Sentencia Penal 108/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 597/2024 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se remitió para su reparto, habiendo correspondido a esta Sección 26ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa, para la sustanciación y resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno, contra la sentencia de 25.09.23 del Juez del JP 4 de Getafe.

En oficio de 06.02.24 de remisión a esta Audiencia Provincial del PA 158/2023 por el JP 4 de Getafe se hacía constar ad litteram: No se acompaña copia de la grabación del juicio oral, al no haberse podido grabar por un problema técnico. Se acompaña captura de Fidelius.

Comoquiera que en diligencia de constancia de 22.09.23, se indicaba que el acto del juicio oral había sido documentado, interesada su aclaración, consta posterior dictado de diligencia de ordenación por la LAJ del JP 4 de Getafe de 22.02.24, del siguiente tenor: Déjese sin efecto la diligencia de constancia de fecha 22/09/23 en la que consta que la vista correspondiente a la celebración del acto del juicio oral, celebrado en las presentes actuaciones ha sido documentada a través del documento electrónico generando por el Sistema Audio Visual del Soporte Justicia Digital, toda vez que el mismo no se ha podido grabar por una problema técnico.

Póngase la presente en conocimiento de la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, al efector oportuno.

Preciso es significar que consta haber sido dictada la sentencia nº 222/2023 por el Juez del JP 4 de Getafe en el PA 158/2023.

SEGUNDO.- El art. 743. 1 y 2 LECr, en su vigente redacción (Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre), disponen como sigue:

1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral y resto de actuaciones orales se documentarán conforme a lo preceptuado en los artículos 146 y 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La oficina judicial deberá asegurar la correcta incorporación de la grabación al expediente judicial electrónico. Si los sistemas no proveen expediente judicial electrónico, el letrado o letrada de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación.

Las partes podrán pedir a su costa copia o, en su caso, acceso electrónico de las grabaciones originales.

2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, estos garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. A tal efecto, el letrado o letrada de la Administración de Justicia hará uso de la firma electrónica u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías.

Con p.e. SAP 1ª La Coruña 23.06.16 procede recordar que pese a que se utilizaron los medios técnicos dispuestos en la Sala de Vistas para que el acto del juicio se registrara en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido, tales medios, han fallado, de forma que la grabación del juicio no se ha producido, ello sin que tampoco conste levantada acta escrita de la sesión por el/la LAJ.

Dispone el art. 238 LOPJ: Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Es pacífica por reiterada la jurisprudencia que establece que no toda irregularidad u omisión procesal despliega el radical efecto de la nulidad, siendo así que éste únicamente se produce cuando se transgreden las normas que configuran las garantías procesales y además se produce efectiva ( art. 240.1 LOPJ), indefensión para la parte, indefensión material y no meramente formal, que ha de ser real, efectiva y actual -no potencial o abstracta- colocando a quien la sufre en una situación concreta que le produzca perjuicio, no equiparable a cualquier expectativa de peligro o riesgo. Como declara la STC 217/98, no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91, 139/94, 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98, SSTS de 22 de marzo de 2011, 28 de junio de 2011, STS de 14 de diciembre de 2007, 22 de abril de 2010). Debemos consignar asimismo que conforme a las SSTC 45/1990, 131/1995 y 1/1996, para entender vulnerada la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE, se exige "que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia"). En suma, no siempre que se produce una infracción de procedimiento procede declarar la nulidad de lo actuado, sino que el Juzgador debe valorar la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes y si con ello se ha causado indefensión material o no y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad, podrá decretarse la nulidad, pesando además sobre la parte que la alega, la carga de probar la indefensión o perjuicio real derivado de aquella infracción procesal.

En relación con la nulidad de actuaciones en los supuestos de grabación defectuosa del juicio oral, la cuestión ha sido tratada por distintas Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que contemplan supuestos diversos en que la grabación no se produjo, el soporte se perdió o tenía defectos que dificultaban su visionado o audición ( sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre, 774/2011, de 10 de noviembre, 87/2012, de 20 de febrero, 493/2012, de 26 de julio, o 327/2013, de 13 de mayo); y sistematizando las conclusiones alcanzadas en estas resoluciones, la STS de 8/5/2014 expone, por lo que aquí interesa, las siguientes:

"i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

ii) (...)

iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado."

Con p.e. SAP 2ª Santa Cruz de Tenerife, de 09.10.07, procede igualmente recordar que es reiterada doctrina constitucional que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión.

En el presente caso la LAJ del JP 4 de Getafe hace constar que el juicio oral no fue grabado, siendo obvio que la solución no puede ser otra sino la declaración de nulidad del acto del plenario y sentencia recaída, por cuanto la inexistencia de grabación impide a la Sala la valoración y consideración de lo acaecido, ello, es claro, por causa ajena al justiciable, sin que -se reitera- tampoco se haya levantado acta escrita, de conformidad con el reseñado art. 743 LECr, habiéndose optado por el sistema de grabación al amparo del art. 788.7 LECr ("En cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley"), ello aun cuando la sentencia haya sido dictada por Juez que presenciara la prueba practicada.

Entre otras, en p.e. STS 11.07.17, se señala: Respecto a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario (y también para el procedimiento abreviado por le expresa remisión del artículo 788 LECrim ) establece el artículo 743 LECrim ...

La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal.

En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. ... Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma.

...En cualquier caso es evidente que el sistema no funcionó adecuadamente. Bien sea porque el mismo falló a lo largo del desarrollo del juicio y éste no quedó adecuadamente registrado, bien porque en el proceso de almacenamiento o culminado éste el archivo se corrompiera, o incluso porque el daño proviniera de una ulterior manipulación del mismo de cara a su reproducción, la conclusión es la misma, la inexistencia de acta que documente en el juicio.

La actual regulación del artículo 743 LECrim ...

En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo: "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa, cualquiera que fuera la razón por la que el sistema no funcionó correctamente, la consecuencia es que imposibilitó la grabación adecuada de la vista o al menos su reproducción, de tal manera que tal acto no quedó debidamente documentado de ninguna manera, ni por soporte audiovisual ni por acta escrita. Ignoramos la razón de ese déficit, desde luego no imputable al recurrente, lo que nos obliga a analizar su incidencia en el derecho que se dice vulnerado.

El Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual en la STC 55/2015 de 16 de marzo . En el recurso de amparo al que dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos de sus vertientes, la del derecho a no padecer indefensión y la de acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.

La STC 55/2015 de 16 de marzo proyectó la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso y señaló: "La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): "El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación." "También la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas.

Corresponde por tanto atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega. Y en aquel supuesto concreto rechazó el amparo porque entendió que el déficit de documentación no comportó merma del derecho de defensa, en cuanto que la prueba pericial que no se grabó, no afectó a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, que quedaron constatados a través de otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella.

...Por su parte esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que "la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula". Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora basó su convicción respecto a los hechos que declaró probados y la culpabilidad del acusado en el testimonio de la víctima. Lo analizó desde el triple prisma de la persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva. Calificó dicho testimonio de " fiable y sólido, florido en detalles espontáneos, coherente en todo momento, sin contradicciones groseras o inexplicables, sin dar la sensación en ningún momento de mecanicidad en la narración del relato, ofreciendo un testimonio potente".

Descartó el Tribunal un móvil espurio, destacó la persistencia del testimonio del joven respecto del que afirmó " ha declarado cuatro veces sin la más mínima contradicción", y lo relacionó con la versión del acusado. Y así señaló respecto a ésta "no es precisamente clarificadora, no enturbia lo que manifiesta el menor, pues ha admitido incluso que el menor deambulaba desnudo por la casa alguna que otra vez, y que visionaban material pornográfico juntos, siendo harto significativo que le enviara por email material de esa naturaleza cuando cumplió los 15 años."

Y tiene razón el recurrente. Al no constar documentadas las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador, no puede aquél comprobar el sentido de tales declaraciones, ni las posibles contradicciones, inexactitudes o imprecisiones relevantes, en relación a la primera, o las aclaraciones en cuanto a metodología y conclusiones en la segunda, cuestión ésta sobre la que la sentencia no fue excesivamente explícita. Podrá consultar las declaraciones del menor que obran documentadas en el sumario, pero no confrontarlas con las del plenario. Lo mismo ocurre con la pericial, no existe ahora modo de reproducir las explicaciones de sus autoras sobre el rigor de las técnicas que emplearon, que la sentencia admite que fueron expresamente cuestionadas.

...En definitiva, la parte se ha visto imposibilitada por causa ajena a su voluntad para formular un recurso en el que pudiera desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del Tribunal de instancia. Nos encontramos ante un supuesto que rebasa el listón de una indefensión meramente formal o hipotética, para integrar una afectación material de los derechos del acusado, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta que concierne a la posibilidad de acceder de manera efectiva a los recursos previstos en la ley. En definitiva se le ha irrogado indefensión de relevancia constitucional que solo a través de la nulidad reclamada podría resultar subsanada.

...A tenor de lo que se ha argumentado en los fundamentos precedentes, procede declarar la nulidad del juicio celebrado... La nulidad que se acuerda conlleva la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un tribunal diferente y cuyo desarrollo quede debidamente documentado.

...el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2017, señala: 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.

...la STS 15.01.20 recuerda: Tiene declarado esta Sala (STS 503/2012, de 5 de junio ), que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones, y el contenido esencial de la actividad probatoria; añadiendo que, por ello, "el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales". En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la STS de 26 de abril de 1989 ), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones ( con cita de la STS 525/1995, de 1 de abril ).

TERCERO.- Desde lo expuesto y recordado, careciéndose de grabación del acto del juicio oral, es claro -se reitera- que la Sala de Apelación no puede examinar la prueba practicada en orden a formar su convicción sobre los hechos declarados probados. La íntegra ausencia de grabación sin acompañamiento de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECr es revelador de una verdadera indefensión material, debiendo procederse a una nueva celebración del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238, 240 LOPJ y demás preceptos concordantes, ello, claro está, por Juez distinto/a.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,