Sentencia Penal 474/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1130/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 240/2023 de 7 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado 126/2023, seguido por delito de daños en bienes de uso público, resolución que condenaba a Juan Miguel por el referido delito.

El recurrente Don Juan Miguel impugna la sentencia alegando (1) error de la juzgadora en la apreciación y valoración de la prueba, vulnerándose con ello el constitucional derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, así como el principio "in dubio pro reo". Tras exponer la doctrina sobre las facultades revisoras en esta alzada afirma el recurrente que, no se ha tenido en cuenta que el acusado ha negado las imputaciones dirigidas contra la misma y entiende que, en el presente supuesto se ha vulnerado el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión. Considera que el apelante ha sido condenado sin que se haya aportado prueba real, objetiva y veraz, que permita establecer su culpabilidad, pues no existe ningún testigo que haya visto al acusado cometer el delito imputado, no hay cámaras a través de las que se haya podido identificar al autor de los hechos imputados y los propios agentes de policía que declararon en el acto del juicio, en calidad de testigos, manifestaron que no hay prueba que acredite que el acusado sea el autor de los hechos imputados. Las posibles dudas sobre la realidad de lo acontecido, indefectiblemente y por aplicación del principio "in dubio pro reo", debió llevar aparejado el dictado de una sentencia absolutoria en primera instancia. La Juzgadora "a quo" llega a determinar que el apelante es autor de un delito de daños en bienes destinados a uso público, sin basarse absolutamente en ninguna prueba de cargo plena que la incrimine de tal forma para poder llegar a la convicción de la responsabilidad criminal por la que ha sido condenado. Entiende que, en el presente caso, lo único que se aprecia es un auténtico vacío probatorio respecto del delito objeto de condena, al existir versiones contradictorias, y no existir ninguna otra prueba de cargo que desvirtúe el constitucional derecho a la presunción de inocencia. (2) Refiere en segundo lugar la infracción del artículo 263 del CP. Entiende que ha sido condenado por el subtipo agravado del delito de daños del artículo 263 CP, por la comisión de daños dolosos causados en propiedad ajena que afectan a bienes de dominio público. Entiende que, teniendo en cuenta que lo imputado en el presente procedimiento son daños por pintadas, ha de recordarse que la jurisprudencia menor, en su mayoría, viene entendiendo que, dada su reversibilidad, los mismos no constituyen daños en sentido estricto, siendo atípicos, castigados antes con arreglo a la falta de deslucimiento de bienes públicos del artículo 626 CP. Añade que, tampoco se sabe cuántas veces se han pintado y lavado los vagones dañados previamente a la comisión de los hechos imputados, para saber o como mínimo aproximarnos a saber si la acción enjuiciada pudo causar una mínima degradación irreparable en la protección que el propio vagón ya lleva de serie para aguantar los lavados rutinarios y extraordinarios. No existe prueba alguna al respecto.Tampoco se ha realizado un análisis del tipo de pintura, ni del daño. Destaca que las pintadas, no tienen valor artístico, pero no por ello, son más que un deslucimiento, sin que se haya acreditado ni que el daño sea irreparable, ni gran degradación, ni inutilización. No consta acreditado que la acción encaminada a limpiar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o "grafitis" sobrepasara la mera limpieza, debiendo considerarse por eso atípico el comportamiento enjuiciado al recaer sobre bienes muebles y sin que la acción enjuiciada afecte a la habilidad de la cosa para seguirla dedicando al destino al que estaba previsto, pues con la realización de una pintada no se ha acreditado que se le haya causado daño al vagón, sino solo su deslucimiento, al haberse manchado. En definitiva, no estamos ante una acción destructiva, sino ante una acción que modifica la configuración de un bien como son las pintadas efectuadas en el metro. Al haberse derogado el artículo 626 CP y no haberse incluido el mismo en otro tipo penal, para resarcir el daño causado se debe acudir a la vía civil o a la administrativa. Por hechos similares, Juan Miguel, ha resultado absuelto tanto por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona mediante Sentencia de fecha 1 de febrero de 2021 (PA 442/19), como por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid mediante Sentencia de fecha 4 de marzo de 2022 (PA 119/20), por los daños que, en dichos procedimientos, al igual que en el que nos ocupa, le eran imputados. Existen meras conjeturas sobre su autoría. (3) Suplica la estimación del recurso, y se dicte resolución revocando la recurrida, acordando absolver a Don Juan Miguel del delito de daños en bienes destinados a uso público por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

La mercantil RENFE OPERADORA impugna el recurso manteniendo que la sentencia es conforme a derecho. Entiende que, ha quedado suficientemente acreditada la autoría en los hechos del recurrente, por suficiente prueba de cargo, tanto de la que se desprende del atestado complejo y detallado elaborado por la policía judicial, alcanzando unas conclusiones lógicas con la extensa documental unida, como por las propias declaraciones de los inspectores que lo elaboraron y que permite relacionar al condenado, con las pintadas realizadas, al aparecer su tag o firma de manera indubitada, así como por los antecedentes no sólo policiales sino también judiciales que corroboran su actuación como graffitero y su vinculación con los Tags de los que es su autor. Defendiendo los hechos declarados probados de la sentencia, entiende endebles y sin consistencia alguna, las manifestaciones exculpatorias del investigado. Existen no sólo pruebas documentales sino también otras distintas, de naturaleza indiciaria de suficiente entidad que acreditan la autoría del investigado en los hechos denunciados. Conclusión ésta que se alcanza sin ningún género de dudas, al tratarse las pruebas de cargo, de entidad suficiente para fundar el fallo de condena. Referente al segundo de los motivos del recurso, indica que pretende desnaturalizar penalmente el hecho base de la condena, considerando que el mismo no puede subsumirse en el delito de daños. Los daños ocasionados en la comisión del delito, acreditado con las certificación de daños aportadas a la causa y ratificado en la testifical pericial, así como exhaustivamente explicado, acreditan no sólo que su valor se subsume en el tipo penal del artículo 263 del delito de daños del vigente Código Penal, al superar su límite económico, sino que también refleja un deterioro severo de los bienes perjudicados por las pintadas, subsumible en el tipo penal del artículo citado, que no se solucionan con un simple lavado, al requerir una técnica de limpieza compleja, dada la composición física de los vagones afectados, amén de la retirada de los mismos de la circulación. Para ello cita la más reciente Jurisprudencia que viene a considerar la existencia del delito de daños, si el menoscabo producido es severo. Interesa la desestimación del recurso, confirmando la sentencia dictada en esta instancia, con expresa condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso rechazando sus motivos e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - La sentencia apelada de 7 de julio de 2023 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, dictada en el procedimiento abreviado 126/2023, seguido por delito de daños en bienes de uso público, condena a Juan Miguel como responsable en concepto de autor del citado ilícito penal, sin apreciar la concurrencia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y quince meses de multa con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP, y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular. De igual forma condena a Juan Miguel en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice al perjudicado OPERADORA RENFE en la cantidad de 1.579,42 euros por los desperfectos causados en el tren e intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por la Juzgadora de instancia respecto a los hechos referidos en los hechos probados, en cuanto que Juan Miguel, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena realizó grafitis, impostando su pseudónimo, o también conocido en el argot como tag, Orejas, en el coche 9-465-505 del tren ubicado el día 7 de octubre de 2021 en la estación de RENFE de Alcalá de Henares (Madrid), ocasionando desperfectos sobre una superficie de 15 metros cuadrados, que fue reparado por la compañía ferroviaria. Constando valoración pericial judicial de daños en la cuantía de 940,11 euros. La perjudicada OPERADORA RENFE reclama por estos hechos la indemnización ascendente a la cuantía de 1.579,42 euros. Resulta probado que el tren afectado forma parte de la red ferroviaria gestionada por la entidad RENFE, que sirve para el transporte de viajeros, siendo que el citado medio de transporte es utilizado por infinidad de ellos para enlazar sus lugares de residencia, entre otros, con otras poblaciones madrileñas.

El recurso contra la sentencia se fundamenta error de hecho en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho de presunción de inocencia del acusado por falta de aplicación del artículo 24.2 de la CE, en cuanto que el recurrente no comparte la valoración realizada por la Juzgadora, manteniéndose la vulneración del principio "in dubio pro reo". Se cuestiona la tipicidad de la conducta y por ello se alega la infracción del art 263 del CP.

Desde este momento se debe destacar que la prueba aceptada, aprobada y practicada en el acto de juicio oral, se ha comprobado en esta instancia visualizada la grabación del desarrollo del acto de juicio, ha sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que ampara al acusado. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, y concluyendo que el acusado debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba practicada y los indicios que analiza y valora.

Es preciso recordar respecto a la valoración de la prueba, que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 ( ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 ( ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

TERCERO. - A la vista de lo anterior, no debe existir duda de la acreditación de los hechos declarados probados como tampoco de la tipicidad penal de la conducta atribuida al acusado Juan Miguel. En este sentido en el juicio oral celebrado el 6 de julio de 2023, se desarrolló con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta ha resultado suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE. que ampara al acusado, prueba que consistió en el el interrogatorio del acusado, la testifical de los PN NUM000 y NUM001, la testifical del denunciante Sr. Victor Manuel (trabajador de RENFE), el testigo-perito Sr. Alberto, el informe de perito judicial tasador y documental pericial de RENFE obrante en la causa.

Considera la Juzgadora que , de la prueba practicada en el acto de plenario se puede concluir que han quedado acreditado el hecho objeto de acusación que se imputa al acusado. Refiere como el modo en que se produjeron los hechos "...se evidencia de la versión de los PN redactores del atestado policial (f. 3 y ss) NUM000 y NUM001, actuando como Instructor y Secretario, por cuanto una ardua investigación acredita la supuesta e indiciaria autoría de un total de 13 grafitis con el tag Orejas, siendo que las pesquisas practicadas dan como resultado la identificación del ahora acusado Juan Miguel, y la difusión de las imágenes de los grafitis en redes sociales. Dichos grafitis se plasman en vagones de Renfe y se comprueba que el tag Orejas pertenece al acusado, el cual ha participado en la comisión de actos vandálicos en diversas localidades, incluido Barcelona y Portugal, constándole numerosas infracciones por daños por graffities e inmortalizando su imagen y sus hazañas en redes sociales" .

Valora la declaración del acusado que negó en el plenario los hechos, y el hecho de que no se reconociera al serle exhibidas las fotografías que constan en el atestado y aseverar "...no disponer de redes sociales ni usarlas y jamás ha estado en Noruega y no ha sido condenado allí, en contra, de lo que reflejan sus antecedentes penales, al anotarse dos condenas una firme en 2018 impuesta por un Tribunal noruego y otra en 2022 impuesta por un Tribunal italiano". Y concluye respecto a su declaración que "...es poco creíble y que únicamente vienen a ser exculpatoria de los hechos, sin ningún tipo de evidencia que lo justifique; resulta, en cambio, desvirtuada por la declaración de los testigos PN. Finalmente, la defensa, que pretendía contradecir la versión de estos, resultó poco eficaz".

La Juzgadora para desvirtuar la declaración del acusado, valora la versión de los Policías redactores del atestado "...que explican al unísono cómo llevaron a cabo las pesquisas para atribuir al acusado el pseudónimo Orejas y los hechos vandálicos. En este sentido, el TESTIGO PN NUM000 se ratificó en el atestado policial y manifestó que investigó los graffities y recopiló denuncias y vio los graffities y visualizó el graffity en un vagón y lo vinculó con el tag del acusado. En redes sociales aparece el graffity Orejas y la imagen del acusado, siendo que él no presenció los hechos, porque la PN actúa con posterioridad a los mismos. Por su parte, el TESTIGO PN NUM001 que también se ratificó en el atestado policial, manifestó que elaboraron el informe y analizaron redes sociales en Instagram, siendo que los daños en vagones de RENFE, no se aprecian en el momento de ejecutarlos, sino que se basan para acreditar la autoría del acusado en indicios como su TAG, siendo que cada autor tiene su propia firma individual, los grafiteros firman sus trabajos y ninguno de ellos usa el tag del resto. Además de que, al acusado se le ha visto en otras estaciones y se le relaciona en varias fotografías en que se le ve el rostro. El Tag es personal e indisponible y está mal visto utilizar el tag de otro" . Sus manifestaciones las califica de contundentes y verisímiles.

Las fotografías obrantes en el atestado policial, para la Juzgadora resultan relevantes "...inmortalizando al acusado junto a vagones de metro y trenes con el tag Orejas, dan poco margen para la duda". También la constatación del perjuicio causado, al determinando el valor de la reparación/limpieza del graffity en el tren de RENFE, del que se señala fue cuestionado por la defensa, pero sin aportar la pericial oportuna que desvirtuara el informe obrante extendido a nombre de RENFE. Añadiendo que, "...aunque no se haya acreditado, por testigo/s directo/s que el acusado estuviera pintando el graffity en Alcalá de Henares, no es menos cierto que los convoyes de cercanías tienen mucha movilidad dependiendo de los servicios de la OPERADORA, por lo que estos coches se pudieron pintar en alguna otra localidad y circular el tren hasta Alcalá de Henares (es una posibilidad no ilógica), siendo que cuando el testigo Sr. Victor Manuel se percata de este nuevo grafiti interpone denuncia, que ratifica en el plenario" .

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Efectivamente en relación a la presunción de inocencia y la prueba de indicios, el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

Ello implica necesariamente que los indicios tomados en consideración por el Juez o Tribunal resulten relevantes por ser periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar (esto es, que estén relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba) y además que estén interrelacionados entre sí como elementos de un mismo sistema, en el que cada uno de ellos repercute sobre los restantes, porque la fuerza de convicción de esta prueba deriva no sólo de la adición o suma de los diversos indicios, sino también de esta imbricación entre ellos. La prueba de indicios, por consiguiente, exige la razonabilidad del engarce entre el hecho acreditado y el que se presume, ya que el razonamiento del que deriva la vinculación entre estos dos hechos ha de estar sólidamente asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común o, en palabras del propio Tribunal Constitucional, en "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Por lo tanto, ha de ser reputada insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción constitucional de inocencia cuando descansa en una inferencia irrazonable o no concluyente por excesivamente abierta, débil o indeterminada, lo que equivale a rechazar la conclusión a la que se llega a partir del hecho-base o indicio acreditado cuando la inferencia sea tan poco concluyente que en su seno quepa una pluralidad de conclusiones alternativas, de suerte que ninguna de ellas pueda darse por probada.

Varios resultan los indicios que valora la Juzgadora en la sentencia recurrida que avalan la dinámica comisiva declarada probada y se han ofrecido por los testigos policías redactores del atestado, que explicaron las gestiones policiales llevadas a cabo para relacionar la autoría de los daños, atribuyendo al acusado el pseudónimo Orejas y los hechos vandálicos cuando los daños en vagones de RENFE, no se presenciaron en el momento de ejecutarlos, sino que se basan para acreditar la autoría del acusado en indicios como su TAG, elementos de gran relevancia porque como explicaron, cada autor tiene su propia firma individual, los grafiteros firman sus trabajos y ninguno de ellos usa el tag del resto. Además de que, al acusado se le ha visto en otras estaciones y se le relaciona en varias fotografías en que se le ve el rostro.

Existe por tanto prueba de cargo y no es posible la aplicación el principio aducido in dubio pro reo, ya que según reiterada jurisprudencia de la Sala 2º del TS, a pesar de las relaciones con el principio de presunción de inocencia, puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico " favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio " in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio " in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El principio " in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas)

Con ello se puede concluir que todo lo anterior constituye prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia para dictar sentencia condenatoria respecto de Juan Miguel.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1 y 2.4º del Código Penal al concurrir todos los requisitos contenidos en el tipo por la causación del de un perjuicio o menoscabo en la propiedad ajena por valor conjunto superior a los 400 euros, de forma dolosa precepto que establece:

"1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

(...)

4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.".

Sobre la tipicidad de los hechos declarados probados, acudimos a la reciente Jurisprudencia del TS citando la STS 628/2023 de 19 de julio de 2023, que se refiere a la STS Pleno 333/2021, de 22 de abril , pronunciándose en igual sentido la STS 273/2022, de 23 de marzo (aunque analizando el art. 323 CP), señala :

"...La jurisprudencia menor, en efecto, estaba dividida. Alguna audiencia sostuvo que cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis no sobrepasara la mera limpieza, estaríamos ante un mero deslucimiento, atípico tras la despenalización de la falta específica (antiguo art. 626 CP ). En cambio, si la retirada de las pinturas genera un menoscabo o deterioro real del objeto que exija su reposición, sería de aplicación el art. 263 CP . El importe del menoscabo determinaría si estábamos ante un delito leve o menos grave. El tipo penal del delito de daños exige un resultado dañoso que se concreta en la destrucción o inutilización del bien sobre el que se actúa.

Otros Juzgados y Tribunales provinciales, por el contrario, afirmaban la incardinabilidad en el delito de daños de la conducta analizada. Dañar significa causar un perjuicio. Quien desluce lo provoca; más aún en casos en los que la modificación del aspecto exterior diferencia el objeto de los restantes idénticos, dificultando o impidiendo la uniformidad estética adecuada para una determinada función.

TERCERO. - El tipo penal del art. 263 CP , -delito de daños- describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. La vertiente objetiva consiste en causar un daño (no comprendido en otros títulos) en propiedad ajena. En el concepto de daños suelen considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. La destrucción equivale a la pérdida total de su valor; la inutilización supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro, por su parte, la pérdida de su funcionalidad; el menoscabo de la cosa misma, por fin, consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada.

a) Desde una perspectiva gramatical la tipicidad del delito de daños abarca comportamientos de destrucción, deterioro, inutilización y menoscabo. Conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o un menoscabo físico del objeto material, se produce, sin embargo, un deterioro, ligado a una alteración relevante de su apariencia externa. La conducta descrita en el factum causó un menoscabo al bien. Su reparación reclamó una actuación para la restitución a su estado anterior, económicamente evaluable y que ha sido cuantificada.

b) Desde una interpretación lógica, la realización de unas pintadas produce un daño en el bien: subsumible en el delito de daños en tanto la reparación requiere un desembolso económico. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Difícilmente podríamos afirmar que los vagones no han sido dañados y/o deteriorados, cuando es precisa una reparación, evaluable económicamente, para su reposición al estado en el que su titular los tenía.

c) Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa ha de valorarse que el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP ). El primero contemplaba los resultados dañosos con pérdida de la sustancia; el deslucimiento, por su parte, incluía actos de afeamiento del bien, sin dañarlo físicamente, o dañándolo de forma susceptible de ser reparada, es decir, sin afectar a la sustancia, sin producir menoscabo por ser fácilmente reparable. No era acción subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogada por la reforma del Código de 2015. En la tipicidad del daño se incluyó la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), así como el menoscabo de la cosa misma (destrucción parcial, cercenamiento de su integridad o la pérdida parcial de su valor). Quedaba fuera de la tipicidad, pues reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento". En su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa": no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, continúa prestando su utilidad. Por ello, si el resultado suponía la pérdida de condiciones estéticas susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y, tras su derogación, en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37 ).

La interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la desaparecida falta del art. 626 CP , no nos lleva, empero, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La derogación de ese precepto no arrastra a la despenalización de la conducta que contemplaba. Así se deduce de la Exposición de Motivos de la reforma de 2015 y algunas incidencias en la tramitación que la recurrente destaca en su argumentario y que ilustran sobre lo que era la voluntad del legislador. Despenalizada la falta del art. 626 CP , que constituía un precepto especial ( art. 8 CP ) al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería labores de limpieza, la conducta encontrará acomodo en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales. La cuantía determinaría el rango del delito (leve o menos grave).

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP , la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 37.13 de la Ley de Seguridad Ciudadana . Ha de solventarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado. Será preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad.

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. La necesidad de reparación, -todo en último término es susceptible de ser reparado-, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en una merma causada por el mal producido..."

No cabe duda con tales consideraciones de la tipicidad de la conducta, se ha producido un daño por parte del acusado, que requirió reparación existiendo una lesión en un patrimonio ajeno. Juan Miguel con ánimo de menoscabar la propiedad ajena realizó grafitis, impostando su pseudónimo, o también conocido en el argot como tag, Orejas en el coche 9-465-505 del tren ubicado el día 7 de octubre de 2021 en la estación de RENFE de Alcalá de Henares (Madrid). Ocasionó desperfectos sobre una superficie de 15 metros cuadrados, que fue reparado por la compañía ferroviaria y constando valoración pericial judicial de daños en la cuantía de 940,11 euros (folios 149 y 150). El estado del coche 9-465-505 por las fotografías que se encuentran incorporadas en la causa. Asimismo, consta en la causa los documentos extendidos por el perito judicial (folios 149 y 150) y de RENFE (folios 79) donde se cuantifican los daños, que suman una cuantía superior a 400.-€ para calificar los hechos como delito. De otro lado se constatan los perjuicios reclamados por la acusación que ascendente a la cuantía de 1579,42 euros. Y, por último, resulta evidente que el tren afectado forma parte de la red ferroviaria gestionada por la entidad RENFE, sirve para el transporte de viajeros, siendo que el citado medio de transporte es utilizado por infinidad de ellos para enlazar sus lugares de residencia, entre otros, con otras poblaciones madrileñas, estando por tanto afectado para un uso público.

No se cuestiona la consecuencia penológica que es acertada.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico. Además, resulta también acertada las consideraciones en relación a la individualización de la pena, lo que no ha sido cuestionado. Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,