Sentencia Penal 189/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1006/2022 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Sobre las cuestiones previas ex art. 786 LECr

A) El letrado de la defensa del acusado ha planteado las siguientes cuestiones previas.

1ª) Nulidad de las diligencias de investigación practicadas ex art. 324 LECr por no haberse prorrogado el plazo de la instrucción y consistentes en:

-el informe pericial de Mauricio; y,

-la declaración del ahora acusado en calidad de investigado de 23-11-2021.

2ª) Nulidad del auto ampliatorio de continuación del procedimiento abreviado e fecha 20-02-2021 igualmente dictado fuera del plazo.

3ª) Con base en el principio acusatorio por estos motivos:

a) para interesar el apartamiento de la acusación particular por formular acusación por el delito de estafa ex art. 248 CP cuando el Ministerio Fiscal lo ha hecho por el de apropiación indebida ex art. 253 CP por tratarse de delitos heterogéneos; y,

b) porque no se le ha interrogado por el destino el dinero.

B) La decisión del tribunal es esta.

1ª) Asumimos la ineficacia de las diligencias practicadas fuera del plazo de los seis meses desde la incoación de las diligencias previas de procedencia.

Nos explicamos.

a) El 24-10-2019 la instructora del Juzgado de Instrucción n.º 15 de Madrid dicta auto admitiendo la querella interpuesta por la representación procesal de CANONAIS, SL, contra Indalecio , para ordenar las incoación de las diligencias previas n.º 2048/2019 y practicar la declaración del querellante y la del querellado en calidad de investigado (folio 224).

A esa fecha estaba en vigor la redacción del art. 324 LECr dada por la L 41/2015, y, en lo que aquí interesa, establecía cuanto sigue:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

(...)

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

(...)."

Por consiguiente, el 24-10-2020 finalizaban los primeros seis meses de investigación, cuando lo cierto es que su prórroga se acordó por auto de 29-07-2020 (folio 261) y por tanto fuera del referido plazo.

Es la propia L 41/2015 que en el §4º del apartado II del Preámbulo lo define como (sic):

"(...) un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones."

Y, la CFG 5/2015, en su apartado 2.4.1, "fijación del plazo máximo" al tenor del art. 324.4 LECR, en su párrafo segundo, interpreta que el nuevo plazo máximo debe fijarse antes del señalado plazo de seis meses.

b) En esta tesitura sólo cabe considerar como diligencias de investigación ahora por nosotros valorables en esta sentencia la documental aportada con la querella y la declaración del acusado como investigado acordadas por el referido auto de incoación, y la pericial elaborada por D. Mauricio, aportada con el escrito de la acusación particular como prueba pericial a practicar en el plenario (folio 676 y ss.) y admitida por esta sección 17ª por auto de 20-07-2022 (folio 14 del rollo).

Y, sin que la posterior instrucción de la causa a partir del 29-07-2020 cuando entró en vigor el nuevo art. 324 LECr según L 2/2020, de 27-07, suponga -parafraseando al TS- una opción sanadora de recuperar el plazo perdido y reabrirlo de nuevo. Así lo contempla la STS n.º 803/2022, de 16-10 (ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) cuando señala esto.

"Hay que tener en cuenta que, como indica el TSJ la Disposición transitoria. Procesos en tramitación de la Ley 2/2020 de 27 de Julio de reforma de la LECRIM al modificar el art. 324 LECRIM señala que: La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél. Pero no podemos interpretar que la reforma de la LECRIM con la norma antes mencionada conlleva una posibilidad de que incumplido ya el plazo antiguo de los seis meses se produzca una opción "sanadora" de recuperar el plazo perdido y reabrirlo de nuevo, ya que si cuando entró en vigor la norma el plazo estaba vencido y no se había hecho constar la prórroga estamos en el supuesto al que nos hemos referido en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 455/2021 de 27 May. 2021, Rec. 3034/2019 , de que no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. La norma del nuevo y antiguo art. 324 LECRIM dice lo que dice y si el plazo ha transcurrido ya no hay posibilidad sanadora, ni con la nueva ley ni con su entrada en vigor a los procedimientos en trámite. Está vencido y no hay subsanación, por lo que no caben actuaciones posteriores "sanadoras" en el orden de validar sin prórroga lo no hecho en legal plazo."

2ª) Con respecto al auto de continuación de 31-03-2022 (folio 824) con relación a las mercantiles VPS ASESORÍA Y CONSEJERÍA, SL, y "NOS", resulta que lo/as Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as de la Sección 16ª por su auto n.º 352/2022, de 22-04 (folio 1.306), ratificaron dicho auto tras desestimar los correspondientes recursos formulados por el letrado del encartado contra el mismo.

Sea como fuere, la cuestión radica en que no se han enjuiciado ninguna de las dos entidades.

3ª) Finalmente, no es posible apartar a la acusación particular por formular acusación por un delito heterogéneo con el del Ministerio Público, cuando el auto de apertura de juicio oral de 15-03-2022 así lo ha acordado (folio 263).

Otra cuestión es la decisión del tribunal a la hora de aplicar el delito cometido incardinable en los hechos de una y otra acusación.

Como tampoco vulnera el principio acusatorio que no se le haya interrogado al investigado por el destino del dinero aportado por CANONAIS, SL, para ese aumento de capital de "NOS", porque no tenía obligación de revelarlo ex art. 24 CE, cuando se trata de uno de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida ex art. 253 CP que corresponde analizar a esta sala.

SEGUNDO.- Sobre la inferencia de los hechos ex art. 741 LECr

A) El relato de hechos que se acaba de exponer lo hemos inferido por las declaraciones del acusado, del testigo y del perito que han depuesto ante este tribunal en el acto del plenario (principio de inmediación) junto con la documental apotrada con la querella y al inicio de sus sesiones.

B) Iniciamos aseverando que no se discute que el 15-01-2018 CANONAIS, SL, aportó 80.000€ de la cuenta corriente n.º ES33 2100-1574-5302-0002-6970 de la entidad CaixaBank, de la que era titular, mediante una trasferencia a la cuenta n.º ES23 0128-0067-7401-0002-7197, titularidad de "NOS", como beneficiaria, en concepto de "aportación ampliación capital".

Así consta en el doc. n.º 6 de la querella al folio 59. Lo que el acusado ha confirmado.

Que, Romeo no haya prestado declaración en instrucción para explicitar las circunstancias de tal operación dado su fallecimiento (folio 18) ello no nos ha supuesto obstáculo alguno para exponer el relato de hechos declarados probados porque así lo hemos colegido del contenido de esos correos electrónicos aportados con la querella que han resultado ciertamente reveladores, y, además, por las manifestaciones del propio encartado Indalecio.

Nos explicamos.

1º) La intención de ampliar el capital social de la entidad "NOS" era una realidad porque así lo ha reconocido el encartado. Sería la novena, concreta en el plenario, aprobada en junta de socios, con prima de emisión para otorgar liquidez a la sociedad.

2º) Operación en la que Romeo estaba interesado como así se lo confirmó el acusado mediante un correo de 14-01-2028 en el que le ratifica que las acciones las pondrían a nombre de CANONAIS, SL, por lo que podía ingresar el dinero (sic) " desde ya" (folio 138).

Fue al día siguiente, como hemos señalado, que se trasfirieron los 80.000€ para adquirir las participaciones como nueva socia de "NOS", que es lo que entendemos que creyó el Sr. Romeo, porque de lo contrario, sin duda, no hubiera ordenado el envío de tal suma de dinero.

Así las cosas, resulta que tal aumento de capital nunca fue aprobado por sus socios cuando el acusado le hizo creer que CANONAIS, SL, había entrado a ser socia de "NOS", lo que no fue verdad, como conclusión a la que llegamos por los emails que se cursaron posteriormente entre ellos de los que se deduce la maniobra dilatoria (le estaba dando largas, es lo que el propio Sr. Romeo le contesta, como veremos) para no reembolsarle su dinero.

En efecto.

a) Porque, en el correo de 2-01-2019 remitido por Romeo en el que le solicitaba salir de "NOS" como socia por motivos económicos de CANONAIS, SL, por lo que necesitaba con urgencia recuperar esos 80.000€, lo refería con esta frase (sic):

" Recuerdo que tenías lista de espera de interesados, por lo que no te sea difícil sustituirme por otros accionistas"

Desesperación por recuperar su dinero que hasta el ofreció hacer frente a los posibles gastos que (sic) " con este retorno" se produjeran (folio 139).

b) Porque, la contestación del encartado con su correo de 12-01-2019 lo fue para informarle de haber notificado por correo certificado al resto de los socios de "NOS" su intención de venta como (sic) " requisito indispensable para poder comprarte tu participación", lo que le indujera erradamente al Ar. Romeo a pensar sin duda que era socia, y ofrecerle una suerte de explicaciones ciertamente inverosímiles sobre el trámite que ello conllevaba de que podían responder en un plazo de quince días, incluso señalando que tres de los dieciocho socios no estaban interesados, y el resto respondería en esa semana. Es que él mismo, " yo particularmente", le dice en el correo que le haría la oferta de compra de sus participaciones, lo que también resultó ser una engañifa conforme veremos más adelante (folio 140).

c) Porque, casi un mes después de este último correo, así lo refleja el Sr. Romeo en el 30-01-2019, le insiste en salir de "NOS" (Organizados, reza en el email -folio 142) cuando habían pasado con creces esos quince días para que los socios contestaran a ese requerimiento de compra, y añadir (sic):

" Habiendo lista de espera, se hubiera podido dejar las acciones en cartera para proceder a continuación en consecuencia. Pero bueno, es tu decisión"

Otra frase de la que cabe colegir que creía ser socia de "NOS" pues de otra manera no mentaría esa posibilidad de dejar sus acciones en cartera.

Le pedía una contestación rápida.

d) Porque, el 30-01-2019 Romeo remite nuevo email para reiterar su petición de que CANONAIS, SL, dejara ser socia de "NOS" tras haber trascurridos casi un mes en espera de su respuesta (folio 142).

e) Porque, el 8-01-2019 se cruzaron cuatro correos electrónicos a través de los cuales el encartado consuma la simulación que venía llevando a cabo de hacerle creer al Sr. Romeo que CANONAIS, SL, era socia de "NOS" (folio 142).

Así, es en el primero que le ofrece comprarle sus derechos en "NOS" por el importe de 80.000€ aportados en diez mensualidades con un tipo de interés del 3,25% anual por las cantidades aplazadas, para comunicarle que la oferta era de VPS ASESORÍA Y CONSEJERÍA, SL.

En el segundo, el Sr. Romeo le responde que CANONAIS, SL, tiene problemas de caja, y comunicarle que su propuesta la acepta si no puede ser de otra manera, pero no le resolvía el atasco que tenía en ese momento, y le hizo una contraoferta que financieramente le interesaría mucho (sic) " tanto si la sociedad N E Organizando se queda con los derechos en cartera, como si compra VPS, aunque sea tirando de crédito puente en ambos casos", consistente en descontar un 7% y abonarle al contado 74.400€, pidiéndole una respuesta rápida.

El acusado le respondió que vería esa posibilidad con el financiero y le contestaría el lunes siguiente.

Es en el último de los correos del 8-02-2019 que Romeo convencido de sus buenas intenciones que le respondió que de acuerdo y que esperaría hasta el lunes.

f) Porque, el 14-02-2019 el Sr. Romeo envió un email en el que le dice que dejó pasar cuatro días y le pide que le dijera algo sobre dicha oferta (folio 145).

g) Porque, la respuesta del acusado al correo del Sr. Romeo del día 19-02-2019 con el del 20-02-2019, tras conocer este de su dolencia, incluso al parecer hospitalizado, por el que le solicitaba con urgencia resolver el asunto, ciertamente no puede ser verosímil cuando le ofrecía hacer un primer pago, si obtenía financiación, y harían los ajustes, porque dicho pago que nunca llegó a realizarlo pues no tenía ninguna intención de hacerlo Folio 146).

h) Porque, el Sr. Romeo le contestó con dos correos.

Uno del 21 de febrero para insistir que resolviera el asunto de la participación en "NOS" en la mayor brevedad posible dado que los pagos parciales no le resolverían el problema de las necesidades de CANONAIS, SL (folio 146).

El otro, de 4-03-2019 en el que reiteraba la difícil situación financiera de CANONAIS, SL, y comunicarle que estaba (sic) " verdaderamente defraudado" porque no entendía, y especialmente al encartado, estos retrasos en sus respuestas, (sic) " o, cuando no, lo que se puede decir "pasar tiempo y dar largas". Esperaba otra cosa".

Correo este último que nunca tuvo respuesta porque de dichos mails ninguna intención tenía el acusado de reembolsarle esos 80.000€ pues como Representante de "NOS" conocía de primera mano que no se aprobó el aumento de capital que le había ocultado al Sr. Romeo y así mientras le "daba largas" (permítasenos la expresión) lo empleó para saldar los gastos de la sociedad, lo que así esto último lo ha recocido en el acto del juicio a preguntas de su letrado.

C) Por consiguiente, y llegados a este punto, todos estos datos nos permiten concluir sin duda alguna de que se han practicado pruebas de cargo suficientes para sustentar la codena del acusado Indalecio.

SEGUNDO.- Sobre la calificación penal de los hechos

A) CALIFICACIÓN DE LAS ACUSACIONES PÚBLICA Y PRIVADA

1º) El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por el delito de apropiación indebida ex art. 253 y 250.1.5º CP (según LO 1/2015, vigente al tiempo de los hechos).

2º) El letrado de CANONAIS, SL, los ha calificado como constitutivos de un delito de estafa ex arts. 248 y 250.5º y 6º CP (según LO 1/2015 vigente al tiempo de los hechos).

B) CALIFICACIÓN DEL TRIBUNAL

1º) Sobre el delito de apropiación indebida ex arts. 253 CP

a) El art. 253 CP (según LO 1/2015 vigente al tiempo de los hechos)

rezaba como sigue:

"1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."

Y, por la suya, el art. 250.1.5ª señala que:

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas."

b) Sobre este lítico evocamos penal la STS n.º 883/2021, de 17 de noviembre (ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz).

" La Jurisprudencia de esta Sala ya distinguía antes del año 2003, incluso desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 15 de noviembre de 1994 , 1 de julio de 1.997 , 26 de febrero de 1998 ) dos tipos de apropiación indebida, la clásica de apropiación de cosas muebles ajenas en las que incurría el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y una segunda modalidad de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta segunda hipótesis se realiza aun cuando no se pruebe que el dinero queda incorporado al patrimonio del sujeto activo. Únicamente se exige acreditar, entre otras cosas, el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, por cuanto el autor ha violado los deberes de fidelidad y de lealtad para con su administrado ( STS de 26 de febrero de 1998 ). Por tanto, se construía el denominado tipo de infidelidad, subsumible en el antiguo art. 252 CP . Este fue el criterio seguido también posteriormente. De esta forma, en la sentencia núm. 841/2006, de 17 de julio reiteraba que el delito del art. 252 incorpora dos modalidades. La relativa a la incorporación de la cosa al patrimonio del autor y la denominada distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido dinero o una cosa fungible disponía de ella más allá de lo que le autorizaba el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquel, con vocación definitiva. Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

En este segundo caso, lo esencial radicaba en que el administrador ejecutaba un acto de disposición sobre el dinero que resulta ilegítimo, por cuanto excedía de las facultades conferidas por el título de recepción dándole un destino diferente al previsto, requiriendo como elemento subjetivo, que el sujeto conociera que excedía de sus facultades. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala señalaba que "apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron"."

2º) Sobre el delito de estafa ex art. 248.1 CP

a) Define este precepto dicho delito cuanto sigue.

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

b) Reproducimos la STS n.º 381/2020, de 8-07 (ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

" Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero ; y 590/2018, de 26 de noviembre , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 , cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo ).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo , y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa."

3º) Sobre la heterogeneidad entre ambos ilícitos penales

Así se ha pronunciado la doctrina del TS (S n.º 375/2020, de 8-07-2020 (ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet).

"Ambos delitos, estafa y apropiación indebida están castigados con la misma pena, y además, el subtipo cualificado objeto de acusación es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida.

l.- Aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar.

ll.- Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

III.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

IV.-En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1308/2004 de 15 Nov. 2004, Rec. 409/2003 se apunta que: "El punto de debate consiste en determinar si con los antecedentes que se citan en el apartado anterior ha existido o no vulneración del principio acusatorio, ya que es evidente que el recurrente fue condenado por un delito de apropiación indebida, cuando solamente se le imputa un delito de estafa.

A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta.

En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado.

En la estafa, el titular de la cosa, realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor.

El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas".

Se trata, pues, de delitos heterogéneos y con diferencias claras de planteamiento.

(...)

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión.

Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

En el segundo, el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza"."

4º) Sobre nuestra decisión

a) Partamos del carácter transitorio de la cuenta titularidad de "NOS" donde se ingresaron los 80.000€ porque así lo explicitó el perito Mauricio en el acto del juicio oral, para señalar que primero se ingresaba en dicha cuenta para después pasarlo a otra cuenta una vez elevado a público ante notario el acta de aprobación del aumento de capital.

Aclarado esto consideramos que el acusado Indalecio como Representante de "NOS" no engañó a Romeo para que ingresara dicho importe en la referida cuenta titularidad de la sociedad porque tenía la intención de no reintegrárselo, sino que le convenció para que su aportación sirviera para aumentar el capital de la entidad para adquirir un detenido número de sus participaciones sociales que convertiría a CANONAIS, SL, en su socia.

Por consiguiente, no hubo tal engaño previo y bastante causante de un error que le llevara a ese desplazamiento patrimonial como elementos del tipo de delito de la estafa conforme lo expuesto porque el encartado sí que pensaba cumplir con su obligación de destinar el dinero a ese aumento de capital precisamente por ingresarlo en esa cuenta transitoria.

Ahora bien, como quiera que no se aprobó tal aumento de capital de "NOS", resulta que en lugar de reembolsárselo porque hubiera sido lo esperado desde un punto de vista contractual, el acusado se lo ocultó al Sr. Romeo para hacerle creer que podría recuperar su aportación a través de los referidos correos electrónicos y poder así destinar todo su dinero a un fin distinto del pactado consistente en saldar las deudas de la sociedad como representante de la misma.

Proceder que entendemos incardinbale precisamente en el referido delito de apropiación indebida.

b) No podemos finalizar sin antes poner de relieve que la afirmación de no haber ejercitado Romeo su derecho contemplado en el art. 316.1 LSC esgrimido por el letrado de la defensa no es más que una excusa ex art. 24 CE.

Reza así el percepto.

"1 . Cuando hubieran transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas."

En efecto. El acusado no sólo le ocultó que dicho aumento de capital nunca llegó a ser aprobado por los socios de "NOS" es que le hizo partícipe de todo lo contrario haciéndole creer que CANONAIS, SL, sí era socia de la misma por lo que no era necesario acudir a dicho artículo, además de fingir que le reembolsaría su dinero cuando no lo hizo porque lo destinó a un fin distinto del pactado.

TERCERO.- Sobre la autoría y participación

El acusado Indalecio es responsable del referido delito de apropiación indebida en concepto de autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28.1 CP).

CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La defensa el encartado de forma alternativa ha formulado la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ex art. 21.5ª CP, o, en su caso, analógica ex art. 21.7ª CP.

Argumenta su petición sobre la base de que el propio Indalecio aportó más de 280.000€ a la entidad NOS ESTAMOS ORGANIZANDO, SL, después de los 80.000€ aportados por Romeo, (sic) " precisamente para intentar lograr viabilidad de la compañía y que ninguno de los restantes inversores se viera perjudicado".

A) Sobre la atenuante de reparación del daño

Parafraseando al TS (S. n.º 437/2022, de 4-05; ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet):

" (...) el fundamento de esta atenuante lo recoge el Tribunal Supremo en la Sentencia TS 29/2021 de 20-01 :

"El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:

a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.

b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro."

(...)

Con relación la exigencia de que la consignación debe ser para entrega y con finalidad de pago y no a resultas del juicio señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo 739/2021 de 30 Sep. 2021, Rec. 10284/2021 que:

"En todo caso, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando con ello que pueda hacerse pago al perjudicado sólo en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento.

En estos supuestos, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permiten eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado ( STS 757/2018, de 2 de abril de 2019 ).

De otro lado, nuestra jurisprudencia ha indicado que tampoco procede esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en aquellos supuestos en los que la reparación no sea suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias y que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre o 1346/2009, de 29 de diciembre , entre otras)"."

B) Sobre la decisión del tribunal

En el presente caso no se ha consignado cantidad alguna en el juzgado de instrucción ni en este tribunal con fines reparadores del daño causado y esa aportación dineraria a la entidad "NOS" no cabe de ninguna de las maneras entenderla como tal consignación porque el dinero estaba destinado a dicha sociedad no a la entidad CANONAIS, SL.

Datos por los que no cabe aplicar esta atenuante, siquiera como analógica.

QUINTO.- Sobre la imposición de las penas

A) El art. 250.1 CP prevé la imposición de las siguientes penas:

-de 1 a 6 años de prisión; y,

-multa de 6 a 12 meses.

B) La regla 6ª del punto 1 del art. 66 CP establece que:

"1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

C) Imponemos las siguientes penas.

1ª) UN AÑO DE PRISIÓN.

2ª) MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de 10€.

Cuota que entendemos acorde teniendo en cuenta que no consta que el encartado esté incurso en ninguna situación de insolvencia.

D) Serán de aplicación los arts. 44, 53, 56, 58 y concordantes CP.

SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil ex delicto

A) El inciso primero del art. 116.1 CP dispone que:

"Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios."

B) En este caso el encartado Indalecio deberá indemnizar a CANONAIS, SL, la en la cantidad de 80.000€ correspondiente al total del dinero apropiado.

C) Serán de aplicación de los intereses del art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Sobre la imposición de las costas en primera instancia

A) El artículo 123 del Código Penal (según LO 1/2015) dispone que:

" Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito".

B) La STS n.º 379/2008, 12-06, ha hecho aplicación de ese artículo considerando que:

"(...) el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre )."

1º) Dos son los delitos objeto de enjuiciamiento por lo que procede asignar a cada uno de ellos el 50% de las costas.

2º) La condena por un solo delito conlleva la imposición del 50%.

3º) El 50% restante se declara de oficio.

C) No procede la imposición de las costas de la acusación particular

La doctrina de la Sala 2ª TS (recogida, entre otras, en SS 833/2009, de 28-07, 335/2006, de 24-03, 1510/2004, de 21-11, 1731/2001, de 9-12), recuerda que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Y como ha sido el caso.

OCTAVO.- Sobre los recursos contra esta sentencia

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal el TSJM.