Sentencia Penal 224/2023 ...e del 2023

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Penal 224/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 609/2023 de 11 de septiembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Septiembre de 2023

Tribunal: AP Las Palmas

Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

Nº de sentencia: 224/2023

Núm. Cendoj: 35016370012023100162

Núm. Ecli: ES:APGC:2023:2562

Núm. Roj: SAP GC 2562:2023

Resumen:
Procedimiento en los supuestos del art. 13.4 del CP, doctrina. Prescripción Cobro de lo indebido, valoración de prueba

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000609/2023

NIG: 3500443220190002528

Resolución:Sentencia 000224/2023

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000189/2022-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife

Apelante: Adela; Abogado: Elena Dolores Melian Hernandez; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Acusador particular: Justino; Abogado: Antonio Martinon Lopez; Procurador: Jose Angel Rodriguez Gil

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO LUIS LIÑÁN AGUILERA

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de septiembre de 2023.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Pablo Fernando Coito Fontsere, actuando en nombre y representación de Dña. Adela, defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Elena Dolores Melián Hernández; contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2023 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 189/2022, que ha dado lugar al Rollo de Sala 609/2023; en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Justino, representado por la Procuradora D. José Ángel Rodríguez Gil y defendido por el Letrado D. Antonio López Martinón; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Adela , como autora responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 254 del Código Penal, a la pena de 3 meses y 15 dias de multa con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito, y a indemnizar a Justino en la cantidad de 1.000 euros por el agravio económico ocasionado; todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada-condenada, con las alegaciones que consta en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 5 de junio de 2023, en la que tuvieron entrada el día 12, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 13 del mismo mes, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala en virtud de diligencia del día 3 de agosto, y mediante providencia del día 4 se fijó el 11 de septiembre fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: " Adela, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1.996, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, en hora indeterminada pero en todo caso el día 31 de Enero de 2019, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, recibió en su cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM002, perteneciente a la entidad bancaria "BANKIA", una transferencia bancaria por importe de 1.000 euros, en la que figuraba como concepto "nómina mes de enero 19" y como beneficiaria " Gloria", enviada desde la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM003, titularidad de Justino, gerente de la parafarmacia de la localidad de Playa Honda (Las Palmas) en la que había trabajado la acusada, incorporando ésta a su patrimonio la referida cuantía, a sabiendas de que por equivocación recibió la citada transferencia bancaria a nombre de otra persona, ocasionando a Justino el consiguiente perjuicio económico.".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa de la acusada-condenada la sentencia de instancia por diversos motivos, aduciendo en primer lugar la nulidad por inadecuación de procedimiento, prescripción del delito, aplicación indebida del art. 254 del CP con error en la valoración de las pruebas.

Se adelanta que el recurso debe ser desestimado.

Respecto de lo primero, como recuerda entre otras la STS 263/2021, de 23 de marzo "Una discrepancia sobre el órgano jurisdiccional que ha de enjuiciar el asunto es un problema de legalidad. No es apto para provocar una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Las SSTS 664/2017, de 11 de octubre, y 389/2018, de 25 de julio, lo indican claramente, previendo una sola excepción: cuando el cambio de órgano judicial se realiza arbitrariamente: La STS 664/2017 dice en su FJ 1º: "según constante doctrina de esta Sala de casación y también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000, 93/1998 , ATC 262/1994, de 3 de octubre , STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia con la STS. 25.2.2010) que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley. (...) El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero .". La STS 389/2018, en su FJ 1º reitera idénticos argumentos citando, además, la STC 191/2012, de 12 de diciembre.

En tal sentido, la naturaleza de delito leve o menos graves de determinadas infracciones penales por aplicación de la regla especial del art. 13.4 del CP es precisamente un campo abonado a este tipo de cuestionamientos con criterios jurídicos razonados en uno u otro sentido, por más que la Sala Segunda, en su función de unificación de doctrina haya establecido desde la STS (Pleno) 392/2017, de 31 de mayo, muy reiterada con posterioridad -así, entre otras, STS 474/2021, de 2 de junio-, que habiendo sido una opción del legislador no corregida desde que se llevare a cabo la reforma del CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que conteniendo determinadas infracciones penales como la objeto de esta causa, el delito del art. 254 del CP que en su apartado 1º contempla una oscilación punitiva que la sitúa entre una pena leve -tres meses de multa- y una pena menos grave -seis meses de multa-, la aplicación de la regla especial del art. 13.4 del CP nos ha de llevar a considerar que estamos ante un delito leve, aunque el propósito del legislador apunte en otra dirección al establecer dos penalidades según que la cuantía de lo apropiado exceda de 400 € o sea de este importe o inferior, pues resulta taxativo expresión del principio de legalidad penal realizar la interpretación de la penalidad más favorable al reo, lo que nos lleva al delito leve con todas sus consecuencias, incluyendo por lo que ahora interesa, lo relacionado con el marco procedimental y la prescripción.

Y dio esto, aunque en efecto se debía haber tramitado un procedimiento por delito leva, ya se ha reseñado que estos supuestos no suponen afectación del derecho fundamental al juez predeterminado legalmente, pudiendo suscitarse a lo sumo el debate de la eventual indefensión. Sin embargo, como recuerda la STS 912/2016, de 1 de diciembre- "el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión, de suerte que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE , reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 , 40/2002 de 14.2 ).

Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que les representen o defiendan ( SSTC. 101/99 de 5.6 , 109/2002 de 6.5 ).

Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 2/2002 de 14 de enero ). Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulte real y efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 , 185/2003 de 27.10 , 164/2005 de 20.6 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 )."

En la misma línea, conviene recordar que es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues -como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio) "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión", siendo necesaria la causación de un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa."

Así las cosas, es más que evidente que no puede haber indefensión desde el mismo momento que el cauce finalmente acogido, el de procedimiento abreviado, es mucho más garantista que el de juicio por delitos leves, permitiendo entre otras cosas que refuerzan aún más las posibilidades de defensa, la formalización escrita de un escrito de calificación provisional, el enjuiciamiento por un órgano distinto al que instruyese y calificare apriorísticamente los hechos, y finalmente el recurso de casación por infracción de Ley contras las sentencias dictadas en apelación, posibilidades extramuros del juicio por delito leve.

Por tanto, una cosa es que detectada esta problemática antes de la apertura de juicio oral, y sobre todo cuestionándose al recurrir el auto de procedimiento abreviado debiere llevarse a cabo la necesaria acomodación procedimental al ser las normas procesales de orden público, y otra que llegados a este momento en que se recurre la sentencia recaída en el marco del procedimiento abreviado, aunque se cuestionase antes rechazándose tal adecuación, quepa una desde luego inaceptable nulidad con retroacción por los motivos expresados, en la medida en que no se han vulnerado los dos únicos derechos fundamentales que pudieren suscitar algún debate, el derecho al Juez predeterminado legalmente y el derecho de defensa.

Se rechaza por ello el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Respecto de la prescripción, ya adelantamos que el cauce procedimental en ningún caso condiciona este debate desde el ya relativamente antiguo Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010 - STS 1.136/2010, de 21 de diciembre-, muy reiterado con posterioridad, en la medida que a a la hora de analizar la prescripción habrá que estar al delito definitivamente fijado en sentencia, de suerte que si como se ha dicho, estamos ante un delito leve, el plazo prescriptivo ha de ser el de 1 año y no el de cinco - art. 131.1 del CP-.

Y dicho esto, tras recordar la Sala Segunda que el periodo de paralización de la causa tras sentencia no firme afecta a la prescripción del delito y no de la pena, pues sin firmeza no cabe hablar de ésta última ( STS 1097/2004, de 7 de septiembre), se ha de partir como regla general ( STS 1.146/2006, de 22 de noviembre) que la paralización de la causa ha de ser seguida o continuada durante el período temporal normativamente establecido y que cada nueva interrupción hace nacer el término inicial, en tanto no determine su suspensión, pero no es menos cierto que esta Sala ha venido interpretando el termino paralización en sentido extensivo pro reo, y en esta línea ha de tenerse en cuenta que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladores de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS 8.2.95 [ RJ 1995\793] ). El cómputo de la prescripción, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 ( RJ 1993\6303) y 644/97 de 9.5 ( RJ 1997\4502) , advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción.

En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables no producen efecto interruptor alguno ( STS 758/97 de 30.5 [ RJ 1997\3638] ).

En la casuística de la Sala Segunda se revelan diversos pronunciamientos que van enumerando actuaciones procesales con y sin contenido sustancial relevantes o irrelevantes, respectivamente, como para interrumpir la prescripción. Y así, a título de ejemplo, las renuncias a Procuradores, solicitud de pruebas, petición de suspensión del señalamiento sí interrumpen la prescripción, e igualmente la designación de Letrados y Procuradores, ya que el procedimiento no puede avanzar sin ellos - STS 975/2010, de 5 de noviembre-. También interrumpen la prescripción - STS 346/2011, de 21 de noviembre- las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial y las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. Por el contrario, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal.

En el caso presente entendemos que no cabe apreciar la invocada prescripción, pues con análisis de la causa nos e ha producido ninguna paralización superior a un año, obviando la defensa de forma absolutamente interesada hitos procesales sustanciales de interrupción.

Así, se incoan diligencias previas el 22 de abril de 2019 -folio 22-.

Se toma declaración a testigos el 17 de junio de 2019 -folios 32 a 35-

Se acuerda declaración de la investigada tras averiguar paradero en providencia de 25 de junio de 2019 -folio 44-, y se le toma declaración el 4 de septiembre de 2019 -folio 51-.

Se acuerda la declaración de testigos el 10 de diciembre de 2019 -folio 64-, a instancia de la defensa, y se practica el 14 de enero de 2020 -folio 65-.

Tras un inicial sobreseimiento el 15 de mayo de 2020 -folio 78-, se recurre en reforma el 9 de junio de 2020 -folio 85-, que se desestima el 14 de agosto de 2020 -folio 93-. Se apela el 24 de agosto de 2020 -folio 97-, que se estima por esta Audiencia en auto de 2 de noviembre de 2020 que ordena incoar procedimiento abreviado -folio 109-, que en efecto se incoa por auto de 9 de marzo de 2021 -folio 116-.

Aunque hay escrito de acusación de 26 de abril de 2021 por delito leve -folio2121-, y auto del juzgado que así lo acuerda el 28 de abril de 2021 -folio 129-, con reforma de la acusación particular el 29 de abril de 2021 -folio 132-, que acusa por delito menos grave el 9 de junio de 2021 -folios 145 y ss-, se abre juicio oral por auto de 23 de junio de 2021, presentando el Fiscal escrito de acusación el 17 de septiembre de 2021.

Se intenta emplazar a la acusada el 5 de julio de 2021 resultando negativo por no residir en el domicilio que había facilitado -folios 157 y ss-, lo que da lugar a que se dicte auto de busca y captura el 27 de septiembre -folio 172-, que constituye la resolución de inicio de la eventual prescripción - SsTS 385/2015, de 25 de junio; 70/2022, de 27 de enero-, recordando incluso la STS 215/2020, de 22 de mayo que interrumpen la prescripción las diligencias de localización del imputado que se oculta maliciosamente.

Se la detiene el 24 de junio de 2022, fecha en al que es emplazada para escrito de defensa -folio 191-, presentando su escrito de calificación el 27 de julio de 2022 -folio 207-, dictándose pr el Juzgado de lo Penal el auto de pertinencia de pruebas el 29 de septiembre de 2022 -folio 217-, señalándose el juicio el 10 de noviembre de 2022 -folio 219-.

Recordar también que los distintos señalamientos interrumpen la prescripción- SsTS 346/2011, de 21 de noviembre; 201/2016, de 10 de marzo-.

Se celebra el juicio oral el 8 de marzo de 2023, luego es más que evidente que no ha transcurrido un periodo de paralización superior al año, rechazándose por ello la prescripción.

TERCERO.- Finalmente invoca aplicación indebida del art. 254 del CP con error en la valoración de las pruebas.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

No es factible pues disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares del testimonio con la expectativa de sumar supuestas incoherencias, contradicciones o ambigüedades que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo de la Juzgadora al sustentarse ésta en una apreciación global de toda la prueba en la que ya ha tenido en consideración ciertas lagunas que siempre pueden existir y de hecho existen en torno a detalles que no por ello minimicen la fuerza probatoria de esos testimonios.

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una5 el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

En todo caso se hace preciso resaltar - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento4 deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, es más que evidente que la acusada recibe por error una transferencia a su nombre, a la que ni se le identificaba como tal ni se correspondía con cantidad adeudada alguna, careciendo de toda verosimilitud y ausencia de prueba alguna la existencia de una cantidad adeudada de ese importe de 1000 €, tal y como lo razona convenientemente la Juez de instancia, dinero que lejos de devolver incorpora a su patrimonio.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

QUINTO.- Y en cuanto al juicio de tipicidad, el cobro de lo indebido, según sostiene mayoritaria jurisprudencia de la Sala Segunda -SsTS 944/2016, de 15 de diciembre; 222/2018, de 10 de mayo-, si bien no es constitutivo del delito de apropiación indebida del art. 253 actualmente vigente, era delito en el antiguo 254 anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo-, pero se sigue considerando insito en la nueva figura del nuevo art. 254, luego adecuándose claramente los hechos probados al delito apreciado del 254.1, se rechaza el último motivo de recurso.

SEXTO.- En materia de costas procesales, desestimándose el recurso de apelación se imponen a la apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y5 demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Adela contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2023 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, SE CONFIRMA la misma con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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