Sentencia Penal 247/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1017/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO .- Este Tribunal debe resolver con carácter previo dos cuestiones. En primer lugar aparece que el testigo Horacio no compareció al acto del juicio el día señalado (diez de mayo), comprometiéndose la parte que le había propuesto, la acusación particular del Grupo Miguel Médicis SL, a realizar gestiones para lograr su localización con el fin de que compareciera en la última sesión del juicio oral (once de mayo), lo que no consiguió, indicando que no se ponía al teléfono, solicitando del Tribunal que le llamara al mismo teléfono con el fin de intentar un conexión vía zum, lo que fue rechazado por este Tribunal, porque no se garantizaba de modo alguno que el testigo fuera a coger el teléfono, ni su identidad, además de que este Tribunal ya estaba instruido con la declaración del testigo Íñigo, que formaba parte, junto con el testigo Horacio, de la entidad TeamOn.

Además resulta que por este Tribunal se intentó en su día la citación del testigo en el domicilio proporcionado, CALLE000 nº NUM002 de Vitoria, resultando negativa; también se intentó la citación por correo electrónico, resultando también negativa, ante lo que se requirió a la parte que lo había propuesto para que proporcionara otro domicilio, indicando que podía ser localizado en la CALLE001 nº NUM003 NUM004 de Madrid, citación que se interesó de la Policía Nacional, dando resultado negativo, indicado además la policía que el testigo se encontraba en paradero desconocido. Ante ello resultaba evidente que el testigo no iba a comparecer al acto el juicio, considerando este Tribunal que la gestión interesada por la parte no daría resultado alguno. Y ante lo expuesto la parte proponente no interesó la suspensión del juicio, limitándose a formular su protesta.

En segundo lugar aparece que este Tribunal señaló al inicio del juicio que los hechos del escrito de acusación de la acusación particular de El Pingüino del Norte SL referidos a la primera operación realizada por el fondo de inversión Portobello, no podían ser objeto de enjuiciamiento por no haber sido recogidos en el auto de transformación a procedimiento abreviado. No obstante ello, la parte acusadora consideró que estaba en íntima relación con la segunda operación, fondo de inversión GED, y que constituía un delito de administración desleal, ante lo que este Tribunal, y para evitar cualquier indefensión, permitió la mayor parte de las preguntas referidas al fondo Portobello.

Pero este Tribunal, y una vez finalizado el juicio y después de haber escuchado los informes finales, debe ratificar su inicial decisión, pues la cuestión ya ha sido resuelta en el sentido expuesto por el Tribunal Supremo de manera reiterada. Así la Sentencia del Tribunal Supremo 94/2010 de 10 de febrero, refiriéndose al auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: " La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)".

En el mismo sentido señala el auto de este Tribunal de 11 de Enero de 2013: "...teniendo aquel auto la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos, con lo que, con tal auto, el Juez de Instrucción delimita el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, constituyéndose en un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación...bien entendido que el efecto delimitador del auto de transformación del procedimiento abreviado se circunscribe a los hechos reflejados y a las personas imputadas que se señalan en dicho auto, no a la calificación jurídica de los hechos, a la que no queda vinculada la acusación (cfr. sentencia nº 186/1990 del Tribunal Constitucional y sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003 ).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014, expone que: " como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )".

Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que el efecto delimitador del auto de transformación del procedimiento abreviado se circunscribe a los hechos reflejados y a las personas imputadas que se señalan en dicho auto, lo que vincula a todas las partes, por lo que no se puede formular acusación por unos hechos que no han sido recogidos en el auto de transformación a procedimiento abreviado, y por ello este Tribunal no va a entrar en los hechos referidos al fondo de inversión Portobello por no estar incluidos en el relato de hechos recogido en el fundamento jurídico primero del auto de 1 de febrero de 2022 de transformación a procedimiento abreviado, y dado que la parte acusadora referida limita el delito de administración desleal a la operación realizada por el fondo de inversión Portobello, que además se frustró, debe dictar una sentencia absolutoria por tal delito, pues no se debería haber formulado acusación por este delito, salvo que estuviera referida a la operación del fondo de inversión GED, que no es el caso, como se acaba de indicar.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los Art. 248 y 250.2 del Código Penal. Hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del CP "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012) son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Si el dolo del autor surge después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo subsequens, que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

2.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

TERCERO .- Procede en este momento el examen de las pruebas que permiten afirmar la comisión del referido delito de estafa por parte del acusado. Es preciso señalar que todas las operaciones descritas en el relato de hechos probados han quedado acreditadas por la extensa documental obrante en la causa y que no se discute por las partes, pues todas admiten las operaciones realizadas. Cuestión distinta es la interpretación de las mismas y la determinación de si el acusado informó o no a Fidel y a Melchor de la venta que pensaba realizar a GED.

Por el acusado se sostiene que su actuación fue meramente mercantil, consistente en la venta de la sociedad, que se realizó con total transparencia e informado tanto a Melchor como a Fidel, por lo que no existe engaño alguno. Señaló que Fidel vendió sus participaciones a Melchor el 18 de junio de 2015, momento en que Fidel dejó de ser socio, adquiriendo tal condición Melchor, y que desde ese momento Melchor fue informado de la operación de venta al fondo GED tanto por Luis Andrés, que le remitió el correo de 31 de julio con la oferta no vinculante, como personalmente por el acusado; señaló que no presionó a Melchor, sino que surgieron discrepancias y Melchor se fue voluntariamente de la empresa, vendiéndole su parte. También manifestó que el 17 de diciembre de 2015, lo que se elevó a escritura pública fue el contrato de 18 de junio.

El testigo Luis Andrés, encargado de Discefa, declaró en le mismo sentido que el acusado exponiendo que Fidel vendió sus participaciones a Melchor el 18 de junio de 2015, momento en que Fidel dejó de ser socio, adquiriendo tal condición Melchor, y que desde ese momento Melchor fue informado de la operación de venta al fondo GED de modo reiterado y de todas las gestiones, que el 31 de julio le remitió por correo electrónico la oferta no vinculante, además de otros correos que le remitió al asesor de Melchor. También indicó que como Fidel dejó de ser socio, ya no le remitió información sobre la venta al fondo GED.

También el testigo Melchor declaró que le compró a Fidel su 40% en febrero o marzo de 2015 por cuatro millones, pagó uno y el resto lo iría pagando hasta 2018 y que desde esa fecha se consideró socio.

Pero este argumento defensivo se desvanece porque lo que se firmó entre Fidel y Melchor el 18 de junio de 2015 no fue una compraventa de las participaciones de Fidel, sino que fue un contrato de compromiso de futura compraventa de las participaciones sociales, entregando Melchor como señal un millón de euros. Basta ver el contrato para llegar a esta conclusión; es más, en la estipulación cuarta se indica que una vez que culmine el proceso de reorganización empresarial y se otorguen las escrituras públicas, en el plazo de quince días se deberían trasmitir y adquirir las participaciones. De modo que Fidel seguía siendo socio de la empresa, pues no vendió sus participaciones, sino que estamos ante un compromiso de futura compraventa. Por mucho que el acusado, y los testigos Luis Andrés y Melchor insistan en manifestar que éste adquirió las participaciones de Fidel y que Melchor fue el nuevo socio, lo cierto es que el contrato firmado dice lo que se ha dicho anteriormente, de modo que Fidel seguía siendo socio. Tampoco debe olvidarse que la transmisión de las participaciones sociales debe constar en documento público, conforme al Art. 106 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando lo firmado es un contrato privado.

Y tanto es así que cuando el acusado recibió una primera carta de interés no vinculante el 30 de julio de 2015, procedió a provocar conflictos con Melchor con el fin subrogarse en la posición de Melchor. Así lo manifestó el testigo Melchor que expuso que el acusado le empezó a atosigarle y a meterse en su actividad empresarial y sus clientes, generando una situación insoportable, por lo que optó por desligarse del acusado y firmó el contrato de 28 de octubre de 2015, procediendo el acusado a devolverle el millón de euros que había entregado a Fidel como señal, más otro millón por la subrogación. Este enfrentamiento y desvinculación de Melchor ha sido corroborado por el testigo Manuel perteneciente al Grupo Médicis y por el testigo Mauricio, asesor fiscal y mercantil de Discefa. De modo que si el acusado decidió subrogarse en la posición de Melchor es porque sabía que Fidel seguía siendo socio y quería hacerse con sus participaciones, para poder cobrar así el 100% del precio de la venta. Si Melchor hubiera adquirido las participaciones de Fidel, el acusado se las hubiera comprado sin más, y no se hubiera subrogado en su posición de futuro adquirente. Y es más, cuando el 14 de diciembre el acusado firmó con GED la oferta vinculante por el 100% de la empresa, procedió a comprar tres días más tarde el 40% de las participaciones de Fidel por el mismo precio acordado con Melchor. De modo que Fidel fue socio hasta el 17 de diciembre de 2015, lo que era perfectamente conocido por el acusado.

A mayor abundamiento, la documental aportada a la causa acredita que Fidel continuó apareciendo en las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias de las mercantiles, dado que continuaba siendo socio, como por ejemplo en la que "se celebró" el 1 de octubre de 2015, junta extraordinaria de Inversiones Galcanary SL (propietaria de Discefa), por la cual se aprobó la reorganización empresarial. La firma del acta de la junta (y de otras más) por parte del Sr. Fidel acredita que a esa fecha seguía siendo socio de Inversiones Galcanary SL. Y nada se le informó por el acusado, bajo la excusa de que había vendido su participación, lo que no era cierto.

No se puede afirmar que todos los que habían participado en la venta sabían que Fidel seguía siendo socio, pues el comprador, fondo de inversión GED o la intermediaria, TeamOn, se fiaban de las indicaciones del acusado. En este sentido los testigos Juan Pedro y Íñigo (TeamOn) y Berta (Fondo GED) manifestaron que el acusado era el socio mayoritario y el que llevaba la operación de venta, y que contactaban con él por medio de Luis Andrés; que se les indicó que se produjo un cambio de socios, que Fidel ya no lo era, y que posteriormente el acusado era el titular del total de las participaciones, otorgando credibilidad a las informaciones recibidas. Por lo tanto, ni el fondo de inversión GED, ni la intermediaria TeamOn, sabían que Fidel seguía siendo socio, pero desde luego el que tenía pleno conocimiento de que Fidel seguía siendo socio y de que debía ser el beneficiario del 40% del precio de la venta, era el acusado. A lo expuesto debe añadirse que de lo manifestado por los integrantes de TeamOn y GED se deduce que toda la operación de venta fue llevada por el acusado de modo exclusivo por medio de Luis Andrés, y que ellos se limitaron a seguir sus indicaciones.

El testigo Fidel ha sido claro, preciso y contundente y siempre ha dicho que el acusado le ocultó la venta de la sociedad, que no tuvo conocimiento de la oferta de GED, ni cuando el testigo seguía siendo socio, ni luego cuando el acusado le compró su parte, desconociendo que el acusado ya había aceptado tres días antes la oferta vinculante para la venta del 100% de las participaciones a GED por un importe superior a los sesenta millones de euros. Dice el testigo que Luis Andrés, director financiero de Discefa, tampoco le dio información alguna sobre la operación y la venta.

El notario Andrés Antonio Sexto Presas que redactó la escritura de la venta de 17 de diciembre de 2015 entre Fidel y el acusado, declaró que ni el acusado ni el Sr. Luis Andrés manifestaron que tres días antes el acusado había firmado la oferta vinculante sobre Discefa. En el mismo sentido se expresó el testigo Mauricio que también estaba presente en la Notaría.

Tampoco es cierta la afirmación del acusado de que el 17 de diciembre de 2015 lo que se elevó a escritura pública fue el contrato de 18 de junio, pues basta la lectura de los contratos para poder ver que se trata de contratos diferentes y con intervinientes diferentes. El 18 de junio de 2015 Fidel suscribió con Melchor un contrato de compromiso de futura compraventa de participaciones sociales, y el 17 de diciembre de 2015 el acusado formalizó con su socio Fidel un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales que Fidel tenía en DISCEFA, que se elevó a escritura pública ese mismo día. Se reitera, el 17 de diciembre de 2015 el acusado compró al socio Fidel sus participaciones, habiéndole ocultado todo el procedimiento de venta de la sociedad al Fondo GED y muy especialmente el precio de la venta.

Resulta evidente que Fidel fue engañado por el acusado que le ocultó el plan urdido para vender la empresa por una elevada cantidad de dinero y quedarse con todo el precio de venta, sin entregar a Fidel el cuarenta por ciento que le correspondía por sus participaciones. De modo que de haber conocido la operación y su precio, no hubiera vendido sus participaciones al acusado, pues tenían un valor muy superior al dinero que le entregó el acusado, tal y como manifestó Fidel en el juicio.

CUARTO .- No sucede lo mismo con Melchor. Manifestó que no participó en la venta de Discefa al fondo GED y que nada supo de ella porque no se le informó. Que le compró a Fidel su 40% en febrero o marzo de 2015 por cuatro millones, pagó uno y el resto lo iría pagando hasta 2018 y que desde esa fecha se consideró socio; manifestó que luego cedió su derecho al acusado porque éste le empezó a atosigar y a meterse en sus negocios y con sus clientes, produciendo una situación insostenible, ante lo que optó por salir del negocio y por ello le vendió sus participaciones; manifestó que actuó como socio desde que compró al querellante su parte, pero que el acusado le ocultó la operación de venta a GED. Considera que el engañado fue él y no Fidel. Esta versión aparece corroborada por el testigo Manuel, perteneciente al Grupo Médicis, que manifestó en el juicio que Melchor adquirió la condición de socio al comprar la parte de Fidel y que ni Melchor ni el testigo fueron informados de la operación de venta a GED; también indicó que en la comida que tuvieron no se habló de la oferta de GED. Por otro lado el testigo Mauricio manifestó que Melchor estaba molesto con el acusado porque estaba muy hostil, produciéndose una situación insostenible entre los dos.

Pero esta versión de los hechos no puede prosperar desde el momento en que Melchor en ningún momento adquirió la condición de socio pues no compró las participaciones de Fidel, sino que firmó un compromiso de futura compraventa, que no llegó a materializarse, como ya se ha dicho anteriormente. En este contrato de 18 de junio de 2015 se pactó literalmente (cláusula 4) que "la futura venta de participaciones ", se haría efectiva, única y exclusivamente, tras ejecutarse la reorganización empresarial prevista en ese mismo documento, y ésta fuera elevada a escritura pública; de modo que no adquirió las participaciones, pues la compra exigía el previo cumplimiento de un concreto y complejo requisito, que sólo se cumplió a finales del año 2015.

Y aunque Melchor pretende alegar que fue un engañado más por la operación, lo cierto es que no es así, pues tuvo conocimiento de la operación de venta ya que fue informado de la misma. En este sentido el testigo Juan Pedro (TeamOn) declaró que cuando le comunicaron que Melchor era socio le remitió información sobre la operación de venta y le remitió la oferta no vinculante. La testigo Esmeralda, trabajadora de Discefa manifestó que le dijeron que Melchor había comprado la parte de Fidel y era el nuevo socio y manifestó que Melchor estuvo en las primeras reuniones con el Fondo GED por la venta de la sociedad y que en la comida que celebraron se habló de la venta al fondo GED y en la misma estaba presente Melchor. El testigo Luis Andrés manifestó que la oferta no vinculante de GED se la mandó a Melchor por correo electrónico. Este niega haberlo recibido, aunque admite que el correo al que se remitió es el suyo y admite que tenían relación fluida vía correo electrónico con Luis Andrés. Es cierto que este correo ha sido objeto de cuatro pruebas periciales de sentido contrario. Tres de los peritos D. Bruno, Dª. Miriam y D. Claudio y D. Cosme (dictamen conjunto), sostiene que Luis Andrés mandó la oferta no vinculante de GED a Melchor por correo electrónico, y que éste la recibió, y que el correo no ha sido manipulado, pues toda manipulación deja rastro y en el caso presente no existen tales rastros, por lo que el correo es auténtico y llegó a su destinatario. El cuarto perito D. Fructuoso dice que es fácil manipular un correo en la bandeja de enviados, así como que es fácil la manipulación de los metadatos, por lo que no se puede certificar que el correo haya sido remitido de verdad y llegado al supuesto destinatario.

Todos los peritos son de parte, salvo D. Bruno que fue nombrado por el Juzgado, y de los peritos de parte, dos coinciden con la pericial del perito judicial, de lo que se debe deducir, en buena lógica, que se debe atender a éstos tres peritajes, no por razón de su número, sino por razón de su objetividad y coincidencia. El Tribunal tiene la facultad para optar, entre los diversos informes periciales aportados a los autos, por aquel que reputa más objetivo y convincente, aplicando en la apreciación de la prueba pericial, cuando existan informes contradictorios, las reglas de la sana crítica, y, en el caso aquí planteado, no existen razones suficientes para conceder prevalencia al dictamen emitido por el perito de una acusación particular, cuando aparece el informe emitido por el perito del Juzgado y otros dos más, que son coincidentes en sus conclusiones, que se pronuncian con total imparcialidad, y que no han resultado desvirtuados por ninguna prueba que demuestre su equivocación. Por lo tanto, sólo cabe concluir que el correo electrónico que contenía la oferta no vinculante de GED fue remitido por Luis Andrés a Melchor, y que éste lo recibió, por lo que tuvo conocimiento de la venta que se estaba preparando.

También señala la defensa de Melchor que aunque hubiera recibido el correo electrónico de Luis Andrés, el mismo no contenía una oferta seria y firme. Alegación que no puede prosperar pues lo cierto es que aunque lo oferta de compra no fuera todavía vinculante, lo relevante es que Melchor tuvo conocimiento de la negociación existente entre el acusado y GED por la venta de la sociedad. Además, ya se ha indicado anteriormente que varios testigos han acreditado que Melchor tuvo un perfecto conocimiento de la operación.

No obstante, se trata de una cuestión secundaria, o que no tiene la trascendencia que pretenden darles las partes, pues lo único cierto es que Melchor, tuviera o no conocimiento de la futura venta acordada por el fondo GED, no era titular de ninguna de participación de la sociedad, por lo que ningún perjuicio pudo sufrir. Sólo era titular de un compromiso de futura compraventa, pero nunca lo hizo efectivo, por lo que nunca adquirió la condición de socio. Es más, obtuvo un beneficio de un millón de euros cuando acordó con el acusado el 28 de octubre de 2015 la subrogación en el contrato de compromiso de futura compraventa de participaciones sociales de 18 de junio de 2015 celebrado con Fidel. El acusado no le pagó el precio de venta acordado por la totalidad de las participaciones (6.272.992,28 euros), sino el millón de euros, señal abonada por Melchor a Fidel, más otro millón de euros por la subrogación. A mayor abundamiento, la venta real tuvo lugar el 17 de diciembre de 2015, que es cuando el acusado adquiere a Fidel todas sus participaciones por la cantidad de 5.951.807,17 euros. Si la mera subrogación en la posición de Melchor en el contrato celebrado por Fidel y Melchor suponía para el acusado adquirir la titularidad de las acciones, no se explica que después las volviera a adquirir a Fidel. Lo expuesto confirma lo anteriormente relatado, que Melchor no era titular de ninguna participación de la sociedad y por lo tanto no era socio de la misma.

Señala la defensa de Melchor que aunque no hubiese llegado a ser socio formal, era el titular de los derechos sobre el pulpo. Pretensión que no puede prosperar pues el hecho de ser el suministrador de la sociedad no le atribuye la condición de socio.

Se podría decir que el hecho de que se le informara de la oferta no vinculante de GED por correo electrónico supone que era socio. Alegación que tampoco pude prosperar pues es que, aun admitiendo que adquirió las participaciones de Fidel (lo que no es cierto), aparece que ha quedado acreditado que tuvo conocimiento exacto de la operación urdida por el acusado, venta de la sociedad a GED, y a pesar de ello transmitió sus derechos al acusado percibiendo dos millones de euros. De modo que no existió engaño alguno respecto a Melchor, pues no se le ocultó la operación de venta. Señala Melchor que fue presionado por el acusado, pero se pudo haber negado a la cesión de su derecho, al ser conocedor de la oferta.

QUINTO .- De todo lo expuesto se deduce que concurren todos los requisitos del delito de estafa pues ha quedado acreditado que el acusado y Fidel, eran socios y dueños en pleno dominio del 100% del capital social de la Mercantil INVERSIONES GALCANARY SL; el acusado con el 60% de participación a través de la sociedad INVERSIONES MALUSAL SL y Fidel con el 40% de participación a través de la sociedad EL PINGÜINO DEL NORTE SL, y al mismo tiempo Inversiones GALCANARY era dueña de la totalidad de DISCEFA, SL. Aparece que a finales del mes de mayo de 2015 el fondo de inversión GED muestra interés en adquirir DISCEFA por un elevado precio. Ante ello, el acusado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial cobrando por la venta de todas las participaciones, y no sólo por las suyas, decide ocultar a su socio Fidel la negociación. Aparece que el 18 de junio de 2015 Fidel, desconocedor de este interés despertado en GED, suscribió con Melchor, un contrato de compromiso de futura compraventa de sus participaciones sociales, fijándose un precio de 6.272.992,28 euros menos el 40% del 4º pago del Impuesto de Sociedades de 2014, y entregando como señal un millón de euros. Continuando con su plan el acusado consigue subrogarse en la posición de Melchor, devolviéndole tanto el millón de euros que este había entregado como señal a Fidel como otro millón de euros más para conseguir la subrogación. Aparece que el 16 de noviembre de 2015 el acusado recibe otra oferta, ahora ya vinculante, por parte de GED para la adquisición del 100% de las participaciones sociales de DISCEFA por un importe de más de 68 millones de euros. El 14 de diciembre de 2015 el acusado firmó el sólo con la representación de GED la oferta vinculante definitiva por un precio de 68.350.000 euros, y para hacerse con el importe íntegro del precio de venta, ocultando toda la operación de venta a Fidel así como el importe de la venta, tres días después de haber suscrito la oferta vinculante, formalizó con Fidel, que seguía siendo socio con un 40% de las participaciones, un nuevo contrato privado de compraventa de sus participaciones sociales de DISCEFA por el mismo precio que se había acordado con Melchor, que se elevó a escritura pública ese mismo día. Y de este modo, Fidel recibió la cantidad de 5.951.807, 17 euros, cuando el verdadero valor de su participación era de 24.387.259,93 euros, dejando de percibir la diferencia, es decir, 18.435.452,80 euros, que el acusado hizo suyo en su exclusivo beneficio, pues una vez que el acusado fue el titular del 100% de las participaciones de Galcanary y Discefa, las transmitió al fondo GED el 14 de junio de 2016, percibiendo por DISCEFA 58.568.149,93 euros y por GALCANARY 2.400.000 euros (total 60.968.149,93 euros).

En resumen, el engaño está muy claro, pues el acusado ocultó a Fidel toda la operación de venta de la sociedad y el elevado dinero que ofrecía el futuro adquirente, y como Fidel lo desconocía, accedió a vender al acusado su 40% de participaciones por un precio muy inferior al que iba a percibir el acusado. Es decir, el engaño determinó un desplazamiento patrimonial por parte de Fidel que fue la venta de sus participaciones sociales al acusado, venta que no hubiera hecho de haber conocido el engaño, y el perjuicio ya se ha dicho que es la diferencia entre lo que el acusado pagó a Fidel y lo que debería haberle pagado (18.435.452,80 euros).

Es de aplicación al caso de autos el Art. 250.2 del Código Penal, desde el momento en que la defraudación excede con creces de los 250.000 euros, pues estamos ante una defraudación de 18.435.452,80 euros.

SEXTO .- En consecuencia, de tal delito de estafa resulta responsable, en concepto de autor el acusado Gustavo, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

No se puede considerar responsable del delito de estafa a la acusada Inversiones Malusal SL.

La responsabilidad de las personas jurídicas no deriva de la responsabilidad penal que se aprecie en el administrador de hecho o de derecho de la entidad. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 221/2016, de 16 de marzo: "Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere elapartado primero del art. 31 bis del CP , pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015.

... sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "...incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso". Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos."

Aunque la sentencia se refiere al art 31 bis en la redacción dada por la LO 1/2015, que expresamente recoge en el apartado 2 del precepto las condiciones que debe cumplir la persona jurídica para quedar exenta de responsabilidad, la limitación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a aquellos supuestos en los que la entidad no hubiera creado mecanismos de prevención del delito que debieran disuadir al representante o administrador de cometerlo se fundamenta en la culpabilidad. No se trata de una responsabilidad objetiva sino por hechos propio.

La STS 154/2016 en su FD 11 se plantea si todas las personas jurídicas son capaces de responsabilidad criminal. La idea es que el delito corporativo se basa en la existencia de elementos organizativos que permiten controlar la actividad ilícita de las personas jurídicas vinculadas a la sociedad, por lo que no será adecuado a todas las estructuras societarias. Se lo plantea en relación con las sociedades "pantalla" concebidas y creadas para delinquir, pero esta ausencia de estructura está también presente en entidades unipersonales como la que nos ocupa.

Esta intuición aparece ya en la Circular de la FGE 1/2011 en la que se dice " Por otra parte, en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos - piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem".

En definitiva, se trata de un problema de inimputabilidad de la sociedad. Asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si esta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad "la cultura de respeto" a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, " imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control" lo que la STS 221/16 define como inimputabilidad de la entidad.

Por este motivo, la mercantil Inversiones Malusal SL no puede ser condenada por el delito por el que ha sido acusada, pues aunque tenga como socios al acusado, su mujer y sus hijos, lo cierto es que la única persona que controlaba y dirigía la empresa era el acusado, que no tenía empleados, funcionando en realidad como una empresa unipersonal, que carece de mecanismos internos de control, y el único responsable es su administrador el acusado Pedro Antonio, por lo que la sociedad referida no puede ser responsable penal del delito, pero sí responsable civil subsidiaria de la conducta del acusado, pues el delito ha sido cometido por el administrador de la misma en el ejercicio de sus funciones.

SEPTIMO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito de estafa del Art. 250.2 del C. Penal sancionado con una pena base de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, y que el Art. 66-6º del C. Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Considera este Tribunal que debe imponerse la pena de cinco años de prisión y la multa de quince meses a la vista de la elevada gravedad del delito cometido derivada de la elevada cantidad defraudada por el acusado, que excede con mucho de la cifra mínima de 250.000 euros recogida en el Art. 250.2 del C. Penal, pues la defraudación se eleva a la cifra de 18.435.452,80 euros, a lo que debe añadirse que no existen circunstancias personales relevantes del acusado a valorar en cuanto a la imposición de la pena.

En cuanto a la cuota de la pena de multa se estima procedente la solicitada por la acusación particular del Pingüino del Norte SL de cincuenta euros, pues a la vista del alto nivel económico que aparenta el acusado y la elevada cantidad de dinero que hizo suya, puede hacer frente a la cantidad señalada.

OCTAVO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Pedro Antonio indemnizará a El Pingüino del Norte SL, por medio de su representante legal, en la cantidad de 18.435.452,80 euros que será incrementada con el interés legal previsto en la LECivil. De dicha cantidad responderá de forma subsidiaria la mercantil Inversiones Malusal SL.

Con relación a los intereses moratorios reclamados por la acusación particular El Pingüino del Norte SL, debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 ha fijado la siguiente doctrina: " la jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado en sentencias que ya forman un sólido y coherente cuerpo de doctrina jurisprudencial:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109-2º C. PenalLegislación citadaCP art. 109.2 .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto", no nacen propiamente del delito, aunque su declaración es condición indispensable, nacen de los hechos que configuran el mismo en cuanto que son originadores de la restitución de la cosa, de la reparación del daño e indemnización de los perjuicios ex art. 110 C. PenalLegislación citadaCP art. 110.

c) En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios.

d) Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex art. 576 LECivil y los intereses moratorios ex art. 1108 C. Civil , siendo el régimen jurídico de uno y otro diferente.

e) Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el art. 576 LECivil se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

f) Por contra, los intereses moratorios del art. 1108 C. Civil , tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses. En tal sentido, SSTS de la Sala II 1130/20004 de 14 de Octubre; 605/2009 de 12 de Mayo Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 12/05/2009 (rec. 1536/2008 )Condena al pago de intereses por demora y concreción del dies a quo ó 370/2010 de 29 de abril" Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2010 (rec. 1749/2009 ).

Por lo tanto, y en el caso de autos, la acusación particular del denunciante no reclamó el abono de estos intereses moratorios en su querella inicial. La querella se presenta el 5 de marzo de 2018 y se admitió por auto de 14 de marzo de 2018 (F. 178), y en la misma no se concreta el perjuicio, pues al folio 28 se recoge un apartado para la responsabilidad civil, pero no se concreta la reclamación, se limita a decir "la suma que legítimamente le corresponda...", por lo que los intereses moratorios deben ser abonados desde el escrito de acusación formulado el 28 de febrero de 2022, momento en que se formula una reclamación concreta, y no desde la interposición de la querella.

NOVENO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará un cuarto de las costas procesales, declarando de oficio los tres cuartos restantes, con inclusión de las devengas por la acusación particular El Pingüino del Norte SL en la misma proporción, y excluyendo las generadas por la acusación particular de la mercantil Grupo Miguel Médicis SL, pues sus pretensiones han sido desestimadas.

Con relación a las costas de las acusaciones particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/7727) establece: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, debe entenderse que rige la procedencia intrínseca de la condena en costas, sin necesidad de tener que pronunciarse el Tribunal de instancia sobre la relevancia o irrelevancia de lo conseguido por la acusación particular, no existiendo más excepción a esa regla que la de aquellos supuestos en que exista de parte de esa acusación privada, unas imputaciones (no aceptadas) absolutamente heterogéneas e inviables con las del Ministerio Fiscal". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2002 (RJ 2002/6330) cuando indica: "tiene razón el recurrente cuando señala que la sentencia no se ajusta en este punto al criterio jurisprudencial consolidado en la materia, que interpreta el art. 124 Código Penal en el sentido de que la condena en costas incluye, como regla general, las devengadas por la acusación particular ( SSTS de 23 de marzo [RJ 1999\2676 ] y 15 de septiembre de 1999 , entre otras). Por lo que la exclusión de las costas de esa clase sólo estaría justificada cuando la actuación de la parte hubiera resultado notoriamente inútil o superflua, lo que debería motivarse en concreto ( STS de 16 de julio de 1998 [RJ 1998\5839], entre otras)". También la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2001 (RJ 2001/9649) establece lo siguiente: "por regla general, la condena en costas por el resto de los delitos incluye las costas devengadas por la acusación particular o civil - SSTS de 26 de noviembre de 1997 (RJ 1997\8934 ), 16 de julio de 1998 (RJ 1998\5839 ), 23 de marzo de 1999 (RJ 1999\2676 ) y 15 de septiembre de 1999 , entre otras-, por ello, lo que debe ser especialmente motivado es el apartamiento de esta regla general, por cuanto hace recaer las costas del proceso sobre la propia víctima y no sobre el condenado. Por ello este apartamiento de la regla general del vencimiento sólo puede justificarse cuando la acusación particular ha resultado inútil, superflua, no ha tenido protagonismo alguno o haya efectuado unas peticiones de todo punto desorbitadas - SSTS ya citadas a las que pueden añadirse, entre otras, las de 15 de marzo (RJ 1990\2489 ), 15 de octubre (RJ 1990\8087 ) y 30 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9269 ), 9 de marzo de 1991 (RJ 1991\1958 ) y 22 de enero de 1992 (RJ 1992\428)-".

Expuesta la anterior doctrina debe concluirse que la regla general es la inclusión de las costas de las acusaciones particulares y que la exclusión de las mismas únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no sucede en el caso de autos con la acusación de El Pingüino del Norte SL pues la misma es coincidente parcialmente con la del M. Fiscal en el delito esencial, y ha sido la recogida en la presente resolución, lo que no sucede con la acusación de Grupo Miguel Médicis SL, cuya pretensión de resarcimiento ha sido rechazada.

No cabe la imposición de las costas a la acusación particular El Pingüino del Norte SL, como solicita la defensa del acusado, desde el momento en que se ha dictado una sentencia condenatoria.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.