Sentencia Penal 345/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 995/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Motivación fáctica

1. Los hechos objeto de acusación se producen en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la SAREB por el impago de un préstamo hipotecario por la mercantil LOGÍSTICA SAN CARLOS, S.L. Dichos hechos aparecen descritos en los apartados primero y tercero del relato de hechos probados, hechos que no son objeto de controversia y que, en cualquier caso, están acreditados documentalmente mediante el testimonio recabado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcalá de Henares.

2. Tampoco es objeto de controversia y así está descrito a lo largo del relato de hechos probados que la mercantil LOGÍSTICA SAN CARLOS, S.L. contaba con tres administradores solidarios, los acusados Efrain, Epifanio y Evaristo, a la sazón socios últimos de la sociedad a través de la administración de distintas sociedades. Dicha mercantil fue constituida para una promoción de un bloque de viviendas en los Santos de la Humosa. Como consecuencia de la crisis económica, la mercantil dejó de abonar el préstamo hipotecario que tenía suscrito con IBERCAJA, quien transmitió el crédito a la SAREB.

3. Igualmente, no es controvertido, como se describe en el hecho probado sexto, que la mercantil acusada, a través de su asistencia letrada, presentó un documento de acuerdo extrajudicial con la SAREB en un incidente del procedimiento de ejecución descrito en el hecho probado tercero, documento en el que SAREB reconocía que la mercantil no le adeudaba ninguna cantidad (folios 108 y siguientes). Como consecuencia de la presentación de dicho documento, SAREB presentó un escrito desistiendo del recurso de reposición interpuesto descrito (folio 1092).

4. Partiendo de las anteriores premisas, desde un punto de vista fáctico el hecho nuclear fáctico objeto de controversia es simple: si el documento presentado, titulado acuerdo extrajudicial de entrega de la posesión voluntaria (Folios 113 a 115) es o no falso; siendo el epicentro de la cuestión litigiosa la calificación jurídica de los hechos y la autoría, en este caso tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica, cuestiones que abordaremos en sucesivos fundamentos de derecho. Por consiguiente, por razones de claridad expositiva diferimos el análisis fáctico de la autoría al fundamento correlativo de la autoría y participación.

5. Se esgrime por las acusaciones que este documento extrajudicial presentado en el procedimiento hipotecario y que incluía, como hemos señalado, una condonación del resto del pago de la deuda era falso, presentación que se realizó con ánimo de procurarse un ilícito enriquecimiento y a sabiendas de la falsedad del documento. Frente a dicha acusación, los letrados de los acusados han desarrollado distintas estrategias de defensa, que en el plano fáctico se centran en cuestionar la falsedad del documento o la autoría del mismo.

6. El acusado Efrain ha declarado que Héctor contactó como representante de la SAREB con él para la entrega de unas viviendas que les habían sido adjudicadas, porque le preocupaba que fuesen ocupadas (...) la mujer de Héctor y la suya son primas (...) él le pidió la condonación de la deuda (...) le citaron en las oficinas del Sr. Héctor (...) un empleado le trajo un montón de documentos (...) firmó un montón de documentos y el que firmó tenía la exoneración (...) el documento original lo entregó en la oficina de Faustino (apoderado de la mercantil) (...) y se mandó un correo a Evaristo. En este último punto, el acusado ha dicho inicialmente que se lo dio a una empleada llamada Guadalupe para que se lo mandase, pero posteriormente ha reconocido que el correo puede que lo mandase él.

7. "El original de la condonación" no ha aparecido. El Sr. Faustino, apoderado de la mercantil, que ha sido llamado como testigo al plenario, ha declarado que mandaron un sobre a la oficina procedente de la oficina de Efrain (...) que en su oficina trabajaban catorce personas (...) y que no sabe si el original llegó a la oficina.

8. Valorando la prueba practicada, la Sala no alberga duda alguna de la falsedad de la copia del documento aportado al procedimiento de ejecución, y así lo hemos declarado probado en el hecho probado cuarto, y ello por cuanto obra en los autos el documento original del acuerdo (que hemos recogido en el hecho probado segundo y que obra a los folios 184 y siguientes), en virtud del cual la mercantil LOGÍSTICA SAN CARLOS, S.L. se limitaba a entregar a la SAREB la posesión de las viviendas adjudicadas en el procedimiento de ejecución. Dicho acuerdo aparece suscrito por Héctor, en su condición de mandatario verbal de la SAREB, y por el ahora acusado Efrain, como administrador solidario y socio de LOGÍSTICA SAN CARLOS, S.L. La firma del documento original ha sido reconocida tanto por el Sr. Héctor como por el Sr. Efrain. Por el contrario, el documento aportado al procedimiento de ejecución no es el mismo y presenta tres diferencias importantes con aquel: el Sr. Héctor figura como representante de la SAREB; el acuerdo incluye un párrafo penúltimo con el siguiente contenido: "se daba por finalizado el procedimiento no teniendo las partes nada que reclamarse por ningún concepto con referencia al préstamo que causó la ejecución anteriormente referida"; y el documento aparece firmado por las partes en todas las hojas y no sólo al final. La firma del acuerdo aportado no ha sido reconocida por el Sr. Héctor. Y por si existiera alguna duda, la representante legal de la SAREB, Patricia, ha sido tajante al afirmar que el Sr. Héctor no tenía facultades para acordar la condonación de ninguna deuda y que no constaba ninguna autorización ni visto bueno de la entidad a la condonación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

9. En primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal. Dos son las consideraciones a realizar: la modalidad falsaria y la naturaleza del documento.

10. En cuanto a la modalidad falsaria, es la prevista en el apartado del artículo 390.1 del Código Penal consistente en alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. Dicha calificación no plantea especiales problemas interpretativos pues consiste en la modificación de un elemento del documento previamente existente, como es en el presente caso un acuerdo extrajudicial previo, en el que se incorpora una parte del texto no existente en el primero y se simula la firma de una de las partes.

11. La segunda consideración es que estamos ante un documento privado. Es cierto que la jurisprudencia ha venido acogiendo tradicionalmente un concepto muy amplio de documento mercantil como todo aquel que recoja una operación de comercio o que tenga validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirva para demostrarlas. Sin embargo, la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022, de 14 de marzo procede a realizar una interpretación restrictiva que venía reclamando un sector de la doctrina al exigir que para que merezcan tal consideración " que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 , 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento". Tras exponer el bien jurídico protegido por el artículo 392 del Código Penal relativo a la seguridad del tráfico jurídico mercantil la propia resolución ejemplifica la falsedad de qué documentos podría comprometer dicho bien jurídico: " los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc".

12. En el informe oral, la acusación particular ha defendido el carácter mercantil de documento, y así se ha argumentado que la SAREB es una empresa mercantil que afecta al tráfico jurídico, por lo que el documento es mercantil.

13. Este silogismo no puede prosperar. Efectivamente, el preámbulo del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos cataloga a la SAREB como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad. Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español. Pero a juicio de la Sala dichas funciones de interés general no mutan por sí naturaleza del documento, un acuerdo extrajudicial de entrega de posesión de una serie de viviendas, con una condonación simulada de la deuda, documento que no dispone de una especial fuerza probatoria que justifique su equiparación a los documentos públicos u oficiales.

14. En segundo lugar, los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y siguientes del Código Penal. Cabe plantearse de qué modalidad y en qué grado de ejecución. La cuestión no es sencilla de resolver, como lo evidencia la calificación dispar que han realizado las partes.

15. Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige como elementos del delito de estafa común del artículo 248.1 del Código Penal (por todas, STS 633/2019, de 18 de diciembre) los siguientes: a) un engaño precedente y bastante para alcanzar el desplazamiento patrimonial; ii) que dicho engaño produzca un error esencial en la víctima; iii) un acto de disposición patrimonial perjudicial para el patrimonio de la víctima o de un tercero; iv) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa; y v) el dolo precedente en este caso articulado a través del engaño anteriormente mencionado.

16. El legislador prevé con una modalidad agravada de estafa la llamada estafa procesal en el artículo 250.1.7 del Código Penal. El propio precepto da una definición cuando señala que " incurren en la misma (en estafa procesal) los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

17. En el presente caso, no cabe duda que se inició la ejecución de un delito de estafa procesal, en tanto que se presentó un documento falso en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. Cuestión distinta es el grado de ejecución. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 539/2016, de 17 de junio) ha señalado que en esta modalidad de estafa no es preciso que se produzca un desplazamiento patrimonial, sino que el perjuicio deriva de la resolución judicial perjudicando los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Con arreglo a la misma sentencia, si es la parte la que por sentirse engañada desiste de la ejecución, como ocurre en el presente caso, estaremos ante una estafa procesal en grado de tentativa.

18. En concreto señala aquella sentencia lo siguiente: " A tal efecto traemos a colación la STS 539/2016, de 17 de junio ., cuando señala que "el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2.º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa " se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal ". En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ). La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al n.º 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer " estafa procesal " y que " incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero". En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo )".

19. En consecuencia, en el presente caso estamos ante una estafa procesal en grado de tentativa del artículo 16.1 del Código Penal, por cuanto la consumación estaba condicionada a que la autoridad judicial fuese la engañada, y quien fue engañada fue la parte.

20. En el trámite de informe, la acusación particular ha interesado la aplicación de la circunstancia agravante específica del apartado primero del artículo 250.1 del Código Penal, que recoge como agravante cuando la estafa recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, y que en unión de la estafa procesal elevaría el marco en abstracto punitivo previsto en el artículo 250.2 del Código Penal. A juicio de la Sala, dicha pretensión agravatoria, más allá que no ha sido recogida en la calificación, no puede ser estimada. Debemos partir del concepto de objeto del delito como la cosa o bien sobre la cual recae la acción típica. En el presente caso no puede decirse que la estafa recaiga sobre la promoción de viviendas sino sobre el ejercicio del crédito hipotecario que la SAREB tenía sobre dicha promoción. En consecuencia, no concurren los presupuestos de la agravante.

21. Las acusaciones también han solicitado la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal por razón del valor de la cuantía defraudada, superior a 50.000 euros, lo que en unión del subtipo agravado de estafa procesal determinaría también una elevación del marco abstracto de la pena de prisión de conformidad con el tipo hiper-agravado del artículo 250.2 del Código Penal. Lógicamente el importe del préstamo hipotecario supera con creces dicha cantidad, por lo que en este caso procede su aplicación, debiendo degradarse como veremos un grado derivado del grado de ejecución.

22. Siguiendo con el juicio de subsunción de la estafa, en el mismo procedimiento de ejecución, tras el desistimiento acordado por diligencia de ordenación de fecha 21 de abril de 2016, se condenó en costas a la ahora parte denunciante como consecuencia directa de haber desistido de la ejecución, condena a instancias de la mercantil ahora acusada. Así resulta del testimonio de las actuaciones recabado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcalá de Henares y de los documentos acompañados al escrito de denuncia. Hemos examinado las actuaciones y salvo error no hemos localizado que el pago de las costas se hiciese efectivo. La propia representante legal de la SAREB ha afirmado que no le constaba que se hubiesen pagado, por lo que cabe descartar la consumación de la estafa solicitada por la acusación particular.

23. Cabe plantearse cómo debe calificarse dicha conducta, si es merecedora de un segundo delito de estafa en grado de tentativa y si, en tal caso, esta estafa sería agravada; o si por el contrario forma parte del mismo delito anteriormente descrito aplicando la teoría natural de acción, y si afectaría a su consumación.

24. A juicio de la Sala, desde el momento en que la propia parte ejecutante desiste de la ejecución, el delito de estafa procesal derivado de la presentación del documento es intentado, sin que el eventual pago de las costas (que ya hemos dicho que no nos consta probado) mute el grado de ejecución de la estafa procesal, y ello por cuanto esta conducta posterior dirigida a obtener la condena en costas no puede calificarse tampoco de un engaño a la autoridad judicial sino una consecuencia del engaño a la propia parte traducido en el desistimiento.

25. Por más que la solicitud de pago de las costas se reproduzca en escritos posteriores al escrito inicial de oposición a la ejecución, como el letrado de la mercantil en la ejecución hipotecaria ha reconocido (dado que la diligencia de ordenación inicial de desistimiento no acordaba la imposición de las costas), presentándose una solicitud posterior, una factura de honorarios y la oposición a la impugnación y al recurso de revisión que presentó la contraparte, la Sala considera que forma parte de la misma acción defraudatoria, en unidad de acción. En definitiva, el eventual pago de las costas tan solo tendría efectos a nivel de responsabilidad civil. En cualquier caso, la cuestión es más de ortodoxia dogmática sin trascendencia práctica, porque la calificación como un segundo delito de estafa intentado sería castigable en concurso de normas, a resolver a favor de la estafa agravada por aplicación del artículo 8.4 del Código Penal.

26. Llegados a este punto es preciso analizar la idoneidad del engaño. Las defensas han esgrimido la inidoneidad del engaño para producir el perjuicio patrimonial. La pretensión no puede prosperar. La jurisprudencia de la década de los noventa admitió paulatinamente que la víctima tiene deberes de auto-protegerse frente al engaño, de manera que si el engaño podía haber sido neutralizado mediante la toma de dichas medidas de autoprotección aquel debería considerarse atípico. Sin embargo, actualmente la interpretación de la jurisprudencia es muy restrictiva y ha abandonado aquella exigencia. Fiel reflejo de ello es la STS 706/2022, de 11 de julio, que resume el estado de la cuestión en estos términos:

"Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. 8 JURISPRUDENCIA Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado". Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad". No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas (...) Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

27. En el presente caso, se considera que el engaño generó un riesgo no permitido, sin que pueda considerarse como algo burdo, si tenemos presente la complejidad organizativa de la SAREB, con funciones delegadas en otras mercantiles, como era la recuperación de las viviendas. Así lo ha manifestado la representante legal de la SAREB, la Sra. Patricia, cuando ha declarado que cada gestión está muy departamentalizada. El hecho de que el abogado de la entonces recurrente diese el acuerdo por bueno sin preguntar no excluye la antijuricidad de la conducta a juicio de la Sala.

28. Igualmente es preciso analizar que las defensas sostienen que el acuerdo extrajudicial solamente supuso el desistimiento al recurso de reposición contra el decreto de archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria instado, teniendo la parte acusadora la posibilidad de instar un nuevo procedimiento, por lo que no se produjo ningún desplazamiento patrimonial. Ya hemos expuesto como la estafa procesal, a diferencia de la estafa tradicional, no requiere que se produzca un desplazamiento patrimonial físico de dinero o de cualquier bien inmueble o mueble, de manera que sería posible que el perjuicio derive de dejar de ejercitar un derecho de crédito en la creencia errónea que se ha extinguido por el pago de la deuda.

TERCERO.- Autoría

29. Del delito de falsedad documental responde el acusado Efrain en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal. En este punto debemos recordar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano. Como señala el Auto del Tribunal Supremo núm. 470/2013, de 14 de febrero, " para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho".

30. Aplicando esta doctrina al presente caso, por más que no exista prueba de quién fue el autor material de la incorporación del nuevo párrafo y de la simulación de la firma del Sr. Héctor (así lo establece el informe pericial de la Brigada Provincial de la Policía Científica obrante a los folios 578 y siguientes), no cabe duda de que el acusado Efrain ostentaba el dominio funcional del hecho. Él mismo ha reconocido que fue la persona que recogió el documento, y su firma aparece en el documento falsificado, cosa que no cuestiona. Tratar de echar la culpa a la SAREB diciendo que el documento le fue entregado tal cual (ha dicho que entiende que todas las copias eran iguales), es una explicación cuya verosimilitud ya hemos descartado. A más, el examen de los mensajes de WhatsApp aportados refleja dos hechos periféricos relevantes: el primero de ellos, es que el acusado Sr. Efrain reclama a los restantes socios la cantidad de 30.000 euros como consecuencia del acuerdo, pago que no constaba en el mismo como parte de la transacción (Se ha explicado por distintos intervinientes en el acto del juicio como el acusado Sr. Evaristo o el socio Hipolito, que uno de los motivos por los cuales no se le abonó dicha cantidad es que no había recibo ni documento acreditativo de haberse pagado); y en segundo lugar, el acusado transmitió a los restantes socios la necesidad de recibir el dinero por la tenencia de problemas económicos, lo que constituye un móvil para la comisión del hecho.

31. Del delito de estafa responde también el mismo acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código.

32. Ahora bien, la Sala se aparta de la tesis de las acusaciones que consideran que los tres acusados actuaron de común acuerdo, tanto en la elaboración del documento falso como en su presentación en el procedimiento de ejecución para perjudicar los intereses legítimos de la Sareb. A la vista de la prueba practicada, adelantamos que la Sala considera que no existe de prueba de cargo suficiente de que los acusados Epifanio y Evaristo conociesen de la falsedad del documento, por lo que la responsabilidad penal del acusado Efrain por la estafa articulada a través de su presentación en el procedimiento hipotecario es en grado de autoría mediata; que castiga al que cometiese el hecho por medio de otro del que se sirve de instrumento (los otros dos acusados), desconociendo la ilicitud del hecho.

33. Razonemos esta conclusión. Lógicamente carecemos de una prueba directa que justifique la participación de los otros dos acusados en los hechos. En este sentido, los dos acusados han negado conocer que el documento fuese falso. Así el Sr. Evaristo ha declarado que le llamó Efrain y le dijo que había contactado con un conocido de la Sereb y que estaba negociando entrega a cambio de condonación (...) El día 27 le dijo que había firmado el contrato y le pidió la dirección para mandarle el acuerdo (...) cuando se enteró del Juzgado, le llamó para pedirle explicaciones y no le dijo nada (....). Por su parte, el Sr. Epifanio también ha negado conocer que la condonación era falsa.

34. En consecuencia, la prueba que debemos analizar para poder inferir o no la participación de estos dos acusados es indiciaria. El principal indicio incriminatorio contra los Sres. Epifanio y Evaristo es la condición de administradores solidarios y socios de la mercantil LOGÍSTICA SAN CARLOS, S.L. Por consiguiente, beneficiarios últimos del engaño a la SAREB.

35. De la prueba practicada, la Sala considera que los acusados eran conocedores de que la condonación se estaba negociando. Así lo han reconocido los propios Sres. Evaristo y Epifanio, aunque las circunstancias relativas a quienes estuvieron presentes en las reuniones, cuántas y dónde hayan sido algo imprecisas. Ahora bien, la Sala considera que el hecho de que los Sres. Evaristo y Epifanio tuvieran conocimiento previo de que se estaba negociando la condonación no constituye un indicio incriminatorio en el sentido de que no permite atisbar un acuerdo de voluntades defraudatorio, y ello por cuanto, como han declarado algunos testigos como el Sr. Héctor o su empleada, era habitual que se produjesen condonaciones, por lo que alcanzar este acuerdo no era algo que por sí mismo pudiera considerarse anormal o fuera de lógica en orden a inferir el engaño por parte de los demás socios.

36. Lo que sí es relevante como contraindicio es que se han aportado al procedimiento una serie de mensajes a los que ya hemos hecho referencia. En uno de esos mensajes, el apoderado Faustino mantiene una conversación con Evaristo en un foro de WhatsApp, a raíz de que el letrado de la mercantil en el procedimiento de ejecución hipotecaria fuese llamado a declarar como investigado en este procedimiento penal a raíz de la querella interpuesta por SAREB tras percatarse del engaño. Por su relevancia, lo transcribimos:

[4/3/22, 13:13:15] Faustino: Hola a todos Me acaba de llamar Imanol. Que ha recibido una citación para el 16 de abrilPara declarar como imputado, al no haberse presentado, ningún administrador como fue requerido por el Juzgado.Me dice que seguramente nos salpique su declaración porque el tiene que decir la verdad. Y ya no va como letrado de Logística, que ceso, y que todavía no se liquidaron sus honorarios.Dice que el juzgado nunca recibio nada de nuestra parte y que por eso le requieren a élPregunto:.No presento un escrito Romualdo al juzgado, infirmando del acuerdo que tuvimos , y como quedo eso.

[4/3/22, 13:31:57] Evaristo: Buenos días Mira los correos que te reenvié de 02/09/2021 y 14/07/2021. Lo de que nos salpique su declaración no lo entiendo, hemos tenido algo que ver en esa estafa, a excepción de Imanol?

[4/3/22, 13:38:52] Evaristo: Lo que tiene que decir es la verdad, como todos.

[4/3/22, 13:39:53] Evaristo: Y lo de los honorarios, creo que hemos hablado largo y tendido todos, incluso con él.

37. Debemos de partir de la base de que la conversación ha sido adverada por las partes y que obra en los autos un informe pericial del perito Carlos Ramón (folios 1273 y siguientes), ratificado en el plenario en el sentido de informar a favor de la autenticidad e integridad de la conversación. El perito ha declarado que examinó el archivo que comprendía el periodo entre el 1 de enero de 2013 y el 24 de diciembre de 2018 y no detectó ningún tipo de cambio ni edición, sin mensajes borrados ni mención alguna de que se hayan editado. Partiendo, por tanto, de la posibilidad de valorar la prueba digital en estos términos, no parece que la conversación responda a las coordenadas de una persona que está al tanto de la falsedad y del engaño.

38. A mayor abundamiento, en otro de los pasajes de las conversaciones, el acusado Sr. Efrain mantiene una conversación con el Sr. Evaristo, en la que le reclama la cantidad de 30.000 euros. Las partes han reconocido la realidad de la conversación, explicando el Sr. Evaristo que no pagaron porque no había recibo de haberse abonado la citada cantidad para alcanzar la condonación. A juicio de la Sala, este dato y el propio tenor de la conversación evidencian que los restantes acusados no tenían conocimiento de la falsedad del acuerdo. Trascribimos nuevamente los mensajes:

[29/7/15, 14:01:24] Efrain: Han aprobado definitivamente lo de los santos de la humosa[29/7/15, 14:02:16] Efrain: Como sabes ya esta pagado si me puedes hacer la gestión para recuperar lo del resto de los socios te lo agradezco

[29/7/15, 14:02:27] Efrain: Te mando por email el acuerdo

[29/7/15, 14:19:05] Evaristo: Hola Efrain. Mi mail es DIRECCION000 Si puedes mandamelo ahora. Tenemos una comida y estan Epifanio, Hipolito y Iván

[30/7/15, 18:19:20] Efrain: Te he mandado a tu correo el acuerdo que se firmó con la sabes

[30/7/15, 18:19:29] Efrain: Sareb

[30/7/15, 19:38:11] Evaristo: Ok ahora lo veo y se lo mando a lis demás

[31/7/15, 9:35:36] Efrain: Efrain. Llamaron a Candido mañana pasan a cambiar los bombines. Que velocidad[31/7/15, 9:35:51] Efrain: Este mensaje lo pasa Faustino

[31/7/15, 9:36:12] Efrain: Como ves ya han tomado posesión

(...)

[1/9/15, 11:32:08] Efrain: Como te informe el día veintisiete de julio pague los treinta mil euros de los santos de humosa

[1/9/15, 11:32:32] Efrain: Necesito recuperarlos

[1/9/15, 11:32:45] Efrain: Gracias

[1/9/15, 13:29:28] Efrain: También tenemos pendiente hablar del despacho

[14/9/15, 10:15:12] Efrain: Hace diez días te solicitela devolución de parte de los treinta mil euros que adelante para solucionar los avales de los santos de la humosa

[14/9/15, 10:15:46] Efrain: En su día te llame para informarte y me dijiste que adelante

[14/9/15, 10:16:01] Efrain: Me gustaría saber donde estoy

[14/9/15, 10:16:05] Efrain: Gracias

[14/9/15, 11:01:33] Evaristo: Buenos días Efrain La primera semana de septiembre hable con Epifanio (estaba Florencio delante), la semana pasada con Faustino (me dijo que había hablado contigo), hoy hablare con Hipolito y provocaré una reunión con todos si puede ser hoy mismo para tratar este tema.En ningún momento te dije que adelante. Nuestra comunicación en relación a este asunto fue por washap, el miércoles 22 de julio me informaste de la propuesta, te dije que a mi me parecía bien y que lo transmitiría al resto, cosa que hice ese mismo día, a Hipolito, Faustino y Epifanio; el 27 de julio me dijiste que lo habías pagado, y les trasmití eso mismo a todos, y cuando me mandaste el documento también se lo envié.No obstante, a mi personalmente me parece una buena solución y por mi parte tan pronto como me sea posible te aportare los recursos que me corresponden.También seria conveniente que tú estuvieras en esa reunión y así sabertodos donde estamos. Si todos pensamos igual perfecto, pero de no ser así no podemos asumir otros su responsabilidad. Un abrazo

[14/9/15, 11:12:42] Efrain: Me parece perfecto yo entendí al decir adelante que todos estaban de acuerdo. En cualquier caso nadie en su sano juicio rechazaría el ofrecimiento( fue una sasualidad )

[14/9/15, 11:13:07] Efrain: Con Faustino estoy en la ideade cobrarlo en especies o en cómodos plazos

[14/9/15, 11:13:26] Efrain: En cuanto a la reunión conurgencia cuando sea

[14/9/15, 11:46:26] Evaristo: Perfecto Efrain. Preparo la reunion[14/9/15, 11:47:12] Efrain: Gracias

[17/9/15, 10:13:38] Efrain: Buenos días me puedes decir algo tengo una situación un poco delicada ya que supuse de un dinero que necesito reponer pues creía inmediato los ingresos

[24/9/15, 12:05:47] Efrain: Por favor me puedes decir como esta el asunto de la devolución del dinero que Adelante gracias

[29/9/15, 17:57:04] Efrain: Veo que no me dices nada y sinceramente no se que pensar

[29/9/15, 17:58:59] Efrain: Trate de hacer lo mejor para no tener problemas y dispuse de un dinero de la empresa que tengoque devolver

[29/9/15, 17:59:46] Efrain: No entiendo nada

[6/10/15, 10:53:13] Efrain: Buenos días ya conozco la postura de Faustino y la tuya . Me falta conocer que va a hacer Epifanio. Coméntamelo por favor

[6/10/15, 11:09:18] Evaristo: Creo que mañana le vere. Si estoy con el mañana sin falta hablare de este tema y te comento

[6/10/15, 11:14:30] Efrain: Es urgente saber donde estoy

[8/10/15, 18:43:00] Efrain: Tengo una situación delicDa el día quince

[8/10/15, 18:43:13] Efrain: Podría contar con tres milquinientos[8/10/15, 18:43:28] Efrain: Me puedes decir algo de Epifanio

[13/10/15, 13:29:44] Efrain: Puedo contar contigo?

[13/10/15, 13:29:52] Efrain: Y Epifanio?

[13/10/15, 13:50:02] Evaristo: Luego te llamo y te comento

[13/10/15, 15:34:00] Efrain: Gracias

(...)

[20/10/15, 12:03:48] Efrain: Creo que merezco una contestación

[20/10/15, 12:03:48] Efrain: La necesito para saber a que atenerme

[20/10/15, 12:03:48] Efrain: Si tu no asumes el pago se lo tengo que reclamar a Evaristo que fue el que me autorizo a cerrar el acuerdo

39. En relación con el tercer acusado, Epifanio, los mensajes le son aplicables a su favor por analogía. Y además, aunque sea un argumento de poco peso y secundario, debe valorarse también que el letrado que llevó la ejecución hipotecaria fue su cuñado, el letrado Imanol, por lo que cuesta pensar que el acusado permitiese que se le entregase a su familiar para su aportación al procedimiento un documento falsificado, con los problemas legales que ello le podría acarrear. Al menos, no entra dentro de lo que podemos llamar la paz familiar. A mayor abundamiento, es el propio letrado el que solicita en su escrito que se celebre vista (folio 110) para que (ha explicado en Sala) se adverase el documento, lo que a juicio de la Sala corrobora la falta de conocimiento de aquel.

40. Se formula también acusación contra la mercantil LOGÍSTICA SAN CARLOS, S.L. La acusación tiene su fundamento en el artículo 251 bis en relación con el artículo 31 del Código Penal, cuando dispone que en los supuestos previstos en este Código (como es el caso de la estafa en virtud del artículo 251 bis del Código Penal), las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

41. Como señala la STS 298/2024, de 8 de abril, la responsabilidad penal de una persona jurídica además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente) (i), otro normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad) (ii) y otro negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente) (iii) , reclama un elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica (iv).

42. No cabe duda de que en el presente caso concurren dichos requisitos, en tanto que el acusado que hemos declarado responsable, como socio y administrador, estaba autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, como lo evidencia el acuerdo extrajudicial alcanzado. Desde el punto de vista normativo, se trata de un delito de estafa en el que está prevista la responsabilidad de la persona jurídica, que obtuvo un beneficio directo derivado del desistimiento por parte de la SAREB.

43. Debe recordarse que el artículo 31 bis establece una serie de causas de exoneración de la responsabilidad criminal, cuya carga de la prueba corresponde a la defensa, tal como ha establecido la STS 298/2024, de 8 de abril, que modifica la corriente jurisprudencial precedente fijada por las SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 221/2016, de 16 de marzo y 668/2017, de 11 de octubre. En concreto, aquella nueva sentencia dice lo siguiente: " En cuanto a la inexistencia de un plan eficaz de cumplimiento (falta de cultura de respeto al derecho según la semántica no ajena a la jurisprudencia de esta Sala a la que se se refiere reiteradamente uno de los recurrentes) y sin afán alguno de mediar en la naturaleza dogmática de ese elemento conviene decir algo. Se trata de un elemento negativo, lo que, al margen de cuál sea su naturaleza, acarrea ciertas elementales consecuencias procesales. Entre otras, que la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa. Si ésta se abstiene de proponer prueba alguna al respecto, y no realiza ni siquiera un amago de aportar un plan de cumplimiento y/o demostrar que la empresa se ajustaba en su funcionamiento a cada uno de los requisitos que perfila el Código Penal, será legítimo entender acreditado que no existía tal plan de cumplimiento; como, sin que se quiera extremar la analogía que, deliberadamente, es un tanto hiperbólica, tampoco se detecta inconveniente alguno en, a pesar de no contar con ninguna prueba o informe ad hoc, considerar imputable al acusado de un delito, cuando no existe el más mínimo indicio de un padecimiento psíquico, ni su defensa ha alegado nada al respecto. No podrá quejarse por haberse burlado su derecho a ser informado de la acusación en tanto en los escritos de acusación se omitía cualquier mención a su imputabilidad. Esta forma de razonar no supone invertir la carga de la prueba: las dudas sobre la imputabilidad habrán de ser resueltas también con arreglo al principio in dubio. Es un problema, más bien, de máximas de experiencia y contexto procesal. No es en absoluto descabellado -sí lo sería la actitud contraria- estimar probado que una persona es imputable cuando nadie ha insinuado otra cosa, ni siquiera el interesado en ello, y no existe el más mínimo indicio de padecimiento alguno".

44. Lo cierto es que nada se ha probado sobre la adopción de medidas de control eficaces, por lo que la condena de la mercantil resulta procedente en aplicación de lo expuesto.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

45. Las representaciones procesales de los acusados solicitan la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Dicho precepto cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

46. A tal efecto se esgrime que el procedimiento, sin complejidad, ha tenido una duración de casi siete años, durante los cuales ha habido dos grandes paralizaciones: una primera paralización de 16 meses y 5 días entre los folios 523 a 626; y una segunda paralización de 7 meses entre los folios 934 y 944.

47. Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )"; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

48. La Sala rechaza esta solicitud. Es cierto que los hechos no son especialmente complejos, pero en este caso la complejidad de la causa deriva del número de investigados (una persona jurídica y seis personas físicas) que ha tenido la causa y por consiguiente de partes, a los que se imputan una pluralidad de delitos en los que ha sido necesario practicar una pericial caligráfica para poder determinar la autoría (folios 578 y siguientes), verdadero epicentro del objeto de enjuiciamiento. En este contexto, atendiendo a máximas de la experiencia una tramitación de 6 años y 9 meses no se considera extraordinaria, que es el calificativo que utiliza el legislador en el artículo 21.7 para definir esta atenuante.

49. Fiel reflejo de ello es que hemos examinado el procedimiento y solamente se constatan dos periodos de paralización real de la actividad procesal: el primero de ellos es la espera que se produjo en la elaboración del dictamen pericial, desde que se recuerda por segunda vez el 29 de agosto de 2018 (oficio obrante al folio 559) hasta que se recibe el 15 de marzo de 2019, periodo donde se efectuó un recordatorio el 29 de enero de 2019 (obrante al folio 563) y que tiene una causa justificada como era la obtención de la pericia; y un segundo periodo desde ( auto de fecha 16 de noviembre de 2020) que se resuelve por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procedimiento abreviado de fecha 21 de enero de 2020, revocando el mismo, hasta que el juzgado instructor acusa recibo y prosigue la investigación (25 de mayo de 2021). Por consiguiente, la solicitud se desestima.

QUINTO.- Penalidad

50. La relación concursal entre el delito de falsedad documental descrito y el delito de estafa agravada es la propia de un concurso de normas, a resolver a favor de la estafa agravada por razón del principio de alternatividad del artículo 8.4 del Código Penal. Asi lo señala la STS 126/2016, de 23 de febrero cuando expone lo siguiente: "Ahora bien, como pone de manifiesto el Fiscal al apoyar el motivo de recurso, de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Requiere además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa.

51. El marco penal del delito de estafa agravado intentado del artículo 250.2 del Código Penal está castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años menos un día y multa de 6 a 12 meses menos un día. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se aplica la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, que permite recorrer todo el marco penal, atendiendo a la naturaleza del hecho y las circunstancias personales del acusado. En relación con lo primero, debe valorarse el importe de la defraudación. En relación con las circunstancias personales, el acusado carece de antecedentes penales. Atendiendo a estas coordenadas, se considera procedente imponer una pena de prisión de 3 AÑOS. Dicha pena de prisión conlleva la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, se impone la pena de multa mínima de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal.

52. El artículo 251 bis del Código Penal dispone que "cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años; b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

53. Aplicando el precepto precedente, atendiendo a la pena en abstracto teniendo en cuenta el grado de ejecución, se fija la pena mínima de multa de doble de la cantidad defraudada, esto es 3.381.024,04 euros. De conformidad con el artículo 53.5 del Código Penal, " si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma".

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

54. En concepto de responsabilidad civil, se solicita que los acusados indemnicen a SAREB en la suma de 1.690.512,02 euros, importe del resto no cubierto por la ejecución hipotecaria y cuya consecuencia mediante la ejecución del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultó frustrada por la falsedad documental. Pues bien, la Sala considera que la pretensión indemnizatoria formulada tiene su fundamento en los artículos 109 y 116 del Código Penal, sin que pueda exigirse a la parte acusadora que abra un nuevo procedimiento de ejecución.

55. Se solicita también el importe de las costas que tuvieron que ser abonadas por SAREB, producto del desistimiento (7.720,02 euros más IVA), pero ya hemos dicho, que salvo error en el examen del procedimiento, no hemos visto ningún documento de que se haya hecho efectivo el pago.

56. Las acusaciones particulares solicitan además de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el devengo de los intereses legales desde el momento de la comisión del delito. La pretensión debe ser estimada.

57. En este punto debemos traer a colación la STS 754/2018, de 12 de marzo, que da respuesta a esta pretensión con ocasión de la comisión de un delito de apropiación indebida:

" Este tema ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala casacional (SSTS 758/2016 ; 618/16, de 8 de julio ; 605/2009, de 12 de mayo , 1130/2004, de 14 de octubre o 298/2003, de 14 de marzo , entre otras). Las referidas resoluciones establecen que sobre esta cuestión se ha de partir de las siguientes premisas:

a) La accion civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Crim . y 109-2.º del Código Penal).

b) Las obligaciones civiles " ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 del Código Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de " damnum emergens " deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el " lucrum censans " o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil de una cantidad que proviene, ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1.ª del Tribunal Supremo, hace unos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo " in illiquidis non fit mora ", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide S.T.S. Sala 1.ª n.º 88 13-octubre-1997; n.º 1117 de 3- diciembre- 2001; n.º 1170 de 14-diciembre-2001; n.º 891 de 24- septiembre-2002; n.º 1006 de 25-octubre-2002; n.º 1080 de 4-noviembre-2002; n.º 1223 de 19- diciembre-2002; etc.).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del Código Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase STS Sala 1.ª n.º 908 de 19-octubre-1995 ).

Sobre este último punto, las sentencias que contemplamos recuerdan las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto " intereses legales" deben diferenciarse los " intereses procesales " a que se refiere el art. 576 L.E.C , de los llamados " intereses moratorios" , que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos " intereses procesales " son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses " punitivos " o " disuasorios " de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C no deja margen a la duda: " desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ... ".

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Ahora bien, otra cosa son los " intereses moratorios ", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio , y SSTS. de 15 de noviembre de 2.000 , 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 CC , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . hoy 576 ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 15 de noviembre de 2.000 , 23 de mayo de 2.001 ).

Así como los intereses legales " procesales " a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.C . Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 10 de abril de 2.001 , cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

Y en el orden penal, esta Sala ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente ( art. 108 y 112 de la LECRIM ).

Conforme a lo expuesto, habiéndose reclamado por la acusación particular el importe indemnizatorio acumuladamente a su ejercicio de la acción penal, sin que conste reclamación judicial o extrajudicial anterior, y teniendo peticionado expresamente el pago de los intereses moratorios correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1.108 del C.C . durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC )".

58. En consecuencia conforme a lo expuesto, habiéndose reclamado por la acusación particular el importe indemnizatorio acumuladamente al ejercicio de la acción penal y solicitándose el pago de los intereses moratorios pactados, ha lugar a su indemnización hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

59. Responden de esta obligación el acusado y la mercantil condenados por aplicación del artículo 116 del Código Penal.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

60. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar a los acusados al pago de dos cuartas partes de las costas procesales a partes iguales, declarándose las partes restantes de oficio.