Sentencia Penal 417/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 952/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurre en apelación la Proc. Sra. Ojeda Farfán, en la representación procesal que ostenta de Víctor, contra la sentencia de 22 de junio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 166/2023, que condenó al antes mencionado Víctor como autor criminalmente responsable de un delito -menos grave- de amenazas concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación con Jose Luis durante dos años y seis meses así como, por otro lado, autor criminalmente responsable de un delito leve de daños, a la pena de multa de treinta (30) días con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular, habiendo de indemnizar a Jose Luis en la cantidad de 239,58 €, cantidad a la que habría de resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LECiv.

Considera el recurrente, por los motivos que expone-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico: "...SUPLICO AL JUZGADO.- Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por interpuesto en tiempo y forma Recurso de apelación conforme a lo preceptuado en el art. 790 LECRIM, contra la sentencia dictada y por los trámites oportunos, remitir los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, dictando ésta sentencia en que revocando la apelada y absolviendo libremente a mi defendido del delito de amenazas y de un delito leve de daños o en su caso, se le aprecie la atenuación por los problemas de alcohol y drogas, con las consecuencias penológicas previstas...".

SEGUNDO.- No ha lugar la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Comenzando por el grueso del recurso, que habría de hacer referencia a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena del actual recurrente o la aplicación del principio in dubio pro reo, ha de decirse lo siguiente.

Supuesto el hecho de que el alejamiento acordado por hechos ocurridos la antevíspera del suceso que se configura como hecho justiciable hubiera de ser objeto de determinada otra causa distinta, los mismos no van a ser ahora objeto de mención, sin perjuicio de lo que luego se expondrá.

En relación con la existencia o inexistencia de prueba de cargo, afirma la defensa -así se expresó de manera reiterada con motivo del trámite de informe- que la presente se trata de determinada hipótesis de contradicción de versiones.

Se afirma que no ha quedado acreditado que el recurrente fuera el autor del delito de amenazas por el que se ha declarado su responsabilidad criminal indicando que la sentencia se basa en las declaraciones de los policías nacionales correspondientes al Grupo Z 133 y otro grupo así como al testimonio del denunciante y al interrogatorio del acusado.

No cabe la menor duda que existe determinada discrepancia de versiones desde el momento en que el recurrente niega lo que el denunciante afirmó que el anterior hizo.

Ahora bien, una cosa es que eso sea así -que lo es- y otra cosa diferente es que no quede desvirtuado el principio de presunción de inocencia y, por ello, el Juez tuviera que haber aplicado el principio in dubio pro reo.

Pues bien, afirmando, como lo hace la defensa, la existencia de contradicciones, las mismas no se señalan.

O, dicho de otra manera. Supuesto el hecho de cuestionar la versión del perjudicado, no se especifican las contradicciones en las que pudiera haber incurrido.

Pero no sólo eso, en cuanto tal, el recurrente fue detenido en el portal del edificio donde se produjeron los hechos.

Desde otro punto de vista, el recurrente no negó haber accedido al domicilio del requirente donde estuvo llamando con insistencia hasta el punto de admitir que, al pensar que el titular del domicilio se encontraba al fondo de la casa, llamó más fuerte, pensando que no estaba, porque no le abrieron la puerta admitiendo, en definitiva, haber estado llamando durante diez minutos.

Pues bien, admitido el hecho de que la interpretación que hubiera de darse a la declaración del recurrente fuera la de negar los hechos, sería mejor, con creces, la versión de la acusación respecto de su contraria.

Por un lado, porque, en cuanto tal, admitió el recurrente parte de los hechos -llamar durante diez minutos a la puerta-. En tal sentido, tal afirmación habría de resultar concorde con la expresada por la víctima.

En segundo lugar, porque existe una relación lógica y cronológica entre el suceso y el aviso efectuado por quien se consideró víctima a la Policía -que, todavía, tardó un rato por equivocar el lugar de ubicación del suceso-.

En tercer lugar, porque no se han entrevisto divergencias sustanciales en la versión del denunciante hasta el punto de que las expresiones a la postre proferidas, "...hijo de puta, te voy a matar, eres hombre muerto, cuando salga que voy a matar...", fueron en rigor las mismas que las expresadas en otras fases del procedimiento.

En cuarto lugar, porque, aun no habiendo sido testigos presenciales de los hechos, la patrulla que se entrevistó con el requirente ratificó las expresiones proferidas por éste que, en lo esencial, son las que se han expresado.

En relación con tal extremo, es posible que no saliera ningún vecino que se pudiera ofrecer como testigo de los hechos. Pero también entra dentro de lo razonable que, habida cuenta de las circunstancias, cualquiera de los mencionados vecinos pudiera haberse protegido en su casa.

Y, en quinto lugar, porque, siendo el delito menos grave objeto del procedimiento eminentemente circunstancial, ha de situarse en sus términos, que no pueden desconectarse de lo ocurrido la antevíspera donde, en principio, se reprodujeron hechos sustancialmente análogos hasta el punto de haberse dictado la orden de protección documentada en el auto de 18 de febrero de 2023 por el Juzgado de Instrucción nº 51 en la causa registrada en el mismo como Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 435/2023 por el que se impuso al recurrente la medida cautelar que figura en el f. 32 por razón de apreciarse, en ese específico momento, la existencia de determinados delitos de "...amenazas y robo con intimidación...".

La existencia de tales hechos, sobre los que declararon tanto el recurrente como la víctima, aun no siendo objeto de la causa, habrían de dar mayor convicción a la versión de la acusación respecto de su contraria.

Dicho de otro modo, en la eventual contradicción de versiones que se está poniendo de manifiesto, no habría de haber argumento para acoger la flemática visita que afirma la defensa que tuvo lugar llevada a cabo de una manera perfectamente reposada, plácida y amable, tratando de obtener el recurrente determinada documentación.

En tal sentido, se ha practicado prueba de cargo suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en términos tales de no resultar de aplicación el principio in dubio pro reo a que se refiere la defensa.

Se afirma, por parte de la defensa, que el recurrente, "...encontrándose, probablemente, afectado por el consumo de drogas, pues es consumidor permanente..." cometió los hechos a que con posterioridad hace mención afectado de una menor imputabilidad que habría de posibilitar la apreciación de determinada circunstancia atenuante de drogadicción.

Se ha oído con detenimiento la grabación efectuada del acto del juicio y las declaraciones prestadas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron como testigos, testigos segundo y tercero.

En relación con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que ahora se analiza, se afirma en el recurso que "...encontrándose, probablemente, afectado por el consumo de drogas, pues es consumidor permanente...".

Llega a tal conclusión por el rendimiento de la declaración del primer testigo al indicar ser consumidor permanente de drogas y solicitarle dinero ya que, con mucha probabilidad, tuviera (el) "...mono..."

Al hilo de ello, recuerda la declaración prestada por el primer testigo en fase judicial y los ingresos que pudo haber sufrido.

Por último, basa su pretensión la defensa en el rendimiento del análisis realizado por el SAJIAD al recurrente con motivo de su detención -cfr. f. 53- donde se le apreció el consumo de cocaína y cannabis.

También llega a dicha conclusión por la afirmación que se sustenta en el rendimiento de la prueba testifical al indicar "...creen que podría estar perjudicado por alguna sustancia..." -en rigor, se trataría de determinada afirmación que hizo el tercer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005, y que expresó en unos términos más o menos inconcretos; preguntado, durante el interrogatorio del Ministerio Fiscal, acerca del estado en el que se encontraba el individuo que acabó siendo detenido, manifestó que estaba alterado y, preguntado que si había consumido droga, respondió que parecía (haberlo hecho)-.

Sin embargo, no hay argumento plausible para acoger la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal cuya aplicación se solicita.

Por un lado, porque, en cuanto tal, habiendo prestado el denunciante la declaración en sede judicial que figura en la causa, ni se le interrogó en el acto del plenario acerca de las terapias de rehabilitación que pudo haber iniciado el recurrente ni se ha aportado prueba documental en cuanto a dicho extremo.

En segundo lugar, porque, supuesto el hecho de que la única asistencia médica dispensada al recurrente con motivo de la sustanciación de la causa fuera la que figura documentada en el f. 15 de la misma, no se hace referencia a una eventual disminución de la imputabilidad por razón del consumo de sustancias estupefacientes.

Y, en tercer lugar y fundamentalmente, porque la declaración del recurrente fue la que fue, que pasó por el hecho de admitir el consumo de sustancias estupefacientes y alcohol en los sucesos ocurridos el día 17 pero negar tal consumo en los hechos ocurridos el día 19, esto es, en los que dan lugar a la causa.

En tal sentido -cfr. grabación a partir del minuto 10.05- manifestó que ese día no había consumido, que estaba un poco cansado, que no había consumido después de haber afirmado, hasta en dos ocasiones, que el declarante se encontraba muy tranquilo.

Pues bien, así las cosas, y en relación con la posibilidad de apreciación de determinada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por el consumo de sustancias estupefacientes de larga duración, habría de resultar de aplicación la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022, Pte. Sr. Puente Segura, o el auto del 17 de noviembre de 2022, Pte. Sr. Marchena Gómez.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 7 de septiembre de 2022, Pte. Sr. Bermúdez Ochoa.

La primera, en su extracto, dice "...El proceso penal no parte de una suerte de presunción interina de inimputabilidad de los acusados (ni de la existencia presunta de ninguna otra clase de circunstancia eximente o atenuante que pudiera concurrir en su conducta), de tal modo que correspondería a las acusaciones acreditar, con respecto a todas y cada una de ellas, la inexistencia o falta de concurso de los diferentes elementos que las integran. Para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal...".

La segunda dice "...Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-09-1996 (rec. 1229/1995), ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 416/2013))...".

Y la última dice "...El recurso insta la aplicación de una eximente completa del art. 20.2 del Código Penal; alternativamente la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en relación con el anterior, y finalmente que la atenuante simple de drogadicción apreciada en la sentencia recaída lo sea como cualificada.

Para que se diera una situación de exención completa sería necesario el concurso de deterioros cerebrales de tal entidad que eliminen la imputabilidad del sujeto, imposibilitado de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; o bien, se precisaría una intoxicación plena por consumo de drogas que ocasione una absoluta anulación de sus facultades, lo que daría lugar a la exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito pueda cometerse en tal estado. Por último, cuando se haya actuado bajo la influencia de un síndrome de abstinencia de la mayor intensidad, impeditivo de la comprensión de la ilicitud del hecho o de la actuación conforme a su comprensión.

La exención incompleta del art. 21.1, debe apreciarse cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión; cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando se actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que el sujeto podría con grandes esfuerzos, haber actuado de otro modo.

Los supuestos ordinarios de toxicomanías de larga duración, como es el que nos ocupa, han venido siendo encuadrados en la grave adicción que configura el supuesto de aplicación de la atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal, que ha estimado la sentencia recurrida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 19 de abril, 14 de junio, 28 de julio y 20 de septiembre de 1999, 18 de enero, 1 de febrero y 20 de octubre de 2000 y 30 de marzo de 2005), al igual que los casos en que el sujeto padece un síndrome de abstinencia moderado ( Sentencias de 18 de febrero y 24 de septiembre de 1999). Sólo cuando la adicción es muy prolongada en el tiempo o con un gran consumo diario, y sobre todo, cuando la drogadicción está asociada a patologías psiquiátricas de entidad es procedente acudir a la aplicación de la eximente incompleta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1995, 8 de abril, 11 de octubre, 13 de diciembre de 1996, 31 de marzo, 5 y 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero, 30 de abril, 3 de septiembre y 23 de noviembre de 1998, 11 de febrero y 27 de diciembre de 1999, 14 y 17 de julio y 27 de octubre de 2000, 19 de enero, 9 de febrero, 16 de abril y 24 de septiembre de 2001 y 11 de mayo de 2005).

Por último la cualificación de la circunstancia atenuante requiere una intensidad de la influencia de la adicción que evidencie una especial incidencia compulsiva en el dominio de la voluntad, para conducirla a la delincuencia funcional, sin que resulte suficiente calificar de "grave" la adicción porque esa gravedad es presupuesto ya de la atenuante simple. Las sentencias de 20 de febrero y 6 de abril de 2017 enseñan que la diferenciación entre la atenuación muy calificada por drogadicción y la simple se encuentra en el efecto psicológico de la drogadicción, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción y en el ámbito de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien, por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de la droga para satisfacer su propio consumo (1 de febrero de 2006 y 1 de diciembre de 2008)...".

Dicho lo que antecede, es quejosa la defensa de la inactividad del Ministerio Fiscal y del propio Juzgado de Instrucción entendiendo que deberían haber practicado diligencias de investigación necesarias para tal finalidad.

Conviene detenerse un momento en dicha afirmación.

Y habría de reconocerse a la defensa la parte de razón que le asiste.

En efecto, con motivo de la declaración del recurrente en fase de instrucción se documentó "...Por el Letrado de la defensa se solicita que el SAJIAD haga un informe sobre el consumo de drogas...".

Tal pretensión no fue objeto de pronunciamiento concreto en resolución específica ninguna.

Así las cosas, se presentó el escrito al que se refiere el recurso de 13 de marzo de 2023, solicitando la práctica de diligencias -escrito que figura en el f. 101-.

La pretensión articulada en el mencionado escrito fue desestimada por providencia de 14 de marzo de 2023, providencia que, en lo que ahora interesa, indica que "...Por lo demás habiéndose acordado que por SAJIAD se haga informe sobre la adicción del investigado a sustancia estupefaciente y su consumo tal como solicitó la defensa en declaración del investigado cuando fue puesto a disposición judicial, estese a la espera de dicho informe...".

Pues bien, así las cosas, supuesto el hecho de que se hubiera acordado el informe a que se hace referencia en la resolución mencionada, el mismo figuraría en la causa y, supuesto que el mismo no figura en el procedimiento -que es lo que sucede-, tendría que haberlo pedido la defensa.

Sin embargo, la defensa ni recurrió el auto de "...transformación a Procedimiento Abreviado..." de 9 de marzo de 2023 -que cerraba la instrucción y que impedía, en principio, la práctica de diligencias de investigación- ni la mencionada providencia de 14 de marzo de 2023.

No sólo eso. Tampoco planteó, por razón de lo que ahora se expone, ninguna cuestión previa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim por la inexistencia del informe del SAJIAD que se suponía que iba a confeccionarse.

Pero, además, ni el mencionado informe apareció citado en el escrito de defensa como medio de prueba propuesto por tal parte para hacerse valer en el acto del juicio oral ni en el mencionado escrito se solicitó la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de ninguna clase ocurriendo que, llegado el momento, en el trámite de calificación definitiva, tal escrito de defensa se elevó, en cuanto conclusión provisional, a definitiva -en rigor, no se propuso la apreciación de ninguna circunstancia atenuante de toxicomanía-.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, no habría de existir argumento, ya se ha anticipado, para deducir la menor imputabilidad a que se refiere la defensa por no haber quedado acreditada la misma y por no deducirse una presunción de menor imputabilidad en los términos en los que se expresan las resoluciones citadas.

Procede, en tal sentido, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la participación del recurrente en el delito menos grave de amenazas y en cuanto a la circunstancia atenuante de toxicomanía solicitada por la defensa.

Y por lo que se refiere al delito leve de daños, por el que se ha declarado la responsabilidad criminal del recurrente, tampoco es procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Con reconocer a la defensa la parte de razón que habría de asistirle, no es procedente la estimación del recurso.

Cierto que, en cuanto tal, al recurrente no se le intervino ningún cúter ni punzón y que, llevada a cabo la requisa correspondiente para la obtención de tal instrumento -como medio de llevar a cabo los desperfectos en la puerta- el mismo no fue habido.

Pero no es menos cierto que los mencionados deterioros se pudieron haber realizado con cualquier tipo de instrumento con punta, como unas llaves, elemento éste que, por común, no es objeto de reseña.

Cierto que el recurrente, con motivo de su declaración, ubicó estos hechos en el suceso del día 17.

Pero no es menos cierto que el denunciante, con motivo de la suya, ubicó esta parte del hecho en el suceso del día 19 ocurriendo que, en cuanto tal, afirmó que los daños no existían con carácter previo a ese día -manifestó que estaba rayando la puerta y, todo hay que decirlo, "...con un cúter...", aunque no se intervino tal instrumento- y que en cuanto tal, ya se expuso con anterioridad, no habría de haber argumento plausible para cuestionar el rendimiento de la prueba testifical.

Así las cosas, no es ilógica, arbitraria, irracional o voluntarista la inferencia por la que llega el Juez a quo a la conclusión de haber protagonizado también el recurrente el delito leve de daños por el que se declaró su responsabilidad criminal.

Por último, en relación con la cuestión relativa a la inclusión del IVA en el concepto de responsabilidad civil, que la defensa combate, no es procedente la pretensión articulada por la defensa.

Y ello porque, abstracción expresa de determinadas otras consideraciones, supuesta la indemnización del perjudicado, en los términos en que se expresan los arts. 109 y 113 del Código Penal, la reparación habría de llevar consigo el coste del IVA inherente al modo de restituir la situación al estado anterior en el que se encontraba la cosa al consistir tal reparación en el "...suministro e instalación de la puerta...", esto es, en determinada actividad comercial de un agente económico a un consumidor final que genera el mencionado impuesto.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, cosa que lleva, definitivamente, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.