Sentencia Penal 136/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 93/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antes de efectuar la valoración de la prueba practicada de la que se desprende el anterior relato fáctico al entender de este Tribunal, hay que tener en cuenta la peculiaridad del presente procedimiento en el que se acusa a Humberto y Hipolito de un delito de agresión sexual en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal de dichos acusados por el resto de los actos contra la libertad sexual cometidos contra la perjudicada, la penetración a la que se refiere el art. 179 del C.P., que las acusaciones incluyen en sus conclusiones, habría sido presuntamente cometida por el menor de edad, por lo que la participación de los dos acusados en esta causa, en relación con dicha penetración, sería, según se mantiene, en concepto de cooperación necesaria.

Sin embargo, consta en las actuaciones que dicho menor ha sido absuelto en la jurisdicción de menores respecto al delito contra la libertad sexual, por lo que es preciso acudir a la interpretación que la Jurisprudencia realiza, en los supuestos de doble o diferente enjuiciamiento, sobre la incidencia de la decisión tomada por unos órganos judiciales en un procedimiento en la valoración de la prueba a realizar por quienes con posterioridad efectúan, por separado como sucede en el presente supuesto, el enjuiciamiento de los mismos hechos respecto a otros acusados.

La anterior cuestión fue objeto de examen y resolución en la STS 62/2013 de 29 de enero, que recoge la doctrina de la Sala Segunda en relación con estas cuestiones, en un supuesto, además, como el que nos ocupa, en el que los hechos son enjuiciados por un lado por la jurisdicción de menores en relación con los acusados menores de edad en el momento en que suceden los hechos y por la jurisdicción ordinaria respecto a los acusados mayores de edad.

En la citada sentencia la Sala Segunda recuerda que, en estos casos, el enjuiciamiento separado, con independencia de los problemas que el mismo pueda producir y de lo que pudiera o no ser deseable "viene directamente impuesto por la norma procesal. En concreto, por el art. 16.5 LORPM que se menciona, pues de su tenor literal necesariamente resultaba en este caso un conocimiento de los hechos de apariencia criminal ante jurisdicciones separadas, al atribuirse inicialmente la participación en los mismos a una pluralidad de individuos de los que algunos eran mayores y otros menores de edad al tiempo de su producción. Es precisamente el respeto del principio de legalidad el que provoca aquí ese resultado que critica la recurrente ( art. 9.3 CE ), estando el Juez de menores y el Juez de adultos legitimados para impartir justicia en el ámbito de sus respectivas competencias ( art. 117.1 y 3 CE )".

Partiendo por lo tanto de esa necesidad de diferente enjuiciamiento en las jurisdicciones de menores y de adultos, analiza la Sala Segunda el posible efecto de cosa juzgada que pudiera tener lo ya resuelto en una de ellas, habitualmente la jurisdicción de menores por la mayor celeridad del procedimiento, en el enjuiciamiento realizado en la otra, descartando tal efecto en relación con la valoración de la prueba, siendo esta la razón por la que este Tribunal no admitió la aportación del testimonio del procedimiento seguido ante la Jurisdicción de menores ni la validez como prueba en este de las diligencias practicadas en el mismo, debiendo tenerse en cuenta además que no se informaba, cuando se interesó dicha prueba, de que en ese procedimiento se hubiera dictado sentencia, la cual fue posteriormente unida por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el art. 729 de la LECr.

Respecto al posible efecto de cosa juzgada de lo resuelto, en este caso en la jurisdicción de menores, expone la Sala Segunda en la sentencia citada que: "Decíamos además en las SSTS núm. 630/2002, de 16 de abril , 888/2003, de 20 de junio , y 71/2004, de 2 de febrero , por citar algunas, que las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina "prejudicialidad positiva" o "eficacia positiva" de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicarla calificación jurídica correspondiente. Una sentencia de esta Sala fechada el 21/09/1999 lo razonaba ya con total claridad al destacar que "cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho". En igual sentido se había pronunciado ya la STS de 13/12/2001 , exponiendo que "nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica".

También las recientes SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre , y 608/2012, de 20 de junio , se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim , con los límites del art. 10.1 LOPJ ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in idem" y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 PIDCP .

Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex art. 666.2 LECrim ( STS núm. 867/2003, de22 de septiembre ). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubre , y 381/2007, de 24de abril , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, como después abordaremos con mayor detenimiento al examinar los motivos por tutela judicial efectiva, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un "plus" de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta".

Partiendo de lo anterior, es evidente que el relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid, confirmado por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia por los motivos que se exponen en la misma, no vincula a este Tribunal ni para la determinación de los hechos que ahora se enjuician y que se entienden acreditados en la presente sentencia, ni para la valoración de la prueba realizada en el acto del juicio oral y como consecuencia de la cual resulta el referido relato fáctico en relación con la conducta que como autores se les puede atribuir a los acusados.

No obstante lo expuesto, en la misma STS 62/2013 de 29 de enero se analiza la posible incidencia de la declaración de hechos probados que se efectúa en la primera sentencia en el posterior enjuiciamiento, cuando existe una íntima conexión entre los primeros y el objeto de la causa posterior, lo que evidentemente puede producir disfunciones si la conclusión a la que llegan las dos jurisdicciones, del mismo orden como sucede en el presente caso, es diferente.

A este respecto, y en aplicación de la doctrina del TC., mantiene la Sala Segunda que: "Cuestión diferente es que, desde una perspectiva colateral a la legalidad vigente, sea sostenible que unos mismos hechos puedan ser declarados probados y no probados por dos tribunales pertenecientes al mismo orden jurisdiccional cuando existe íntima conexión entre ellos y cuando el diferente enjuiciamiento, separado además en el tiempo, aboca a la postre en diferencias significativas en la resultancia fáctica.

Como indica la acusación recurrente, en varias ocasiones ha señalado nuestro Tribunal Constitucional que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Tal doctrina arrancaba con la STC núm. 2/1981, de 30 de enero , a la que han seguido otras muchas ( SSTC núm. 77/1983, de 3 de octubre , 24/1984, de 23 de febrero , 158/1985, de 26 de noviembre , ó 70/1989, de 20 de abril ), aseverando en todas ellas dicho Tribunal que "[e]n la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica, relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento sexto de nuestra sentencia de 3 de octubre de 1983 , "es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3. Ante situaciones hipotéticamente de esta índole el Tribunal Constitucional no siempre tendrá competencia para intervenir sin más; por el contrario, habrá que comprobar, y así lo haremos en este caso, en primer término, si en verdad se produce entre las resoluciones enfrentadas una estricta identidad en los hechos y, en segundo lugar, si hay en juego algún derecho fundamental afectado por la contradicción fáctica, pues la invocación del solo principio de seguridad jurídica no es, obviamente, base para conocer en amparo".

Merece también ser destacado el siguiente pasaje de la STC núm. 158/1985, de 26 de noviembre (FJ. 4): "(...) si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC núm. 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 62/1984, de 21 de mayo , que hace superfluos más comentarios sobre el tema: " (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9 núm. 3 de la CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. Frente a éstos, por tanto, ha de reconocerse la posibilidad de emprender la vía de amparo constitucional, en el supuesto de que ningún otro instrumento procesal ante la jurisdicción ordinaria hubiera servido para reparar la contradicción". Doctrina que, con toda evidencia, es aplicable al caso presente, donde esa contradicción existe, según todas las apariencias, y donde no aparece cauce procesal alguno dentro de la justicia ordinaria para resolverla. No se oculta a este Tribunal Constitucional la dificultad que ofrece arbitrar medios para resolver contradicciones entre resoluciones judiciales como las aquí denunciadas, teniendo en cuenta la ya recordada independencia de los órganos jurisdiccionales. Sería, sin duda, de desear que el legislador previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su solución dentro de la justicia ordinaria. Pero mientras esto no ocurra, y no haya otra vía más que la del recurso de amparo para garantizar el derecho vulnerado, este Tribunal ha de buscar los medios de asegurar ese derecho, que, de otro modo, quedaría sin protección".

Como consecuencia de lo expuesto, y en aplicación de dicha doctrina sí existe una limitación en la valoración de la prueba y determinación del relato fáctico para este Tribunal, que no podría declarar probada una conducta del menor, pese a la íntima relación que ello tiene con la cooperación necesaria en la misma que se imputa a los ahora enjuiciados, aunque entendiera que la misma resultaba acreditada por la valoración de la prueba practicada, puesto que esos hechos, en relación con la conducta del menor, se han declarado no probados por la jurisdicción de menores.

En el presente caso se acusa a Humberto y a Hipolito de autores del delito de agresión sexual incluyéndose el art. 179 del C.P., pese a que la penetración se imputa en exclusiva al menor, por su presunta participación o cooperación necesaria para ello.

Sería de aplicación la doctrina del "principio de accesoriedad" expuesta por la Sala Segunda en sentencias como la STS 390/2014 de 13 de mayo conforme a la cual, tras reconocer que dicho principio es uno de los fundamentos del castigo del partícipe mantiene que "El principio de accesoriedad -decíamos en la STS 1394/2009, 25 de enero - no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico" tras lo cual se afirma, en la misma sentencia que "El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes".

Sin embargo en el presente supuesto no nos encontramos en una situación en la que no se haya podido enjuiciar la conducta del autor del hecho, en cuyo caso sí podría valorarse la prueba respecto de la cooperación necesaria de los partícipes, conforme a la doctrina expuesta, sino que el presunto autor (de la penetración) sí ha sido enjuiciado y absuelto declarándose no probada dicha agresión sexual, esto es, el hecho principal típicamente antijurídico, en el momento y procedimiento en el que ha sido enjuiciado ha sido declarado no probado y por lo tanto, y volviendo a que en un mismo orden, en este caso penal, los hechos no pueden existir y no existir por un enjuiciamiento por separado, no cabría que este Tribunal declarara probada una conducta del menor de la que ha sido absuelto, ni por lo tanto que quepa valorar la prueba en relación con dicha cuestión de manera diferente a como lo hicieron los órganos judiciales con competencia para ello para determinar si existió o no cooperación necesaria de los ahora enjuiciados respecto de un hecho que expresamente se declaró no acreditado.

Sí cabe, sin embargo, que se efectúe la valoración de la prueba y la determinación de los hechos enjuiciados que los propios acusados han cometido como autores procediéndose posteriormente a la calificación jurídica de los mismos, sin que en cuanto a ello, este Tribunal pueda estar vinculado con el relato de hechos de la jurisdicción de menores y con la valoración de la prueba efectuada por la misma.

SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, los hechos, tal como se han declarado probados, resultan acreditados, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar hay que tener en cuenta que tanto Humberto como Hipolito reconocen que esa noche acudieron al domicilio de Andrea, a quien conocen todos como Rubia, junto con el menor no enjuiciado en la presente causa por lo que carece de relevancia las posibles contradicciones o dudas que pudieran plantearse en la fase de instrucción sobre la fecha exacta en la que se produjeron los hechos.

Tanto los acusados como Natalia, hermana de Rubia y a quien llaman Natalia, aseguran que los hechos denunciados sucedieron en la madrugada del 16 al 17 de junio de 2018, y así, pese a que Natalia parece que se confundió en un principio, y a que Humberto declara que no lo recuerda exactamente pero lo admite, Hipolito lo mantiene así con contundencia en su declaración puesto por lo que debe entenderse que esa fecha es la correcta, sin que tampoco ello tenga una especial relevancia para la valoración de lo sucedido. Hay que tener en cuenta que la denuncia en relación con la agresión sexual se formula el 10 de enero de 2019, casi siete meses después de sucedidos los hechos, como posteriormente se expondrá y que ello puede incidir en el recuerdo de quienes estaban presentes en la vivienda en ese momento, lo que al entender de este Tribunal, se produce de una forma más intensa en la denunciante Rubia, dada la discapacidad que padece.

Respecto a lo sucedido ese día en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION000, en la que en ese momento residían Rubia, Natalia, el padre de ambas, Maximino y a la que acudía frecuentemente Alicia hermana de Rubia y Natalia e hija de Maximino, aunque la misma convivía con su pareja en otro domicilio, contamos con la declaración de ambos acusados, quienes la prestan en el acto del juicio respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal y de sus defensas, pero no a los Letrados de las acusaciones particulares, con la declaración de Natalia, la hermana de la víctima, y con la de ésta, es decir la propia Andrea, en adelante Rubia, tal como la llaman sus familiares. También presta declaración en el plenario el menor que ha sido enjuiciado por estos hechos en la jurisdicción de menores, si bien lógicamente en calidad de testigo y con los condicionamientos que tiene esta doble condición.

Maximino parece que también se encontraba en la planta de arriba de la vivienda, pero reconoce que no tuvo conocimiento de nada de lo que sucedía puesto que estaba durmiendo y además bajo los efectos de un tratamiento por lo que no se despertó ni se percató de la presencia de los acusados en su domicilio.

En primer lugar presta declaración en el acto del juicio oral, en las condiciones expuestas de no responder a las acusaciones particulares en el legítimo ejercicio de su derecho a no responder a las preguntas que se le formulen, Humberto.

El acusado explica que conocía a Andrea con el nombre de Rubia desde tiempo atrás, a través de las redes sociales y de unas amigas llamadas Eva y Fidela, pero que físicamente no se habían visto nunca hasta ese día, aunque por sus contactos en las redes sociales, Rubia y él habían intimado mucho y se contaban cosas íntimas. Sin embargo, pese a esta intimidad, Humberto, quien mantiene que en esos momentos tenía dudas sobre su identidad sexual, que no le gustaban las mujeres y estaba probando otras relaciones, reconoce que no le había comentado a Rubia su supuesta homosexualidad.

Humberto declara también que a Natalia sí la conocía desde hacía tiempo y que ese día fue la primera vez que estuvo en la vivienda de las mismas. El motivo de que lo hiciera fue que esa noche se encontraba en compañía del otro acusado, Hipolito y del menor no enjuiciado en la presente causa, y que él quería seguir la fiesta en algún sitio y sus amigos le dijeron que se querían enrollar o tener relaciones sexuales con alguna chica, por lo que él, que alardea de tener muchas relaciones sociales, llamó a varios de sus contactos, entre ellos a Rubia. El acusado declara que cuando llamó a Rubia por teléfono le dijo a la misma que tenía dos amigos que se querían enrollar, que querían rollo, y ella le contestó que bajaran los tres y que lo iban viendo. Niega que en ese momento supiera que Rubia tenía una discapacidad y mantiene que su hermana no se lo dijo hasta más tarde, en octubre o noviembre negando también que esa circunstancia fuera un hecho notorio en DIRECCION000, y añadiendo que a Rubia no se le nota tal discapacidad, a lo mejor se advierte algún problema físico pero no un retraso mental.

Afirma Humberto que cuando llegaron a la casa de Rubia saludaron desde la carretera, Rubia les vio por la ventana y le dijo a su hermana Natalia, que estaba en la casa, que les abriera, no recordando si les abrió Rubia o Natalia, y que ellas comentaron que su padre estaba durmiendo en la planta de arriba.

El acusado declara que llegaron sobre las 2 y pico, tirando a 3 de la mañana y se fueron cuando empezaba a salir el sol, sobre las 7 o así y, según mantiene cuando llegan tomaron algo en la cocina y luego fueron todos juntos al salón en donde estuvieron charlando. Luego se levantaron Rubia, el menor y Hipolito, pero éste está con los otros dos un momento en la habitación a la que se habían dirigido y vuelve, quedándose Natalia, Hipolito y él charlando y riéndose y cuando estaban en el pasillo al que da la puerta de la habitación en la que estaban Rubia y el menor, ellos tres comentaron si se escuchaba o no ruido dentro y decidieron abrir la puerta, y encender la luz y entonces ven a Rubia tapándose con la manta y al menor tapándose también, preguntaron que si estaba bien todo y Rubia les dijo que sí y que salieran un momento, por lo que se fueron al salón, considerando que es posible que, desde la habitación, Rubia les oyera reírse en el pasillo.

Continúa su relato diciendo que siguieron viendo una película o una serie, lo que no recuerda porque no estaba prestando atención ya que estaba hablando con Natalia y con Hipolito y unos minutos después vuelven el menor y Rubia y siguen todos, incluida Rubia en el salón. Declara que luego estuvieron viendo la piscina, algunos se bañaron y volvieron al salón. Rubia le dijo que quería estar con él un rato por lo que fueron a su habitación y él se quedó dormido unos minutos junto al borde de la cama, el menor y Hipolito estuvieron en otra habitación de la hermana mayor, y Natalia se fue a la suya. Poco después le despiertan porque parece que el padre se va de vacaciones o algo similar y se va a levantar y se van.

El acusado niega, en consecuencia con su exposición de lo sucedido, que estuvieran los tres en una habitación con Rubia, asegurando con rotundidad que esto no sucedió nunca y que quienes sí estuvieron en la habitación fueron el menor y Rubia, Hipolito había ido con ellos pero salió al minuto, porque no le gustó Rubia, según le dijo. Añade que no sabe si el menor sujetó a Rubia cuando estuvieron juntos en la habitación, pero afirma que él no lo hizo en ningún caso.

Asegura que después de ese día ha seguido viendo a Rubia, y a su familia, ha ido a su casa y a la piscina con otros amigos y se veían a diario, pasaban mucho tiempo juntos e iban a fiestas y en una que organizaba la hermana de Rubia habló con ella sobre el robo de los efectos, sin que nadie dijera nada sobre una supuesta relación sexual no consentida.

Reconoce las fotografías obrantes a los folios 154 y siguientes de las actuaciones, y afirma que son unas fotografías tomadas por Rubia con su móvil en la piscina pero mantiene que no son del día siguiente de los hechos sino de mucho después, explicando que el día siguiente bajó con tres amigas, peroesa fotos fueron tomadas dos o tres meses después y estaban con otros amigos vecinos suyos.

Humberto niega también que él cogiera efectos de esa vivienda esa noche. Declara que se enteró de la sustracción cuando el menor vendió las cosas, dos o tres días después y se lo comentó a Rubia y a Natalia y también que él no se aprovechó de la venta de esos efectos.

Sí reconoce Humberto que le pidió dinero a Rubia durante los meses que van desde junio hasta septiembre porque lo necesitaba, ya que estaba pasando una mala racha en ese tiempo, que cuando empezó a trabajar quería devolvérselo, y que justamente el día antes de la denuncia había pensado que cuando cobrara el primer sueldo se lo devolvería, pero no lo ha hecho, desde 2018, porque no sabe cómo.

Afirma que no sabe cuánto dinero le dio Rubia exactamente, no era una cantidad semanal sino de vez en cuando, él le decía lo que le pasaba y le preguntaba que si le podía dejar algo, lo que ella quisiera, y ella se lo daba porque le veía muy mal, no la presionaba, aunque puede ser que ella se sintiera presionada porque eran amigos, negando que él dejara de hablarla si Rubia no le daba el dinero.

Respecto a estas entregas de dinero que por parte de Rubia, el acusado afirma que hay un montón de gente que lo ha visto y en relación con una conversación de Whatsapp del móvil de Rubia de 5 de enero de 2019 que constan en la página 150 y ss de las actuaciones, dice que recuerda la misma y que se quedó muy extrañado por la forma en la que Rubia hablaba, no creyendo que fuera ella quien la mantenía porque Rubia ya sabía que él había empezado a trabajar el día uno de enero de ese año y que le iba a devolver el dinero y él le decía a ella en esa conversación que la quería porque así se lo decían ambos habitualmente ya que se consideraban los mejores amigos. Por ello entiende que si Rubia denunció estos hechos pudo ser porque había iniciado un acercamiento con su madre, manifestando que no sabe cómo se enteró la madre de Rubia de que ésta había mantenido relaciones sexuales ese día.

El acusado Hipolito afirma que los hechos sucedieron en la noche del 16 al 17 de junio, y que se acuerda de ello perfectamente. Declara que no conocía a Rubia con anterioridad a este día, que la conoció esa noche y explica que fueron a su casa porque estaban en la casa de un amigo, habían tomado alcohol y estaban "contentillos" y el menor y él comentan que les gustaría tener relaciones sexuales con alguna chica ante lo cual Humberto les dijo que a lo mejor podía hablar con alguna porque él tenía muchas amigas. Rubia le contestó diciéndole que a ella no le importaba que bajaran a su casa, porque así les conocía mejor, por lo que efectivamente lo hicieron.

Hipolito dice que no sabe por qué Humberto la llamó a ella, negando que fuera porque Rubia tuviera una discapacidad e insistiendo en que él no lo sabía y que a Rubia no se le nota, solamente tiene algo en la forma de andar o de mirar pero él no se enteró de la discapacidad de Rubia hasta una fiesta a la que les invitó Alicia la hermana de Rubia, después de estos hechos y se lo dijo, afirmando el acusado que él se quedó en shock.

Mantiene que cuando llegaron a la casa, sobre las tres y media, les vio Rubia por la ventana y Natalia les abrió la puerta. Estuvieron picando algo tranquilamente, fueron al salón, estuvieron fumando un cigarro y se levantaron el menor y Rubia y el primero le indicó a él que fuera con ellos, diciéndole "vente, vente". Sin embargo al entrar a la habitación él ya sabía que el menor y Rubia querían hacer algo juntos y añade además que al entrar en la casa no vio bien a Rubia pero luego se dio cuenta de que a él la chica no le gustaba y por eso salió de la habitación.

El acusado afirma que volvió al salón en donde estaban Natalia y Humberto, se fumó otro cigarro, vieron una serie y, transcurrida una hora y media aproximadamente, de repente Natalia les pregunta que qué estarían haciendo el menor y su hermana porque tardaban mucho, ante lo cual los tres riéndose dijeron que iba a ver qué hacían. Fueron al lado de la habitación en la que estaban Rubia y el menor, Natalia abrió la puerta, él encendió la luz y se encontraron al menor en calzoncillos en la puerta del baño como escondiéndose y a Rubia tumbada en la cama, tapándose los pechos, afirmando que no tenía nada de ropa. Natalia le preguntó a Rubia si estaba bien y ella le contestó que sí y que volvieran al salón y enseguida iban ellos. Los tres, esto es Natalia, Humberto y él volvieron al salón y unos minutos después vinieron Rubia y el menor.

Mantiene también que Natalia estaba "proactiva", al parecer en relación con la posibilidad de realizar actos de contenido sexual, y que estuvieron un rato, Natalia y el menor en la habitación cuando acabó el acto con Rubia, y el menor salió haciendo comentarios sobre los pechos de ella como si se los hubiera enseñado.

Afirma que después dijeron que les gustaría ver la piscina y fueron a la misma tranquilamente, se dieron un chapuzón, les dejaron unas toallas y les enseñaron las habitaciones en las que iban a dormir. Él y el menor estuvieron a la habitación de Alicia, donde supuestamente pasaron los hechos, Humberto y Rubia en la habitación de ella, Natalia estaba en su habitación y se supone que el padre también estaba durmiendo arriba. Afirma que estuvieron durmiendo hasta antes de la siete y media porque el padre se iba a levantar, y cuando se despertaron desayunaron y Rubia y Natalia estaba con ellos charlando tranquilamente. Rubia no hizo ningún comentario a la relación sexual. Después habló con el menor y éste le confirmó que había tenido relaciones sexuales con Andrea pero que no se lo dijera a su hermana por si se enfadaba.

El acusado mantiene que cuando el menor y él entraron en la habitación en la que iban a dormir, el primero empezó a cotillear la habitación, a abrir las cosas y a mirar dos cámaras que estaban colgadas, una Nikon y una Canon, y que él le dijo que no cogiera nada, que las chicas se habían portado bien y que seguramente les invitarían más veces por lo que el menor le respondió que no iba a coger nada, pero cuando estuvieron desayunando él se dio cuenta de que el menor quería marcharse y tenía el abrigo agarrado. Cuando salieron el menor les dijo que tenían que ir a DIRECCION001 y ellos le dijeron que no querían y el menor les enseñó las cámaras que tenía debajo del abrigo, ante lo cual él le recriminó que las hubiera cogido respondiéndole el menor que necesitaba venderlas porque su madre no tenía dinero, y que sabe incluso a quién se las vendió.

Hipolito concluye que el día de los hechos él bajó a la vivienda con la intención de tener relaciones sexuales con Rubia o con alguna chica, pero salió de esa casa sin haberlas tenido ni haber tocado a nadie, porque a él Rubia no le gustaba y se dio cuenta de que su amigo sí iba a tener relaciones sexuales con ella, y asegura que no se habían planteado en ningún momento la idea de tener relaciones sexuales varias personas juntas. Niega que entraran los tres juntos en la habitación la noche de los hechos con Rubia y cree que ella dice esto para agrandar la denuncia, dado que ella tuvo relaciones sexuales consentidas con el menor. Igualmente insiste en que él no vio al menor coger los objetos, que cuando se dio cuenta de que los miraba se lo recriminó y que cuando le dijo que se los había llevado también.

Hipolito aclara que fue Rubia quien dijo en dónde dormía cada uno, y ese día Rubia quería estar como un rato con Humberto, quería hablar con él o algo, porque siempre dice que Humberto es su mejor amigo y le quiere cuidar. Explica que un día le dijo a él que si le podía ayudar con Humberto porque estaba muy "pillada" por él y otro día, delante suyo y sin que Humberto lo pidiera, le dio 56 euros diciéndole que sabía que Humberto lo necesitaba. Se lo entregó de manera espontánea, una vez que estaban sentados en su casa, cree que fue la penúltima vez antes de dejar de bajar a su casa

Mantiene también que ellos han vuelto a bajar a la vivienda pero al menor no le ha dejado bajar más y que le ha extrañado, iban ellos pero del menor Rubia les decía que no le nombraran porque le odiaba.

No sabe por qué les han denunciado, no sabía por qué le detenían hasta que se lo dijo el guardia civil y él se quedó extrañado. Dice que se ha visto con Natalia y con Rubia unas siete veces, hacían planes para verse o para ir a la piscina, y le sorprende mucho la denuncia porque ellos no han hecho nada y le duele. En esas ocasiones nunca les han reprochado hechos de naturaleza sexual, sólo que el menor le tenía que devolver los efectos sustraídos, porque tenían miedo de Alicia y de su madre, y él les dijo que no insistieran porque el menor había vendido las cámaras y que él sabía a quién y se lo podía decir.

También presta declaración en el acto del juicio oral, en este caso en calidad de testigo y con las prevenciones correspondientes por haber sido enjuiciado por estos hechos en la jurisdicción de menores, el menor que estuvo esa noche con Humberto y Hipolito en el domicilio de Rubia y, pese a las declaraciones de los dos acusados, él niega haber tenido relaciones sexuales con la misma, manteniendo que Natalia, la hermana de Rubia sí le dio un beso.

Afirma el menor en su declaración que fueron a la casa de Rubia, a la que no conocía, porque estaban en una casa abandonada y a Humberto se le ocurrió contactar con alguien que les diera cobijo y llamó a Rubia que tenía una casa con piscina cubierta, estuvieron en el salón de la casa y es posible que en algún dormitorio, aunque no lo recuerda, y al final no se bañaron en la piscina. Rubia les dijo que no podían hacer ruido porque estaba su padre en la planta de arriba leyendo, así que permanecieron los cinco en el salón viendo una serie. Niega haberle dicho a Hipolito que mantuvo relaciones sexuales con Rubia.

Reconoce sin embargo haber sustraído de la casa los objetos, entre ellos las cámaras y el dinero, así como que la sustracción la realizó el sólo, sin previo concierto con los acusados, pero mantiene que cuando salieron de la casa se repartieron lo sustraído, llevándose cada uno una cámara y distribuyendo los 150 euros entre los tres. Respecto a esta cantidad sí dice que uno de los dos acusados estaba con él cuando la cogió, sin recordar cuál de ellos.

Después, según refiere, Humberto le dijo que Rubia les reclamaba que devolvieran los objetos sustraídos y que él le había contestado que ellos no sabían nada.

Mantiene que con posterioridad él no tuvo más contacto con Rubia y su hermana, aunque sabe que se mudaron al domicilio de su madre, cerca de su casa.

Frente a esas declaraciones de los tres implicados en los hechos, los acusados, y el menor ya enjuiciado en la jurisdicción correspondiente, la versión que ofrecen de lo sucedido, tanto Rubia como su hermana Natalia, aunque la de esta última coincida en parte con el relato de Humberto y de Hipolito, es muy diferente.

En primer lugar, respecto de Rubia , hay que recordar que la misma no había prestado declaración con anterioridad en el procedimiento judicial, aunque hubiera realizado varias exploraciones a efectos de la práctica de diversas pruebas periciales, que lo ha hecho en el plenario asistida de una persona especializada por si, dada su discapacidad, era preciso que fuera asistida por algún motivo por la misma, y que, pese a lo que constaba en informes médicos forenses sobre dificultades para que la denunciante prestara testimonio sobre los hechos, este Tribunal ha podido comprobar que expone con claridad su versión de lo sucedido respecto al núcleo de los mismos, pese a que pueda incurrir en errores o contradicciones con el resto de las declaraciones en lo relativo a detalles periféricos o accesorios.

Así, en el acto del juicio oral Rubia explica que conocía a Humberto, a través de Instagram, y una noche del verano de 2018 fue a su casa con otros chicos, esto es Hipolito y el menor no enjuiciado en esta causa, a los que no conocía previamente, porque le llamó por teléfono Humberto, y le dijo que iban a ir a su casa. Mantiene que ella le dijo que no bajaran, que era muy tarde, pero ellos no le hicieron caso y se presentaron allí, saltaron la valla y les vio en la puerta, y entonces ella les abrió y les dejó pasar porque Humberto empezó a dar golpes. Refiere que no se le ocurrió avisar a su padre porque en ese momento entró en un modo de nerviosismo y tenía miedo, a las repercusiones que luego pudiera tener.

Reconoce que no estaba sola en su casa, que su padre estaba en el piso de arriba, dormido, y que durante la noche apareció su hermana Natalia, pero, frente a lo que mantienen los acusados y su propia hermana como luego se expondrá, Rubia dice que cuando los acusados llegan a su casa, su hermana Natalia no estaba, que llegó como diez minutos más tarde, sobre las 2 y media aproximadamente.

Afirma que cuando llegan los acusados estuvieron hablando con ella y le repitieron que querían "hacer un trío", y que ella les decía que no quería hacer nada y que no le gustaban los tríos, así como que ellos estaban por toda la casa pese a que ella les advertía de las zonas por las que no tenían que pasar.

Declara que después ella estuvo un rato hablando con Humberto en la habitación más grande, y que él intentaba convencerla de que hicieran el trío y mantiene que luego fueron los otros dos a la habitación, y es cuando la tiraron contra la cama y pese a que ella les decía que no todo el rato, que no quería y les intentaban quitar de encima suyo, ellos continuaban, la tenían presionada contra la cama y ella no podía hacer nada, ni decir nada, porque le taparon la boca y cerraron la puerta. A continuación, según su relato, Hipolito y el menor la empezaron a tocar por todo el cuerpo mientras Humberto estaba a un lado de la cama riéndose. Afirma que la tenían bien presionada y tapada la boca, y así le tuvieron un buen rato de la noche, riéndose, que apagaron la lámpara de la mesilla que estaba encendida para que ella no viese lo que hacían pero ella se estaba dando cuenta de todo y hacía fuerza para quitarles de encima, pero no podía.

Aclara que todo esto se produce en la habitación de su hermana Alicia y estaban los tres acusados, el menor fue quien la empuja hacia la cama y la tumba, ella se intenta levantar pero no puede y la sujetan entre Hipolito y el menor mientras que Humberto, que no hizo fuerza contra ella se ríe y mira. La tocaron el menor y Hipolito por todo el cuerpo, le levantaron la camiseta, sin llegar a quitarle el sujetador y el menor, mientras Hipolito la sujetaba las manos, le quitó el pantalón y la penetró, y la introdujo los dedos en la vagina y la penetró con el pene sin llegar a eyacular.

Rubia mantiene también que cuando entraron todos en la habitación su hermana todavía no había llegado, y que Natalia apareció cuando ellos estaban ya en la habitación y porque oyó el ruido que hizo la lámpara cuando se cayó, abrió la puerta de la habitación que estaba cerrada y ellos encendieron las luces y dijeron que no pasaba nada. Mantiene que cuando sucedieron los hechos no pudo llegar a gritar porque los acusados le taparon la boca y le estaban haciendo fuerza, por lo que pese a que sabía que su padre estaba arriba no podía avisarle ni pedirle ayuda. Dice que ella estaba llorando pero su hermana no lo vio porque ellos la taparon con una manta y ella no pudo decirle nada a su hermana ni ésta se dio cuenta porque fue un momento, Natalia abrió la puerta, vio y se fue.

Afirma que la agresión terminó porque Hipolito dijo que ella no quería hacer nada y que para eso se iban, y se vistieron y se fueron. Refiere que ella tardó como 15 minutos en salir después de la habitación, se sentía muy mal, no entendía lo que le acababa de pasar, estaba nerviosa, temblando, lloró ella sola, habló un momento con su hermana Natalia, sin decirle nada de lo que había pasado porque estaba en estado de shock y se acostó. Rubia niega que estuvieran viendo la televisión después de estos hechos, aunque afirma que sí lo hicieron antes, pero no tomaron nada de picar ni copas.

Igualmente declara que ella se percató esa misma noche de que faltaban cosas, en su mesilla y por el cuarto, que los acusados, sin saber cuál de ellos lo hizo, cogieron un altavoz de música de ella, un reloj bastante caro, dos cámaras de fotos de su hermana y dinero, lo intentó recuperar, reclamándoselo por WhatsApp pero ellos le decían que no se habían llevado nada y ella les contestaba que no era posible porque antes estaban esos objetos en su casa. Reconoce que Humberto le dijo que podía ayudar a recuperar lo que habían sustraído, pero luego no le devolvió nada, no intento ayudar a recuperarlo.

Rubia dice que se ha visto con Humberto después de estos hechos porque dicho acusado le pedía dinero. Reconoce que le entregó a Humberto cantidades de dinero después de lo sucedido esa noche, durante dos o tres meses, manteniendo que eran 250 euros, una semana sí y otra no, sin que el acusado le haya devuelto ese dinero. Explica que se lo daba porque Humberto le insistía por el WhatsApp y presionaba para que lo hiciera, diciéndole que le hacía falta para su familia, o para su madre, que no tenía para comer, ni para ropa, pero dice que no le anunciaba ningún mal si no se lo daba, ni dejaba de hablarle, aunque sí mantiene que si algún día no le entregaba dinero, Humberto bajaba a su casa con los otros dos acompañantes y golpeaban en su ventana. Respecto a esto afirma que los tres implicados acudieron a su casa en distintas ocasiones, y dieron golpes fuertes a la ventana, que ella no sabía lo que querían, imagina que para asustarla, al día siguiente se lo decían ellos por WhatsApp.

No sabe cuánto dinero le ha dado en total a Humberto. El dinero para dárselo a Humberto se lo quitaba a su hermana mayor, Alicia, quien se enteró porque veía que le faltaba dinero cada día en la cartera y le preguntó. Humberto no le dijo que le podía pasar algo si no le daba dinero.

En cuanto a por qué denunció estos hechos tantos meses después, Rubia declara que tardó en denunciarlo porque le daba miedo hacerlo por si los acusados volvían a hacerle algo y que no le contó nada a su hermana cuando se fueron los acusados porque en ese momento estaba bloqueada. Al ser preguntada sobre las fotografías de los folios 152 y siguientes, posteriores a la noche del 16 de junio y en las que aparece en la piscina de su casa junto con Humberto y otros dos chicos, afirma que les invitaba porque no sabía lo que podían volver a hacerla, en esas fotos estaba asustada pero lo llevaba por dentro, tenía miedo porque eran muy insistentes.

Explica también que al principio sólo contó lo del robo porque no sabía cómo se lo iban a tomar sus padres y por vergüenza, pero cuando denuncia lo del robo, su madre, con la que se había ido a vivir en diciembre de 2018, se entera por su hermano de que los acusados habían dicho que ella había tenido relaciones sexuales consentidas con ellos y le dijo que la iba a llevar al ginecólogo y ella contestó a su madre "por ahí sí que no voy a pasar" porque ella no había querido tener esas relaciones y llorando, contó lo que le había pasado, que fue obligada, de la forma anteriormente expuesta, a mantenerlas lo cual no había relatado con anterioridad a nadie.

Rubia explica que tiene una discapacidad, que antes de esto no recibía tratamiento pero que ahora va al psicólogo una vez a la semana, a una terapia en grupo y al psiquiatra que le prescribe medicación. Niega que tenga dificultad para recordar las cosas si pasa mucho tiempo, reconoce que ha transcurrido mucho desde estos hechos, pero afirma que recuerda perfectamente lo principal.

Mantiene que ella no sabía que Humberto fuera homosexual pero que él si conocía, con anterioridad a estos hechos, que ella tenía una discapacidad especial porque él tenía una amiga que tenía otra amiga que iba con ella a un centro así que entiende lo sabía antes de estos hechos.

Comparece también como testigo en el acto del juicio Natalia, conocida como Natalia y hermana de Rubia.

Respecto a lo sucedido la noche del 16 al 17 de junio de 2018, Natalia mantiene, segura de que fue ese día, que llegó a su casa entre las dos y las tres de la mañana y estaba Rubia en la cocina y le dijo que iban a bajar tres amigos por lo que se quedaron las dos en la cocina hablando entre ellas, y de repente estaban dando en la ventana, cree que era Humberto, ya que no llamaron al telefonillo, sino directamente a la ventana y su hermana les abrió y se fueron todos al salón.

Natalia explica que conocía a Humberto de tiempo atrás, porque habían tenido amigos en común, pero no era una relación de amistad, sino de conocidos del pueblo, a los otros dos no les había visto antes. Por eso aclara que cuando su hermana le dijo que iban a bajar tres chicos y que uno de ellos era Humberto, como ya conocía a éste dijo que no había problema ya que su hermana le comentó que iban a estar viendo la tele y de hecho así lo hicieron todos juntos en el salón y que su hermana abrió la puerta cuando llegaron los acusados sin que le manifestara a ella antes preocupación, temor o deseo de que no entraran esos chicos en la casa. Su hermana no le comentó que los acusados iban a su casa porque querían hacer un trío.

Afirma que ella empezó a hablar, con Hipolito y con el menor para conocerles y su hermana y Humberto estaba en otra parte del salón, que es muy grande. Al poco el menor y Hipolito empezaron a salir del salón, y su hermana se puso nerviosa porque estaban por las habitaciones y regresaron al salón, pero después volvieron a salir y Rubia se enfadó con ellos porque estaban en la parte de arriba de la casa. Natalia afirma que en un momento dado ella dijo que se iba a dormir y vio que estaban todos, los cuatro en la habitación de Alicia, pero estaban todos vestidos, hablando, y no vio nada raro. Ella se fue a dormir y trascurridos 10 o 15 minutos escuchó un golpe, superfuerte y pensó que qué estarían haciendo, por lo que se levantó y volvió a entrar a la habitación. Entonces, según mantiene, encontró a Humberto, tumbado, en la cama, a su hermana tapada hasta la cabeza, a Hipolito en calzoncillos y vio al menor lanzarse hacia la puerta del baño que estaba dentro de la habitación. Asegura que se quedó sorprendida por la situación, dijo "bueno, vosotros sabréis lo que hacéis" y Humberto salió con ella y le dijo que iban a hablar de cosas del pasado. Entonces Humberto se fue un rato con ella y estuvieron hablando de cómo les iban las cosas porque llevaban mucho tiempo sin verse, hasta que ella le dijo que se quería dormir y que se fuera Humberto con ellos ya que su hermana estaba con Hipolito y con el menor y Humberto volvió a la habitación con su hermana y con los otros dos chicos y ella no supo más.

Precisa Natalia que cuando escuchó el ruido estaba en su habitación y le extrañó porque las puertas son muy gruesas y cuando entró en la habitación comprobó que se había caído una lámpara. Entró sin llamar a la habitación pero esa puerta cuesta un poco abrirla, y realmente no llegó a entrar, asomó la cabeza. Vio que Humberto estaba en el costado de la cama, recostado y se estaba riendo, por lo que entendió que no había peligro, Hipolito se estaba como tapando porque estaba en calzoncillos y se cubría sus partes y al menor no le vio, pero sus pantalones estaban por el suelo. Humberto estaba vestido, la luz estaba encendida, su hermana no le dijo nada, estaba tapada hasta la nariz, con el edredón, no sabe si estaba desnuda o vestida, entre la ropa del suelo no vio sus pantalones y como Humberto estaba riéndose y Hipolito como muerto de vergüenza, no se pudo imaginar lo que estaba pasando. Cuando los chicos se fueron de la casa su hermana no le comentó lo sucedido y en los días posteriores tampoco.

Insiste la testigo, en que ella no hizo nada cuando vio la escena que ha descrito, pese a la minusvalía de su hermana porque no pensó que estuviera pasando nada, y tampoco avisó a su padre, Humberto la sacó de la habitación y no pensó más. En cuanto a si vio algún gesto de preocupación o de temor en alguno de los chicos, como si hubieran hecho algo prohibido, mantiene que Hipolito no la miraba a la cara, se estaba tapando sus partes porque estaba en calzoncillos y estaba mirando a Humberto. No vio que su hermana tuviera algún gesto de preocupación, temor o incomodidad porque estaba tapada hasta la nariz. Y no le preguntó a su hermana si había tenido relaciones con alguno de los chicos, sólo que a qué hora se habían ido y le dijo que en la madrugada. No sabe si los acusados habían estado antes en su casa y si fueron después.

Natalia declara que no se dio cuenta de que habían sustraído unos efectos ese día, se lo cuenta su hermana cuando explota todo, pero recuerda que un día que ella volvía a su casa tarde, su hermana subía andando, pese a que era de madrugada, buscando al menor o a estos chicos, porque le habían robado 200 euros o algo así, y cree que esto fue con anterioridad a estos hechos. A ella le ha faltado dinero de la mesilla y Rubia le dijo que habían sido ellos, que lo había cogido para dárselo.

Sabe que Rubia le daba dinero a Humberto porque lo ha contado ella, pero no lo ha visto.

Se enteró de que su hermana mantiene que esa noche sufrió una agresión sexual bastante tiempo después de lo sucedido, porque su hermana esa misma noche no contó nada, y cree que transcurrieron cinco o seis meses desde que pasó hasta que ella se enteró. Esto sucedió, según explica, porque su madre le preguntó a Rubia si había tenido relaciones sexuales con alguno de estos tres chicos y ella estaba presente, su madre le preguntó a su hermana si había tenido relaciones sexuales con Humberto y ella lo negó y entonces su madre le dijo que iban a ir al ginecólogo y fue cuando Rubia se puso a llorar diciendo que no podía y contó lo de esa noche y dijo que no lo había contado por miedo. Afirma que cuando saltó la noticia "reconstruyeron los hechos" en cuanto a qué día fue, asegurándole Rubia que ella había estado en la casa ese día, pero no consensuaron una versión de lo que sucedió.

Natalia explica es una de las personas que mejor conoce a Rubia y dice que a veces suelta cosas "infantiloides", pero nunca ha mentido para decir cosas tan fuertes como estas, cree que si es cosa seria, siempre dice la verdad, si es alguna tontería, pues sí que se le puede escapar alguna mentirijilla. Considera que Rubia no se confunde en detalles, aunque en este caso en particular sí se confundió con las fechas, y con detalles, su hermana decía que ella no estaba pero luego la dijo que sí, y ella mantiene que efectivamente ese día estaba allí.

Natalia afirma que en el pueblo todo el mundo sabe que Rubia presenta una discapacidad porque su hermana iba una escuela especial que estaba en el pueblo y Humberto y su hermana eran amigos de unas chicas de esa escuela a las que los acusados conocían. No recuerda sin embargo que ella le comentara esta cuestión a Humberto antes de estos hechos.

Además de estas declaraciones relativas al día de los hechos y a lo que sucedió en la vivienda, se han practicado en el plenario las declaraciones testificales de los padres de Rubia, Maximino y Eva María, de la hija de ambos y hermana de Rubia, Alicia, sobre la forma en que tuvieron conocimiento de los hechos y formularon denuncia por ello, y de los agentes de la Guardia Civil respecto a la instrucción que realizaron para el esclarecimiento de los hechos.

En primer lugar la madre de Rubia, Eva María manifiesta que en la fecha en la que sucedieron los hechos su hija vivía con su padre, porque entre ellas no tenían buena relación, pero que a partir de diciembre de 2018 se fue a vivir con ella y a primeros de enero se enteró de lo sucedido porque estaba Maximino, su exmarido y padre de Rubia, denunciando la sustracción de los efectos de la que se habían percatado poco a poco y le llamó su hijo por teléfono diciéndole que uno de los implicados, parece que en concreto el menor, estaba manifestando que había tenido relaciones sexuales consentidas con Rubia, por lo que ella le preguntó a su hija sobre el tema, y como Rubia lo negó le dio que la iba a llevar al ginecólogo. Ante esta situación, según mantiene la testigo, Rubia se puso de rodillas, a llorar desconsoladamente diciendo que por ahí no pasaba, que ella no quería, y cuando pudieron calmarla les contó que no había tenido relaciones sexuales consentidas sino que la habían obligado y forzado a hacerlo, relatando la testigo lo que Rubia le contó ese día sobre lo que había pasado y cómo la habían forzado, de forma similar a como la propia Rubia lo expone en el acto del juicio oral. Explica también Eva María que su otra hija, Natalia, le contó después respecto a que efectivamente esa noche entró en la habitación en la que Rubia estaba con los acusados y con el menor y que, tal como la propia Natalia explica en el acto del juicio oral, al escuchar un fuerte ruido entró en la habitación y los vio a los cuatro, preguntando a Rubia que si estaba bien, y no haciendo nada más porque ésta le contestó que sí.

Eva María explica, como madre de Rubia, la afectación que tiene su hija en el desarrollo de la vida diaria como consecuencia de la discapacidad que padece y dice que por ejemplo puede confundir el espacio y el tiempo porque si para otras personas dos años pueden ser mucho tiempo, para ella mucho tiempo es un mes, así como que confunde los días, teniendo que relacionarlos con algo concreto como referente para recordar las fechas.

La testigo mantiene también que su hija es capaz de mentir en cosas pequeñas, aunque no sea capaz de mantener más de una semana la mentira, como si fuera una niña, pero no en cosas importantes como ésta y que además, después de denunciados los hechos no han hablado sobre lo sucedido con Rubia porque así se lo han aconsejado todos los forenses y todos los psicólogos. Respecto a que su hija haya estado ocultando estos hechos sin contárselos a ellos entiende que lo hizo por miedo y que después de la denuncia Rubia ha estado un año sin salir de casa, por pánico, con pesadillas y llorando y chillando.

Afirma también la testigo que su hija está sometida a curatela, la cual ejerce ella, porque económicamente Rubia no se maneja, como tampoco con rutinas como por ejemplo el seguimiento de un tratamiento médico porque se lo tiene que dar ella, por lo que, según afirma, aunque Rubia parece muy "suelta" esto es capaz de hacer cosas por sí misma, realmente tiene bastante dependencia, aunque en estos dos últimos años ha estado muy bien tratada, con mucha terapia y ha avanzado bastante.

Eva María asegura que el problema de su hija era conocido en DIRECCION000 y se muestra convencida de que Humberto lo sabía porque, según mantiene una amiga de Rubia, que acudía al mismo centro especial para personas con discapacidad le presentó a Humberto y tenían otra amiga en común que también padecía una discapacidad.

Afirma la testigo que sabe que su hija les estaba dando a los acusados dinero porque ellos la presionaban diciéndole Humberto que no tenía para comer, que no tenía para pagar la luz, que le hacía falta el dinero y que muchas noches bajaban a la vivienda en la que Rubia residía con su padre a dar en la persiana de su hija para pedirle el dinero, reconociendo que esto se lo cuenta a su hija y comprueban que falta ese dinero porque Rubia se lo ha cogido a su hermana Alicia para dárselo a Humberto.

Añade que había unos mensajes de WhatsApp en los que Humberto le pedía a Rubia dinero y que el último día ella se hizo pasar por su hija en esas conversaciones a través de WhatsApp al enterarse de lo sucedido, comprobando que como su hija mantenía, Humberto le pedía dinero. La transcripción de dichos mensajes constan a los folios 148 y ss de las actuaciones y son a los que parece que se refiere el acusado Humberto cuando manifiesta que en esa conversación Rubia le contestaba de una forma muy extraña y no parecía ella. La testigo afirma que Rubia tenía un sueldo de 200 ó 250 euros semanales y que se lo daba a Humberto además de lo que le quitaba a su hermana Alicia. Respecto a esto, cuando se dieron cuenta de que a Alicia le faltaba dinero, y Rubia reconoció que se lo había cogido ella, la testigo afirma que en principio Rubia le dijo que se lo había gastado en chucherías y en objetos para trabajos manuales, por lo que ella le pidió que le enseñara lo que había comprado o los trabajos manuales, y Rubia finalmente reconoció que se lo había entregado a Humberto.

Igualmente comparece como testigo Alicia , la hermana de Rubia, a quien le fueron sustraídos los objetos la fecha de los hechos y a la cual, según mantiene, Rubia le ha cogido dinero para entregárselo a Humberto, y explica que su hermana le dijo que estaban faltando cosas en la casa, en la que en ese momento ella no vivía, y que desaparecía dinero, y entonces ella fue a la casa y vio que efectivamente a ella le faltaba dinero y objetos como dos cámaras de fotos y un reloj, no sabiendo decir con exactitud si reclama por ello dado que sabe que la compañía aseguradora ha abonado algo a su padre y además entiende que su padre ha efectuado la reclamación en este procedimiento, aunque a ella personalmente no la han indemnizado, ni su padre le ha dado nada.

Explica Alicia que había notado en diversas ocasiones que le desaparecía dinero y que un día se dio cuenta que la faltaban 120 euros y que la única persona que le había tocado el bolso había sido Rubia por lo que le preguntó, y ella reconoció que lo había cogido, manteniendo que se lo había gastado en chucherías y en una cartulina para hacerle un regalo a una amiga, pero entonces empezaron a estar alertas y luego Rubia les reconoció que se lo estaban pidiendo Humberto y Hipolito para pagar un alquiler y que ella se lo daba porque por las noches ellos iban a golpear la persiana de su habitación y ellos se lo entregaban por miedo a que le volviera a suceder lo que luego se enteraron que le había pasado.

Cree que esto se repitió durante varios meses, tres o cuatro, porque ella llevaba tiempo notando que le faltaba dinero pero al principio no podía pensar que se lo quitaba Rubia.

Mantiene también que habló con Leon sobre la sustracción de las cámaras y el reloj, porque el día en que su hermana le llama para contarle que habían desparecido, ella va a la casa, y resulta que está allí Humberto y, efectivamente le preguntó que si él sabía algo sobre cómo han desaparecido los objetos y el acusado le contesta que seguramente ha sido el menor, que no es la primera vez que lo hacía y que le prometía que se los traería de vuelta, que hablaría con él y que estaba harto de que le metieran líos, manteniendo que esto fue a mediados de junio de 2018.

Alicia declara que la sustracción de los objetos y la violación, según la explicación que le daba Rubia, se produjeron un día y que anteriormente le habían quitado dinero en efectivo, de su mesilla, por lo que entiende que antes de la agresión sexual los acusados habían estado en su casa.

La testigo también explica que, pese a que ella tenía suficiente confianza con su hermana, Rubia no le dijo lo de la agresión sexual en un principio, sino que comenzó contando lo de los robos y luego ya le describió la violación a su madre. Igualmente reconoce que aunque ya se sabía lo de la sustracción de los efectos y el dinero sucedida en junio de 2018 y que sospechaban del menor que había estado con Humberto en la casa, Natalia no les cuenta que había "pillado" a estos chicos con Rubia en la habitación.

Maximino, padre de Rubia, en su declaración prestada como testigo en el acto del juicio oral explica que se enteraron de la agresión sexual que denunciaron el 10 de enero de 2019, muchos meses después de haber sucedido cuando su hija vivía en su casa, y que el detonante para que Rubia lo contara es que empezaron a faltar cosas en la casa, y su hermana Alicia advierte que podía ser Rubia quien las cogiera y entonces Rubia acaba contando la agresión.

Declara que cuando sucedió la misma, según les cuenta Rubia, él estaba en la planta de arriba de la casa pero no se enteró de nada porque tras la crisis económica de 2008, tuvo problemas de salud y toma medicación cada noche y no se entera de lo que pasa una vez que se duerme.

Cuando le explican la sustracción de efectos y que han podido ser unos amigos de Rubia, pone la denuncia de la sustracción y da parte al seguro con los datos que su hija le facilita en ese momento, abonándole la entidad aseguradora el valor venal de los efectos, y considera que en su caso la reclamación en esta causa debía hacerla su hija Alicia que es a quien pertenecían dichos objetos.

Considera que lo que su hija le ha contado sobre la razón por la que les daba el dinero a los acusados es una pura extorsión, porque le pedían dinero con amenazas de que si no se lo daban contarían lo que había pasado aquella noche, según les ha contado Rubia y por eso ella progresivamente les da dinero y, según refiere, le hacen cosas peores como drogarla, hechos por los cuales no se ha formulado acusación en la presente causa.

Maximino asegura que son una familia muy conocida en DIRECCION000, y que allí todo el mundo sabe que su hija sufre una discapacidad, casi desde que ellos se enteraron puesto que cuando la adoptaron y la trajeron a España notaron que tenía algún déficit y en nuestro país la diagnosticaron enseguida. Afirma que Rubia tiene un coeficiente intelectual bajo, que donde más se le nota es en el cálculo mental y que además tiene una mentalidad infantil, de niña de 13 o 14 años, por lo que considera que es influenciable y manipulable. Aclara que Rubia diferencia el dinero pero no comprende el valor del mismo, si es mucho o poco.

Maximino explica que cuando van a efectuar la denuncia por las sustracciones se enteró de la agresión sexual aunque no recuerda exactamente cómo pero está convencido de que lo que cuenta su hija es cierto y que además los acusados conseguían que les diera el dinero porque ella temía profundamente que se supiera que había mantenido relaciones sexuales con ellos y considera que Humberto, al que conoce perfectamente del pueblo al igual que a su familia, es el auténtico estratega de todo lo sucedido y fue quien lo preparó.

También declara como testigo el representante de la entidad aseguradora Zurich, con la que Maximino tenía contratada una póliza de seguro de la vivienda que obra a los folios 835 y ss de la causa y explica que efectivamente el asegurado dio un parte por la sustracción de efectos en su vivienda, con un relato de hechos que según expone le ha contado su hija discapacitada, habiéndole indemnizado en la cantidad de 1743 euros según la tasación pericial que consta a los folios 459 y ss de las actuaciones.

Los agentes de la Guardia Civil con carné profesional números NUM006 y NUM007 fueron el Instructor y el Secretario de las diligencias policiales y ratifican en el acto del juicio oral las diligencias que practicaron para el esclarecimiento de los hechos, entre las que se encuentra la inspección ocular de la vivienda que consta a los folios 199 y ss del Tomo 1 de las actuaciones y a la que se acompaña un amplio reportaje fotográfico del interior y exterior de la vivienda en la que se producen los hechos.

Finalmente se ha practicado prueba en relación con la discapacidad que padece la víctima de los hechos y sobre la incidencia de la misma en su exposición de los hechos así como en relación con la valoración de la credibilidad del testimonio de Andrea.

En primer lugar respecto de esta cuestión, a los folios 194 y ss del Tomo 1 de las actuaciones se encuentra unida la documentación expedida por la Comunidad de Madrid en la que en el dictamen técnico facultativo se hace constar que Andrea presenta un retraso mental ligero, y hemiplejía izquierda con parálisis cerebral por sufrimiento fetal perinatal, siéndole reconocido un grado de discapacidad del 49%.

Partiendo de ello y del relato que Andrea realizó de los hechos, en primer lugar declaran los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales NUM008, NUM009, en el que también participó la agente nº NUM010, los cuales emiten un informe técnico policial, obrante a los folios 389 y ss del Tomo II de las actuaciones partiendo del atestado realizado, de la entrevista con los padres de la víctima y con ella misma, y en el que concluyen que el testimonio vertido por Andrea ( Rubia) presenta detalles que apoyan su verosimilitud, es decir, es compatible con una experiencia vivida ratificando ambos dicho informe y de manera íntegra sus conclusiones en el acto del juicio oral.

En el acto del juicio los referidos agentes explican que practicaron la exploración de la víctima porque tienen un protocolo para ello cuando se trata de víctimas especialmente vulnerables, realizando tal exploración el domicilio de las víctimas en el que primero hablan con las personas de referencia y luego con las víctimas.

En este caso, según mantienen, llegaron, tras efectuar la exploración, a la conclusión de que el testimonio de Rubia era verosímil porque la misma mantuvo el relato que había hecho con anterioridad, aportó detalles significativos, su versión era congruente, expone detalles sensoriales que corroboran su testimonio porque si ella no los hubiera vivido y sentido no podría describirlos, con verbalizaciones que denotan que cuenta una experiencia vivida. Además entienden que Rubia, por su discapacidad, es una persona manipulable.

Respecto a la posible influencia del tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta que se efectúa la denuncia, los agentes explican que la víctima hizo un relato desorganizado, sin un orden cronológico, pero consideran que esto puede ser consecuencia de su discapacidad, de forma que entienden que Rubia no fabula sino que no coloca las cosas cronológicamente. Afirman igualmente que el lapso de tiempo transcurrido desde los hechos hasta la exploración puede afectar a que olvide detalles pero no a lo que sí recuerda.

Aclaran que cuando dicen que la víctima presenta como rasgo el de la deseabilidad social, se refieren al deseo de agradar y que Rubia les reconoce que era la primera vez que tenía amigos, porque ella siempre o casi siempre estaba en casa, lo que es bastante común en este tipo de víctimas.

También añaden que cuando mantienen que lo que relata se corresponde con las leyes de la naturaleza supone que es posible que el suceso ocurra, no es algo irreal y que no pueda haber sucedido en la realidad.

Comparecen en el acto del juicio como peritos las psicólogas forenses Marcelina y Mariana , adscritas al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y las cuales emitieron un informe pericial psicológico a solicitud del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial, que ratifican en el acto del juicio oral y que consta a los folios 642 y ss del Tomo 2 de las actuaciones.

En dicho informe las peritos concluyen que el testimonio de la peritada reúne criterios de credibilidad, sustentándose principalmente la hipótesis de la posible ocurrencia de los presuntos hechos denunciados. Además entienden que Andrea tiene capacidad suficiente para ofrecer un testimonio asentado en la realidad acerca de episodios autobiográficos y si bien puede ser fácilmente sugestionable, la tendencia a la fabulación no es una característica principal de la discapacidad que presenta. La peritos también incluyen en sus conclusiones que Andrea presenta sintomatología ansioso-depresiva de intensidad medio-alta, con impacto en su funcionamiento cotidiano, que la entrevistada relaciona con la ocurrencia de la presunta victimización denunciada, debiendo tenerse en cuenta que las propias características de la explorada inciden en la forma de manifestarse las reacciones emocionales a acontecimientos vitales estresantes.

En cuanto al método utilizado para realizar su informe, en el acto del juicio oral las peritos explican que primero se hace una entrevista estructurada a los padres de Rubia para conocer la situación, luego pasan a la exploración psicológica y le aplican una prueba psico-diagnóstica, revisan la documental y con toda la información recabada, realizan análisis del testimonio siguiendo un método hipotético deductivo a través del cual las peritos constatan el nivel de coherencia del testimonio no observando una tendencia ampliatoria de la información en elementos centrales.

Respecto a la discapacidad de Rubia, las peritos consideran que el hecho de que tuviera esa discapacidad, ese retraso mental, determina que sea más difícil que pudiera mentir.

También resaltan como característica de Rubia la deseabilidad social, ya que le cuesta tener un grupo social propio, y eso hace que sienta la necesidad de integrarse más, porque ella sufre por eso ya que se da cuenta de que es distinta, que no tiene amistades como el resto de amigos, tiene mucha dificultad para sintonizar con los demás, por sus propias características, todo lo cual le hace más vulnerable a cualquier propuesta que pueda venir por alguien que la ha hecho sentir que es una persona cercana a ella, lo que también la convierte en muy influenciable.

En cuanto a la incidencia del paso del tiempo desde que suceden los hechos hasta la primera exploración practicada por la Guardia civil y la que ellas realizan, las peritos consideran que no ven elementos de la influencia de interrogatorio sugestivo ni que les hagan sospechar de interferencias, por ejemplo, del contexto familiar o social cercano, ya que no han apreciado una reelaboración distinta a la que se mantiene inicialmente y descartan la hipótesis de que el relato sea consecuencia de una mentira deliberada.

Finalmente han comparecido al acto del juicio oral para ratificar los informes que han emitido y que constan en las actuaciones, los Médicos Forenses Dª Rafaela que ratifica su informe de 10 de mayo de 2019, obrante a los folios 581 y 582 de la causa, D Gerardo, quien ratifica su informe de 8 de mayo de 2019 que consta a los folios 955 a 957 de la causa, y el médico forense Herminio cuyo informe consta al folio 1219 de las actuaciones y que igualmente ratifica en el plenario.

Los tres médicos forenses coinciden en que no se puede concretar la edad mental de Andrea porque para ello habría que haberle realizado un test psicotécnico de inteligencia, que no se efectuó porque es una competencia de los psicólogos.

En cuanto a si la discapacidad de Rubia es apreciable en una persona que mantenga un pequeño contacto con ella entienden que no es así si se habla de cuestiones superficiales con ella, pero depende también de la profundidad de la conversación, aunque puede pasar desapercibida porque en el aspecto físico no se evidencia nada como sí sucede en otros trastornos. Además ella tiene una cierta capacidad para hacer una vida independiente, es decir, ella puede ir a comprar una barra de pan y volver a su casa y relacionarse y hacer una vida relativamente sencilla que puede producir que su retraso puede no sea identificado, aunque entienden que sí se puede percibir en cuestiones más complejas.

En cuanto a la conclusión de Dª Rafaela respecto a que no se puede emitir un diagnóstico de estrés postraumático en el caso de Rubia como consecuencia de estos hechos la perito aclara que tampoco se descarta, ya que Andrea presentaba una afectación general, compleja y multifactorial derivada de muchas cuestiones, entre ellas de estos hechos que ella refería pero que se asociaba también al propio procedimiento judicial, a la preocupación que tenía por su familia, que lo estaba pasando mal, ya que, aunque es una mujer adulta, psíquicamente es más infantil que una persona sin una discapacidad y resulta muy complicado diferenciar y de alguna forma aislar exclusivamente todas las sintomatologías que ya presenta a una cuestión exclusiva, puntual. Señala también que el hecho le había afectado mucho por ser engañada, ya que ella confiaba en las personas que la agreden y la roban, por lo que vivía también como una decepción y un sufrimiento porque se habían aprovechado de ella como consecuencia de su vulnerabilidad. También explica que el que no tuviera, en su caso, estrés postraumático no invalidaría que diga la verdad sobre lo ocurrido. Hay que tener en cuenta que cuanto más normal, cuanto menos discapacidad tiene una persona, más sufrimiento va tener por este tipo de sucesos porque es más consciente de las repercusiones y del hecho en concreto.

TERCERO.- Como consecuencia de toda la prueba expuesta este Tribunal entiende, en primer lugar en relación con la agresión sexual, que partiendo de la conclusión a la que llegan los peritos sobre la credibilidad del testimonio de Rubia, y de la propia apreciación de la Sala en el acto del juicio oral, la declaración de Rubia, víctima de los hechos es creíble y acredita la forma en que los acusados cometieron los mismos respecto al delito contra la libertad sexual, por entender que dicho testimonio reúne los requisitos para ello pese a las contradicciones en las que la víctima pueda incurrir en relación con datos accesorios incluso con la declaración de su hermana como a continuación se expondrá.

En primer lugar hay que tener en cuenta que los dos acusados en el presente procedimiento, reconocen que estaban de fiesta, y a Hipolito y al menor no enjuiciado en esta causa les apeteció tener relaciones sexuales con una chica, siendo evidente que les daba igual con quién porque optaron porque Humberto llamara a alguien a quien ellos no conocían, lo que acredita que su intención era, claramente satisfacer sus deseos sexuales, no compartir una relación sexual con una persona a la que conocieran y por la que se sintieran atraídos, sino que les daba igual con quién lo hicieran.

Hay que decir además que, como se ha expuesto, Rubia mantiene que los acusados le dijeron que querían hacer un trío, y que ella se negaba porque no le gustan esas experiencias, y que Humberto la intentaba convencer de que lo hiciera con sus amigos, y esto era lo que el citado acusado hablaba con Rubia esa noche, no charlaba tranquilamente con ella como dos amigos, y esto resulta corroborado por el hecho de que Humberto, encargado de conseguir una mujer con la que sus amigos mantuvieran relaciones sexuales, no telefoneó a dos amigas, sino que llamó a Rubia, sin que él supiera que su hermana estaba en la casa, por lo que parece que el encuentro sexual que sus amigos querían tener iba a ser con una sola chica. Esto queda confirmado también por el relato de Hipolito cuando explica que, según su versión, cuando Rubia y el menor se iban a una habitación juntos, éste le dijo que se fuera con ellos, y él no lo rechazó diciéndoles que no iban a estar los tres juntos, sino que efectivamente se fue con ellos a la habitación, aunque mantenga que salió inmediatamente cuando vio que Rubia y el menor iban a tener relaciones sexuales, lo cual, lógicamente resulta totalmente contradictorio.

Es evidente por lo tanto que Humberto contacta con Rubia para que sus amigos hagan un trío, esto es mantengan con ella una relación sexual con los dos al mismo tiempo.

Tanto Humberto como Rubia aseguran que no se conocían antes físicamente, aunque mantenían una intensa relación a través de las redes sociales, y existen dudas de que efectivamente así fuera porque se afirma por la familia de Rubia que los acusados habían sustraído dinero de la casa con anterioridad a este día, pero dado el tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta que se formula la denuncia, ello puede ser debido a un error y en consecuencia hay que partir de que efectivamente los acusados, el menor no enjuiciado, y Rubia, no se conocían con anterioridad, por lo que resulta creíble el testimonio de ella respecto a que no quería hacer ningún trío ni mantener relaciones sexuales con dos jóvenes que no sabía quiénes eran, cuando parece que en su caso, su único interés podía estar en conocer a Humberto.

Los acusados reconocen que no llamaron al telefonillo del exterior de la vivienda, sino que, según mantienen, Rubia les vio desde la ventana y les abrió la puerta tanto del exterior como de su casa, mientras que Rubia y Natalia aseguran que saltaron la valla y golpearon la puerta, según afirma Rubia, o la ventana, según explica Natalia, siendo este detalle indiferente puesto que, a continuación ellas les abrieron la puerta.

Hay que explicar en este momento que existen evidentes diferencias y contradicciones entre las versiones de Rubia y Natalia en relación a si esta última estaba ya en la vivienda cuando llegaron los acusados y el menor, como mantiene Natalia, o si llegó después, cuando se estaban produciendo los hechos, como afirma Rubia, considerando este Tribunal más creíble la versión de Natalia de que efectivamente ya estaba en su domicilio cuando aparecieron los tres y que incluso Rubia le había dicho que iba a ir Humberto, a quien Natalia conocía con dos amigos, como ella mantiene, asegurando que no le dio importancia porque Rubia le dijo que iban a ver la televisión juntos lo que a Natalia le pareció normal, porque su relato, en cuanto a lo que sucedió desde que llegaron a la vivienda entre las dos y las tres de la madrugada, hasta que se fueron en hora cercana a las siete de la mañana, es más congruente y coincidente en buena parte con lo que expresan los propios acusados, que el de Rubia.

Sin embargo ello no implica, al entender de este Tribunal, que Rubia falte a la verdad en cuanto el hecho nuclear de la acción dirigida contra los acusados, debiéndose partir para ello de la propia discapacidad de la víctima, que afecta según los peritos al relato de datos accesorios y al recuerdo de fechas y situación concreta de lo sucedido pero no a situaciones relevantes, al tiempo transcurrido desde que los hechos se producen hasta que se denuncian, y de que durante este tiempo Rubia efectivamente ha seguido viendo al menos a los dos acusados, y especialmente a Humberto por lo que puede haber olvidado o confundido aspectos de lo ocurrido, teniendo en cuenta también que durante este tiempo Rubia ocultó esos hechos pese a lo impactante que fueron para ella.

Por ello y en cuanto a lo que sucedió esa noche en la vivienda hasta el momento en el que finalmente Rubia se encuentra en la habitación con los acusados y el menor, resulta creíble el testimonio de Natalia, y de los acusados incluso respecto a que estuvieron charlando, viendo la televisión, y que Rubia se enfadaba porque los tres jóvenes en lugar de permanecer quietos en el salón entraban y salían de las habitaciones, probablemente intentando una oportunidad para conseguir su propósito en relación con el acto sexual que pretendían y además, según se supo después, porque el menor quería aprovechar para sustraer algún efecto.

De la declaración de Natalia se desprende que durante el tiempo en el que estuvo con ellos esa noche, efectivamente no sólo los dos acusados y el menor se movieron por las habitaciones, sino que, además, Humberto y su hermana charlaron en diferentes momentos apartados del resto, lo que Humberto también corrobora y Rubia explica que era porque Humberto intentaba convencerla de que hiciera un trío con sus amigos pero ella se negaba.

Natalia explica que en un determinado momento vio que su hermana Rubia y Humberto estaban hablando en la habitación de su otra hermana Alicia, y que también entraron en la misma el menor y Hipolito, pero como aparentemente estaba todo bien, hay que recordar que en ese momento ella no tenía ninguna sospecha, decidió irse a la cama. Esto sitúa a los dos acusados y al menor con Rubia en la habitación de Alicia, pese a que tanto Humberto como Hipolito niegan que ello llegara a suceder nunca y corrobora por tanto lo manifestado por Rubia.

La víctima mantiene que cuando estaban en esa habitación cerraron la puerta y la tiraron con fuerza contra la cama y pese a que ella se negaba a hacer nada con ellos, y les decía que no quería, ellos la tapaban la boca, probablemente para que Natalia no la oyera, y la levantaron el sujetador, le quitaron los pantalones y Hipolito y el menor, que, hay que recordar, es quien querían tener relaciones sexuales con una chica, sin importarles con quién ni cómo, la empezaron a tocar, evidentemente en este contexto con una clara intención libidinosa, por todo el cuerpo, sin que Rubia pueda especificar siquiera dónde ni en qué parte, lo que resulta comprensible teniendo en cuenta que ella mantiene, pese a que no se haya declarado probado así en la jurisdicción de menores, que a continuación el menor la introdujo tres dedos en la vagina y después la penetró mientras Hipolito seguía sujetándola.

Es cierto que Rubia asegura que Humberto durante este tiempo, ni la sujetó ni la tocó, pero sí afirma con rotundidad también que dicho acusado, no sólo no la ayudó lógicamente ni impidió lo que sus amigos estaban haciendo, sino que, estaba a un lado de la cama riéndose, pasándoselo bien y viendo lo que sucedía, por lo que evidentemente ella sintió que Humberto cooperaba con sus amigos asegurando que estos pudieran conseguir su propósito.

Sin embargo y antes de que Hipolito pudiera realizar contra Rubia otro acto sexual que los tocamientos descritos, Natalia, que había oído el golpe que al parecer se produjo porque la lámpara de la mesilla, que los acusados apagaron, había caído al suelo como consecuencia de la fuerza empleada para sujetar a Rubia, se levantó, salió de su habitación y se dirigió a la que estaba Rubia con los tres, y comprobó que ya no estaban hablando tranquilamente como ella les había dejado, sino que cuando abrió la puerta el menor se escondió dirigiéndose al baño que estaba dentro de la habitación, comprobando Natalia que sus pantalones estaban por el suelo, Humberto estaba al lado de la cama con ellos, su hermana estaba tapada hasta la nariz, sin que Natalia sepa si tenía ropa o no y Hipolito, que afirma que no hizo nada con Rubia, que no estuvieron los tres con ella en una habitación y que él se fue al segundo de la habitación cuando vio que el menor y Rubia iban a tener algún encuentro sexual, estaba en calzoncillos, se tapaba sus partes con la mano, no la miraba sino que miraba a Humberto, y se mostraba avergonzado, todo lo cual corrobora, evidentemente el testimonio de Rubia sobre lo que estaba sucediendo ese momento en esa habitación.

Es cierto que puede sorprender que Rubia en esa situación no le pida ayuda a su hermana pero este Tribunal considera, frente a lo mantenido en la Jurisdicción de menores al respecto, que dicha reacción no sólo resulta explicable por la discapacidad de Rubia sino también por la forma en que se produjo esa intervención de Natalia.

En primer lugar hay que tener en cuenta, que en ese momento lo que Natalia dice, parece que enfadada, es que ellos sabrán lo que hacen, y entonces Humberto, muy hábil, sale de la habitación para, como Natalia interpreta, sacarla a ella también de la misma, diciéndole que van a hablar de cosas del pasado y así la entretiene.

A partir de ese momento, lógicamente se termina la agresión, no como mantiene Hipolito porque Rubia no le guste, sino porque Natalia les ha sorprendido y aunque ésta no interviene activamente ni impide ningún acto, su aparición sí hace que los actos sexuales que el acusado Hipolito efectúa contra Rubia sean tocamientos y al menos el mismo no pueda ir más allá.

También resulta explicable que ante esta rapidez con la que se produce la intervención de Natalia, y su salida inmediata conducida por Humberto de la habitación, Rubia no le diga a su hermana que la estaban agrediendo por la fuerza, y el que tampoco se lo comunique después, reconociendo Natalia que ella tampoco le preguntó sobre qué estaban haciendo, resulta justificado, partiendo de la discapacidad que Rubia padece, por la vergüenza que le puede producir a la misma, que tiene una mentalidad infantil, la situación, e incluso por la culpa que puede provocarle el haber admitido que entraran en la casa pese a conocer cuáles eran sus intenciones y aunque ella les hubiera expuesto su oposición a ello. Esto mismo hizo que Rubia no les contara lo sucedido a sus padres hasta que finalmente estalló, ya que pese a que ella había guardado silencio sobre lo que los acusados y el menor le habían hecho, cuando surge la denuncia por la sustracción de los objetos, los denunciados dicen que ese día lo que tuvieron eran relaciones sexuales con ella consentidas, ante lo cual Rubia se indignó y contó la verdad, tal como explican su madre, sus hermanas y con menor precisión su padre.

Por todo ello este Tribunal entiende que el testimonio de Rubia es creíble y que acredita suficientemente los actos contra su libertad sexual cometidos por los acusados, reuniendo, pese a lo que mantienen las defensas, todos los requisitos exigidos para ello por la Jurisprudencia como son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En este caso este Tribunal entiende que no existe ánimo espurio en Rubia para denunciar estos hechos tan graves cometidos contra su persona, por el contrario la víctima silencia lo sucedido durante mucho tiempo, y continua manteniendo relaciones de amistad con Humberto e incluso con Hipolito, pero principalmente con el primero. Sólo se niega a ver al menor, según mantiene y corrobora Hipolito quien afirma que Rubia les decía que no quería que mencionaran su nombre, lo que es congruente con el hecho de que según su testimonio es el autor de la agresión sexual más grave hacia su persona, y es además quien ha sustraído los efectos de su casa. Y no sólo continúa viendo y teniendo contacto con Humberto sino que le entrega a éste cantidades de dinero para ayudarle en las supuestas dificultades económicas que el mismo padece, hasta que, dado que para ello coge dinero a su familia, se dan cuenta y entonces ella les tiene que explicar que coge el dinero para dárselo a Humberto y que además el día en que sucedieron estos hechos habían sustraído efectos de la vivienda, por lo que su familia formula la denuncia, conociendo a partir de ella la existencia de las relaciones sexuales y que se afirma que pudieran ser consentidas, lo que Rubia no puede admitir.

La forma en la que tanto la madre de Rubia, Eva María, como su hermana Natalia y la propia Rubia explican lo qué sucedió cuando la primera le pregunta a Rubia sobre las posibles relaciones sexuales, con Humberto, según creía ella porque era con quien principalmente se relacionaba, o con los amigos del mismo, descarta el que Rubia pueda inventarse que ha sido violentada sexualmente para ocultar que cogía el dinero para dárselo a Humberto.

La madre de Rubia explica que cuando le indicó a su hija que la iba a llevar al ginecólogo por esa posibilidad de que hubiera tenido relaciones sexuales con los mismos, Rubia, sin tiempo lógicamente a elaborar una fabulación, especialmente habida cuenta de su discapacidad, estalló a llorar, se puso de rodillas y le explicó que ella no había querido tener esas relaciones sino que la habían forzado, dando los mismos detalles que luego ha expuesto en el acto del juicio oral, por todo lo cual no cabe apreciar ningún ánimo espurio.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado, en lo posible, de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

En este sentido hay que destacar, como ya se ha expuesto, que los principales datos periféricos que corroboran el testimonio de Rubia son las declaraciones de los acusados, que reconocen que el propósito principal de ir al domicilio de Rubia no era el conocer a ésta, profundizar Humberto la amistad con la misma que habían iniciado y mantenían a través de redes sociales, pasar un rato juntos, ni cualquier otra motivación que Rubia, por la deseabilidad social que padece como consecuencia de su discapacidad, esto es el deseo de tener amigos y pertenecer a un grupo social, podía pretender, sino el que Hipolito y el menor tuvieran relaciones sexuales con una chica, con una importante participación en ello por parte de Humberto.

Por otra parte también corrobora de manera fundamental la versión de Rubia el testimonio de su hermana respecto a la situación ya expuesta que vio en la habitación, desmintiendo radicalmente la declaración de los dos acusados que no reconocen que estuvieron ellos tres y Rubia juntos en la habitación, y del menor quien pese a lo expuesto por los primeros niega que él haya tenido relación sexual alguna con Rubia. Por el contrario Natalia describe con rotundidad una clara situación de que estaban realizando actos sexuales, y que además se había producido violencia en la habitación puesto que ella acudió al oír los ruidos y que Humberto estaba también en la habitación manejando la situación al igual que lo hizo ante la irrupción de Rubia en la misma.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. A este respecto es cierto que no se ha recibido declaración a Rubia en la fase de instrucción pero lo que la madre mantiene que Rubia le dijo cuando expuso, por primera vez, lo sucedido, el relato que se refleja en los informes psicológicos de la víctima y que aprecian la inexistencia de contradicciones, y el que efectúa la perjudicada en el plenario es absolutamente coincidente en cuanto al hecho central por el que se formula acusación.

Por todo lo expuesto este Tribunal entiende acreditados los hechos tal como se han expuesto en el relato fáctico de esta sentencia, en lo relativo a la agresión sexual, y en relación con los acusados cuyo enjuiciamiento le corresponde, considerando que el testimonio de Andrea junto con el resto de la prueba practicada al respecto es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 de la CE ampara a ambos acusados.

CUARTO.- En cuanto a la calificación jurídica de esta agresión sexual y la participación en la misma de los acusados, hay que partir de la limitación que este Tribunal tiene, tal como se ha argumentado en el fundamento de derecho primero, como consecuencia de la absolución del menor respecto de la agresión sexual lo que determina la imposibilidad de que Humberto y Hipolito pudieran ser condenados como cooperadores necesarios de un hecho que, en la jurisdicción en la que su presunto autor ha sido enjuiciado, se han declarado no probados.

No obstante lo anterior este Tribunal considera que los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los actuales artículos 178.1 y 180.1 1ª del C.P., en la redacción dada a los mismos por la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, cuya aplicación han interesado las defensas por considerar la misma más favorable, entendiendo la Sala que efectivamente lo es en atención a las penas a imponer.

Se considera a ambos acusados autores de dicho delito porque pese a la reiterada negativa de Andrea, siendo claro que ella no sólo no consentía con el acto sexual que pretendían sino que se oponía explícitamente a ello por lo que tuvieron que emplear violencia consistente en sujetar a por las manos y taparle la boca, realizaron contra ella actos que indudablemente atentaban contra su libertad sexual, como quitarle los pantalones y levantarle el sujetador y lógicamente la prenda que vistiera encima, y tocarle con ánimo libidinoso por todo el cuerpo.

Hipolito participó personal y materialmente en esos hechos por lo que se considera autor de los mismos.

Respecto a Humberto se entiende que su cooperación fue imprescindible para que el delito se cometiera, tal como establece el art. 28 del C.P..

Así, es Humberto quien conoce a Rubia y cuando sus amigos le manifiestan su deseo de tener relaciones sexuales con una chica contacta con ella, es el quien sabe dónde está la casa de la víctima y lleva a sus amigos a la misma, intenta convencer a Rubia, aprovechando la relación que tiene con ella, para que mantenga relaciones con sus dos amigos, y pese a la negativa de Rubia, cuando está con ella en una habitación entran también sus amigos y cuando éstos la tiran contra la cama, la sujetan, la tapan la boca, y la tocan, él permanece en la habitación, junto a la cama, riéndose, lo que claramente humilla a Rubia y además incrementa la presión contra la víctima y le impide su libertad de movimientos. Finalmente Humberto contribuye a evitar que Rubia le pueda manifestar a su hermana Natalia, cuando ésta entra en la habitación que la están agrediendo sexualmente, sacando a Natalia de allí con sutileza para evitar también que la misma perciba por sí misma lo que estaba pasando.

En la reciente sentencia 108/2023 de 16 de febrero, la Sala Segunda recoge la doctrina relativa a lo que se denomina "intimidación ambiental" en los delitos contra la libertad sexual y hace un análisis detallado de la diferencia en este tipo de conductas entre la complicidad y la cooperación necesaria:

"La STS 786/2017, de 30-11 , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplio de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

... La figura de la cooperación necesaria o de la complicidad en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo STS. 1291/2005 de 8.11 , que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

....Como recuerda la STS 145/2020, de 14-5 : "en las agresiones sexuales múltiples hay una intensificación de la intimidación que sufrió la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación."

Se diferencia además en esta sentencia la referida cooperación necesaria en los delitos contra la libertad sexual del delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450 del C.P . en el que el autor, desconectado previamente del hecho que presencia, tiene una participación por omisión si se encontraba en posición de garante y le correspondía el deber específico de impedir que se produjera el resultado lesivo, y se recuerda que en estos supuestos es indiferentes que exista un plan preconcebido o una actuación del grupo simultánea al acto y no premeditada:

"Así en la STS 1142/2009, de 24-11 , ya se precisaba que era lo mismo el plan preconcebido que la actuación grupal simultánea al acto y no premeditada:

"La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo, STS. 1291/2005 de 8.11 , que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo, un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso del acusado, no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. El contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, ésta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados".

En el mismo sentido la STS. 76/2008 de 31.1 , recordaba que, siendo los hechos de agresión entre cinco procesados a una joven, violándola dos de ellos, la intimidación ambiental abarcaba a todos los intervinientes"

Se añade a lo anterior que "Particularmente significativa ha sido la STS de 3.6.2021 , nº 488, que en relación con la cooperación necesaria en delitos de violación grupal enfatiza esta doctrina:

"En segundo lugar, la jurisprudencia ha señalado que, mediando acuerdo, en los casos de abusos o agresiones sexuales cometidos por varias personas, la presencia de cada uno de ellos, aunque sea en actitud pasiva, mientras se ejecutan los hechos, supone una colaboración a la ejecución, sin perjuicio de que la valoración de la misma como necesaria pueda depender de las circunstancias. ( STS nº 786/2017, de 30 de noviembre ). No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecutó el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causar y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Antes incluso, la STS. 486/2002 de 12.3 , contemplaba similares hechos. Se trataba en ella de una violación cometida por dos personas -una de ellas menor de edad- usando un coche con el que trasladaron a la víctima a un lugar aislado, cometiendo la violación cada uno de ellos mientras el otro permanecía apartado, y sobre este aspecto dice la sentencia: "Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Carmelo ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente". La condena fue en la violación del otro por cooperación necesaria.

Igualmente recalca la STS antes citada de 3.6.2021 que la consolidada doctrina de esta Sala en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes, viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

Para disolver el pequeño ámbito de duda que pueda subsistir entre complicidad y cooperación necesaria, dirá la STS de 3.6.2021 , que generalmente, esta clase de cooperación, como ya hemos señalado más arriba, es considerada como necesaria, pues los hechos no podrían haberse ejecutado de la misma forma sin su concurrencia, La actuación conjunta aporta con claridad una mayor intensidad en la capacidad de los autores y cooperadores para superar una eventual resistencia de la víctima, incluso hasta el punto de hacerle ver, aunque sea indirectamente, la inutilidad de oponer una fuerza física, que' será contrarrestada por la superioridad de aquellos: "

8.2.- También la STS de 14.5.2020 , nº 145, precisa las características de la intimidación típica. Incluida la ambiental. Elabora con precisión el concepto de violencia emocional. Lo hará con estas expresiones:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males".

La STS 344/2019, de 4 de julio de 2019 , dirá al respecto, llevando la cooperación a la categoría de coautoría, que "en cualquier caso, la corresponsabilidad atañe a todos y cada uno de los intervinientes en la comisión de la violación grupal por la presencia de los mismos en el ataque a la libertad sexual porque quien actúa en la fase de ejecución del delito- de violación es Coautor, no cooperador necesario, y el tercer recurrente también intervino y coadyuvó a la comisión del delito que lo es grupal aunque con responsabilidades individuales. No se actuó por los tres solo en una fase previa, sino que consta probado que estaban allí los tres, y esto es hecho probado y en -la fase ejecutiva de la agresión sexual la autoría se integra en esa participación individual en los actos de cada uno y al mismo tiempo grupal. Y, así, la mejor doctrina para distinguir la coautoría de la participación nos dirá que, existiendo un plan común, y aceptándose la teoría del dominio funcional del hecho, la única posibilidad de diferenciar la autoría de la participación necesaria radica en el momento en que tiene lugar la aportación esencial al curso de los acontecimientos. Si acaece en la fase de ejecución es coautoría. Si tiene lugar en la fase preparatoria es cooperación necesaria.

8.4.- Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SS TS 676/2002, de 7 de mayo ; 1216/2002, de 28 de junio ; 185/2005, de 21 de febrero ; 94/2006, de IO de enero ; 16/2009, de 27 de enero ; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo ).

Pues bien, como reitera el TS la contribución a la violación creando la violencia o intimidación ambiental es fundamental y no accesoria, constituye un bien escaso de difícil obtención y además contribuye a la ejecución del resultado".

En el presente supuesto por lo tanto este Tribunal entiende que se cometió contra Andrea un delito de agresión sexual, previsto y penado en el actual art. 178.1 del C.P. realizando Hipolito tocamientos de carácter sexual a la perjudicada, en contra de la voluntad expresa de la misma que reiteraba su negativa, con violencia al sujetar a la víctima las manos y taparle la boca, y con la intimidación ambiental provocada por la presencia de Humberto, y en el que Hipolito es autor material de dicho delito y el acusado Humberto es cooperador necesario del mismo.

Es cierto que Rubia no especifica el lugar concreto en el que sufrió los tocamientos por parte de Hipolito, manifestando que fueron por todo el cuerpo, pero es evidente que si le levantaron el sujetador para dejar al descubierto sus pechos y le quitaron el pantalón y, por la penetración que mantiene que sufrió, también la ropa interior inferior, es evidente que también la tocaron en los genitales y en los senos, puesto que no existe duda alguna de que el referido acusado tenía un ánimo libidinoso, reconoce que quería mantener relaciones sexuales, y en consecuencia dichos tocamientos eran para atentar contra la libertad sexual de la perjudicada.

Además y respecto de Hipolito es de aplicación la circunstancia 1ª del art. 180 del C.P. puesto que el mismo comete los hechos con la actuación conjunta de Humberto.

No cabe, sin embargo, la aplicación de dicha circunstancia agravante respecto de Humberto dado que el mismo es condenado como cooperador necesario y la Jurisprudencia entiende que no cabe, respecto de éste la aplicación de la agravación cuando los autores sean sólo dos personas, ya que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, produciéndose una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación.

En atención a esta doctrina, según se expone en la sentencia citada:

"En el mismo sentido, la STS de 14.5.2020 , nº 145, enfatiza con claridad:

"En cualquier caso, ya dijimos en la STS 338/2013, de 19 de abril , que se mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones:

1.- La primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y

2.- La segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple".

Es cierto que en el presente supuesto había otra persona presente en la habitación, el menor, pero dado que el mismo ha sido absuelto en la jurisdicción de menores, con una valoración diferente a la que este Tribunal entiende que ha resultado de la prueba practicada, no puede considerarse, a estos efectos, que existe otro partícipe en los hechos respecto del cual en esta resolución no puede determinarse su grado de participación ni por lo tanto entender que había más de dos personas a efectos de aplicar también al cooperador necesario a este último la referida atenuante.

Así se expone también en la STS nº 687, de 19.10.2017, conforme a la cual:

"... esta Sala tiene establecido que el artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada ya que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación".

Respecto a que los acusados conocieran la discapacidad de Andrea cuando se produjo esta agresión sexual, y que por ello debiera agravarse su conducta por aplicación del art. 180.º 3ª del C.P. este Tribunal considera que ello no resulta acreditado puesto que no se ha practicado por las acusaciones prueba alguna al respecto.

Hay que partir de que tanto Rubia como Humberto aseguran que físicamente se habían conocido ese mismo día, y no parece que a través de los mensajes que pudieran intercambiarse en las redes sociales, y que no han sido aportados, el acusado pudiera advertir la discapacidad intelectual de la perjudicada y menos aún el otro acusado el cual no había mantenido con ella con anterioridad ningún tipo de contacto ni la conocía siquiera.

Tampoco puede considerarse que por su relación esa misma noche los acusados pudieran advertir dicha discapacidad o retraso mental leve. Este Tribunal ha escuchado a la perjudicada y la misma, al menos en el momento actual, se expresa muy correctamente, con un lenguaje variado, superior al de otras personas, y los peritos también informan que en una conversación normal, y sin entrar en cuestiones complejas, no se advierte la discapacidad que padece Rubia.

Respecto a la cuestión que se plantea por las acusaciones y que así lo expresan los familiares de Rubia en relación con que todo el pueblo de DIRECCION000 conocía la discapacidad de Rubia hay que decir que no sólo no resulta creíble sino que no se ha acreditado en modo alguno. La citada localidad es un pueblo lo suficientemente grande como para esta cuestión no tenga por qué conocerse por todos sus habitantes y los acusados además residían en DIRECCION000, que es otra localidad ciertamente contigua pero distinta y también de un tamaño suficiente para que los habitantes de ambos pueblos juntos no tengan por qué tener noticia de los padecimientos de todos ellos.

En todo caso, si fuera posible que por las circunstancias especiales de la familia de Rubia, que Maximino mantiene que es una familia conocida en DIRECCION000, de la propia perjudicada por su adopción y la detección en España de su discapacidad, esta circunstancia podía ser conocida fuera de su entorno familiar y en concreto por los acusados, ello debería haber sido acreditado. La propia Natalia, que conocía a Humberto antes de estos hechos asegura que no le había dicho nada al mismo respecto a la discapacidad de su hermana y en el mismo sentido se pronuncia Alicia. Finalmente tampoco se ha acreditado que Humberto siquiera, ni por lo tanto los otros dos implicados, supieran que Rubia había ido al colegio especial al que parece que también asistía otra joven que era amiga de una amiga de ellos, sin que quepa hacer suposiciones o presunciones al respecto.

Como consecuencia de lo anterior Hipolito es autor de un delito previsto y penado en los arts. 178.1 y 180.1 1ª del C.P., y Humberto es cooperador necesario en un delito previsto y penado en el art. 178.1 del C.P., en ambos casos conforme a la redacción dada a los mismos por la LO 10/2022 de 6 de septiembre.

QUINTO.- Respecto a la determinación de la pena a imponer y comenzando por la que le debe corresponder a Hipolito este Tribunal entiende que para fijar la extensión de la misma hay que tener en cuenta que el citado acusado tenía, antes de conocer siquiera a la víctima, una clara determinación de mantener relaciones sexuales, sin importarle con quien lo hiciera, sirviéndose simplemente de la perjudicada para satisfacer sus deseos lo que supone un aumento de la humillación que la agresión sexual implica.

Además hay que considerar que si bien es cierto que el acusado no llegó a culminar la agresión sexual que pretendía, esto fue, como ya se ha expuesto, simplemente porque vio su acción interrumpida al entrar la hermana de Rubia en la habitación, resultando por ello indicios de que la conducta que pretendía realizar era más grave que la que finalmente pudo efectuar.

Por otra parte en el presente supuesto no sólo Rubia dejó claro desde un principio que no quería mantener relaciones sexuales con Hipolito, ni tampoco realizar el trío como Humberto intentaba convencerla desde que llegaron a la casa de la perjudicada, de lo que Hipolito no podía tener ninguna duda puesto que durante la agresión la perjudicada les reiteraba que no quería hacer nada con ellos, sino que usaron violencia contra la misma, la agarraron por los brazos y la taparon la boca para impedir que su hermana Natalia que estaba en una habitación contigua, e incluso el padre de la víctima que dormía en el piso de arriba pudieran apreciar lo que estaba sucediendo y ayudarla.

Finalmente, como se ha expuesto, en el caso de Hipolito es de aplicación la circunstancia de agravación del art. 180.1 1ª del C.P. puesto que es autor de una agresión en la que los hechos se cometen con una actuación conjunta de dos personas, Humberto y él, aunque no tengamos en cuenta al menor, pese a que este Tribunal considera que claramente resulta acreditado que estaba también en la habitación, por no poderse determinar la participación del mismo en los hechos por los motivos expuestos.

Como consecuencia de todo lo anterior, y teniendo también en cuenta, respecto a las circunstancias personales del acusado, que el mismo nació el NUM001 de 2000, por lo que un mes antes de los hechos había alcanzado la mayoría de edad, así como el tiempo transcurrido desde que se produce la agresión hasta el enjuiciamiento de los hechos, y dentro de la extensión de la pena de prisión de dos a ocho años que el actual artículo 180 del C.P. establece para las agresiones del artículo 178.1 del mismo Código, este Tribunal considera que, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, es proporcional imponer a Hipolito, dadas las circunstancias expuestas, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, esto es, dentro de la mitad inferior pero en la parte superior de la misma, con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, en aplicación de lo que establece el art. 57.1 del C.P. se le impone a Hipolito la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Andrea, del domicilio de la misma o de su lugar de trabajo por un tiempo de 9 años, que se estima necesario para que la perjudicada pueda recuperarse psicológicamente de la agresión sufrida, dada la discapacidad intelectual que padece.

Procede también conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del C.P. y tal como interesan las acusaciones, imponer a Hipolito la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, dada la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta, que se ejecutará con posterioridad a dicha pena privativa de libertad. El contenido de dicha medida se determinara en ejecución de sentencia y este Tribunal entiende necesaria su imposición no sólo porque no se aprecia una menor peligrosidad en la actuación del acusado sino porque además y con la finalidad de procurar la rehabilitación del mismo, se considera adecuado imponerle la medida que puede favorecer la misma.

Finalmente y por aplicación del actual art. 192.3 párrafo segundo del C.P. es preceptivo imponer a Hipolito, aunque ello no fuera interesado en los escritos de acusación, redactados conforme a la anterior legislación, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad. En el presente supuesto, y en atención a la pena de prisión impuesta, se considera ajustado imponerla en una extensión de 10 años puesto que pese a que el acusado pudiera no saberlo en el momento de cometer los hechos, Andrea por su discapacidad, tenía una edad mental que no puede determinarse pero en todo caso similar a la de un menor de edad.

Respecto a la pena a imponer a Humberto se analiza también en la STS 62/2013 de 29 de enero citada, con referencia a anteriores resoluciones de la Sala Segunda, la diferencia que debe existir entre la impuesta al autor y al cooperador necesario de la siguiente forma:

" La determinación de la pena por la cooperación necesaria en agresiones sexuales por concurrir intimidación ambiental ha sido analizada en la muy reciente STS 10/2023, de 19-1 , destacando que "resulta importante que en la aplicación de la cooperación en los delitos de agresión sexual por concurrir intimidación ambiental puedan aceptarse grados de intervención que, a su vez, conllevarán su efecto en la determinación de la pena, por cuanto una cuestión será la pena a imponer por la agresión sexual propia y otra evaluar el grado de intervención y forma de la presencia del resto en los hechos a la hora de configurar la intimidación ambiental sancionada por la cooperación en el delito de agresión sexual."

En el presente supuesto este Tribunal considera que en primer lugar que la pena a imponer a Humberto es inferior a la que le corresponde a Hipolito puesto que, como se ha expuesto, no procede aplicar al mismo la circunstancia de agravación del art. 180.1 1ª del C.P., con lo que la extensión de la posible pena iría de uno a cuatro años de prisión. Sin embargo, dentro de la misma hay que recordar lo ya expuesto respecto a que Humberto, pese a que él no quería tener relaciones sexuales, efectuó y dirigió todos los actos previos para propiciar que sus amigos, que sí pretendían hacerlo y se lo comentaron, pudieran conseguir su objetivo. Así el acusado, según reconoce, fue quien contactó con Rubia, quien llevó a los otros dos implicados al domicilio de la misma, quien aprovechándose de la amistad por las redes sociales que mantenía con ella consiguió que Rubia le abriera la puerta, y quien ya en el domicilio intentaba convencer a la perjudicada, también por esa supuesta amistad, para que mantuviera, al mismo tiempo, relaciones sexuales con sus dos amigos. Pero es que pese a que ella se negaba, y a esa supuesta relación especial que mantenía con Rubia, cuando se produce la agresión Humberto está allí, en la habitación, humillando a Rubia porque no la defiende ni intenta evitarlo, sino que, por el contrario asegura con su presencia la agresión y además se ríe con lo que está pasando, como si disfrutara con el sufrimiento de quien ella pensaba que era amigo suyo.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta también la juventud de Humberto en ese momento, 19 años, y el tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta que son enjuiciados, se considera proporcional por el Tribunal imponer a dicho acusado, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena dentro de la extensión de uno a cuatro años de prisión que establece el art. 178.1 del actual C.P., en la mitad inferior pero en la parte superior de la misma, considerándose ajustada la pena de dos años y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además y por los mismos razonamientos expuestos para el otro acusado, en aplicación de lo que establece el art. 57.1 del C.P. se le impone a Humberto la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Andrea, del domicilio de la misma o de su lugar de trabajo por un tiempo de 7 años, dado que en su caso se le condena por un delito menos grave, tiempo que también se estima necesario para que la perjudicada pueda recuperarse psicológicamente de la agresión sufrida, teniendo en cuenta en el caso de Humberto la especial relación que Andrea mantenía o creía mantener con el mismo.

De igual manera que a lo que se ha argumentado en relación con el otro acusado procede también imponer a Humberto, conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del C.P. la medida de libertad vigilada por tiempo, en este caso, de tres años, dada la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta, que se ejecutará con posterioridad a dicha pena privativa de libertad. El contenido de dicha medida se determinara igualmente en ejecución de sentencia y también se considera necesaria dicha imposición dado que no se aprecia una menor peligrosidad en la actuación del acusado y con la finalidad de procurar una efectiva rehabilitación del mismo.

Igualmente y por aplicación del actual art. 192.3 párrafo segundo del C.P. es preceptivo imponerle a Humberto una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo superior, que en relación con el referido acusado, y en atención a la pena de prisión impuesta al mismo, se considera suficiente determinarla en una extensión de 5 años.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal.

En el presente supuesto se solicita una indemnización por daños morales para la perjudicada tanto por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia por la representación de D Maximino que se adhiere a la acusación pública, en cuantía de 12000 euros, y por el mismo concepto, por la representación de Dª Eva María ascendente a 18.000 euros.

La indemnización por daños morales en los supuestos de delitos contra la libertad sexual está prevista en el art. 193 del C.P. y además es evidente, y así lo interpreta la Jurisprudencia que tal daño moral se produce en delitos de esta naturaleza.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 30 noviembre 2009, mantiene que "Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado", lo que se reitera en sentencias posteriores como la de 30 de enero de 2013 en la que se entiende que "los hechos declarados probados justifican la apreciación de la existencia de unos daños morales, como lo evidencia el propio dato de que el menor se sintiera fuertemente humillado y avergonzado de los hechos. La propia naturaleza de los hechos causados supone la existencia indudable de sufrimiento anímico y moral de la víctima".

En la STS 153/2018, de 3 Abril de 2018, se señala que " nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima".

En la STS 205/2019 de 12 de abril se recoge la doctrina de la Sala Segunda expuesta " en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )."

En la reciente STS 58/2023 de 6 de febrero, la Sala Segunda reitera que conforme a la doctrina expuesta en otras resoluciones como " la STS 97/2016, de 28 de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor: "... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 ".

En el presente supuesto este Tribunal considera que ciertamente, y sin necesidad de prueba alguna, los hechos, por sí mismos, suponen una humillación para la perjudicada que afectan a su dignidad y en los que Andrea ve vejada y sometida por quien quería que fuera su amigo, Humberto, y utilizada por Hipolito, a quien no conocía de nada, simplemente para que el mismo satisficiera sus deseos sexuales.

Como se desprende de las pruebas periciales, tal como se ha expuesto con anterioridad, estos hechos claramente ha provocado en la perjudicada, quien además padece de una discapacidad intelectual, un daño evidente, puesto que, como ella misma explica en el plenario, ha tenido que ir a consulta y terapia psicológica, además de que le administran tratamiento farmacológico psiquiátrico, ya que según refiere su madre, después de estos hechos Andrea estaba alterada, chillaba, lloraba, y tenía miedo a salir a la calle. Es cierto que los peritos forenses no han podido determinar la incidencia de la discapacidad de Andrea en los padecimientos que presenta ni si exactamente la perjudicada sufre trastorno por estrés postraumático como consecuencia de los hechos, o por el disgusto de su familia, o por el tener que estar inmersa en el procedimiento judicial por los mismos, pero de todas formas esto también es consecuencia, lógicamente de lo sucedido.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera necesario fijar sin duda una indemnización por daño moral a favor de Andrea, y en relación con la cuantía de la misma, por lo que en atención a los hechos por los que los acusados son condenados, y entendiendo que el daño moral se produce por la situación global en la que la perjudicada, con su oposición se ve inmersa y no por unos u otros hechos concretos al estar todo conectado, se entiende ajustada la cantidad de 15.000 euros que los dos acusados, Humberto y Hipolito deberán abonar conjunta y solidariamente a Andrea, devengando dicha cantidad, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- En relación con la prueba practicada respecto del delito de hurto por el que se formula acusación contra Humberto y contra Hipolito por haber presuntamente participado con el menor en el hurto el día de los hechos en la vivienda de Andrea, sustracción que el menor reconoce y por la que ha sido condenado, este Tribunal entiende que dicha prueba practicada no es suficiente para acreditar que dicha participación de los acusados resulte suficientemente acreditada.

Los dos acusados niegan haberse puesto de acuerdo para sustraer los objetos, afirmando Hipolito que cuando estaban en la casa él advirtió que el menor estaba mirando las cosas, en especial las cámaras, y que el menor le indicó la posibilidad de sustraerlas, pero mantiene que él se lo recriminó, y que cuando tras salir de la vivienda se percató de que efectivamente el menor había cogido los objetos se lo reprochó. Humberto por su parte niega también su participación y la de Hipolito en el hurto, manteniendo que él intentó, sin éxito recuperar dichos objetos, cuando primero Rubia y posteriormente Alicia, hermana de Rubia, les dijeron que los mismos habían desaparecido ese día de la casa, diciéndole incluso a Alicia, como la misma declara, que estaba seguro de que los había cogido el menor, que ya lo había hecho anteriormente y que estaba harto de él por los problemas que por eso les causaba.

Ni Rubia ni su hermana Natalia, presentes en la casa cuando dicha sustracción se produjo, se percataron de la misma hasta después de que el acusado y el menor se habían marchado y Rubia refiere que cuando le explicó a Humberto que los efectos habían desaparecido, éste le dijo que había sido el menor y que intentaría recuperarlos, sin que sin embargo lo hiciera.

Por su parte el menor en el acto del juicio reconoce haber sido él quien cogió los objetos, sin acuerdo previo con los otros dos acusados, y no existiendo ninguna otra prueba de que efectivamente sucediera lo contrario no cabe condenar a los dos acusados por el delito de hurto. Es cierto que el menor mantiene que después repartió el importe en efectivo que había cogido entre los tres, el dinero según mantiene nada más salir de la casa, y que las cámaras se las repartieron igualmente, pero esto es una mera manifestación del mismo, sin ningún tipo de prueba, no resultando creíble su testimonio especialmente a la vista del resto de su declaración.

Por lo anterior procede la absolución de Humberto y Hipolito respecto del delito de hurto por el que se les acusaba sin que no sólo exista prueba de la supuesta receptación de la que, de forma subsidiaria les acusa el Ministerio Fiscal, sino que tampoco podrían ser condenados por ella si la hubiera, puesto que en los hechos contenidos en los escritos de acusación no se describe ninguna acción que pudiera ser constitutiva de dicho delito.

OCTAVO.- Finalmente en relación con el delito continuado de apropiación indebida por el que el Ministerio Fiscal y la representación de D Maximino formulan acusación contra Humberto, y que la representación de Dª Eva María califica como delito de extorsión, este Tribunal considera que la conducta de dicho acusado que resulta de la prueba practicada no es constitutiva de ninguno de esos dos delitos.

Así en relación con estos hechos, el propio Humberto reconoce que le pidió dinero a Andrea entre junio y septiembre de 2018, en diversas ocasiones, porque tanto su familia como él mismo se encontraban en una situación económica muy complicada y que ésta se lo entregaba, así como que él le manifestaba que en cuanto tuviera dinero se lo devolvería, sin que llegara a hacerlo porque empezó a trabajar en enero de 2019 y justo poco después se formuló la denuncia contra él.

Andrea igualmente reconoce que le entregó dinero a Humberto en numerosas ocasiones, afirmando que el mismo se lo pedía de manera insistente e incluso que se lo exigía, llegando a mantener que para que ella se lo diera tanto Humberto como el otro acusado y el menor iban en numerosas ocasiones a su ventana y la golpeaban, según entiende para atemorizarla, dando una confusa explicación a esto porque refiere que se daba cuenta de que era así porque ellos luego le mandaban un WhastApp y se lo decían para que se atemorizara.

Realmente no resulta creíble que los acusados fueran constantemente a la vivienda de la denunciante para golpear la ventana sin que nadie más de su familia se percatara de ello, y no se han aportado los mensajes que Rubia afirma haber recibido de ellos para intimidarla y obligarla a entregar el dinero a Humberto, siendo de significar que los únicos mensajes que se han aportado, supuestamente intercambiados entre Humberto y Andrea son los que la madre de ésta reconoce que ella envió haciéndose pasar por su hija, los cuales constan a los folios 148 y siguientes de las actuaciones.

En esos mensajes, en los que, supuestamente Andrea aunque realmente era su madre, le dice a Humberto que le ha dado mucho dinero, que se lo ha quitado a su hermana y tiene miedo de que le pillen, que la ha presionado, que la ha engañado, que tiene los mensajes en los que le pedía el dinero (que no se han aportado) y en los que, sin embargo nada se dice sobre la supuesta presión personándose en su domicilio y golpeando la ventana, Humberto, sin saber que realmente no está hablando con la madre y no Rubia, niega todo eso, mostrándose asombrado de lo que Rubia le está manifestando y requiriéndole para que le llame y lo aclaren, a lo que supuestamente Rubia, le contesta que no puede, y reconociendo Humberto que efectivamente le ha prestado dinero, mantiene constantemente que ella se lo dio voluntariamente cuando él le pedía ayuda, por lo que los referidos mensajes lo que corroboran es la declaración del acusado respecto de que esa entrega de dinero por parte de Rubia, con independencia de que ella pudiera sustraerle el dinero a sus familiares para dárselo a Humberto, fue voluntaria.

Partiendo de lo anterior, la entrega de dinero por parte de Rubia a Humberto para ayudarle, en cantidades que ninguno de los dos sabe precisar, y pese a que el acusado no lo haya devuelto, no siendo de recibo que mantenga que no lo ha hecho porque no sabía cómo entregárselo cuando existe un procedimiento judicial y podría haberlo consignado en el mismo, evidentemente se trataría de un préstamo y en ese caso los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya que la Jurisprudencia mantiene que dicho negocio jurídico no se encuentra dentro de los títulos a los que se refiere el art. 252 del C.P..

Así lo entiende la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 26 de abril de 2010 conforme a la cual " La no devolución del préstamo recibido es incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones pudiera integrar una estafa, ..., pero en ningún caso puede ser apropiación indebida de lo ajeno por lo mismo que el prestatario adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo", en la de 23 de diciembre de 2009 en la que se recoge la doctrina de la Sala 2ª al respecto de la siguiente manera : "La jurisprudencia de esta sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación" o en la de 29 junio 2009, en la cual, en el mismo sentido se mantiene que " los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil )".

En el presente supuesto no se acusa a Humberto de haber engañado a Andrea, ni de haber conseguido hacerlo aprovechándose de la vulnerabilidad que la misma presenta como consecuencia de su discapacidad, ni siquiera haciéndola creer que iba a devolverle el dinero cuando no era cierto, sino que en el relato de hechos del Ministerio Fiscal, al que se adhiere la representación de D Maximino no se hace referencia a engaño alguno, lo que además sería en su caso constitutivo de un ilícito penal distinto, una estafa, delito que no es homogéneo a la apropiación indebida y por el que no se ha formulado acusación.

Por su parte la Acusación Particular ejercida por la representación de Dª Eva María, acusa a Humberto por estas entregas de dinero de un delito continuado de extorsión del art. 243 del C.P. incluyendo en los hechos por los que se formula acusación por ello que Humberto le decía a Andrea que si no le entregaba el dinero le contaría a todo el pueblo lo que había pasado, en relación con la agresión sexual, y todo el mundo se reiría de ella.

No sólo no existe prueba alguna de que efectivamente Humberto le dijera esto a Andrea, sin que dicha acusación recoja en su relato fáctico la supuesta violencia dando golpes en la ventana de la perjudicada, sino que en el acto del juicio oral Rubia niega expresamente que el acusado le amenazara con causarle algún mal, que en este caso hay que entender que sería el supuesto comentario en el pueblo a lo que Rubia no hace ninguna referencia ,por lo que tampoco resultan acreditados los requisitos necesarios del delito de extorsión que, además exige que el sujeto pasivo del delito sea obligado a la realización de un acto o negocio jurídico a favor del autor del mismo.

Por lo expuesto procede la absolución de Humberto respecto de los delitos continuados de apropiación indebida y extorsión por los que se le acusaba por estos hechos.

NOVENO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

En aplicación de lo anterior y en primer lugar deben imponérseles a ambos acusados, por mitad, las costas procesales derivadas del delito de agresión sexual por el que ambos han resultado condenados y declararse de oficio las correspondientes al delito de hurto por el que los dos son absueltos.

Igualmente deben declararse de oficio las costas que pudieran derivarse de los delitos continuados de apropiación indebida o extorsión por los que se formula, por los mismos hechos pero por diferentes partes, acusación contra Humberto.

Como consecuencia de lo anterior y en cuanto a la proporción que ello supone para el total de las costas procesales, en aplicación de reiterada Jurisprudencia al respecto, hay que dividir dichas costas entre los delitos por los que se formula acusación y calcular seguidamente qué parte de ellas debe declararse de oficio y cuál debe imponerse a cada acusado en proporción con la responsabilidad de los mismos. En este caso se considera la supuesta apropiación indebida y la extorsión como un único delito ya que se trata de los mismos hechos con calificación distinta.

En el presente supuesto se formula acusación por lo tanto por tres hechos diferentes, de dos de los cuales se acusa a Humberto y a Hipolito (la agresión sexual y el hurto) y por uno de los cuales se dirige acusación únicamente contra Humberto (la presunta apropiación indebida o extorsión).

Como respecto del primero los dos acusados resultan condenados, se les deben imponer, a cada uno de ellos, 1/6 parte de las costas procesales por el mismo (la mitad de un tercio) y como respecto del segundo ambos resultan absueltos, se tiene que declarar de oficio la tercera parte de las costas procesales. Además también debe declararse de oficio la otra tercera parte de las costas procesales correspondientes al tercer hecho y delito por el que Humberto resulta absuelto.

En consecuencia con lo expuesto se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas procesales correspondientes a los dos delitos por los que se declara la absolución y se le imponen, a cada uno de los dos acusados la sexta parte de las costas procesales por el delito de agresión sexual por el que ambos han resultado condenados.

Las costas procesales que se les imponen a los acusados incluyen las correspondientes a las acusaciones particulares quienes han ejercitado legítimamente tal acusación en representación de la perjudicada que es la hija de ambos y es discapacitada, lo que se les ha permitido a lo largo del procedimiento.

No cabe imponer a las acusaciones particulares las costas procesales por la absolución de los acusados respecto a los otros delitos, dado que no se aprecia temeridad o mala fe por su parte, habiendo mantenido el Ministerio Fiscal también la acusación en la presente causa por dichos hechos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey