (grafitis) no era constitutiva de un delito de daños.

Así, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 11 de noviembre de 2004: "En efecto el legislador de 1995 decidió diferenciar con respecto a las conductas de menoscabo físico de las cosas que se asimila a "daño" - es decir, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total de su valor, bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor)- el llamado "deslucimiento" que literalmente quiere decir "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa".

En igual sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, sección cuarta, ya mantenía, en resolución de 5 de marzo de 2007 (nº 146/2007, rec. 517/2006, Ponente: Mª Teresa García Quesada) que "la realización de pintadas no puede tener la consideración de daño, tanto en el sentido legal estricto como en el jurisprudencialmente definido del término. En este mismo sentido se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones esta Audiencia Provincial, entre otras, en las siguientes sentencias:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid, sección 15ª, de fecha 6-3-2006. Ponente: Carlos Martín Meizoso,

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 2ª, de fecha 20-5-2005, Ponente, que expresa:

"En cuanto al primer motivo del recurso estimamos que debe prosperar, ya que, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 27/02/2003 considera que las pintadas o grafitis pueden, a lo sumo consistir en una falta de deslucimiento de bienes inmuebles, prevista en el artículo 626 del Código Penal, en la medida en que no suponen la destrucción total, parcial, deterioro o menoscabo del inmueble y sí su simple deslucimiento entendiendo este concepto como quitar atractivo, lustre o gracia. En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10/09/2002, cuando observa que no consta acreditado que la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis sobrepasara la mera "limpieza" (...). En el mismo sentido, y haciendo referencia a las mismas sentencias, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 3ª, de 28 de septiembre de 2009 (Pte: Manzano Meseguer, Mª Jesús).

No se ha acreditado en el presente caso que se produjera pérdida total, ni siquiera parcial del valor de la cosa, ni tampoco menoscabo o deterioro de la misma, y aunque suponga un coste la eliminación de las pintadas o su reparación, ello puede ser objeto de responsabilidad civil sin que el elevado importe de la indemnización suponga considerar los hechos como delito de daños. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997, daño consiste en la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa. Es más, si nos ajustamos al diccionario, MENOSCABO es disminuir la cualidad de una cosa, y como cualidad, también según el diccionario, se entiende la esencia que hace que una cosa sea lo que es; pues bien, aquí ni mucho menos las pintadas de estos hechos afectan a la esencia de un vagón de tren.

El mero deslucimiento, cuando se trate de bienes muebles, no constituye infracción penal. Y ello por considerar esta tesis más acorde con los principios de legalidad y de mínima intervención del derecho penal. Sólo el deslucimiento de bienes inmuebles está tipificado y únicamente como falta (antiguo artículo 626) y, por otra parte, se trata de adecuar a los criterios de intervención mínima, última ratio y proporcionalidad, la respuesta de la jurisdicción a cada supuesto. Por ello únicamente conductas de mayor envergadura han de tener respuesta en este ámbito penal, debiendo dirigir la reclamación del perjuicio económico causado por el deslucimiento en bienes muebles a otros órdenes del Derecho ( Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, en el Auto nº 505/10, de 20 de julio (ROJ AAP BI 382/2010).

Atendida a la naturaleza del hecho denunciado, y según el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 25 de mayo de 2007, dado que la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes donde se realizaron los grafitis no sobrepasa la mera limpieza, estaríamos ante un mero deslucimiento atípico, ya que la retirada de la pintura no supone un menoscabo de la cosa. Por este motivo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, nº de Recurso: 319/2010, de fecha 10 de Marzo de 2011, señalaba que "Los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en Reunión para unificación de criterios celebrada el 25 de mayo de 2007, se pronunció sobre si "el deslucimiento de bienes (realización de grafitis sobre bienes inmuebles y muebles). ¿Es subsumible en el delito o falta de daños de los arts. 263 y 625 del C. Penal o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento, tipificado como falta en el art. 626 del C. Penal, si afecta a bienes inmuebles, y atípico si afecta a bienes muebles?". Acordando la Junta de Magistrados que "Cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis no sobrepasara la mera "limpieza" estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles conforme al artículo 626 del Código Penal y atípico si recae sobre bienes muebles. Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños."

En igual sentido, las siguientes Sentencias de las Audiencias Provinciales:

- Valladolid, sección 2ª, Sentencia de 12 de marzo de 2001. Ponente: Fernando Pizarro García,

- Madrid, sección 23ª, Sentencia de 22 diciembre de 2003. Ponente: Rafael Mozo Muelas,

- Cuenca, sección 1ª, Sentencia de fecha 14 de enero de 2004. Ponente: Leopoldo Puente Segura,

- Barcelona, sección 5ª, Sentencia de 11 de noviembre de 2004. Ponente: Carlos González Zorrilla,

Como se ha indicado, con arreglo a la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales y al Acuerdo para unificación de criterios de los Magistrados del orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2007, la diferencia entre el delito o la falta de daños y la falta de deslucimiento se encuentra en que los daños exigen la destrucción, total o parcial, el deterioro o el menoscabo del bien, mientras que el deslucimiento supone la simple modificación de su configuración, de modo que el bien no ve alteradas sus cualidades esenciales ni pierde su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizado conforme a su destino, siendo el deterioro superficial y fácilmente reversible, aun cuando de la eliminación o reparación derive un perjuicio económico para su titular.

Pues bien, cuando estamos hablando de pintadas en vagones de tren es evidente que, en palabras de estas sentencias, "estos vagones no ven alteradas sus cualidades esenciales ni pierden su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizados conforme a su destino", por lo que nos encontramos, en todo caso, ante un caso de deslucimiento, y no de daño.

En el caso que nos ocupa, habiendo transcurrido casi 4 años desde los hechos se podía haber aportado alguna factura o documento que acredite una reparación o un repintado que sí se podrían ajustar a hacer frente a unos verdaderos daños, pero es que más bien al contrario, a lo largo de toda la causa sólo se aporta una factura proforma DE LIMPIEZA, por lo que todo apunta a que los vagones se limpiaron y se volvieron a poner en funcionamiento, por muy especiales que puedan ser los productos de limpieza o por muy especializada que pueda ser la empresa en estas labores. NO se acredita que la unidad fuera nuevamente pintada. En resumen el tren pintado se saca de servicio y se limpia, pero en ningún momento queda dañado, pudiendo operar en todo momento. (ESTÁNDARES DE CALIDAD / REPRESENTANTE LEGAL EUSKOTREN).

El informe pericial judicial (de Inocencia) se limita a ANALIZAR lo que aporta la denunciante, no añade nada nuevo, se limita a analizar lo aportado, es decir, una factura proforma de limpieza de la empresa GARBIALDI y un presupuesto de la empresa SASYMA OBRAS, como consta en el propio documento, así que tampoco acredita que se hayan producido daños. Se basa en información genérica, se limita a analizar y recoger lo manifestado por la acusación particular, realizando observaciones genéricas que no explica ni motiva, por lo que vulnera lo preceptuado en el artículo 478 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es por lo que esta parte ha impugnado en todo momento su informe. Simplemente, en su declaración en acto de juicio, " da por bueno la documental aportada por la acusación particular", como recoge la sentencia que se recurre.

No hay documento de SASYMA OBRAS posterior que acredite reparación de daño alguno. En definitiva, NO se ha aportado en todo este tiempo más que una factura proforma de limpieza, la de GARBIALDI, como documento que verdaderamente pueda acreditar lo que ocurrió con la unidad de tren en cuestión, es decir, que se llevaría en todo caso a cabo una mera limpieza y no se hizo nada más. Y se aporta, y figura al folio 212, una OFERTA de la empresa SASYMA OBRAS para la reparación de dos costados grafiteados, pero es una mera oferta y nada se aporta posteriormente que acredite que se hayan llevado a cabo esos trabajos, a diferencia de la factura proforma que sí se aporta de GARBIALDI. En definitiva, es la propia denunciante la que aporta lo que sí se ha podido producir, una mera limpieza, y no aporta lo que sí debía haber aportado en caso de unos efectivos daños producidos, como es una factura o documento que acredite reparación o repintado, pues en el presupuesto de SASYMA OBRAS no figuran ni estudio ni fotos de la unidad en cuestión, sino simplemente se limitan a pasar el precio de REPARAR DOS COSTADOS. Un mero presupuesto no acredita que se hayan producido unos daños, y más en este caso, donde el presupuesto no detalla nada de los hechos concretos.

No existe prueba objetiva concreta sobre supuestos daños en la chapa, en las ventanas del tren o en otras partes del mismo, y de este modo y más allá del deslucimiento propio de las pintadas, no se objetivan cuáles son los daños ni el valor de los mismos, y en este sentido ha de considerarse que las labores propias de la retirada de los grafiti han de enmarcarse más bien en el concepto de la responsabilidad civil. No puede entenderse acreditada, aun pudiéndose considerar que el acusado haya participado en los hechos enjuiciados, la comisión de un delito de daños.

Los grafitis realizados con pintura, al retirarse con una mera limpieza, no impiden en modo alguno el normal funcionamiento de los objetos o bienes que hayan podido ser pintados. Y este caso no es distinto a los demás, cumpliendo el vagón de tren presuntamente pintado perfectamente con su cometido o finalidad, de la misma forma en que lo haría si no se realizara ninguna pintada sobre el mismo.

Falta de deslucimiento.-

Con la reforma, el (antiguo) artículo 626 del Código Penal, al haberse dejado al margen por el anterior legislador los bienes muebles, introdujo el término "muebles" en la redacción del artículo 626: " Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados...".

La falta prevista en el artículo 626 del texto punitivo configura una infracción autónoma en la que no se menciona cuantía económica alguna. Ello implica que los comportamientos consistentes en pintar, en el caso de ser probados, serán constitutivos, en todo caso, de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal, independientemente de la cuantía de la restauración de los mismos.

Con la introducción de los bienes muebles como elemento objetivo del injusto, los hechos son considerados por la Jurisprudencia dominante como una falta de deslucimiento, sin perjuicio del coste económico que suponga su reposición al estado anterior (limpieza en la mayoría de los casos y pintura en algunos casos). A modo de ejemplo, destacan las siguientes sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de 1 de octubre de 2012; de la Audiencia Provincial de León, sección 3ª, de 3 de diciembre de 2012.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo del injusto, quien resuelve pintar una determinada propiedad ajena no actúa, por lo general, con el propósito de dañarla, en el sentido de inutilizarla para su finalidad, de una manera, total o parcial, sino de alterar su estética o aspecto externo.

Por su parte, la Sentencia nº 78/2012, de 12 de octubre, de la Audiencia Provincial de Cuenca señala que: "el artículo 626 del Código Penal, ubicado sistemáticamente en el título correspondiente a las faltas contra el patrimonio, sanciona a los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, y recordábamos que dicho precepto se incorporó como enmienda al texto del proyecto del Código Penal, justificándose su inclusión en el fin de evitar y sancionar, precisamente, la proliferación de actos de deslucimiento por garabatos y manchas que perjudican ostensiblemente el ornato público (...).

Huelga añadir que dicho comportamiento no resultaba, a juicio de los propios autores del Código Penal, constitutivo de delito de daños, independientemente del coste al que pudiera ascender el importe de la restauración. Los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artículo 626 del Código Penal.

En definitiva, la existencia misma del (antiguo) artículo 626 del Código Penal ponía de manifiesto que no cualquier deterioro parcial de una cosa, mueble o inmueble, en su sentido estrictamente económico, puede reputarse sin más como constitutiva de un delito (o falta) de daños. Si así fuera, habría de considerarse que el deslucimiento al que se refería el artículo 626 del Código Penal quedaría excluido siempre que la reparación del bien afectado o la vuelta a su primitivo estado (su limpieza o restauración) comportara alguna clase de coste económico, lo que, no hace falta decirlo, sucederá prácticamente en todos los casos. Esto lo expresa, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, con nº 39/2008, de 15 de mayo, y por eso no es de aplicación fijar el criterio de los 400 € para incardinarlo en el supuesto de daños correspondiente, puesto que el coste económico implica solo a la responsabilidad civil, pero no para discernir el tipo de delito de daños.

El daño y el deslucimiento son conductas distintas, en cuanto que el daño implica un menoscabo físico estructural, encaminado a la destrucción del bien en sí, mientras que el deslucimiento hace referencia a un mero menoscabo ornamental entendido como acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa.

LOS HECHOS SON ATÍPICOS.-

Los hechos, como se ha indicado, serían constitutivos de una falta de deslucimiento (actualmente despenalizadas desde el 1 de julio de 2015), y no de un delito de daños, según mantiene reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y especialmente, las secciones de la Audiencia Provincial de Madrid. A modo de ejemplo, la Sección 17ª, en Auto nº 831/14, de 17 de julio, la Sección 7ª, en Auto nº 106/15, de 23 de febrero, la Sección 23ª, en Auto nº 164/15, de 30 de marzo, la Sección 5ª, en Auto nº 303/15 de fecha 26 de enero, la Sección 1ª en Auto nº 515/15, de 15 de junio.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, los hechos objeto del presente procedimiento han quedado despenalizados. Así, en el Preámbulo de esta Ley, se dice: " Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626 , así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa".

Así, los hechos objeto del presente procedimiento han quedado despenalizados, por lo que en "beneficio del reo" procede la estimación de la presente alegación.

La SENTENCIA de la Audiencia Provincial de CANTABRIA Nº 75/2009 recoge lo siguiente:

- Siendo doctrina unánime que el pintar sobre una cosa dibujos o signos constituye una acción de lucimiento o deslucimiento, pero no de daños, ha de concluir la Sala que cuando tal deslucimiento recaiga sobre bienes muebles, no tienen acomodo en Tipo delictivo alguno, por mucha cantidad y molestia que comporte la limpieza, el borrado o el nuevo repintado de los vagones. Siendo la acción penal la última ratio a la que ha de acudirse, la parte perjudicada dispone de la acción civil para satisfacer el interés jurídico lesionado.

Por eso, la línea fronteriza entre los daños y el mero "deslucimiento" habrá de ser trazada sobre la base de un criterio distinto, o al menos complementario, a la simple existencia de un detrimento económico o gasto que, en aquellas labores, siempre se va a producir.

Por lo tanto, se destipifica la conducta que nos ocupa, la cual no constituye infracción penal alguna que sostenga condena penal, ni por ende responsabilidad criminal por estos hechos, por lo cual procede absolver al condenado.

Principio de igualdad ante la Ley.-

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 90/1989, de 11 de mayo declaró que "el artículo 14 de la Constitución Española (CE) prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual y, por tanto, discriminatorio".

La vertiente referida a la igualdad en la aplicación de la ley, tiene un carácter formal y persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos. Tanto la jurisprudencia del Tribuna Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tienen circunstancias de todo tipo iguales". Tal principio requiere una identidad de presupuestos fácticos.

En segundo lugar, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos idénticos, ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 de nuestra Carta Magna, que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables, y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2013).

No todos los denunciados por el idéntico hecho consistente en pintar grafitis en el que las circunstancias son idénticas tienen la misma consideración, suponiendo por tanto un tratamiento desigual el que a unos se les condene por delito, con todas las consecuencias que del mismo derivan, y a otros por una falta (hoy despenalizada).

Por tanto, la condena por un delito de daños, en este caso por pintadas de grafiti, vulnera el Principio de Igualdad ante la Ley del artículo 14 de la Constitución Española

En definitiva, no estaríamos ante la existencia de un delito de daños sino, en todo caso, los hechos son constitutivos de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal (ya derogado). Y por tanto estamos ante hechos atípicos en el momento en que acaecieron.

SUBSIDIARIAMENTE, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del CP .

En el tipo penal de daños, según la STS de 30 de abril de 2000, se considera indispensable el propósito del agente conocido como "animus damnandi", es decir, que el autor sepa (elemento cognoscitivo del dolo) que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y los realiza (elemento volitivo del dolo). Por lo tanto, para la existencia de la infracción punible de daños, se requiere la concurrencia de dos requisitos fundamentales cuales son, en primer lugar, que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito, y, en segundo lugar, que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción ( STS de 29 de marzo de 1985).

Hoy el grueso de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se hace eco de la justificación dada por el propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, para desterrar del sistema penal la falta de deslucimiento, razonándose que la decisión adoptada al respecto obedece a la realización del principio de intervención mínima, ya que nos encontramos ante la última ratio, es decir, el ámbito penal y se debía facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas o a través de demandas civiles.

Con arreglo a la jurisprudencia de las Audiencias ( SAP Zaragoza 10 de diciembre de 2007, SAP Burgos de 25 de octubre de 2012, entre otras), para calificar los hechos como constitutivos de un delito o delito leve de daños, deben valorarse los daños excluyendo el IVA y la mano de obra, y valorando exclusivamente los materiales, y que en la valoración de los daños causados, el límite de 400 euros se refiere a la valoración de la cosa y no al valor de la reparación, ya que la mano de obra debe incluirse en la categoría de perjuicios, y no de daños.

Pues bien, consta al folio 18, que la Unidad 909 contaba con varias pintadas de grafiti, con las siguientes inscripciones: DANOS, OLEG, IBAHO, EMATOK, PUSER y VUELTA POR NAVIDAD. El representante legal de Euskotren atribuye además en la denuncia únicamente, al único acusado, la pintada PUSER, y el informe de Policía Científica considera al acusado autor de dos pintadas, y como quiera que la factura de limpieza recoge en cuanto a materiales el importe de 474 euros, la limpieza de las supuestas pintadas atribuibles a mi representado supondría un coste menor de 400 euros, por lo que los hechos serían constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1, párrafo segundo del CP.

Por todo ello, para la calificación jurídica de los hechos como delito leve de daños y no como delito, procede tener en cuenta tan sólo los conceptos de materiales, excluyendo el importe de la mano de obra que sin embargo sí se incluye al fijarse la responsabilidad civil. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de Marzo de 1997 la cual establece: "(...) Da lugar la Sala al motivo por el que se queja el procesado de la existencia de un error en relación con la cuantía de los daños producidos, pues en el delito de daños por el que fue condenado, el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa, por lo que en el caso presente los daños propiamente dichos son la rotura de las cubiertas y de las dos válvulas, pero su colocación por un técnico, con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo, no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su perjudicado".

El artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal prevé para la conducta descrita la pena de multa de uno a tres meses. En el presente caso, en atención a la naturaleza del hecho y la cuantía de los daños causados, procedería imponer al acusado la pena de cuarenta y cinco (45) días de multa.

En la fijación de la cuota de multa, partiendo del abanico de su cuantificación, que tiene un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros, debe tenerse en cuenta la "situación económica del reo teniendo en cuenta exclusivamente su posición económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo" ( art. 50.5 CP). En el presente caso, no habiendo quedado acreditada la situación económica del acusado, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservada para los casos extremos de indigencia o miseria, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso los 12, son usuales o módicas, entiende esta parte que procedería la imposición de una cuota diaria de seis (6) euros, que resultaría adecuada como imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

3º.-Al amparo del art. 790.2 LECRim , por infracción de ley por aplicación indebida del art 263.2.4º CP (modalidad agravada).

No nos encontramos ante bienes de dominio o uso público o comunal, como esta parte ha alegado.

Hay que tener en cuenta que la pena de prisión impuesta es consecuencia únicamente de la aplicación de la modalidad agravada del artículo 263 del Código Penal, es decir, el apartado cuarto de su punto 2:

"2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

(...) 4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal".

La sentencia que se recurre SE LIMITA A DAR POR BUENO, en un único párrafo de su Fundamento de Derecho Tercero (Valoración de la Prueba), lo manifestado por la acusación particular "(...) A esta alegación ya contestó, de forma preventiva, el letrado de EUSKO TRENBIDEAK -FERROCARRILES VASCOS en su escrito de acusación, alegando que se trata de una Sociedad Pública, participada por el Gobierno Vasco, y con cargo a los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco y cuyos vagones forman parte del dominio público de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en la Ley 38/2015 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario y Decreto Legislativo 2/2007 de 6 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Patrimonio de Euskadi cuyo art. 4 señala que 1. Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Euskadi los que, siendo de titularidad de las entidades del artículo 1, se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

En consecuencia, los vagones del tren tienen la consideración de bienes de dominio público afectados a un uso general o servicio público como es el servicio ferroviario para el transporte de personas.".

La Sentencia entiende para este caso, que por realizarse pintadas en vagones de tren, ya de por sí nos encontramos ante de bienes de dominio o uso público o comunal, y ello no es así, por las razones que se pasan a exponer.

Los vagones de tren de EUSKO TRENBIDEAK -FERROCARRILES VASCOS no son bienes de dominio o uso público o comunal.

En cuanto a la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, que se menciona como argumento, decir que únicamente se refiere a bienes de dominio público en su artículo 27, en el que en su punto tercero se dice: 3. Son de dominio público todas las líneas ferroviarias, los terrenos por ellas ocupados y las instalaciones que se encuentren situadas íntegramente en la zona de dominio público. En ningún momento se refiere a los trenes de EUSKO TRENBIDEAK.

EUSKO TRENBIDEAK es una empresa de derecho público con personalidad jurídica propia e independiente, sujeta al ordenamiento jurídico privado y goza de autonomía en su organización, de patrimonio privado y capacidad plena para el desarrollo de sus fines.

En cuanto al Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi, es cierto que en su artículo 4 se señala que " Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Euskadi los que, siendo de titularidad de las entidades del artículo 1, se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales". Pues bien, EUSKO TRENBIDEAK, no es una entidad que aparezca en ese artículo 1. Los trenes, como bienes muebles que son, no son bienes de dominio público. No existe ninguna Ley que así lo establezca (ningún bien mueble lo es). Ocurre lo contrario con los bienes inmuebles, donde existen leyes que regulan aquellos bienes inmuebles que se consideran bienes de dominio público. Es más, el propio punto 2 de ese artículo 4 recoge que " En todo caso, tienen tal carácter los inmuebles titularidad de dichas entidades en los que se alojen sus servicios, oficinas o dependencias, así como los inmuebles utilizados por razón de empleo o cargo".

Efectivamente, EUSKO TRENBIDEAK, tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios.

En modo alguno es aplicable la modalidad agravada del artículo 263.2º.4 del Código Penal, ya que un tren, como lo es un autobús, no puede ser considerado como bien de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, porque éstos son los caminos, las plazas, las calles, los parques, los puentes, las fuentes, etc.

De hecho, el Decreto del Gobierno número 105/1982, de 24 de Mayo de 1982, por el que se acuerda la creación de la "Sociedad Pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S. A." y se aprueban sus estatutos, no recoge en ningún momento los trenes como bienes de dominio o uso público. Se trata de supuestos daños ocasionados en vagones que son propiedad de la empresa EUSKOTREN, que es una sociedad anónima, por consiguiente, los bienes de los que es propietaria no son bienes de dominio público sino de propiedad privada, y esta sociedad ha de actuar de conformidad con las disposiciones legales mercantiles, lo que priva a los trenes de su carácter público, además cuando se trata de un bien afecto a un servicio público no merece la consideración de bien público, conforme a la normativa de las entidades locales, porque esta característica corresponde a aquellos que son susceptibles de aprovechamiento o utilización general, todo ello, en palabras de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en sentencia 234/2009, de 8 de abril.

En un caso que se podría considerar similar, y para insistir en que sólo los bienes inmuebles son susceptibles de tal categoría de bienes de dominio público, la Ley 4/1986, de 10 de noviembre, de creación de la Entidad "Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana" es clara en su artículo 6, al definir los bienes de dominio público adscritos a dicha entidad:

(...)

1.3 Son bienes de dominio público adscritos a Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana:

a) Los terrenos por los que discurra la línea. Tendrán tal consideración los terrenos ocupados por la explotación de la línea férrea y la franja de dominio público que, en cada caso, establezca la normativa aplicable, medida según las normas de policía de Ferrocarrils. En las zonas urbanas esta distancia se determinará reglamentariamente.

Cuando se trate de puentes, túneles, viaductos y estructuras de obras similares por los que discurra la vía, será de dominio público el terreno ocupado por los soportes de la estructura.

b) Los bienes inmuebles que resulten permanentemente necesarios para la prestación del servicio y respecto de los cuales se realice expresamente su afectación demanial conforme a lo dispuesto en la legislación de patrimonio de la Generalitat Valenciana.

A estos efectos se considerarán permanentemente necesarios para la prestación del servicio los edificios y terrenos comprendidos en las estaciones ferroviarias hasta el cierre de las mismas, salvo aquellos en que se den circunstancias objetivas que justifiquen individualmente su exclusión. Dicha exclusión no podrá nunca estar referida a la zona de andenes de playas de vías, de accesos y salidas de viajeros, de carga y descarga de vehículos, o de otras igualmente dedicadas a servicios propios de la estación.

c) Los bienes inmuebles cuya adquisición se haya realizado o se realice en virtud de expropiación forzosa.

Así pues, es la propia Ley que crea la Entidad "Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana" la que señala expresamente los bienes de dominio público adscritos a dicha entidad (terrenos y bienes inmuebles), NO figurando los trenes. En el caso de EUSKO TRENBIDEAK, ni siquiera el Decreto que crea a esta entidad cuenta con referencia alguna a este tipo de bienes.

Por otra parte, la sentencia que se recurre mediante el presente, señala que " En consecuencia, los vagones del tren tienen la consideración de bienes de dominio público afectados a un uso general o servicio público como es el servicio ferroviario para el transporte de personas", si bien esto no quiere decir que nos encontremos ante bienes de dominio o uso público o comunal. El uso público que expresa el artículo 263.2.4º del Código Penal no es lo mismo que el servicio público que prestan unos trenes propiedad de EUSKO TRENBIDEAK. El uso público está relacionado directamente con los propios bienes de dominio público y que se destinan a ese uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. En concreto, el artículo 344 del Código Civil recoge que son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o provincias. Todos los demás bienes que unos y otros posean son patrimoniales y se regirán por las disposiciones de este Código, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

Por lo tanto, los vagones de tren de EUSKO TRENBIDEAK SON BIENES PATRIMONIALES, en virtud del citado artículo 344 del Código Civil.

Y es que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de Octubre de 2000, aclaraba que por bienes de dominio público hay que entender exclusivamente los contemplados en el artículo 339 del Código Civil y en la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, y en ninguno de esos preceptos se incluyen los vagones de EUSKO TRENBIDEAK:

El artículo 339 del Código Civil señala que " Son bienes de dominio público:

1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.

2.º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión".

Pero es que el artículo 340 señala que Todos los demás bienes pertenecientes al Estado, en que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior, tienen el carácter de propiedad privada.

Por lo tanto, y como se ha dicho, EUSKO TRENBIDEAK tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, así como patrimonio propio, además de no estar incluidos sus bienes en el artículo 339 del Código Civil.

A mayor abundamiento, es lógico deducir que cualquier ciudadano no tiene el mismo acceso a un parque o un puente que a un tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK, cuyo servicio, por barato y accesible que pueda ser, no todas las personas se lo pueden permitir en virtud de su capacidad económica ni acceder a ellos en cualquier horario, sobre todo dependiendo de las diferentes posibilidades en cuanto a posibles trayectos a contratar, y por mucho que sea público como servicio en sí, no convierte automáticamente a los bienes que lo llevan a cabo en bienes de dominio o uso público, como se ha explicado anteriormente.

En relación con lo anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de mayo de 2008, que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 Marzo de 2000, y que se refiere a daños causados en un parquímetro, considera que no es de aplicación el subtipo agravado porque " no estaríamos ante un bien de dominio público, ni tampoco ante una subespecie del mismo, es decir, un bien de uso público como lo puedan ser los caminos, plazas, puentes, calles, fuentes, estanques, etc..., pues es claro que no son utilizados o pueden ser utilizados por todas las personas (...)".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 76/2010, de 30 de noviembre, señalaba que: " No se considera de aplicación el artículo 264.4º del Código Penal , que impone una agravación de la pena si los daños afectan a bienes de dominio o uso público o comunal. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 28/2010 (sección 2ª) de 4 de enero , conforme al Código Civil, los bienes del Estado pueden ser de dominio público o de propiedad privada, considerándose entre los primeros los enunciados en los artículos 338 y 339 del Código y de propiedad privada los restantes (...)".

Debe de tenerse en cuenta que este tipo agravado es residual o subsidiario de cualquier otra tipificación especial de los daños, que será de aplicación preferente.

Los vagones que conforman un tren, aunque sean de uso común en sentido vulgar, no son un bien "comunal", ni de "dominio público".

Los trenes, como bienes muebles que son, no son bienes de dominio público. No existe ninguna Ley que así lo establezca. Ocurre lo contrario con los bienes inmuebles, donde existen leyes que regulan aquellos bienes inmuebles que se consideran bienes de dominio público. La Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, regula las limitaciones a la propiedad mediante la determinación de una zona de dominio público, otra de protección y de un límite de edificación respecto de la infraestructura ferroviaria, con referencia siempre a bienes inmuebles.

El Real Decreto 2387/04, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, en su disposición adicional sexta señala cuáles son los bienes de dominio público ferroviario y patrimoniales:

1. Son bienes de dominio público ferroviario los inmuebles comprendidos en la zona de dominio público definida por el artículo 13 de la Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario .

2. Se considerarán bienes patrimoniales de titularidad del administrador de infraestructuras ferroviarias las estaciones, terminales y otros bienes inmuebles excluidos del concepto de línea por el Anexo de dicha Ley, salvo los que estén íntegramente situados en zonas de dominio público y los que se construyan en el futuro con cargo a los recursos del Estado o de un tercero.

Por otra parte, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas contiene, según nos anuncia su Exposición de Motivos, " una regulación de los bienes y derechos de dominio público notoriamente más extensa (...), que la que contiene el real Decreto 1.022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado", y ninguna referencia se hace a los vagones de tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK como bienes de dominio público.

Y es que efectivamente, como refleja la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, de 11 de febrero de 2008, tampoco se considera de aplicación el subtipo cualificado del artículo 264.1.4º C.P., señalando que " para clasificar el bien como de dominio o uso público o comunal no basta con atender al destino dado al bien, sino que se trata de un concepto normativo que debe tener la oportuna cobertura legal". Ninguna Ley declara como bienes de dominio o uso público a los trenes de EUSKO TRENBIDEAK.

Ni tan siquiera la Audiencia Nacional, en supuesto de daños mediante la quema de autobuses en actos terroristas, ha considerado de aplicación la agravación de los daños. Así, la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Nacional nº 5/2012, de 6 febrero, señala que " En efecto, así lo consideramos, pues los daños que se ocasionan son sobre un autobús de la Compañía del Tranvía de San Sebastián, sobre cuya cualidad como entidad pública nada hay acreditado, a la vez que, por otra parte, ese concepto de dominio público con que se define el bien dañado optamos por entenderlo de una manera restrictiva, siguiendo con ello la línea marcada en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal, 76/10, de 30 de noviembre de 2010 , de la que nos limitamos a traer la cita que es de aplicación a lo que aquí nos ocupa, de manera que, si no cabe dentro de tal concepto, habrá que considerar el bien como uno patrimonial y, por tanto, excluido de la agravación".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de marzo de 2000, que se refiere a un caso de desperfectos ocasionados en un autobús de transporte público propiedad de una empresa municipal, califica los desperfectos como delito de daños básico del artículo 263, señalando que el (antiguo) artículo 264.1.4ª, que se refiere a los daños " que afecten a bienes de dominio u uso público o comunal, no es de aplicación". A este respecto, la Sentencia nº 239/2009, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial de Bizkaia decía que " nos parece evidente que el autobús de autos no es uno de los bienes comunales a que se refieren los artículos 79.3 y 80 de la Ley 7/1985 de 2 de abril y el art. 2º.3.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio". Continúa esta sentencia señalando que la expresión del artículo 264.1.4º C.P. ("de dominio o uso público") se refiere a conceptos normativos, lo que resulta "difícil de completar y de armonizar con las disposiciones que rigen las Entidades Locales" y que "en efecto mientras el precepto penal contiene una disyuntiva (bienes de dominio "o" de uso público)", según la normativa consistente en el artículo 79 de la Ley 7/1985 de 2 de abril; en el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, que aprobó el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local; y en los artículos 2º y 4º del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, un autobús (y por tanto, un tren de pasajeros) "no puede ser considerado como bien de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, porque estos bienes de uso público son los caminos, las plazas, las calles, los parques, los puentes, las aguas de estanques y fuentes; y otros también susceptibles de aprovechamiento o utilización generales, entre los que evidentemente no pueden encontrarse los autobuses municipales de transporte de pasajeros ( art. 3º Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio); y no parece admisible interpretar el artículo 264.1.4º C.P, considerando como de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, los destinados preferentemente al cumplimiento de fines públicos de la responsabilidad de las Entidades Locales tales como "elementos de transporte" y cualesquiera otros directamente destinados a la prestación de servicios públicos ( art. 74 TRRL y 4 Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio)". Finaliza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, diciendo que " recapitulando, el autobús de autos no es un bien comunal, tampoco podemos considerarlo como un bien de uso público a la vista de la normativa de las Entidades Locales, (...); y en consecuencia estimamos de aplicación el artículo 263 y no el artículo 264.1.4º del Código Penal por aplicación del principio "in dubio pro reo"".

La citada Sentencia nº 239/2009, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial de Bizkaia, recogiendo las anteriores sentencias referidas, señala que "las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre la materia se hallan en los artículos 338 y siguientes ", como hemos expuesto.

Sigue diciendo la meritada sentencia que "La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su artículo 4, dispone que por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales. El artículo 5 de la misma Ley: 1. Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una Ley otorgue expresamente el carácter de demaniales 2 . Son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución 3. Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público. El artículo 7 de la misma Ley que: 1: Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas no tengan el carácter de demaniales. 2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales".

Finalmente, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en su artículo 2.3, dispone que tienen la consideración de bienes comunales los que siendo de dominio público corresponde su aprovechamiento al común de los vecinos. El artículo 3.1 del mismo Reglamento, señala que " son bienes de uso público los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general cuya conservación y policía sean competencia de la Entidad local". Finalmente, el artículo 4 señala que "Son bienes de servicio público los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos".

En el caso de la Audiencia Provincial de Bizkaia, se trataba de los daños ocasionados en varios vagones de metro, y no se considera que se pueda aplicar la modalidad agravada del delito de daños " de acuerdo con la normativa que recogen las sentencias que se han transcrito; aún cuando se trata de un bien afecto a un servicio público no merece la consideración de bien público conforme a la normativa de las entidades locales, característica que corresponde a aquellos que son susceptibles de aprovechamiento o utilización general".

En definitiva, y en relación a la consideración que de forma subsidiaria realizamos en el primer Motivo de este recurso, no procede, en ningún caso, condenar a Eugenio por la modalidad agravada del delito de daños del artículo 263.2.4º del Código Penal.

En el caso de considerarse que nos encontramos ante un delito de daños del artículo 263 del Código Penal, procedería condenar al acusado como autor por el tipo básico del delito de daños (artículo 263.1), y no por el agravado.

La representación procesal de Eusko-Trenbideak-Ferrocarriles Vascos S.A. formula oposición al recurso solicitando se desestime íntegramente, confirmándose íntegramente la sentencia objeto de apelación por el recurrente, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Sobre el motivo esgrimido al amparo del art. 790.2 LECrim , por existir error en la valoración de la prueba entendiendo que no queda enervada la presunción de inocencia por prueba de cargo suficiente en cuanto al delito de daños del art. 263.2.4ª CP por el que ha sido condenado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012, (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre, 915/12 de 15 de noviembre, 871/12 de 25 de octubre, 820/12 de 24 de octubre, 819/12 de 10 de octubre, 762/12 de 26 septiembre, 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio, 542/12 de 21 de junio, 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez de los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación.

Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación con los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Es necesario constatar tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente.

Al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes y los testigos en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim. únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

El contenido básico del recurso de apelación formulado por la defensa se sostiene en la pretensión de una nueva valoración de la prueba practicada, sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado del juzgador de instancia por la propia valoración efectuada por el recurrente.

Los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, con independencia de que la defensa las comparta o no, desde su propia perspectiva tan lícita como interesada, son una manifestación de la libre apreciación de la prueba practicada en el juicio oral y consiguientemente procede respecto de la valoración de dicha prueba, decantarnos por la valoración crítica efectuada por el juzgador, confirmando la resolución recurrida. El razonamiento probatorio de la sentencia se revela lógico, acorde con la prueba practicada, razonable y motivado, siendo necesario, en consecuencia, su mantenimiento.

En el presente caso, ha quedado probado que el día 22 de diciembre de 2017, en horas indeterminadas, Eugenio, en compañía de otras personas no identificadas, acudió a las instalaciones del taller de Araso de Euskotren de Irun, portando varios botes de sprays y realizó varias pintadas, entre otras las inscripciones de "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD", en dos vagones de la unidad de tren nº 909, pertenecientes a mi representada, la Sociedad Pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos. Asimismo, ha quedado probado que la unidad de tren resultó dañada sin poder prestar el servicio público que le es propio por afectar las pintadas a elementos de seguridad.

El recurrente alega la inexistencia de prueba de cargo. Sin embargo, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos, ha quedado plenamente acreditada la realidad del hecho delictivo, así como la participación en el mismo del Sr. Eugenio.

Esa participación se desprende de:

- Interrogatorio de Eugenio. El acusado se acogió a su derecho a negar los hechos y a no reconocerse culpable de las pintadas que le son atribuidas en la presente causa, pero su negativa resulta plenamente desvirtuada por las restantes pruebas practicadas.

Tal y como recoge la sentencia recurrida, "las afirmaciones del acusado no son creíbles, por tener antecedentes en hechos similares donde fue descubierto prácticamente infraganti portando botes de spray de los usados para hacer grafitis en las inmediaciones de una estación de tren estando un vagón recién pintado con estos botes y por el informe obrante en la presente causa que confirma pericialmente que el acusado es el autor de las pintadas que ahora nos ocupan."

- Declaración testifical del Representante Legal de la sociedad pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, SA., Bernardino. El Sr. Bernardino alegó que hubo que hacer limpieza de los grafitis; que hay que hacer un repintado de los vagones; que el día 22 de diciembre dos vagones fueron pintados, que tenían los textos "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD"; que la unidad estaba preparada para el servicio y tuvo que ser retirada y sustituida por otra unidad; que contrataron con la empresa la limpieza; que la pintada afectaba a todo el lateral.

Asimismo, manifestó que a lo largo del primer semestre del 2018 tuvieron conocimiento de otras pintadas efectuadas por esta misma persona, que el tren puede circular pero no puede hacerlo para dar su servicio ya que las pintadas taparon los botones y marcas que sirven como elementos de seguridad para gente con movilidad reducida; que el trabajo de Garbialdi ya está efectuado pero el otro es solo una propuesta porque aun no se han terminado los trabajos, porque se espera a que llegue al punto de una gran revisión.

- Pericial de los Agentes de la Ertzaintza con número profesional NUM004 y NUM005, pertenecientes a la Policía Científica, como Técnicos en Documentoscopia y Grafística. Los peritos se ratificaron en su Informe de fecha 3 de noviembre de 2020 obrante a los folios 492 a 501 de las actuaciones, expusieron las técnicas empleadas para su elaboración y declararon en el plenario que como cualquier pericial caligráfica, se han fijado en unos parámetros gráficos y los comparan para ver si hay similitudes entre el grafiti y el cuerpo de escritura, que no practicaron ellos; que hay personalismos gráficos; que la formación del cuerpo de escritura se hizo para que fuese acorde con los grafías de los trenes; que el ángulo es igual en ambos cuerpos; que hay rasgos de la personalidad que son característicos; que el acusado tiene la característica de acabar la u con el último palote más alto que el primero, que no se da en la v. Finalmente, concluyeron de una manera clara, rotunda y sin ningún género de duda, que Eugenio es el autor de los textos dubitados "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD" contenidos dentro de los grafitis que constan en las presentes actuaciones.

- Pericial de Inocencia, Perito Judicial del Servicio de Peritaciones del Departamento de Justicia del Gobierno Vasco. La Perito se ratificó en su informe obrante a los folios 301 y 302 de las actuaciones y manifestó que para la limpieza se utilizan disolventes, son productos difíciles de quitar; que le enviaron la documentación y lo ha dado por válido; que se ajusta a precios de mercado; que cada lateral de tren son unos treinta metros cuadrados; que ella da por bueno la documental aportada por la acusación particular.

- Declaración testifical de la Representante Legal de la mercantil GARBIALDI, SA, Trinidad. La Sra. Trinidad reconoció la factura que obra al folio 5 de las actuaciones. Manifestó que desconoce las horas de trabajo, las tareas de limpieza; que sabe que es una limpieza especial con abrasivos que afecta a la unidad; que es una limpieza no ordinaria; se ha emitido la factura y se han abonado los trabajos.

- Documental obrante en autos.

En el presente caso ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente.

El juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente, puesto que ha tomado en consideración la declaración del perjudicado, la declaración del denunciante, la declaración de los testigos, las pruebas periciales y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En definitiva, diferimos absolutamente de la valoración interesada que efectúa el apelante. Estimamos que ha existido prueba de cargo suficiente, válida, lícita y de claro contenido incriminador contra el Sr. Eugenio, prueba que reúne y cumple las condiciones jurisprudencialmente exigidas para ello y que acredita tanto laexistencia real del ilícito penal, como la participación del condenado en los hechos que han dado origen al presente procedimiento, enervando, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia, alegado por la defensa del Sr. Eugenio.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de apelación, al no apreciarse error alguno en la libre, racional y motivada valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos, y al quedar plenamente acreditada la participación en el hecho delictivo del acusado Eugenio.

2º - Sobre el motivo de recurso al amparo del art. 790.2 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 263 CP , con vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución Española y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25, realizándose una interpretación absolutamente contraria al reo, al considerar los hechos constitutivos de un delito de daños, cuando otras personas han sido condenadas por una falta de deslucimiento, siendo de aplicación el (antiguo ) artículo 625 CP . Son hechos atípicos.

- Subsidiariamente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal .

La conducta imputada al acusado, consistente en la realización de grafitis y pintadas en dos vagones de tren, propiedad de mi representada, la sociedad pública Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vascos, S.A., debe estimarse incursa en el tipo del delito de daños del artículo 263.2.4 del Código Penal y no en la falta de deslucimiento de bienes del artículo 626 del Código Penal, actualmente despenalizada en virtud de la reforma operada por la L.O 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015.

El recurrente plantea si la realización de grafitis es subsumible en el delito de daños o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento constitutivo de la falta del artículo 626 del Código Penal, actualmente derogada.

Esta representación procesal considera que los hechos no pueden ser incardinados en el precepto legal del artículo 626 del Código Penal, ya que no se trata de un simple deslucimiento, sino en el tipo del delito de daños.

Al respecto, señalaremos que esta cuestión aparece perfectamente resuelta en la Sentencia 333/2021 de 22 de abril, Rec. 1247/2019, dictada por la Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno del Tribunal Supremo, que con sumo acierto recoge el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo con el dictado de esta sentencia unifica la interpretación del artículo 263 del Código Penal, que tipifica el delito de daños, superando de esta manera la dispersión interpretativa sobre la calificación jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia impugnada, consistentes en la acción de pintar una pared o puerta cuya reparación requiere de un aporte económico y asegurando de forma efectiva el principio de igualdad.

El Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia 333/2021 de 22 de abril dictada por la Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno del Tribunal Supremo, establece que,

"El tipo penal del artículo 263 del código penal , describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. Es un tipo residual, pues la propia redacción refiere la tipicidad en el delito respecto a los causados no comprendidos en otros títulos del Código Penal. La escasa redacción típica ha sido objeto de una reiterada interpretación por la jurisprudencia de entre la que destacamos los hitos principales: el objeto material es una cosa mueble o inmueble, material y económicamente evaluable, susceptible de deterioro o de destrucción y de ejercicio de la propiedad; la conducta típica consiste en la destrucción, deterioro o inutilización con menoscabo de la sustancia del bien; son posibles todos los medios de comisión, aunque alguno de ellos sean objeto de especial agravación en el artículo 264 del Código Penal ; la configuración del tipo orientado a la prohibición del resultado, hace perfectamente posible la comisión por omisión y el resultado se produce por la destrucción, deterioro o menoscabo, siendo factible cualquier forma de tentativa ( STS 341/2015, de 16 de junio ). En consecuencia, el elemento objetivo de este tipo básico es causar un daño en propiedad ajena (no comprendido en otros títulos). En la conceptuación del daño suele considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. El elemento subjetivo del delito de daños es el dolo, sin que se exija ninguna especificidad y caben en sus formas de comisión, el dolo de segundo grado y el dolo eventual ( STS 97/2004, de 27 de enero ; 722/95, de 3 de junio y 30/01, de 17 de enero )"

Supuestos como el que nos ocupa, en que se analiza el hecho de pintar vagones de tren con sprays, han sido examinados en numerosas resoluciones. Señalaremos algunas de ellas.

Así, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 9 de noviembre de 2015, señala que: "SEGUNDO.- En primer lugar por la amplitud del significado que se debe atribuir al concepto de daños a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 11 de marzo de 1997 ), pues se viene entendiendo que el bien jurídico protegido por el tipo de daños examinado está constituido por la propiedad que resulta lesionada por eliminación del objeto sobre el que recae, o porque resulta perjudicado su contenido jurídico y económico en los supuestos de inutilización o menoscabo. La conducta típica está constituida por la causación en la propiedad ajena de daños no previstos en otros puntos del Código Penal, entendiendo por daños la destrucción, el deterioro o la inutilización, términos todos empleados por el Código Penal si no en el artículo 263 , sí a lo largo de los siguientes capítulos como sinónimos del de dañar. La acción de destruir implica la pérdida total de la cosa, el rompimiento o su aniquilación. La acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, es decir, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente; finalmente, la de deteriorar o menoscabar se refiere a la pérdida parcial, por cualquier medio, así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento. Así lo expresa o reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997 , exponiendo que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa". En definitiva, el concepto jurídico del delito de daños no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo. Se trata de un delito de resultado o prohibitivo de causar, en el que el resultado se halla indisolublemente unido a la conducta típica descrita como "causar daños", de manera que forma parte del tipo del injusto pues si se suprime el resultado de la definición del artículo 263, el tipo queda sin contenido alguno. Y reiteramos que no es necesario para la existencia de dicho delito que las cosas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, circunstancia que solo daría lugar a que se valorara el importe del daño como equivalente a su coste de sustitución, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior. De hecho, si este supuesto se hubiera producido en un automóvil, que obligara al propietario a su repintado, nadie pondría en duda que se trataría de unos daños, aunque los mismos no incidan en la función y finalidad del automóvil, que podría seguir circulando. En el mismo sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, como las siguientes: Audiencia Provincial de Toledo (Sentencia de 23 de septiembre de 2015 ); Audiencia Provincial de Murcia (Sentencia de 22 de septiembre de 2015 ): Audiencia Provincial de Cáceres (Sentencias de 12 de junio de 2015 y de 29 de abril de 2014 ); Audiencia Provincial de Valencia (Sentencia de 5 de mayo y de 25 de abril de 2014 ); Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sentencia de 30 de diciembre de 2013 ) y la Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 23 de diciembre de 2013 ), entre otras muchas y por citar las más recientes. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, comprobamos por las fotografías unidas a la causa que la pintura vertida sobre los vagones de tren afectó a los laterales de tres vehículos, quedando incluso cegadas total o parcialmente las ventanillas de los mismos a consecuencia de la pintura, lo que impide sin duda su utilización por el perjuicio que ello supone para los pasajeros; y según la valoración de la reparación, quedaron dañados dos vehículos de motor y un remolque, en un total de 85 metros cuadrados, lo que supuso un gasto de reparación de 10.205,91 euros. Es decir, no nos encontramos ante daños de escasa importancia, sino de cierta gravedad por su importe, y en el presente caso no cabe duda alguna que la conducta realizada por el acusado al efectuar las pintadas, dañó los vehículos ferroviarios originando un perjuicio patrimonial a su propietaria, RENFE, que se vio obligada a afrontar unos gastos de reparación para dejar los mismos en igual estado al que tenía antes de que se efectuaran las pintadas, cuantía que ha de tenerse presente para calificar la conducta dolosa del acusado".

En el mismo sentido, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 22 de septiembre de 2015, también señala: "SEGUNDO.- Discrepa el apelante en el segundo de los motivos invocados la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de daños, fundamentando el motivo en el que del informe pericial no se puede deducir que los vagones objeto del procedimiento necesiten para su restablecimiento operación de lijado alguno pues no se indica en ninguna de las partidas de la pericial ratificada, expresando que en ninguno de sus apartados se habla de operación de lijado alguna, solo de la utilización de disolventes y pintura, por lo que entiende no concurren los presupuestos para la calificación de los hechos como constitutivos del delito antes mencionado. Las alegaciones del recurrente no desvirtúan la apreciación probatoria expuesta por el juzgador a quo cuando en su fundamento jurídico primero expresa que del informe pericial se puede concluir que "los grafitis realizados en los vehículos ferroviarios, debido a los componentes químicos de los botes de spray, necesitan un proceso especial que implica aplicación de disolventes y el lijado de la pintura de los vehículos y su posterior pintura para reponerlo a su estado anterior" y ya se valora atendiendo a las explicaciones del perito "que el lijado de los vehículos va suponiendo pérdida del grosor de la chapa de los mismos, lo cual implica que tras varios lijados por distintas pintadas, se pierde el grosor mínimo de seguridad para poder ser utilizados y deben ser desechados", aclarando dicho perito a preguntas del juzgador a quo que "no solo es pintar, hay que lijar la chapa", significando el detrimento sufrido en la chapa "aunque sean micras", siendo procedente la calificación jurídica de los hechos como constitutivos del delito de daños del artículo 263 y no de la falta de deslucimiento del artículo 626 pues como se valora en la recurrida "los grafitis o pinturas en los vehículos ferroviarios no suponen solo un simple deslucimiento o quitar atractivo, lustre o gracia a los mismos, sino un grave deterioro o menoscabo con destrucción parcial del vehículo que afecta a la seguridad del mismo, otorgando el órgano a quo plena credibilidad, veracidad y aptitud probatoria al informe pericial al que se adhirió la perito judicial en el acto de la vista."

En idéntico sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en sentencia de 17 de mayo de 2012, " TERCERO.- El debate de tipicidad se circunscribe a deslindar si el ilícito cometido es estrictamente civil -tesis de la defensa- o constituye una infracción penal -tesis de la acusación-. La controversia tiene como contexto normativo los artículos 263 y 626, ambos del Código Penal . (...) Por causar daño debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable. Deslucir equivale a quitar la gracia, atractivo o lustre a una cosa. Por lo tanto, la destrucción, el deterioro o el menoscabo del objeto material constituye un injusto de daños; el afeamiento o deslucimiento del referido objeto, una falta de deslucimiento. Los problemas de subsunción se centran en la determinación de cuando una conducta es deterioro o menoscabo y cuando, por el contrario, se trata de un afeamiento. El comportamiento de destrucción es de forma inequívoca un daño, dado que constituye una ruina o pérdida grande y casi irreparable del objeto material. La dificultad, vuelve a repetirse, se centra en la determinación de las diferencias entre el menoscabo y el deterioro (ámbito del delito de daños) y el afeamiento (campo propio de la falta de deslucimiento). Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (Vigésima segunda edición) menoscabar supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía y causar mengua o descrédito en la horna o en la fama. Por su parte, deteriorar equivale a estropear, menoscabar, poner en inferior condición algo o empeorar, degenerar. Por lo tanto, el menoscabo abarca el deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía, y el deterioro contempla el estropear, el empeorar o el degenerar el objeto. Consecuentemente, existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución del objeto material (falta de afectación de su intangibilidad), se produce, sin embargo, un menoscabo o deterioro del mismo, dado que se produce una alteración o novación relevante de su apariencia externa.

La línea hermenéutica a seguir -conforme a las pautas interpretativas de la ley penal- es considerar que dado que las conductas de deslucimiento tienen cabida, conforme al sentido literal posible de los términos típicos en los injustos descritos en los artículos 263 y 626 del Código Penal , la diversificación, en el juicio de adecuación típica, deberá efectuarse a la luz de la dañosidad o lesividad del comportamiento enjuiciado. De esta forma se delimita el injusto producido conforme a los parámetros de la antijuridicidad formal -cabida de la conducta en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador para describir lo prohibido- y la antijuridicidad material -ofensa significativa para el bien jurídico protegido-. En el campo axiológico, es perfectamente posible diferenciar las conductas de pintado o grafiti de bienes cuyo restañamiento precisa de una limpieza limitada o de escasa importancia, que serán irrelevantes para el orden penal si afectan a bienes muebles o tendrán la consideración de falta de deslucimiento si afectan a bienes inmuebles, de los comportamientos de pintado o grafiti que precisan para la restauración del objeto material de unas labores de limpieza más profunda, o de una combinación de tareas relevantes de limpieza y pintado. Desde esta premisa, la lectura de la declaración probatoria refleja de forma palmaria que la restauración al estado preexistente de ..., los vagones de Euskotrenbideak y ..., mediante la eliminación de los "grafitis" excede de forma evidente de los que puede entenderse como una tarea de limpieza sencilla o lavado superficial. La complejidad de las tareas a realizar y el coste económico de las mismas así lo reflejan. Consecuentemente, los hechos, además de encontrar cabida en el injusto descrito en el artículo 264-1-4º del Código Penal (actual 263.2. 4º tras la reforma de la LO 5/2010) - dimensión formal de la antijuridicidad- contienen, también, las notas de lesividad predicables del delito de daños -dimensión material de la antijuridicidad-, al tratarse de un menoscabo de la propiedad ajena cuyo valor económico excede notoriamente de 400 euros."

A la vista de los pronunciamientos jurisdiccionales examinados, podemos afirmar que en el presente caso concurren la totalidad de los elementos configuradores del tipo penal del delito de daños.

El bien jurídico protegido por el tipo de daños está constituido por la propiedad, que resulta lesionada por eliminación del objeto sobre el que recae, o porque resulta perjudicado su contenido jurídico y económico en los supuestos de inutilización o menoscabo.

La conducta típica está constituida por la causación en la propiedad ajena de daños no previstos en otros puntos del Código Penal, entendiendo por daños la destrucción, el deterioro o la inutilización. La acción de destruir implica la pérdida total de la cosa, el rompimiento o su aniquilación. La acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, esto es, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente; finalmente, la de deteriorar o menoscabar se refiere a la pérdida parcial, por cualquier medio, así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento.

El concepto jurídico del delito de daños no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo y no cabe confundir dicha conducta con la de deslucir a que se refiere el artículo 626 del Código Penal, que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

Se trata de un delito de resultado o prohibitivo de causar en el que el resultado se halla indisolublemente unido a la conducta típica descrita como "causar daños", de manera que forma parte del tipo del injusto pues si se suprime el resultado de la definición del artículo 263, el tipo queda sin contenido alguno. Consecuencia de lo dicho, es que desde un punto de vista material el resultado del tipo básico de daños es el estado de destrucción, el menoscabo o inutilización total o parcial de la cosa ajena, como consecuencia de la acción u omisión delictiva, y siempre que el importe de tal menoscabo sea superior a 400 euros.

En relación con la tipicidad del delito de daños, la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 333/2021, de 22 de abril, Rec. 1247/2019, señala:

"Desde una interpretación literal de los términos, la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada y la puerta de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y la fachada "embardunada" no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( artículo 626 CP ). El primero, contempla los resultados que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del artículo 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del artículo 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades) y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esta tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el artículo 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (artículo 37 )."

Por otro lado, hemos de indicar que aun cuándo el deslucimiento tipificado en la falta del artículo 626 del Código Penal haya quedado derogado por la reforma del Código de 2015, ello no nos lleva sin más a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica.

Sobre esta cuestión, la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia 333/2021 de 22 de abril, Rec. 1247/2019 manifiesta:

"El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daño. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del artículo 626 CP , que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve."

El artículo 626 del Código Penal contemplaba supuestos residuales de menor importancia que no producían un deterioro como tal, como lo es el pegado de carteles o de pegatinas o la realización de pintadas que requerían una limpieza limitada o de escasa importancia. Por esta razón, no se establecía ninguna referencia a la cuantía de los daños, porque se trataba de actuaciones que no deterioraban material ni funcionalmente los bienes sobre los que recaían, aunque pudieran causar un perjuicio económico derivado de la necesidad de su eliminación.

El objeto material sobre el que recaía la acción prevista en el derogado artículo 626 del Código Penal no resultaba deteriorado o inutilizado sino de forma superficial y fácilmente reversible. Comprendía, por tanto, las pintadas de escasa entidad que solo perjudicaban la estética y resultaban, en consecuencia, susceptibles de una limpieza sencilla o lavado superficial.

En el caso que nos ocupa, el daño declarado probado es el resultado de una acción dirigida a su producción que requiere la realización de labores de limpieza y reparación para reponer los vagones de tren a su estado anterior a la causación de los daños. Como señala la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Tercero), "(---) la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable".

La reparación del daño causado por el acusado comporta una lesión al patrimonio de mi representada, la sociedad pública EUSKO TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCOS, SA. La unidad de tren ha sido objeto de un daño pues el bien afectado ha sufrido un menoscabo de su sustancia en la cantidad en la que se ha tasado la recuperación del bien.

La reparación que ha sido necesaria realizar sobre la superficie afectada por los grafitis exigió el empleo o utilización de productos de limpieza especiales, altamente corrosivos para disolver las pinturas, que al mismo tiempo que retiran las pintadas producen agresiones graves a la propia pintura de los vagones de tren, a las gomas de contorno de las ventanillas y a los marcos de las manillas de las puertas. Las deformaciones de estas obligan necesariamente a proceder a su sustitución.

No existe otro procedimiento menos agresivo que consiga hacer desaparecer los grafitis, ya que la pintura con la que se realizan los grafitis tiene un gran poder adherente sobre la superficie de las carrocerías.

Las operaciones a realizar después de haber sufrido una acción de impresión de los grafitis no se limitan a la eliminación de éstos, sino que además hay que reconstruir los daños causados por los productos a utilizar durante el proceso de la retirada de estas pinturas, además del posterior pintado de los vagones para cubrir las paredes afectadas y el empleo de mano de obra de operarios especializados.

Tal y como manifestó Bernardino, Representante legal de EUSKO TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCOS, en la declaración prestada en el plenario, "los trabajos de limpieza fueron efectuados por la empresa Garbialdi; los trabajos de reparación aún no se han terminado porque se espera a que llegue al punto de una gran revisión."

Los trabajos necesarios para la eliminación de los grafitis, cuyo importe es superior a los 400 euros, no se corresponden con los de una mera limpieza superficial o sencilla, atendiendo a la propia dimensión de las pintadas, sobrepasando notablemente los de una mera limpieza y generan un evidente deterioro en la pintura y en los propios materiales que obliga a la reposición de los mismos y al pintado, sin olvidar el coste económico que supone la paralización de toda la unidad de tren durante el tiempo de eliminación de los mismos.

Tal y como señala el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, "(...) en este caso, las labores necesarias para poder reponer el tren en uso han ido más allá de la mera limpieza, habiendo sido necesario realizar no sólo la limpieza que además no es ordinaria, tal y como alegó la representante de Garbialdi, sino también labores de reparación de la unidad 909, pues según el presupuesto de la mercantil SASYMA, el tratamiento necesario para reponer el vagón a su estado original requiere de un lijado de la superficie hasta eliminar la capa de barniz antigrafiti, emplastecido, lijado, eliminación del polvo, suministro y aplicación de capa de fondo, de base bicapa trazando colores, barniz antigrafiti y desenmascarado."

La reposición al estado anterior de los bienes afectados no puede reconducirse a los conceptos de limpieza o lavado superficial, ni entenderse que consistió en labores de escasa importancia.

El borrado de los grafitis grabados sobre los costados no se limita a la retirada de estos con el producto adecuado, sino que comporta la realización de otras operaciones de obligada aplicación para que aquellos queden recuperados tal como se encontraban antes de la pintada.

No estamos hablando de un mero deslucimiento de los vagones de tren por su poca importancia o por haber precisado para su reparación de simples labores de limpieza - no hay más que visualizar el gran tamaño de las pintadas efectuadas por el acusado, cuya eliminación requiere la utilización de productos altamente corrosivos que degradan la superficie que ha sido pintada- muy al contrario la acción del acusado ha supuesto un deterioro considerable de los vagones de tren en los que se realizaron los grafitis y su restitución a la situación anterior es valorable económicamente exigiendo reparar los elementos dañados y pintar de nuevo los mismos, de manera que los hechos han de calificarse como delito de daños sancionable penalmente.

Recordemos que, para la existencia de un delito de daños, no es necesario que las cosas dañadas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior.

Así que, como señala la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Tercero) " el hecho de que el tren pueda circular no afecta al hecho típico consistente en causar un menos cabo o deterioro al vagón del tren, por lo que, desde un punto de vista penal, es intrascendente esta afirmación."

El Representante legal de EUSKO TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCO, Bernardino, manifestó en el juicio oral que " si bien el tren puede circular, no puede circular para dar su servicio porque las pintadas taparon botones y marcas que sirven como elementos de seguridad para gente con movilidad reducida".

En consecuencia, la conducta realizada por el acusado se encuadra en el delito de daños del artículo 263 del Código Penal por exceder la reparación de la mera limpieza.

Sabemos que para la tipificación del delito de daños y la distinción entre el delito del artículo 263.1 y el delito leve del segundo inciso de dicho artículo, únicamente debe tenerse en cuenta el coste de los materiales con el IVA incluido, tal y como establece el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia 301/1997, de 11 de marzo, citada en otras muchas y recientemente, en la 327/2017, de 9 de mayo y en la 755/2017 de 24 de noviembre.

En este sentido, indicaremos que el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia 755/2017 de 24 de noviembre, a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, señala lo siguiente:

"En cuanto a la inclusión del IVA, debe reiterarse la doctrina contenida en la STS nº 327/2017, de 9 de mayo (...). En lo que se refiere a la inclusión del coste de la mano de obra necesaria para la reparación, esta Sala resolvió la cuestión en la STS nº 301/1997, de 11 de marzo , en la que se entendió que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa". Añadiendo, en relación con los hechos entonces enjuiciados que, en aquel caso, los daños propiamente dichos quedaban constituidos por el material deteriorado "y su cuantificación se determina por su precio en el mercado más el IVA , pero su colocación por un técnico con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propietario".

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la sentencia recurrida señala:

" Según la Factura de limpieza nº NUM006 de la empresa GARBIALDI, SA, por importe de 828,70€ (684,88 más 21% IVA) que obra al folio 5, la partida correspondiente a material asciende a 474,30€ sin IVA.

De otro lado, el presupuesto nº 909-4.730 de la empresa de limpieza SASYMA, SL, por importe de 3.500 (el 79,50% son horas y el 20,50% son material), por lo que la partida correspondiente a material asciende a 717,5€ sin IVA.

Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo excluye no solo la mano de obra sino el IVA generado por esa partida, pero no el IVA del material.

Así pues, en ambos casos, bien por separado bien sumadas ambas partidas correspondientes a material exceden de la cantidad límite fijada por el artículo 263 del Código Penal ".

En consecuencia, resultando que el importe de los daños ocasionados a mi representada es superior a 400€, la conducta del acusado debe ser calificada como un delito de daños y no como un delito leve de daños.

En cuanto a la atribución al acusado de todas las pintadas realizadas en los vagones de tren, hacemos nuestra la valoración efectuada por el Juez a quo en la sentencia recurrida, la cual hace suya la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con la coautoría.

Así, señala la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Tercero):

"Sin embargo, conforme a la vieja doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 474/2005, de 17-3 ; 1003/2006, de 19-10 , 107/2009, de 17-2 ; 84/2010 de 18-2 ; 666/2010 de 14-7 ) se pueden considerar a todos coautores en base a lo que denomina "dominio funcional del hecho", siendo muy reiteradas las sentencias en las que esa Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10 de febrero de 1992 , 5 de octubre de 1993 , 2 de julio de 1994 , 28 de noviembre de 1997 y 2 de julio de 1998 ; basta por claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común."

En el presente caso, hubo un concierto previo entre el acusado y otras personas no identificadas para desplazarse conjuntamente hasta las instalaciones del taller de Araso de Euskotren de Irun, lugar donde se encontraban los trenes, para comprar entre todos los sprays y material necesario para la realización de los grafitis y para realizar los grafitis repartiéndose los vagones. Este concierto previo conlleva la atribución a todos ellos de los daños ocasionados en los dos vagones de la unidad de tren nº 909 con independencia de la participación que cada uno de ellos haya tenido en los hechos.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

3º. - Sobre el motivo de recurso al amparo del art. 790.2 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del art. 263.2.4 CP (modalidad agravada).

La unidad de ferrocarril nº 909 es, junto con el resto de las unidades ferroviarias de mi representada (Sociedad Pública perteneciente al Sector Público de la Administración General del País Vasco), un bien de uso público, adquirida mediante financiación de la Administración Pública del País Vasco y adscrita a un servicio público como es el transporte de viajeros por ferrocarril.

Mi mandante es una Sociedad Pública Unipersonal, cuyo único socio es la Administración General del País Vasco, que presta un servicio público de transporte, uno de los servicios esenciales reconocido como tal por nuestro Tribunal Constitucional ya en Sentencia nº 26/1981, Sala 2ª, de 17 de Julio de 1981.

Sobre este particular, la Ley 38/2015 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario, así como el Decreto Legislativo 2/2007 de 6 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi, cuyo artículo 4 recoge que:

"1. Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Euskadi los que, siendo de titularidad de las entidades del art. 1, se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales."

Obviamente, las unidades ferroviarias, por su propia naturaleza están afectas al servicio público ferroviario, y, por el origen de su financiación, se financia al 100% mediante subvenciones con cargo al presupuesto general de la Administración General del País Vasco, son bienes de dominio público.

Y, del mismo modo, la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en virtud de las cuales resulta claro que nos encontramos ante bienes de dominio o uso público o comunal.

Esta consideración de las unidades ferroviarias como bienes de naturaleza pública o uso público o comunal a los efectos de aplicación del subtipo agravado de daños del artículo 263.2. 4º, ha sido admitida y aceptada por los Tribunales en sus resoluciones más recientes. Así la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 5 de junio de 2018, señala:

"Por otra parte, la condición de bienes de uso público de los vagones del convoy de cercanías 130R 260 M es innegable. La consideración del transporte como público, aunque se preste por compañías privadas está más que superado. Las comunicaciones personales entre distintos lugares, tiene la consideración de servicio social y, por lo tanto público, tan público que está para uso de todos y cada uno de los ciudadanos que lo deseen, que haya que pagar por su utilización no le hace perder la categoría de público porque implica, que salvo especialísimas circunstancias, todo el mundo tiene posibilidad de su uso, y puede acceder a ello.

En este sentido, la SAP 268/2010 de 4 de junio de la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de septiembre de 2008 establece: "El subtipo agravado del art. 261.1 y 4 CP comprende a los daños "que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal". Estamos de acuerdo en que, en virtud de una interpretación sistemática, el término legal ha de ser efectivamente limitado en su acepción. No cualquier bien que sea de acceso público tiene esta especial protección. Pero contrariamente a lo que afirma el recurrente no es la titularidad del bien lo que fundamenta la condición establecida en el tipo, porque hay bienes que por concesión administrativa son de titularidad privada, tales como ferrocarriles o determinados transportes, y son bienes de uso público. La limitación debe venir porque el uso público venga dado por una relación jurídico-pública... En efecto, el Derecho español ha pasado en este campo de una concepción limitada, la propia del Código Civil (arts. 338 a 345), a otra mucho más amplia propia del ámbito administrativo que delimitan este concepto, tales como la Ley del Patrimonio del Estado, la Ley de Bases de Régimen Local, el Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986 de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en vigor y reformada por Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, así como otras leyes especiales referentes a concretas dependencias demaniales como las Leyes de Aguas, Minas, Montes, Puertos, Costas, etc. En definitiva, el concepto actual de bienes de dominio público se basa en la idea de que el bien de que se trate esté afectado a un servicio público, bastando así con el simple criterio de la afectación o vinculación con el servicio público sin exigencia añadida de que la afectación lo sea en función de su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento. Así, entre los bienes de dominio público están los afectados al uso público, los afectados a un servicio público, los afectados a la Corona y al Patrimonio Nacional, al fomento de la riqueza nacional, etc. Y las mismas reglas básicas que regulan los bienes de dominio público y patrimoniales del Estado y de las Comunidades Autónomas son aplicables, en general, a los bienes de los Entes Locales en que su norma básica, el Texto articulado 781/86, de 18 de abril, distingue entre bienes de uso y servicio público como bienes demaniales, de una parte, y los bienes patrimoniales, junto a los llamados bienes comunales caracterizados prioritariamente porque se explotarán en régimen colectivo o comunal, o sea, aquellos que se sitúan en las concesiones otorgadas a grupos de personas, a colectivos, a pueblos, etc. De toda esa normativa administrativa se desprende un concepto muy amplio de los bienes de dominio público, lo que es esencial para entender la tipicidad penal del art. 264.1. 4º CP , que se llena así con la técnica de la ley penal en blanco sin que ello suponga la aplicación de analogía" in malam partem".

En igual sentido la sentencia de la misma Audiencia de 4 de junio de 2010 ya señalaba:

"En efecto, el Derecho español ha pasado en este campo de una concepción limitada, la propia del Código Civil (arts. 338 a 345), a otra mucho más amplia propia del ámbito administrativo que delimitan este concepto, tales como la Ley del Patrimonio del Estado, la Ley de Bases de Régimen Local, el Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986 de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en vigor y reformada por Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, así como otras leyes especiales referentes a concretas dependencias demaniales como las Leyes de Aguas, Minas, Montes, Puertos, Costas, etc. En definitiva, el concepto actual de bienes de dominio público se basa en la idea de que el bien de que se trate esté afectado a un servicio público, bastando así con el simple criterio de la afectación o vinculación con el servicio público sin exigencia añadida de que la afectación lo sea en función de su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento. Así, entre los bienes de dominio público están los afectados al uso público, los afectados a un servicio público, los afectados a la Corona y al Patrimonio Nacional, al fomento de la riqueza nacional, etc. Y las mismas reglas básicas que regulan los bienes de dominio público y patrimoniales del Estado y de las Comunidades Autónomas son aplicables, en general, a los bienes de los Entes Locales en que su norma básica, el Texto articulado 781/86, de 18 de abril, distingue entre bienes de uso y servicio público como bienes demaniales, de una parte, y los bienes patrimoniales, junto a los llamados bienes comunales caracterizados prioritariamente porque se explotarán en régimen colectivo o comunal, o sea, aquellos que se sitúan en las concesiones otorgadas a grupos de personas, a colectivos, a pueblos, etc. De toda esa normativa administrativa se desprende un concepto muy amplio de los bienes de dominio público, lo que es esencial para entender la tipicidad penal del art. 264.1. 4º CP , que se llena así con la técnica de la ley penal en blanco sin que ello suponga la aplicación de analogía in malam partem".

En el mismo sentido se ha pronunciado el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, que, en Sentencia nº 203/2019, de 4 de julio de 2019, en relación con daños por pintadas en otra unidad de ferrocarril de mi representada Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vascos, señala:

"Por otra parte, la condición de bien de uso público de la unidad de tren es innegable. La consideración del transporte como público, aun cuando se presten por compañías privadas está más que superado. Las comunicaciones personales entre distintos lugares tienen la consideración de servicio social y, por lo tanto público, tan público que está para uso de todos y cada uno de los ciudadanos que lo deseen, que haya que pagar por su utilización no le hace perder la categoría de público porque implica, que salvo especialísimas circunstancias, todo el mundo tiene posibilidad de su uso, y puede acceder a ello.

En este sentido, la SAP 268/2010 de 4 de junio de la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de septiembre de 2008 establece: "El subtipo agravado del art. 261.1 y 4 CP comprende a los daños "que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal". Estamos de acuerdo en que, en virtud de una interpretación sistemática, el término legal ha de ser efectivamente limitado en su acepción. No cualquier bien que sea de acceso público tiene esta especial protección. Pero contrariamente a lo que afirma el recurrente no es la titularidad del bien lo que fundamenta la condición establecida en el tipo, porque hay bienes que por concesión administrativa son de titularidad privada, tales como ferrocarriles o determinados transportes, y son bienes de uso público. La limitación debe venir porque el uso público venga dado por una relación jurídico-pública... En efecto, el Derecho español ha pasado en este campo de una concepción limitada, la propia del Código Civil (arts. 338 a 345), a otra mucho más amplia propia del ámbito administrativo que delimitan este concepto, tales como la Ley del Patrimonio del Estado, la Ley de Bases de Régimen Local, el Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986 de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en vigor y reformada por Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, así como otras leyes especiales referentes a concretas dependencias demaniales como las Leyes de Aguas, Minas, Montes, Puertos, Costas, etc. En definitiva, el concepto actual de bienes de dominio público se basa en la idea de que el bien de que se trate esté afectado a un servicio público, bastando así con el simple criterio de la afectación o vinculación con el servicio público sin exigencia añadida de que la afectación lo sea en función de su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento. Así, entre los bienes de dominio público están los afectados al uso público, los afectados a un servicio público, los afectados a la Corona y al Patrimonio Nacional, al fomento de la riqueza nacional, etc. Y las mismas reglas básicas que regulan los bienes de dominio público y patrimoniales del Estado y de las Comunidades Autónomas son aplicables, en general, a los bienes de los Entes Locales en que su norma básica, el Texto articulado 781/86, de 18 de abril, distingue entre bienes de uso y servicio público como bienes demaniales, de una parte, y los bienes patrimoniales, junto a los llamados bienes comunales caracterizados prioritariamente porque se explotarán en régimen colectivo o comunal, o sea, aquellos que se sitúan en las concesiones otorgadas a grupos de personas, a colectivos, a pueblos, etc. De toda esa normativa administrativa se desprende un concepto muy amplio de los bienes de dominio público, lo que es esencial para entender la tipicidad penal del art. 264.1. 4º CP , que se llena así con la técnica de la ley penal en blanco sin que ello suponga la aplicación de analogía in malam partem".

Esta parte hace suyo el razonamiento recogido por la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Tercero, en el que se señala que " En consecuencia, los vagones del tren tienen la consideración de bienes de dominio público afectados a un uso general o servicio público como es el servicio ferroviario para el transporte de personas".

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Entendemos la resolución impugnada ajustada a derecho, pues el juzgador de instancia, en el acto de la vista tuvo oportunidad de oír a las partes así como de apreciar el resto de la prueba practicada, fundamentalmente la declaración testifical de los agentes de la policía local de Tolosa así como el agente de la Ertzantza quienes actuaron en calidad de peritos calígrafos y valoró, según su leal saber y entender, el conjunto de la prueba, llegando a la conclusión expresada en el fallo de la misma.

SEGUNDO.- Delimitado el recurso en los términos expuestos, analizaremos conjuntamente el primero y segundo (primer submotivo) de los motivos de recurso, por cuanto en este segundo por más que se invoque infracción legal por aplicación indebida del art. 263 CP, se entremezclan cuestiones fácticas y jurídico sustantivas, ya que está cuestionando la valoración que realiza de la prueba el Juzgador en relación a la naturaleza y entidad de los trabajos de reparación y en función de esta denuncia de tipo valorativo probatorio, termina por deducir la infracción legal.

Efectuada dicha consideración previa, combatiéndose la sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento en cuanto a juicio valorativo de la participación del recurrente en los hechos objeto de acusación y, como se ha dicho, acerca de la naturaleza y entidad de los trabajos de reparación, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia cuando su impugnación se sustenta en dichos motivos de recurso.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

"2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ 1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

Citaremos asimismo la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17-2-2022, nº 136/2022, por cuanto en la misma se perfila el contenido devolutivo del recurso de apelación, partiendo para ello de la diferenciación entre el tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone el recurso:

"... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

TERCERO.- Establecido el enfoque de nuestra función de revisión, como se ha dicho cuestiona la parte recurrente, en primer lugar, la participación en los hechos que se le atribuye en la Sentencia y, segundo, de confirmarse dicha conclusión, la naturaleza y entidad de los trabajos de reparación o reposición del vagón o unidad de tren afectado.

Daremos respuesta a los argumentos críticos que se formulan respecto de cada uno de dichos aspectos.

I.- Juicio valorativo de autoría.

Ha de partirse de los hechos probados y de la motivación probatoria de la Sentencia apelada.

En el relato fáctico de la Sentencia apelada se declara probado:

"que en horas indeterminadas del día 22 de diciembre de 2017, Eugenio, con D.N.I. NUM000 en compañía de otras personas no identificadas, acudió a las instalaciones del taller de Araso de Euskotren de Irún, sito en la calle Manzuola nº 2 de Irún portando varios botes de sprays, procediendo a realizar varias pintadas en dos vagones de la unidad 909,pertenecientes a la sociedad pública EUSKO TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCOS. Entre otras, Eugenio pintó en el tren las inscripciones "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD".

Probado y así se declara que dicha unidad resultó dañada sin poder prestar el servicio público que le es propio por afectar las pintadas a elementos de seguridad.

Probado y así se declara que dichos daños fueron tasados en la cantidad de 4.184 euros, correspondientes a la suma de los importes de la Factura de limpieza nº NUM006 de la empresa GARBIALDI, S.A. por importe de 828,70 € (684,88 más 21% IVA) y del presupuesto nº 909-4.730 de la empresa de limpieza SASYMA, S.L., por importe de 3.500 € (sin IVA)".

Relato fáctico que encuentra fundamento en la siguiente motivación fáctica, contenida en el Fundamento de Derecho Tercero, tras la exposición del resultado de la prueba que se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo y que aquí se da por reproducido:

"el acusado negó su participación, afirmando incluso que él no hace grafitis.

Sin embargo, consta en autos las fotocopias de otros atestados instruidos por causas similares donde aparece identificado el acusado como autor de otras pintadas similares.

Así, la denunciante aportó como documental adjunta a la denuncia que da origen a las presentes actuaciones otras denuncias recientes por hechos similares, esto es, por grafitis en vagones de tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK -FERROCARRILES VASCO, como son las denuncias interpuestas por hechos de 4 de octubre de 2017 en la estación de Gernika-Lumo y que dieron lugar al atestado NUM003 (folios 33 y ss.) donde la ertzaintza detuvo a dos individuos, uno de ellos, Eugenio, quien presentaba restos de pintura en el cuerpo y la ropa y portando en el maletero del vehículo varios botes (12) sprays, estando un vagón recién pintado por desprender a olor reciente a pintura.

Además, consta el Informe de la policía científica, REF 191197-DG03, sobre cotejo pericial letras, folios 492 (tomo II) y ss. que concluye que Eugenio es el autor de los textos indubitados "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD".

Este informe fue impugnado por la defensa, por lo que fueron traídos al acto de la vista los peritos responsables del informe, quienes se ratificaron en el mismo y expusieron las técnicas empleadas para su elaboración.

Pues bien, los peritos nº NUM004 y NUM005 alegaron que como cualquier pericial caligráfica se han fijado en unos parámetros gráficos y los compararon para ver si hay similitudes entre el grafiti y el cuerpo de escritura, pero que el cuerpo de escritura no lo hicieron ellos. Que hay personalismos gráficos, que la formación del cuerpo de escritura se hizo para que fuese acorde con las grafías de los trenes. Que el ángulo es igual en ambos cuerpos, que hay rasgos de la personalidad que son característicos, que el acusado tiene la característica de acabar la u con el último palote más alto que el primero, que no se da en la v.

Así pues, las afirmaciones del acusado no son creíbles, por tener antecedentes en hechos similares donde fue descubierto prácticamente infraganti portando botes de spray de los usados para hacer grafitis en las inmediaciones de una estación de tren estando un vagón recién pintado con estos botes y por el informe obrante en la presente causa que confirma pericialmente que el acusado es el autor de las pintadas que ahora nos ocupan".

A la vista de dicha motivación fáctica y examinado lo actuado en juicio en relación con las alegaciones de la parte recurrente, la pretendida vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba no pueden tener acogida.

Ciertamente no existen testigos que vieran al acusado pintar la unidad de tren objeto de los presentes hechos, pero ello no equivale a ausencia de prueba.

Como igualmente se señala por la parte recurrente, es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en el sentido que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional: que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio, 43/2015, de 28 de enero; 812/2016, de 28 de octubre; 507/2018, de 25 de octubre; o 704/2018, de 15 de enero de 2019, entre otras).

Sobre la fuerza probatoria de los indicios, capacidad de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia, se estima de oportuna cita, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 507/2018, de 25 de octubre:

"Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios ), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89 , 384/93, 206/94 , 45/97.

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Por tanto, atendiendo a sus diversas eficacias probatorias (y de menos a más) los indicios podrían calificarse como:

a) Indicios equiparables, serían aquellos que además de a la hipótesis acusatoria pueden ser reconducibles a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad. Por ejemplo, en la pistola de la que partió el tiro que mató a una persona, aparecen huellas de dos individuos. El indicio de las huellas apunta indistintamente a estas dos personas como autor de la muerte.

b) Indicios orientativos (o de la probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de con la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera.

Por ejemplo, en el lugar del homicidio aparecen casquillos de bala de dos calibres distintos, lo que implica el uso de dos armas diferentes. Este indicio permite sustentar dos hipótesis: que participaron dos individuos en los disparos o que un único individuo utilizó sucesiva o al mismo tiempo dos armas. Si tomamos como máxima de experiencia el principio de economía del comportamiento humano ("simplicidad" en la explicación y "adecuación de medio a fin) no hay duda de que el empleo de dos armas a cargo de dos personas parece de más simple ejecución que lo supuesto en la hipótesis alternativa, aunque ésta no puede ser excluida de forma absoluta (pues bien pudo suceder que el atacante quisiera incrementar la eficacia de su acción empuñando dos armas).

c) Indicios cualificados (o de alta probabilidad). Son aquellos que acrecientas sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el indicio en si (por ejemplo una huella dactilar) sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente. Por ejemplo, en un atraco a un Banco aparecen huellas del acusado en el interior de la caja fuerte, y éste nunca ha mantenido relación alguna con la entidad bancaria. No se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea su participación en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud.

d) Indicios necesarios son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. No son los índicos más frecuentes, pero si los más seguros. Los ejemplos que suelen citarse son los relacionados con la comparación del ADN o con las huellas dactiloscópicas del acusado.

4º Efectuada esta clasificación, esta Sala casacional ha generado una amplia jurisprudencia al respecto -por todas STS. 286/2016 de 7.4 y 615/2016 de 8.7 - según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios , siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario , este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio "cualificado ".

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios , con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99)".

Por otra parte acerca de la valoración de la prueba pericial, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 627/2019, de 18 de diciembre:

"hemos dicho, entre otras en STS 54/2015, de 11 de febrero , que "la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007, de 21.12)".

Pues bien, en este caso el Juzgador ha contado con una prueba de cargo incriminatoria de relieve, la prueba pericial de la policía científica de la Ertzaintza, Sección de Documentoscopia y Grafística, NUM004 y NUM005, y no podemos considerar una valoración ilógica, irrazonable, sino todo lo contrario, lógica y racional, ya que se llega a la conclusión por los peritos de la atribución de las palabras que figuran en el vagón "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD" al acusado, lo permite inferir de forma indudable la participación del mismo en los hechos objeto de acusación.

Se alega por la parte recurrente que le sorprende que la Policía Científica llegue a la conclusión de que es el acusado el autor de los textos dubitados, pues del informe se puede constatar la numerosa cantidad de discordancias que existen en el cotejo, que no mencionan pero se pueden observar, procediendo a continuación a relacionar las que así considera, y que además de las discordancias, el informe se basa en consideraciones demasiado genéricas y poco específicas en cuanto a los rasgos de escritura en el cotejo, para concluir que son muy pocas, y muy débiles, las concordancias. Se añade que por otra parte, los agentes no presencian ni participan en la elaboración del cuerpo de escritura del acusado, como así reconocieron.

No pueden acogerse dichas alegaciones.

El informe pericial ha sido elaborado por técnicos en Documentoscopia y Grafística, funcionarios de la Policía Cientítica, lo que esta Sala considera que aporta garantías de imparcialidad y de conocimiento de las reglas científicas necesarias para la práctica de un adecuado dictamen. En el propio informe se detallan las fuentes de conocimiento usadas para la práctica del dictamen la técnica utilizada (textos dubitados e indubitados), y la técnica utilizada, método grafoscópico, y las operaciones llevadas.

En el acto del plenario los peritos calígrafos ratificaron el informe y explican el núcleo de la metodología utilizada radica en analizar los aspectos gráficos y sus divisiones que son los subaspectos que llevan un serie de parámetros, presión, tamaño, etc, y en función de las similitudes que se encuentran, determinan que es la misma mano. Y en este caso la conclusión pericial se ha basado en una serie de similitudes en los textos dubitados e indubitados correspondientes a tres letras tanto en la palabra "OLEG" ("O","e" y "G") como en el texto "VUELTA POR NAVIDAD" ("U", "P" y "D"), que se detallan en el informe y a las que dan prioridad por ser personalismos gráficos, incluso habría más pero eran suficientemente personales y claros como para determinar que eran la misma mano.

Asimismo ofrecieron las oportunas explicaciones a cuantas preguntas tuvo por conveniente formular el Letrado de la defensa y no cabe concluir en el sentido que se apunta de numerosa cantidad de discordancias o que la pericial se basa en consideraciones demasiado genéricas y poco específicas en cuanto a los rasgos de escritura en el cotejo.

En cuanto a la palabra "Oleg" que dicen que la "o" pincha en la parte superior izquierda, planteándoles que ello es así en comparación con el cuerpo de escritura en folio que realiza el acusado, preguntados si no es más cierto que en la foto de al lado que es la prueba de escritura que realiza el acusado con grafiti en la lona, pincha en la parte superior derecha, responden podríamos considerarlo como superior pero nunca la derecha.

En cuanto a la letra "e" señalan los peritos que es la única de la palabra Oleg que es más pequeña que las demás ya la escriba en formato mayúscula o en formato minúscula, es una letra que pierde tamaño porque esa persona en su cerebro y en su forma de escribir lo tiene establecido así , es un rasgo inimitable.

Preguntados si sería habitual que la escribiera siempre igual o de la misma manera, responden en el mismo estilo.

Y planteando porqué en la prueba dubitada lo que es el rabito termina hacia arriba y en la indubitada hacia abajo, responden por la altura a la que está situado para escribir.

En cuanto a la letra "g" preguntados los peritos si la forma de gancho no sería la forma más común de las personas para escribir la g, responden no tiene porqué y mucho menos con semejante prolongación del inicio, parte casi de la zona media de lo que sería la letra.

Preguntados si no es más cierto que el ángulo es como mas recto en la prueba dubitada que en la indubitadas que es como más circular, responden si usted mira lo que es la imagen en blanco y negro el "Oleg" que está debajo vera que esa "g" que parte de la barra es igual que anguloso que el gancho de la "g" dubitada.

Preguntados sino sería más habitual que en la lona que se asemejaría más a la pintada en un vagón de tren porque lo comparan con la del folio, responden no con las dos.

En cuanto a la letra "u" sobre el punto de escape más elevado que el de ataque, preguntado si lo normal es que siempre lo realizara así, responde no , porque todos hemos aprendido en la escuela la caligrafía nos enseñan a hacer los palotes digamos de la "u" donde empieza acaba, no se hace más alto una que otra.

Preguntados porqué la "v" que es la letra anterior y más parecida a la "u" no es así, responden tiene la característica de la "u", en la " v " tendrá otra que puede ser el cambio anguloso en la base de la "v" por ejemplo se me ocurre.

En relación a la letra "p" preguntados por qué no sobresale siempre la panza del pleno como ocurre en la evidencia dubitada pero no en la indubitada, responden es un aspecto circunstancial , que es mucho menos importante que encontrar un pleno completamente inclinado y que mantenga la inclinación tanto en la dubitada como en la indubitada y que lo realice en dos momentos, que se haya pasado o no del pleno.

Preguntados si en la indubitada no parece un único movimiento, responden son dos, y le vuelve a indicar que muchísimo más importante que lo que me está indicando es que ese pleno sea vertical y convexo

Planteándoles que en la letra "d" ocurre lo mismo, en la prueba de escritura que realiza el acusado sobresale por arriba y por abajo y en la dubitada no parece que sobresalga lo que es la panza, el perito responde le vuelvo a explicar lo mismo , eso es observable bien, pero es bastante menos personal que otra vez el pleno vuelva a ser angulado con respecto a la vertical , que es la última "d" y casualidad, porque si fuera un gesto habitual de la "d", pero no, la Navidad del dubitado la primera "d" tiene un pleno recto , vertical completamente, y la segunda es angulado igual que ha reproducido en el cuerpo de escritura

Preguntados por qué no reflejan eso en el informe y solo recogen que se realiza dos momentos, responde porque me ha parecido suficientemente personal, en la siguiente página se indica que se han observado mayor número de concordancias que no se reflejan por resultar suficientes, si quiere puedo seguir indicándole similitudes todas las que quiera.

En cuanto a los cuerpos de escrituras realizados por el acusado el 19-2-2020 a bolígrafo en papel y a spray en dos pancartas, efectivamente fueron realizados a presencia de otros Agentes pero ninguna objeción se encuentra en relación a la conclusión de la prueba pericial, en cuanto los peritos autores del informe pericial señalan en juicio que aquellos eran compañeros peritos de la policía científica de la sección de Documentoscopia y Grafística y que ello obedeció a la disponibilidad en el día señalado por el Juzgado para realizar el cuerpo de escritura.

En estas circunstancias, esta Sala no encuentra razones para cuestionar la conclusión pericial que tiene fundamento tanto en la cantidad como en calidad de las similitudes o coincidencias encontradas entre los textos comparados, y sin que resulte contradicho en forma alguna por ningún otro informe, por lo que su aceptación por el Magistrado "a quo" es plenamente conforme a los dictados de la lógica, la razón y las reglas de la experiencia humana común y procede respaldar la valoración probatoria realizada, en la no podemos atisbar error ó irracionalidad alguna.

Tiene razón el recurrente en la imposibilidad de valorar como fuente o medio de prueba los atestados obrantes en autos en los que habría sido identificado el aquí acusado como autor de pintadas similares a las que se le atribuyen en la presente causa, no siendo ocioso recordar que según el art. 297 LECrim el atestado tiene en toda su extensión la consideración legal de denuncia y que su contenido no ha sido ratificado en juicio (cabría añadir que unos tales atestados ni siquiera fueron propuestos como prueba documental en los escritos de acusación).

Y es cierto que el Magistrado "a quo" valora los citados atestados, más en concreto relaciona los datos resultantes del atestado instruído por la denuncia interpuesta por hechos de 4 de octubre de 2017 en la estación de Gernika-Lumo, pero del conjunto del razonamiento es evidente que el Juzgador no ha tenido en cuenta dichos atestados dotándoles de un signo incriminatorio respecto de la participación del acusado en los hechos objeto de la presente causa, sino únicamente para descalificar, no otorgar credibilidad a la manifestación del acusado de que no hace grafitis.

En todo caso, no podemos discrepar del juicio valorativo del Juzgador por el que otorga mayor peso a la prueba pericial caligráfica que a la declaración del acusado, que niega su participación en los hechos, dada la relevancia y solidez del indicio incriminatorio resultante de aquella que converge de forma unidireccional a la tesis acusatoria acogida en la Sentencia apelada.

II.- Naturaleza y entidad de los trabajos de reparación.

La Sentencia apelada deja claro que el Juzgador basa su convicción en la declaración del legal representante de Euskotren, en la prueba documental consistente en la factura proforma de Garbialdi y presupuesto de Sasyma, testifical de la legal representante de Garbialdi y en la prueba pericial judicial emitida por la Sra. Inocencia, y concluye probado que el vagón o unidad de ferrocarril afectada por los grafitis precisa de labores de reposición de cierta entidad, una limpieza especial y pintado, no una limpieza sencilla o lavado superficial.

Así argumenta:

"en este caso, las labores necesarias para poder reponer el tren en uso han ido más allá de la mera limpieza, habiendo sido necesario realizar no sólo la limpieza que además no es ordinaria, tal y como alegó la representante de Garbialdi, sino también labores de reparación de la unidad 909, pues según el presupuesto de la mercantil SASYMA, el tratamiento necesario para reponer el vagón a su estado original requiere de un lijado de la superficie hasta eliminar la capa de barniz antigrafiti, emplastecido, lijado, eliminación del polvo, suministro y aplicación de capa de fondo, de base bicapa trazando colores, barniz antigrafiti y desenmascarado".

En cuanto al importe de los daños, la Sentencia apelada atiende al coste del material más IVA de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 475/2020, de 25-9-2020, que cita recopila la jurisprudencia en la materia.

Pues bien, la Sala no puede sino confirmar la decisión de instancia en cuanto los argumentos de la parte recurrente no permitan evidenciar error alguno en la valoración de la prueba y sí sólo su discrepancia.

Se alega la falta de acreditación del repintado habiendo transcurrido casi 4 años desde los hechos y efectivamente es así, pero existencia del delito es independiente de si los daños han sido reparados o no. El resultado típico no viene determinada por la realización de los trabajos de reparación, sino por la necesidad de dichos trabajos para reponer el vagón a su estado original.

Se obvia además la explicación del legal representante de Euskotren en el acto de juicio sobre la causa de la demora: el pintar un tren es un trabajo que dura aproximadamente unas dos semanas y lo que se aprovecha es un momento de gran reparación, intervención de mantenimiento profundo , lo que llamamos nosotros una P3, que es donde la unidad esta parada dos meses que es cuando se aprovecha para repintar, e independientemente de la necesidad del pintado no ha llegado el momento de hacerlo, las reparaciones que he mencionado se hacen cada millón y medio de kilómetros, en el momento que esa unidad entre en el taller para hacerle una intervención de ese tipo será en el momento que se pintará.

Se rechaza que tenga valor probatorio la prueba pericial judicial realizada por la Sra. Inocencia por no cumplir las exigencias establecidos en el art. 478.2º LECrim ,"Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado" y que dio lugar a su impugnación, limitándose a analizar la factura proforma de limpieza de la empresa Garbialdi y el presupuesto de Sasyma Obras, aportados por la denunciante sin añadir nada nuevo, realizando observaciones genéricas que no explica ni motiva, y que simplemente, en su declaración en acto de juicio, " da por bueno la documental aportada por la acusación particular".

No se comparte un tal argumento sin que pueda apreciarse infracción alguna en la emisión y ratificación del informe pericial de lo dispuesto en el art. 478 LECrim

La perito se atiene al objeto requerido por el Juzgado de instrucción y, pese a la crítica del recurrente, manifiesta en juicio, como recoge en el informe, en cuyo contenido se ratificó, contestando a las preguntas se le formularon, que tuvo acceso a las fotografías de la unidad y que la factura y el presupuesto analizados se corresponden con los daños y los precios de mercado.

A la vista de dicha explicación en ningún caso cabe concluir que cuando la perito declara que da por buenos los elementos documentales aportados para la elaboración de la pericia, factura proforma de Garbialdi y presupuesto de Sasyma, los haya asumido de forma acrítica al emitir su conclusión, sino que asume su contenido por entender existe correlación de los trabajos con los daños observados en las fotografías y ser su coste ajustado a precios de mercado.

CUARTO.- .- Infracción de normas jurídico sustantivas.

Ha de recordarse que este motivo de recurso es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, entre otras muchas, la STS 628/2017, de 21 de septiembre señala que la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

I.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 263 CP , con vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución Española y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25, realizándose una interpretación absolutamente contraria al reo, al considerar los hechos constitutivos de un delito de daños, cuando otras personas han sido condenadas por una falta de deslucimiento, siendo de aplicación el (antiguo ) artículo 625 CP . Son hechos atípicos.

No obstante la jurisprudencia menor invocada en el recurso, la cuestión que se plantea ha sido objeto de estudio y resolución en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 333/2021, de 22 de abril, que respondía a la necesidad de unificar criterios y que el Juzgador de instancia sigue en la Sentencia apelada.

Se estima oportuno transcribir en su integridad y literalidad los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo (la Sentencia apelada lo hace de forma parcial y no de forma totalmente fidedigna):

"El tipo penal del art. 263 del Código Penal, el delito de daños, describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. Es un tipo residual, pues la propia redacción refiere la tipicidad en el delito respecto a los causados no comprendidos en otros títulos del Código Penal. La escasa redacción típica ha sido objeto de una reiterada interpretación por la jurisprudencia de entre la que destacamos los hitos principales: el objeto material es una cosa mueble o inmueble, material y económicamente evaluable, susceptible de deterioro o de destrucción y de ejercicio de la propiedad; la conducta típica consiste en la destrucción, deterioro o inutilización con menoscabo de la sustancia del bien; son posibles todos los medios de comisión, aunque alguno de ellos sean objeto de especial agravación en el art. 264 del Código Penal; la configuración del tipo orientado a la prohibición del resultado, hace perfectamente posible la comisión por omisión, y el resultado se produce por la destrucción, deterioro o menoscabo, siendo factible cualquier forma de tentativa ( STS 341/2015, de 16 de junio ). En consecuencia, el elemento objetivo de este tipo básico es causar un daño en propiedad ajena (no comprendido en otros títulos). En la conceptuación del daño suele considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. El elemento subjetivo del delito de daños es el dolo, sin que se exija ninguna especificidad y caben en sus formas de comisión, el dolo de segundo grado y el dolo eventual ( SSTS 97/2004, de 27 de enero ; 722/95, de 3 de junio y 30/01, de 17 de enero ). Existe el delito de daños, aunque el culpable no busque directamente la causación de los daños ( STS 378/2004, de 27 de enero). El objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es, como se ha señalado, la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor; la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro, que supone la pérdida de su funcionalidad; o el menoscabo de la cosa misma, que consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor de la cosa. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada en la causa.

TERCERO.-

Analizamos la tipicidad desde los clásicos criterios de interpretación. Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada , y la puerta, de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y fachada "embadurnada" no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP ). El primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP , no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP , que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP , la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad".

Para finalizar argumentando:

"Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. Este se produce por la destrucción, por el menoscabo y por el deterioro de la cosa cuando la conducta desplegada afecta a la sustancia del bien con tal intensidad que su reparación, pues todo es susceptible de ser reparado, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en el empobrecimiento de un patrimonio ajeno causado por el mal producido. La fachada ha sido objeto de un daño pues el bien afectado ha sufrido un menoscabo de su sustancia en la cantidad en la que se ha tasado la recuperación del bien".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2022, nº 273/2022 se pronuncia en idénticos términos, remitiéndose a la anterior.

Lo razonado en el fundamento precedente, que conlleva la confirmación del relato fáctico, determina la desestimación de la denunciada infracción legal, ya que partiendo del relato de hechos declarados probados y proyección de los criterios interpretativos fijados por el Tribunal Supremo, no cabe reproche al juicio de tipicidad efectuado en la Sentencia por cuanto concurren todos los elementos conformadores del delito de daños, incluido el elemento subjetivo.

El vagón o unidad de ferrocarril afectada precisa de labores de reposición de cierta entidad, una limpieza especial y pintado, no una limpieza sencilla o lavado superficial. Trabajos cuyo coste asciende a 1.191,80 euros de material más 21 % de IVA. Por lo que como concluye la Sentencia apelada nos encontramos ante un supuesto de menoscabo.

Y el acusado con la acción llevada a cabo tuvo que representarse la posibilidad de ocasionar daños, por lo que se encuentra presente, al menos a título de dolo eventual, la intención de dañar o dolo necesario para la existencia de la infracción penal.

En cuanto a la alegada infracción del principio de igualdad, diremos que el Tribunal Constitucional en Sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002; 91/2004; 132/2005); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997; 64/2000; 162/2001; 229/2001; 46/2003); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989; 102/2000; 66/2003); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997; 152/2002; 117/2004; 76/2005; 31/2008); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam " ( STC 117/2004; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999; 122/2001; 150/2004; 76/2005; 58/2006; 67/2008).

En idénticos términos la STC nº 205/2013 de 5 de diciembre : "Por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que es la concreta perspectiva del alegada por los recurrentes, este Tribunal ha reiterado que el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar, también se precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de estas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Igualmente, es necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de la referencia a otro exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo. Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas, STC 105/2009 de 4 de mayo, Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 04-05-2009 ( STC 105/2009), FJ4).

De acuerdo con esta doctrina, sin necesidad de su examen de fondo resulta patente que las Sentencias de otras Audiencias Provinciales que se citan en este motivo, no constituyen término de comparación válido respecto de la Sentencia impugnada, pues no proceden del mismo órgano jurisdiccional, por lo que no puede entenderse vulnerado el derecho a la igualdad.

II.- Infracción por aplicación indebida del tipo agravado de daños del artículo 263.2.4º CP .

Procede ahora, por razones sistemáticas, analizar la impugnación de la Sentencia apelada por aplicación de la precitada modalidad agravada.

A tal efecto se estima de oportuna cita la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 92/2022, de 7 de febrero, en relación la interpretación del presupuesto fáctico de la agravación por la afectación de los daños a bienes de dominio o uso público:

"La sentencia objeto de la presente casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que confirma la dictada por el Juzgado de lo Penal, en lo referente a la tipificación de los hechos en el delito de incendio, y, estimando el recurso planteado por el Ministerio Fiscal, aplica el tipo agravado previsto en el art. 263.2.4 del Código Penal , por la naturaleza pública o comunal de los bienes sobre los que se realiza la acción de incendiar.

La impugnación se plantea desde un doble argumento. En primer lugar, sostiene el recurrente que el tribunal de la apelación se ha excedido en su función al declarar la subsunción en el tipo agravado, por la naturaleza pública o comunal del bien sobre el que se realiza la acción típica, para lo que realiza una revaloración de la prueba, algo que excede de su función revisora....

Desarrolla un segundo argumento, propiamente por error de derecho, en el que destaca que la condición de bien público o comunal, es un elemento normativo cuyo contenido lo proporciona el Código civil, arts. 338 y 344, la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, art. 4, 5 y 7 y el Reglamento de bienes de las entidades locales, art. 2.3, de los que no resulta "que el bien del que hablamos entre dentro de los bienes de titularidad pública o de uso público". A juicio del recurrente, la interpretación realizada por el tribunal en la sentencia de la apelación, además de extravasar su fusión, revalorando la prueba, vulnera el principio de legalidad al realizar una interpretación analógica en perjuicio del reo de forma extensiva, contraria a las exigencias derivadas del principio de legalidad.

....

En el primer motivo, como segundo argumento, cuestiona la aplicación del tipo agravado: "que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal", porque no concurren en la conceptuación de esos bienes los preceptos del Código civil, arts 338 y 344, y los de la Ley de Patrimonio de Las Administraciones Públicas y el Reglamento de bienes de las corporaciones locales, lo que implica la vulneración del principio de legalidad.

El recurrente transcribe en parte la sentencia del juzgado de lo penal que concluyó con la inaplicación del tipo agravado argumentando que no existe en el ordenamiento jurídico un precepto que permitiera afirmar la condición de bien público o comunal o de utilización pública o comunal del contenedor objeto del ataque que se declara probado.

El motivo se desestima. La vía impugnativa que se emplea en la impugnación debe partir del hecho probado y este declara que el acusado con un mechero procedió a quemar el material alojado en el interior de un contenedor destinado a la recogida de papel. Refiere que abrió la tapa de un contenedor de papel y utilizando un mechero le prendió fuego". Esa conducta la realizó con otro contenedor y al ir a realizar la misma conducta en un tercer contenedor fue detenido por unos vigilantes de seguridad que llamaron a la policía. El relato fáctico declara que los contenedores objeto del incendio, eran de titularidad de la empresa y argumenta que es un hecho notorio que ésta era concesionaria en la prestación de un servicio público esencial que la ley ( art. 86.2 de la ley 7/1985, de 2 de abril, ley de Bases de Régimen Local) reserva a las entidades locales, las cuales podrán desarrollar por sí mismas o a través de concesiones administrativas.

El fundamento de la agravación, dijimos en la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017 , se halla en el menoscabo de la utilidad pública prestada por los locales o en los perjuicios que ocasiona en el funcionamiento del servicio público a que los bienes se encuentran afectos. Sobre este punto nuestro Código acoge la idea de que el bien dañado esté afecto a un servicio público, destacando que la afectación o vinculación a dicho servicio lo es sin exigencia añadida de que tal destino o aplicación lo sea en función a su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento.

En el caso de la casación no se discute la titularidad privada de los contenedores. Los bienes no son de dominio público y tampoco aparecen expresamente afectados al dominio público a través de un acto administrativo que así lo exprese. De conformidad con la legislación específica, Ley de Bases del Régimen Local, arts. 79 y siguientes , y la ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones públicas, los contenedores ni son de dominio público ni aparecen afectados a la administración pública. Sin embargo, el presupuesto típico de la agravación no solo es el dominio público, también el uso público o comunal del bien sobre el que recae la acción.

La Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados establece como competencia municipal la recogida, el transporte y la gestión de residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios. Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda, dispone la obligación a los Ayuntamientos para que aprueben ordenanzas antes del 31 de julio de 2013, en las que deben regular la gestión de este servicio en función de las características del mismo en cada municipio y de lo previsto en la Ley. Por último, el art. 12 prevé que la prestación del servicio de gestión pueda ser realizada directamente o mediante cualquier otra forma de gestión prevista en la legislación sobre régimen local. Estas actividades podrán llevarse a cabo por cada entidad local de forma independiente o mediante asociación de varias Entidades Locales. Consecuentemente, el ordenamiento jurídico señala el carácter público de la gestión de residuos, que podrá prestarse directa, o indirectamente a partir del régimen de concesión administrativa, de manera que la prestación de ese servicio es competencia de la administración local, siendo indiferente que lo haga por sí o a través de una empresa concesionaria. Se trata de una modalidad de gestión de un servicio público esencial cuya prestación es competencia del Estado, concretamente, de la administración local.

El legislador penal al señalar la agravación no la refiere exclusivamente a la titularidad pública, por título dominical o por afectación, de un concreto bien, sino que lo referencia, como alternativa al dominio, al uso público o comunal. Esa alternativa permite ampliar la protección a los bienes que son destinados al cumplimiento de las competencias públicas, siendo indiferente que ese desarrollo de una competencia esencial la realice la Entidad Local o una empresa concesionaria, pues se trata de una opción de gestión de una competencia pública. Lo relevante es el destino del bien, el uso público o comunal, sobre el que recae la acción dirigida por la causación de daños. La elección del contenedor no es casual, sino elegida para perjudicar el servicio público que desarrolla.

La previsión normativa es clara, en orden a la naturaleza pública del servicio que el objeto incendiado presta. Lo relevante de cara a la concurrencia del tipo agravado no es tanto la titularidad, pública o privada del contenedor, que la sentencia considera de titularidad privada de la empresa concesionaria, sino la afectación a la prestación al servicio público de la recogida de residuos cumpliendo así una previsión legal que califica de competencia esencial de la Administración Local.

Desde la perspectiva expuesta, el contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos, en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración tiene la consideración de bien de uso público o comunal y rellena la tipicidad del art. 263.2.4 del Código Penal ".

Pues bien, en aplicación de estos criterios interpretativos sobre la aplicación del tipo agravado, en el presente caso nos encontramos con la causación de daños a una unidad de tren propiedad de "La Sociedad Pública Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, S.A. ", que conforme dispone el art. 1 del Decreto 105/1982 de 24 de mayo, una sociedad pública, de forma anónima, perteneciente a la categoría de las sociedades mercantiles, cuyo socio único es la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y se crea como se recoge en el citado Decreto para organizar el desenvolvimiento del servicio público de transportes por ferrocarril del que es titular la Comunidad Autónoma de Euskadi. Está adscrita al Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco. Y conforme a lo dispuesto en el art. 3 del Decreto 105/1982 de 24 de mayo en su redacción dada por Decreto 67/2006 de 21 de marzo, a los efectos que nos ocupan, tiene como objeto la prestación de servicios transporte ferroviario, de viajeros como de mercancías, incluyendo el mantenimiento del material rodante.

Por lo al igual que en el supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo que ha quedado reseñada, con independencia de la titularidad pública o privada, es claro que la unidad dañada es un bien de uso público, no pudiendo apreciarse el error de derecho denunciado.

III.- Infracción legal por inaplicación indebida del art. 263.1 párrafo segundo CP .

La desestimación del anterior motivo de recurso eximiría a la Sala de pronunciamiento sobre esta denunciada infracción legal.

No obstante se señalará que la censura así expuesta debería ser desestimada por dos razones estrechamente vinculadas.

Primero, como se ha señalado el motivo invocado, infracción de ley, exige partir del relato de hechos declarados probados en la instancia, y las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente prescinden de tal relato fáctico de la Sentencia apelada que describe un supuesto de autoría conjunta, tal y como es tratado en el fundamento jurídico tercero en el que argumenta sobre la concurrencia de los elementos estructurales de la coautoría.

Así afirma "En el presente caso, lo cierto es que las pintadas se hicieron en una unidad de acto, el 22 de diciembre de 2021, y aún dando por cierto que hubiese otros autores a los que atribuirlas otras pintadas, se puede afirmar que hay una coautoría pues hubo un concierto previo entre todos para comprar los sprays y demás material necesario para hacer los grafitis, porque se desplazaron conjuntamente hasta donde estaban los trenes y porque procedieron a la realización del hecho típico repartiéndose los vagones, por lo que los daños le son atribuidos a todos los integrantes con independencia de cuál haya sido su participación en los hechos".

Juicio valorativo que no es objeto de impugnación, centrando la parte el fundamento del motivo en que del total de los grafitis e inscripciones realizados en la unidad 909, la reparación de las atribuibles al acusado, "OLEG" y "VUELTA POR NAVIDAD" supondrían un coste menor de 400 euros y, por ende, los hechos serían constitutivos de un delito leve de daños.

Segundo, porque en la coautoría rige el principio de imputación recíproca según en el cual se atribuye a cada uno de los coautores los actos materialmente realizados por el resto, de forma que aunque físicamente el acusado no hubiese aportado nada directamente al resto de pintadas (grafitis e inscripciones) de manera material, es responsable penal de todas ellas aunque no sea el único responsable.

QUINTO.- Individualización de la pena.

La voluntad impugnativa que se plasma en el recurso ha de conllevar que examinemos la extensión de la pena de multa impuesta, 18 meses. La pena de prisión impuesta es el mínimo imponible.

El Juzgador pondera como elemento de individualización "la reiteración de la conducta".

Bastaría señalar que la sola lectura de dicha motivación en función de los hechos declarados probados, en los que nada se recoge al respecto, muestra que la misma es insuficiente.

Pero es que a ello se añade, en línea con lo más arriba argumentado al respecto de la consideración que el Juzgador realiza de los atestados policiales como fuente de prueba, de los que se estima extrae dicha conclusión, que en modo alguno la existencia de unos atestados policiales por hechos similares constituye prueba de que el acusado los haya cometido, y más en concreto, el atestado NUM003 simplemente acredita que ha sido detenido como sospechoso de haberlos cometido.

Es por ello que entendemos que la razón que la Sentencia esgrime para superar el mínimo legal no aparece justificada, lo que lleva a reconsiderar la adecuación de la pena de multa impuesta, para reducirla al mínimo legal, al no contar con elementos que justifiquen rebasarlo.

Consecuencia de lo expuesto es que debamos estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada en el solo particular de reducir a doce meses la duración de la pena de multa que impone.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, conlleva que debemos declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.