Sentencia Penal 430/2022 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 775/2022 de 28 de noviembre del 2022

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se refiere el apelante a la existencia de acusación sorpresiva, con vulneración del derecho de defensa, del derecho a conocer la acusación y del derecho a no sufrir indefensión. Falta de motivación. ( Art. 24.1 y 2 CE).

Los apelantes alegan en esencia, que el procedimiento nunca se refirió al delito de falsedad documental y que por tanto la acusación por tal tipo penal resulta sorpresiva parala defensa.

Pues bien a este respecto conviene precisar que El motivo debe ser rechazado pueses doctrina consolidada que la cali?cación jurídica de la denuncia no vincula al Juez de Instrucción, y solo la que se efectúa en los escritos de conclusiones provisionales, tiene este carácter vinculante, respecto al Tribunal sentenciador, al de?nir la congruencia de la sentencia. La STS 17.12 2008 establece "el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o cali? cación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso". Se comparten los motivos desestimatorios de la Magistrada de instancia.

De otro lado, dice la STS 737/2016, de 5 de octubre que "es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones de? nitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones de?nitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida ?jación de la acusación en el escrito de cali?caciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la cali?cación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones de?nitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo".

Según Sentencia nº 193/2018, de 24 de abril, del T.S., Sala Penal, recurso nº 1596/2017: " (...) En principio, según expone, entre otras, la STS 518/2012, de 12 de junio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones de?nitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio rige sin ?suras para las defensas. Tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales identi?cadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los escritos de acusación. El derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación. Se proscriben imputaciones sorpresivas en los momentos ?nales del procedimiento que impidan o di?culten la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegatorios- para una e?caz defensa. Para blindar ese derecho el legislador ha previsto el mecanismo establecido en el art. 788.4 LECrim. El recurrente no consideró conveniente utilizarlo. Era lógica esa estrategia. El carácter puramente complementario y accesorio de la modi?cación no exigía ninguna preparación adicional. No toda modi?cación de conclusiones es admisible. Hay que respetar la identidad sustancial del hecho.

En lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica la libertad para modi?car las conclusiones provisionales carece de límites, aunque viene compensada para disipar cualquier atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º. La modi?cación aquí fue puntual. Se limitó a recoger una cali?cación alternativa que parecía presentarse como subsidiaria, es decir para el caso de no considerarse acreditada la participación del acusado en la elaboración de las tarjetas falsas. Nada la impedía.

Recordemos algunos otros pronunciamientos jurisprudenciales que respaldan esta conclusión. La STS 1185/2004 de 22 de octubre per?la con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite procesal ante una modi?cación de conclusiones que reclamase una preparación adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de diciembre leemos: "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modi?cación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signi?que una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones de?nitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez ?nalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las de?nitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modi?caciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones de?nitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal,que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipi?cación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a ?n de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"".

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes avales de tal entendimiento ( SSTC 12/1981, 20/1987, de 19 de febrero o 33/2003, de 13 de febrero). Sirvan como muestra unos reveladores fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente a?rmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la cali?cación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)". Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos su?cientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 JURISPRUDENCIA a ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). Por ello, hemos sostenido que una modi?cación de los hechos y de la cali?cación jurídica del escrito de cali?caciones provisionales, al ?jar las de?nitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modi?caciones fácticas y jurídicas introducidas en las cali?caciones de?nitivas, al ?nal del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4). Ahora bien, como también a?rmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modi?cación en el escrito de cali?cación de?nitiva, sino que se requiere que dichas modi?caciones sean esenciales respecto de la concreta ?gura delictiva por la que ?nalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la ?jación formal de la acusación en las cali?caciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5).

En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las cali?caciones provisionales y las de?nitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4). E incluso en el supuesto de que se introduzcan modi?caciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva cali?cación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003, FJ 4)" . La muy reciente STS 58/2018, de 1 de febrero insiste en las mismas ideas contemplado un caso análogo al ahora estudiado en cuanto que la modi?cación se concretaba en la introducción de una cali?cación alternativa: "...hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las acusaciones. Nada les impedía introducir ese nuevo título de condena con carácter alternativo en la forma que autoriza el art. 653 LECrim. No había apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica. El Fiscal en el trámite de conclusiones de?nitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya de?nitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible mas que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modi?car el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole. Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la de?nitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal"."

"La STS.1185/2004 de 22 de octubre, añade que "tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modi?caciones esenciales en el escrito de cali?caciones de?nitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento".

"El cambio de cali?cación se conecta con el derecho a ser informado de la acusación, pero se considera que se trata de una relación instrumental, de forma que la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente ha de referirse al momento de la cali?cación de?nitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC 141/86 de 12 de noviembre, 11/92 de 27. 1, 278/2000 de 27 de noviembre ).

"Y como señala STC 20/2003, de 10 de febrero, "debido a la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión, de tal modo que si el defensor del recurrente estimaba que la modi?cación incluida en las conclusiones de?nitivas por las acusaciones era sorpresiva y, por ello, no le era posible defenderse adecuadamente de ella, debió solicitar, conforme al art. 793.7 LECrim, la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa" (por todas, STC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 15 ).

A tenor de lo expuesto, no se aprecia ni acusación sorpresiva ni tampoco estamos ante una situación de indefensión pues no existe ninguna prohibición o limitación a la modi?cabilidad de las conclusiones cuando se siguen proyectando sobre unos mismos hechos investigados, tal y como aquí ocurre, debiendo a su vez resaltar que el procedimiento se inició por querella del Ministerio Fiscal en la que, tras exponer los hechos de los que se derivan la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la Segurida Social se concluye con la siguiente afirmación "De todo ello se deduce que estamos en presencia de un contrato simulado, que en realidad Macarena nunca prestó los servicios para los que se dice fue contratada y que el objetivo perseguido en todo caso fue completar el período de carencia preciso para causar derecho a la obtención de la prestación por maternidada, que fectivamente solicitó y obtuvo por importe total de 3.344,32 euros, con el consiguiente perjuicio para el sistema público de Seguridad Social. El auto de admisión de querella e incoación de diligencias previas se remite al escrito de querella presentado por el Ministerio Fiscal y acuerda la práctica de las diligencias interesadas por este y acuerda dar traslado del mismo a los investigado .Practicadas las diligencias de investigación necesarias se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado el 27/2/2018 que fue recurrido por la defensa de los investigados. Por auto del 20/3/2019 dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial se desestimó el recurso de apelación contra el mismo y que sólo se había articulado por entender que violentaba el derecho a la tutela judicial efectiva la circunstancia de no haberse pronunciado el Instructor sobre la petición de sobreseimiento que se habia efectuado por la misma parteprocesal antes de dictar el auto de procedimiento abreviado. Textualmente dice el citado auto por lo que hace a la cuestión que estamos tratando:"Se adelanta que el recurso ha de ser desestimado. El auto recurrido es de fecha 27 de febrerode 2018, sin que a esa fecha se hubiere propuesto ninguna nueva diligencia por la defensa delos investigados, ni existiese ninguna fundada pretensión de sobreseimiento, que según aludeen su apelación fuere presentado en escrito de 1 de marzo a las 12:48 horas, luego es másque evidente que no se ha infringido en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectivapues cuando se dicta la resolución combatida no existía ninguna pretensión articulada por laparte en tiempo y forma. Añadamos a lo anterior, que la presente causa se incoó en virtud de querella de la Fiscalía pora uto de 1 de septiembre de 2017 -folios 67 y 68-, habiéndoseles tomado declaración a los querellados como investigados, con pleno conocimiento de los hechos en los que se sustentala querella, el 19 de octubre de 2017, a D. Carlos Miguel -folios 117 a 119-, a D. Fidel -folios 121 a 123-, a la persona jurídica a través de surepresentante legal -folios 222 a 224-, y a Dña. Macarena -folios 225 a228-.Tras ello se persona el Letrado de la Seguridad Social como perjudicado en fecha 16 denoviembre de 2017 -folio 235-, se toma declaración como testigo al inspector de trabajo el 16 de enero de 2018 -folios 315 y 316- a cuya fecha se pospuso a instancia de la defensa de los investigados en escrito de 5 de diciembre de 2017 -folios 308 y 309-, se aporta el expedientede la Seguridad Social -folios 243 a 305-, y se practican tres testificales -folios 356 a 361- el 19de febrero a instancia de la defensa de los investigados, que así lo solicita en escrito de fecha19 de enero de 2018 -folio 354-..."El Miniserio Fiscal formuló acusación mediante escrito de 13 de febrero de 2020, la conclusión primera del mismo hace una descripción de los hechos sin variar ni añadir elemento objetivo alguno al escrito de querella, y después califica los mismos como un delito contra la seguridad social en concurso medial con otro de falsedad en documento privado.

El auto de apertura de juicio oral de 18/2/2020 dice "Que por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Seguridad Social han solicitado la apertura de juicio oral, acusando a PEDROMENDOZA S.A., Dña. Macarena y D. Fidel y calificando los hechos como constitutivos de un delito de contra la seguridad social en concurso medial otro de falsedad en documento privado, al propio tiempo que proponen las pruebas de que intentan valerse y solicitan la adopción de medidas de aseguramiento y de responsabilidades pecuniarias."

No existiendo acusación sorpresiva ni en consecuencia, indefensión. porque a la simulación del contrato de trabajo, sobre el que se articula el fraude a la Seguridad Social, ha estado presente desde el inicio mismo del procedimiento.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se reifiere a la contradicción interna de la sentencia. En este aspecto la Sala entiende que el motivo no puede prosperar por cuanto , la lectura de los Hechos Probados y de los Fundamentos Jurídicos no dejan lugar a dudas sobre la cuestión central y que fue objeto de debate, y condena a Doña Macarena y Don Fidel como autores de un delito contra la Seguridad Social en concurso medial y contra un delito de falsedad en documento privado del artículo 307ter, 392 en relación con el artículo 390.2 y 74 del Código Penal.

Para la desestimación reproducimos los acertados argumentos ofrecidos por la Ilustre representante del Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso que íntgramente compartimos.

"A tenor del artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social tienen derecho al permiso por nacimiento ( anteriormente llamado de maternidad y paternidad) las personas trabajadoras que cumplan estos dos requisitos: a) Estar en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante, es decir,en el momento del nacimiento o adopción del menor. Respecto a la empresa, es indiferente laantigüedad o tipo de contrato que se tenga para tener derecho al permiso, ya que sólo se exige estar dado de alta en la seguridad social. b) Acreditar un periodo de cotización mínima en función de la edad de la persona trabajadora.

El primero de los requisitos se conoce como carencia específica, y resulta imprescindible parael acceso a las prestaciones cuando así lo establece la normativa propia de Seguridad Social,siendo aquellas siempre prestaciones contibutivas porque responden a efectiva cotización alsistema público de protección.

Por más que el recurso de apelación omita esta importante circunstancia la misma está explicitada en la sentencia tanto en sede de Hechos Probados, como antes se indicó, como en Fundamentos de Derechos: "Es de destacar que cierto es que puede que el periodo necesario de cotización para recibir la prestación, lo tenía cumplido en base a los días trabajados en el año 2013 y comienzos de 2013, que según la vida laboral obrante en autos era de más de 200 días cuando le bastaban, según la normativa vigente, con 180 días unos años antes. Eso no lo pone en duda ni tan siquiera el Letrado de la acusación particular que así lo poner de manifiesto en el acto del juicio en fase de informe. Pero como de forma clara y concreta puso de manifiesto el inspector de trabajo en el acto del juicio, no es sólo el tiempo cotizado, sino el propio hecho que justo antes, en el momento justamente anterior al hecho causante de la prestación, la misma tenía que estar dada de alta en la Seguridad social. Y precisamente, eso es lo que simularon: que tan solo unos meses antes de pedir la prestación, fue contratada por esta empresa."Y no se trata de una cuestión novedosa con la que el letrado de la defensa se tope con ocasión del dictado de la sentencia que ahora se impugna. Como la propia sentencia señala acontinuación del párrafo antes trascrito "Para tratar de desmontar esta afirmación, la defensa dice que si, que es necesario estar dado de alta o en situación asimilada, y hace referencia a múltiples posibilidades que podían permitir que su representada Alba estuviera en esa situación, sin necesidad de ese contrato, y que hubiese obtenido la prestación igual. Pero hacer Referencia simples hipótesis, y no se trata del caso concreto que nos ocupa en el presente procedimiento. No se está hablando de lo que pudo haber hecho para poder obtener la prestación igualmente, sino de lo que hizo efectivamente, y fue simular el contrato para beneficiarse de esa prestación.

"Por lo demás se extiende el recurso en transcribir la declaración que prestara en el acto de juicio oral como tetigo don Baltasar, quien afirmó que como cliente de la empresa " DIRECCION000" frecuenta las instalaciones de la misma y que efectivamente vio a doña Macarena limpiando. Pero obvia lo más importante, y es que data esa visión que tuvo en el año 2012 no en el año 2016. Y es que la Sra. Macarena fue trabajadora de " DIRECCION000" en el año 2012 con un contrato bien diferente del suscrito en el año 2016. No fue hecho controvertido si la Sra. Macarena trabajó en el año 2012 en la citada mercantil ,sino si lo hizo en el año 2016. La sentencia tampoco es ajena a esta consideración y asíseñala que "- (H) Destacar igualmente que aunque se insistiera que la encausada ya había trabajado antes para la misma empresa, para el mismo trabajo, en el año 2012 y hasta comienzos del 2013, y así es cierto que consta en la vida laboral, como es que nadie la recuerda de entonces. Ni Sabina ni Salome se acuerdan de ella antes de ser contratada en elaño 2016. Sobre este aspecto, ambas tiene "memoria selectiva", ya que cuando son preguntadas de forma clara, concreta y expresa por la representante del Ministerio fiscal,cuando conocieron a Macarena, ambas declararon que en el año 2016. Luego ya, a preguntas del Letrado de la defensa, parece que el mismo les refresca la memoria, y ya resulta que había sido contratada en el año 2012 para realizar otra limpieza profunda en las instalaciones de la empresa."Resulta evidente la intrascendencia de la declaración de un testigo sobre hechos que nadie discute.

Por otra parte y respecto a la alegada insuficiencia de indicios Fundamento de Derecho Terecero: "Se considera que, en su conjunto, existen indicios más que suficiente para entender queefectivamente entre los encausados se celebró, de forma ficticia, un contrato de trabajo,siendo Fidel el empleador y Macarena la supuesta empleada, con el fin que por esta segunda, la misma pudiera acceder a una prestación por maternidad por parte de la Seguridad Social, cuando la misma no llegó a realizar los trabajos de forma efectiva y siendo buscada simplemente la forma de poder obtener esa prestación. Y ello es así por lo que se expondrá a continuación,siendo todo ello valorado en su conjunto, como ya se ha expuesto.

--- (A) Por la suscripción del contrato en fecha 22 de enero de 2016, por plazo de 3 meses, y consta informe de la ginecóloga de la supuesta trabajadora contratada donde se recoge que la fecha probable del parto es el 30 de abril de 2016 (sólo 4 meses tras ser contratada) y habiéndose otorgado el descanso maternal (la baja) en fecha 28 de Marzo de 2016. Así sec onstata en la documentación obrante a los folios 289 y 290 de las actuaciones. No sólo extraña que se realice un contrato y por tan poco tiempo, con una persona en avanzado estado de gestación, y para supuestamente unos trabajos que son incompatibles con la situación física de la señora supuestamente empleada.

--- (B) Cuando es citado ante la Inspección la empresa, comparece el asesor de la misma, D. Gaspar, el cual manifiesta que el motivo por el que la empresa contrata a Dña. Macarena es porque hasta la fecha esas labores las realizaba la hermana del administrador y la misma comunicó que no iba a seguir realizando dichas tareas. Ello es corroborado por el propio inspector cuando gira visita a la empresa. Entrevistándose, estando en las oficinas el Inspector, personalmente con el ahora encausado Fidel, el mismo le comenta al anterior que la contratación se debió a que su hermana, que era la que realizaba esas labores antes, dejó de hacerlo. Es decir, que en sumomento, al contrario de lo alegado luego a medida que el procedimiento iba desarrollándose,el motivo de la contratación NO era que hiciera falta una limpieza profunda de las instalaciones, sino que las labores de limpieza, que hasta la fecha, las estaba realizando la hermana del encausado Fidel, ésta, según dicen, ya no quería seguir haciéndolas. La hermana Sabina, en declaración en fase de Instrucción, dijo que la misma llevaba trabajando en la empresa desde antes del 2016 y que realizó trabajos delimpieza, que era la que las hacía antes de la contratación de Macarena. Por lo tanto, es evidente,que una vez saben que uno de los datos que hace dudar de la veracidad de la contratación dela empleada Macarena es que se le contratara 5 días a la semana, 5 horas, para sólo limpiar unaoficina de no más de 100 metros cuadrados, tratan de cambiar la versión, y pasa de ser un mero trabajo de limpieza que Dña. Sabina se cansó de hacer, a un trabajo más profundo,exhaustivo, y que abarcaba no sólo las oficinas, sino los talleres, comedor, hasta incluso los camiones de la empresa y sus cabinas. Las funciones de limpieza eran realizadas por la hermana del encausado, y dueño de la empresa, Dña Sabina. Así lo reconoció la propia encausada Macarena, tanto en fase de Instrucción (folio 227 de las actuaciones) como en el acto del juicio oral.

--- (C) Cuando el Inspector de la Seguridad Social se pone en contacto con la supuesta trabajadora, la misma es la que le describe donde está ubicada la sede de la empresa y donde contratada en el año 2012, y máxime cuando en aquella ocasión fue supuestamente también para labores de limpieza y por tiempo de un año. Dice que ella y sus compañeras siempre se dedicaron, antes del 2016, y hasta que se fue Macarena, a limpiar. Que lo hacía Sabina y el resto también colaboraba. Pero no dijo que alba estuviese en el 2012, y ni tan siquiera conposterioridad, en el año 2020, cuando supuestamente se le ha vuelto a contratar según loscontratos aportados por la defensa. Es evidente que se contradice también porque dice que Macarena estaba contratada para hacer lo que los demás hacían antes, que se limitaban a limpiar"por encima" las oficinas. Sostiene esto, pero luego decía que Macarena se dedicaba a limpiar laoficina, el taller, el comedor, los camiones. Cuando se le pregunta por la representante del Ministerio fiscal algo tan sencillo como ¿y eso quien lo hacía antes?, respondió que todos, entre todos, eso mismo. Pero casualmente, a preguntas del Letrado de la defensa, lo que limpiaban entre todos sólo eran las oficinas, no el resto. Y es que también vino a sostener apreguntas del ministerio fiscal, que la oficina la limpiaban todos, todos los días, mientras que el resto lo limpiaban todos, pero de vez en cuando. Y ya incluso vino a sostener que estandocontratada alba, los de la oficina seguían encargándose de limpiar entre ellos la misma y Macarena se dedicaba al resto en profundidad.

--- (E) Siguiendo con el análisis de las cuestiones debatidas y puntos a destacar, extraña que si el contrato era para 3 meses, y la encausada se dio de baja antes de dicho plazo, como es que luego, una vez pudo reincorporarse tras haber dado a luz, no lo hace, no se le vuelve a contratar para que acabara lo que no había acabado antes, y no se le volviera a dar de alta enla Seguridad Social, y como es que no se contrató a nadie después de ella para entonces acabar esa labor, o realizar la misma al menos meses más tarde. No es lógico que se contrate a una persona para la realización de labores de limpieza en la profundidad y condiciones que luego se narran por las partes, estando la misma en un avanzado estado de gestación. Se dice por la encausada, por el encausado, y por la hermana de éste, que no se le notaba elembarazo, y que los dos anteriores, no supieron de dicho estado hasta un tiempo más tarde. No obstante, no se muestra que así fuese en modo alguno. Decir que la defensa aportó una serie de fotografías que realmente confundieron a la representante del Ministerio fiscal, e incluso a esta Juzgadora, ya que se pensó que eran fotografías de la propia encausada, a la que nunca antes habíamos visto en persona. Pero cuando el día del juicio la misma aparece en Sala, era evidente que no se trataba de la misma persona y por ello la representante del Ministerio fiscal le pregunta acerca de esas fotos aportadas en el procedimiento, obrante a los folios 544 y siguientes. La encausada dice que no es ella y el letrado de la defensa sostuvo que son fotos aportadas como ejemplo, de una modelo, con 5 meses de embarazo, para acreditar que con ese tiempo de gestación, el embarazo no tiene porqué notarse. Evidentemente, ello no puede servir de prueba a fin de acreditar este extremo alegado sobre la falta de percepción del avanzado estado de gestación de la encausada. No puede apoyarse en la existencia de unas fotografías, que no son de ella, y que lo son de una modelo, nada más y nada menos, persona que por su trabajo probablemente contara con entrenador personal y nutricionista que controlará el embarazo en todo momento y garantizara en esa persona concreta que no subiera de peso. Pero no puede usarlo la defensa, para compararlo, con el caso de la encausada, persona de mayor edad que la modelo, de distinta complexión física, y que además era su segundo embarazo. La parte lo tenía fácil. Pudo aportar una fotografía de la propia encausada por esas fechas. Seguro que alguna tendría, pero no opta por aportar la de una modelo en lugar de las fotos de la propia encausada, que, si no tenía nada que esconder,pudo haberlas portado para ver si realmente ese embarazo no se le notaba, como se sostienecomo parte de la defensa. ---

(F) Otro indicio a valorar, además de los anteriores, es el hecho que se contratara para la limpieza de unas oficinas, de no más de 100 metros cuadrados, 3 meses, de lunes a viernes y 5 horas diarias., a lo que ya se ha hecho referencia con anterioridad. Mucho tiempo para tan poco espacio donde llevar a cabo al trabajo. Sólo cuando se hace alusión a este dato, escuando la defensa se "saca de la manga" que no, que se limpiaba mucho más, cuando ya seha relatado que se duda de ello por las propias manifestaciones de la encausada alba alinspector de trabajo en su momento, y de las declaraciones de la testigo Salome.

--- (G) Sobre el salario, se partió por el inspector de la Seguridad Social del hecho que sepactó un salario superior al habitual para la ocupación, lo que implica una base de cotización más elevada que la que correspondía por el convenio colectivo aplicable. Evidentemente, a mayor sueldo, mayor base de cotización lo que supone en definitiva, mayores prestaciones en su momento. Pero con independencia de si es cierto o no que el salario era mayor al habitual,incluso dando por válido que al final lo que rige es el acuerdo expreso entre las partes, lo cierto es que el salario que se recoge en el contrato y el que dice la empleada que recibió y era el pactado, no concuerda con el que consta que en su caso fuera entregado a la misma. En elcontrato, no se especifica la cantidad concreta que se le paga. En el mismo consta que la retribución lo es "según convenio" y es la supuesta trabajadora, Macarena, la que vino asostener que eran 900 euros al mes. Así lo dijo de forma clara y rotunda cuando fue preguntada por la representante del Ministerio fiscal por la cantidad que cobró por ese trabajoconcreto esos meses. No obstante, no es esa la cantidad, esos 900 euros, los quesupuestamente recibió la misma en esas fechas. A los folios 492 y siguientes de las actuaciones se aportan los supuestos documentos referentes a las cantidades percibidas por su trabajo, y hay diferencias entre lo que la empresa dice haber pagado y lo que la empleada dice haber recibido en mano, así como entre lo que supuestamente cobró, y lo que dice tenía que cobrar (que eran los 900 euros), contradicciones relevantes para entender igualmente justificado el fraude existente. - Al folio 492, lo que la empresa dice fue el salario percibido porla empleada: 244,65 euros en el mes de enero de 2016, 751,85 euros en el mes de febrero?580,80 euros en el mes de marzo y 470,40 en el mes de abril. - Al folio 493, se recoge que ellíquido a percibir en enero de 2016 es de 221,34 euros y al folio 494 se aporta el supuestorecibió de entrega en efectivo de esa cantidad por parte de la encausada. De la misma formaen los meses de febrero, marzo y abril (folios 495 y siguientes) donde constan las nóminas ysus recibos por importe de 680,69 euros, 509,64 euros y 420,386 euros. Y no sólo esimportante y se valora como otro indicio del fraude, ese importe, esa diferencia entre loacordado y lo supuestamente pagado, sino que se pagara en efectivo. Una empresa, con añosde funcionamiento, con varios trabajadores en plantilla, y que paga a los mismos portransferencia, no se entiende como en este caso concreto, y sólo a esta persona concreta, sela pague en efectivo. Un indicio más que realmente no trabajó y no se le pagó. --- (H) Destacar igualmente que aunque se insistiera que la encausada ya había trabajadoantes para la misma empresa, para el mismo trabajo, en el año 2012 y hasta comienzos del2013, y así es cierto que consta en la vida laboral, como es que nadie la recuerda de entonces.Ni Sabina ni Salome se acuerdan de ella antes de ser contratada en el año 2016.

Sobre este aspecto, ambas tiene "memoria selectiva", ya que cuando son preguntadas de forma clara,concreta y expresa por la representante del Ministerio fiscal, cuando conocieron a Macarena, ambas declararon que en el año 2016. Luego ya, a preguntas del Letrado de la defensa,parece que el mismo les refresca la memoria, y ya resulta que había sido contratada en el año 2012 para realizar otra de esas famosas limpiezas profundas en las instalaciones de laempresa. --- (I) Hay un contrato posterior, celebrado con la misma encausada, de fecha 1 de junio de 2020, igualmente para supuestas labores de limpieza. Evidentemente, este contrato no puede ser valorado, ya que precisamente se celebra entre las partes, iniciado el presente procedimiento, ya incoadas las diligencias previas correspondientes, y cuando incluso ya se habían presentado los correspondientes escritos de acusación en el procedimiento (siendo el más tardío el de la representante del Ministerio fiscal fechado en febrero de 2020). Por lo tanto,es evidente que ese contrato se realiza con una finalidad expresa como es la de tratar de buscar la forma de desvirtuar lo que siempre se ha sostenido por las acusaciones, que ni antes ni después de la contratación de la encausada Macarena, había sido contratada otra persona para las mismas labores de limpieza. Si se basa la acusación en un indicio como este hecho, la parte lo que hace a través de este nuevo contrato, es tratar de desmontar el mismo,pero no tiene lógica al haber sido elaborado el mismo con posterioridad incluso al auto por el que se declara abierto juicio oral. Por lo tanto, se considera acreditado que realmente la encausada Macarena no llegó a trabajar para la mencionada empresa. Quizás alguien la viera por ahí por algún otro motivo. Quizás era conocida de la familia propietaria de la empresa. Pero lo cierto es que se duda que realmente fuese contratada y realizara las labores que sostiene, yasea unas u otras porque se contradice a lo largo del desarrollo del procedimiento."Resulta evidente que la explicación/motivación que contiene la sentencia de los elementos quellevan a la Juzgadora a la convicción de que los acusados se concertaron para la simulación de un contrato laboral por el que la entidad " DIRECCION000" mendazmante decía contratara doña Macarena, que la entidad cursó el alta en Seguridad Social de esta señora en el Código de Cuenta de Cotización de la empresa con la única finalidad de que la misma pudiera solicitar y obtener la prestación por maternidad al nacimiento del hijo que esperaba.

La firma del contrato por quien actuaba en representación de la mercantil desnaturaliza completamente la petición relativa a la consideración del Sr. Fidel como cómplice, y es que el contrato es requisito imprescindible para el alta en Seguridad Social y esta alta a su vez lo es, también imprescindible, para causar derecho a recibir prestación por maternidad.

CUARTO.- Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en Macarena y en Fidel la atenuante de reparación del daño, que atendiendo a la textualidad del artículo 21.5 del Código Penal, es necesario que la reparación o disminución vaya referido al "... daño ocasionado a la víctima ...", entendiéndose por "víctima" quien lo sea por razón derivada directamente del delito cometido, y no las eventuales víctimas que en el caso no lo hayan sido o que puedan llegar a ser como consecuencia de otros delitos. Es por ello que no podrá entenderse por víctima, aun en supuestos de alcance colectivo del bien jurídico protegido, al Estado, salvo que resulte directamente perjudicado por el delito, esto es, que sea víctima, que es lo que acontece en el caso, ( TS 2ª S 837/2010 de 29 de septiembre ).

Señala el artículo 21.5ª del Código Penal que es circunstancia atenuante " La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. ". Es por ello que a la concurrencia o no de los requisitos que el propio legislador perfila, sustancial y cronológico, habrá de estarse a la hora de apreciar o no su aplicabilidad, requisitos que según aparecen expuestos son de naturaleza puramente objetiva, debiendo prescindirse de la valoración sobre la concurrencia o no de otros factores objetivos añadidos, o subjetivos como por ejemplo la existencia o no de arrepentimiento, puesto que parecen haber sido consideraciones de política criminal orientadas a la protección de la víctima y del perjudicado las que han motivado la inclusión, la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, y es valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena, pretendiéndose esa protección y reparación, que se favorece ofreciendo la aplicación de la atenuante al infractor, que se verá beneficiado por ella cualquiera que sea el interés que le mueva al reparar o disminuir los efectos de su acción u omisión, o su fuero interno en cuanto a mayor o menor grado de arrepentimiento.

Sólo será necesaria para su apreciación el que se produzca antes del comienzo del acto solemne de juicio oral como límite cronológico, ya que si se produce durante el transcurso de las sesiones de juicio, sólo será posible la valoración, y en su caso, como atenuante analógica, y el que la reparación del daño o la disminución de los efectos del delito se produzca por las posibles vías de la restitución, reparación del daño, o indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal ), admitiéndose incluso la reparación simbólica, debiendo eso sí, producir la actuación del reparador en la víctima o perjudicado una significativa y relevante atenuación de los efectos del delito, evitándose con ello que las meras reparaciones "ficticias", inútiles e irrelevantes, produzcan efecto atenuatorio, lo que no significa que haya de exigirse una restitución, reparación o indemnización total, bastando con el esfuerzo significativo del agente causante del daño y perjuicio, que se valorará conjuntamente con el contenido material de su esfuerzo reparador y con el alcance del daño y perjuicio.

Consta en autos que el día 3/5/2022, esto es, un día antes de la celebración el acto de juicio oral se consignó en la cuenta de depósitos del Juzgado la cantidad de 4.447,97 euros. El justificante de ingreso se aportó por la representación procesal de los hoy condenados con un escrito de presentación que dice textualmente: "Que tenga por aportado el justificante de la transferencia realizada a la cuenta de consignaciones de este juzgado, a los efectos de la íntegra reparación de daño que, en su caso, pudiera corresponder a los encausados. Al folio 606 consta la diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2020 en el que se tiene por aportado eljustificante de ingreso antes referido, del total importe de la responsabilidad civil. Portanto,c onstando la total reperación del daño procede reconocer la concurrencia de la atenuante de reparación del daño. Esta atenuante debe reconocerse simple, , pues para que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la reparación del daño a que se refiere el artículo 21.5ª del Código Penal pueda ser considerada como muy cualificada, ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( TS 2ª S nº 869/2009 de 20 de julio ), y no bastará, por lo general, con la reparación "total", pues con ello "... se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende. .." ( TS 2ª S nº 1156/2010 de 28 de diciembre ). Es necesario que quede acreditado que el esfuerzo realizado por el culpable resulta particularmente notable atendiendo tanto al importe de lo debido, el contexto global en que la acción se lleva a cabo y sus circunstancias personales como su posición económica, que no será determinante per se, ya que las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima, y valorando también sus obligaciones familiares o no ( TS 2ª S nº 868/2009, de 20 de julio ). No toda reparación íntegra supone la apreciación de la circunstancia como muy cualificada, ni todo pago parcial impide tal calificación. Y, en el caso, no consta al Tribunal ningún dato añadido que permita apreciar la atenuante como muy cualificada. Según señala la jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc), correspondiendo alegar y probar, con carga de la prueba, a la defensa ( TS 2ª S de 13 de junio de 2003, rec. 2777/2002 ), la efectiva concurrencia de los presupuestos fácticos que permitan dar por probada su existencia y extensión.-.

Por lo que respecta a la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, atenuante de dilaciones indebidas cuya aplicación se solicita, requiere de la común concurrencia de tres requisitos: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa, y aunque apreciable aún de oficio, no basta con la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso que nos ocupa concurre asi mismo respecto de ambos apeantes la atenuante de dilaciones indebidas, atendiendo al tiempo transcurrido desde la incoación del procedimienrto miento(1deseptiembrede2017) y la celebración del juicio JuicioOral (4demayode2022). Sin que se aprecie una especial complejidad que justifique la dilación referida ni los recursos interpuestos por la defensa, .Apesar de que el auto de transformación enprocedimiento abreviado se dictóel 27 de febrero de 2018, nofue hasta el 18 de marzo de 2021 cuandose dictó elauto deapertura delJuicio Oral.Esdecir, más de tres años después de aquél y aun se dilató una año más año hasta la cele bración del Juicio Oral.

QUINTO.-Las penas a imponer a los acusados

A la fecha en que ocurrieron los hechos, el Código Penal castigaba en su artículo 307 ter.1º con la pena de seis meses a tres años a quien fuere autor de un delito consumado de fraude a la Seguridad Social, pena que se reduce cuando el delito no revista especial gravedad a la de multa de tanto al séxtuplo, y que aumenta a prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo si el valor de las prestaciones defraudadas es superior a 50000 euros y se ejecuta por personas expresamente organizadas para ello, indicando también tal precepto que a esos autores se les impondrá la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y derecho a gozar de bene?cios de la Seguridad Social durante un tiempo. Añadidamente, los artículos 390.2 y 392 de aquella norma sanciona con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que simule en un documento o?cial la intervención de personas que no la han tenido o les atribuya declaraciones o manifestaciones distintas de las que hubieran hecho.

Por otro lado, el artículo 66 del Código prevé que la pena a aplicar se ?jará en la mitad inferior de la establecida por la ley cuando concurra una sola circunstancia atenuante, y cuando concurran dos o más, o una muy cuali?cada, la pena a imponer será inferior en uno o dos grados a la que señala la ley.

Otra previsión penológica de recibo a esta causa para dos de los acusados es la que contempla el artículo 77.3 del Código: se impondrá la pena superior a la que ?je la ley por la infracción más grave en el caso de que, concurriendo dos delitos, uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

Además, la pena principal privativa de libertad conlleva la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56.2 de tal texto legal.

Si se conjugan todas aquellas penalidades abstractas ?jadas por el Código con las particulares circunstancias del caso que nos ocupa, procede imponer la pena inferior en grado por cuanto en el caso de autos, resulta que la cuantía es prácticamente la tercera parte de la cifra indicada de 10.000 euros ; en cuanto a los medios empelados, existe una simulación documental de una relación laboral pero es circunstancia que se sanciona a través del delito de falsedad;; y en cuanto a las circunstancias personales, nada se relata en la sentencia que pudiera ponderarse, salvo que ha reintegrado el importe íntegro de la cantidad que se declaró indebidamente percibida; de modo que Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados como responsable en concepto de autor de un delito de Falsif?icación de documento of?icial previsto en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1.2º, en concurso ideal medial con un delito de Defraudación a la Seguridad Social previsto en los artículos 307 ter.1 y aplicación del artículo 77 del CP, concurriendo la circunstancia modif?icativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5º del CP considerada y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación en especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP,.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente