Sentencia Penal 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 236/2023 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por la defensa se planteó como cuestión previa, que por la Acusación Particular se había presentado la semana pasada la ampliación del informe pericial, se entiende que dicha prueba vulnera los derechos fundamentales del acusado, ya que se vierten una serie de manifestaciones que están sin objetivar, porque no constan las pruebas que se han realizado para obtener esas conclusiones. También se pide la nulidad del volcado de los datos obtenidos por la pulsera de actividad, que se acordó el 7 de marzo de 2.022 por el Juzgado Instructor una vez vencido el plazo de instrucción y el volcado se realizó el 14 de marzo, cuando la prórroga del plazo de instrucción había finalizado el 22 de febrero.

En cuanto a la primera cuestión no se admite, porque la ampliación del informe, ya se admitió previamente a la celebración del juicio, teniendo pleno conocimiento del mismo las partes, además la Perito ha sido citada al acto del juicio, siendo este el momento en el que sometieron sus valoraciones a la contradicción de la defensa.

Respecto del volcado de los datos de pulsera de actividad, fue acordado una vez finalizado el plazo de instrucción, por providencia de 7 de marzo de 2.022, llevándose a efecto el día 14 del mismo mes, lo que se había solicitado por la Acusación Particular en escrito de 21 de diciembre de 2.021. El valor de lo actuado con posterioridad a la finalización del plazo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consideran actuaciones procesales carentes de validez.

SEGUNDO.-Los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa penada en el artículo 179 del Código Penal, por el hecho de empujarla hacía la cabina del retrete y bajarle la cabeza con la intención de que le realizara una felación, conducta que también estaría subsumida en el artículo 178 en grado de consumación, en lo relativo a un tocamiento empleando violencia, consistente en coger a la denunciante una mano y en contra de su voluntad hacerle que le cogiera su miembro, empujándola hacia la cabina donde se encuentra el retrete. Lo que se considera concurso de normas en aplicación del artículo 8-3 del Código Penal, relativo a "que el injusto material de la infracción, acoge en sí injustos menores, de tal forma, que el precepto penal más amplio o complejo, absorberá, a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel" ( STS 35/12, 1 de febrero) con lo que, el delito más grave, castigado en el artículo 179 aún en grado de tentativa, consume el delito consumado del artículo 178. El delito de violación artículo 179 es un tipo agravado de la agresión sexual y son sus elementos constitutivos, una conducta violenta (violencia o intimidación) que atente contra la libertad sexual de una persona, pero además requiere que dicha acción consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Siendo en grado de tentativa en aplicación del artículo 16 del Código Penal, en cuanto que el acusado no consiguió su propósito.

Por las acusaciones pública y privada, se solicitó condena por un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del citado cuerpo legal, en relación a las lesiones de tipo psicológico que se le apreciaron y constan descritas en el informe Médico Forense de estrés postraumático, con un tiempo de curación de 30 días. Pero en relación a las lesiones psíquicas que suelen acompañar a un delito sexual, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.003, puso de manifiesto que, "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual, ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8-3º del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil", que ha sido aplicado en posteriores sentencias ( SSTS de 7 de noviembre de 2003, 4 de febrero y 7 de octubre de 2004). Se admiten excepciones cuando los resultados psíquicos de la agresión o acoso sexual superen la consideración de la conturbación anímica y puedan alcanzar una entidad autónoma, como resultado típico de lesiones, lo que no ocurre en este caso, por los efectos leves de la alteración que se traduce en estrés postraumático.

Delitos de los que es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado los hechos constitutivos de tal delito, en relación con los artículos 27 y 28-1 del repetido código.

Se trata de un delito en el que por regla general, la única prueba incriminatoria es lo manifestado por la víctima, y en relación a la evaluación de esta prueba, procede recordar, la STC 195/2002 de 28 de octubre, que ha reconocido la aptitud de esta declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, igualmente el Tribunal Supremo, ha establecido que el hecho de ser víctima, no le descalifica para testificar ( STS de 17 de abril de 2.002). La STS de 7 de octubre de 2.021, que: "La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba la SSTC 126/2010, de 29 de noviembre y 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. El testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible.

La Jurisprudencia viene exigiendo para que el testimonio de la víctima sirva como prueba de cargo, que concurran los requisitos de: Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones del acusado con la víctima, que pudieran conducir a un móvil de resentimiento o enemistad que pudiera privar a lo manifestado de certidumbre para lograr la convicción judicial. La verosimilitud, en cuanto que lo expresado por la víctima, ha de estar rodeado de determinadas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le proporcionen aptitud probatoria. Por último, persistencia en la incriminación, de forma que el testimonio sea mantenido en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Analizando la declaración de la víctima, se llega a conclusión que la misma se ajusta a las exigencias mencionadas, en cuanto qué con anterioridad a los hechos enjuiciados, Konstanza, mantenía no sólo buena relación, sino muy cercana con el acusado, que dirigía el grupo policial en que realizaba sus prácticas, como se demuestra del hecho acreditado, que la denunciante era admitida en el círculo de confianza del acusado, para compartir sus momentos de asueto en el bar. Incluso los testigos que fueron preguntados, por la relación que la denunciante tenía con el Jefe (el acusado), casi de forma unánime destacaron que la denunciante tenía mucho interés por estar cerca del Jefe. El policía Rigoberto, dijo a preguntas de la defensa que era Konstanza la que iba detrás del Jefe y se ponía siempre a su lado. La policía Eliana, contestó que Konstanza se pegaba al Subinspector. La policía Kamila manifestó que no vio acercamiento del acusado hacía Konstanza, pero sí, al revés. La policía Alanis, dijo que estaba mucho con el Jefe, se pegaba al Jefe y a los veteranos. Todos estos agentes, destacaron el desinterés y desapego que la denunciante mostraba hacía la función policial, que no tenía una actitud proactiva, no rendía y no tenía ganas de trabajar, que no se relacionaba con nadie. De lo que antecede se deduce que no aparece ningún tipo de animosidad contra el acusado. No obstante el acusado y los testigos compañeros del cuerpo, manifestaron que la denunciante tenía intereses espurios, porque que quería obtener plaza en Zaragoza de donde es natural, una vez finalizadas las prácticas, lo que resulta imposible para un agente bisoño, salvo en los casos de víctimas de delitos contra la libertad sexual o violencia de género. Estas declaraciones testificales, carecen de credibilidad, en cuanto que se trata de subordinados que fueron del acusado, observando cierta tendencia a favorecerle con sus manifestaciones, ya que a las generales de la ley, todos ellos mencionaron la buena relación que les unía con él, además Eliana, mantiene una relación sentimental con el acusado.

La denunciante ha mantenido en todo momento la misma versión, desde que denunció los hechos, también cuando declaró en fase de instrucción y por último cuando prestó declaración en este juicio. La forma en que se vio sorprendida por la espalda con la irrupción violenta del acusado, cuando ella se encontraba en la zona del lavabo, que apareció con los pantalones y calzoncillos bajados, y cogiéndole de la mano le obligó a que le cogiera el pene, para que le masturbara e inmediatamente de forma desenfrenada la besó en el cuello y la cogió con fuerza, llevándola donde se encuentra el sanitario y cogiéndola por la cabeza, le tiró hacía abajo, con la intención de que le realizara una felación, momento en que logró escaparse empujándole.

La manera en la que actuó cuando tuvo que volver a la mesa, donde se encontraban sus compañeros, sin saber cómo reaccionar, demuestra su estado de conturbación, consiguiendo aclarar su poder de decisión cuando llamó a su pareja, Ariela, que le dijo que se fuera del lugar, poniendo un pretexto ante la falta de confianza que le otorgaban sus compañeros, por la relación que tenían con el acusado. También relató como llamó a su madre Magdalena y a su prima Paulina, testimonios de todas ellas que coinciden en el tiempo y contenido de la conversación, relatando esta última testigo en coincidencia con la denunciante, que cuando se encontraba en el hospital recibió una llamada que no contestó y acto seguido un mensaje por Whassap. El relato de la víctima, sobre las cuestiones principales se ha mantenido en el tiempo, donde se inició el acometimiento y como se consumó la agresión sexual.

Por último procede destacar, que el relato de la víctima ha sido coherente y perseverante, pero este ha de ponerse en relación con los datos periféricos de carácter objetivo, que lo encontramos en las llamadas que con posterioridad a los hechos, realizó la denunciante, pues aunque en un principio podría parecer que no ocurrió nada, porque volvió a la mesa a sentarse con sus compañeros, ya hemos dicho, que se encontraba bloqueada sin poder de reacción, hasta que tuvo fuerza para salir y llamar a su pareja, Ariela, relatando lo sucedido, quién le aconsejó que se fuera del lugar. Después llamó a su madre Magdalena, y por último a su prima Paulina, lo que fue ratificado por todas estas testigos. Los testigos Rigoberto y Diego, negaron haber dicho a la denunciante y denunciado, cuanto habían tardado en volver del baño, pero el último de estos testigos, reconoció que ambos habían coincidido en una ocasión en el cuarto de baño. En el informe Médico Forense se aprecia un cuadro se ansiedad agudo, siendo diagnosticada de trastorno de estrés postraumático.

El acusado se limitó a negar los hechos, pero consta como un hecho cierto que realizó una llamada que no fue contestada por la denunciante, cuando esta se encontraba denunciado en la UFAM, y que acto seguido le mandó un mensaje, "espero Princesa que todo esté bien", lo que sin duda expresa preocupación, al no saber que decisión había tomado, ante el ataque a su libertad sexual de la que había sido objeto.

También debemos destacar que el acusado era el superior jerárquico de la denunciante y de todos los agentes que comparecieron como testigos, al encontrarse destinados en la misma Comisaria, que la denunciante estaba realizando las prácticas para ingreso en el Cuerpo, y los agentes que le acompañaban cuando se cometieron los hechos, eran veteranos que habían jurado sus cargos hacía tiempo, lo que les hacía aparecer en un escalón muy superior sobre los funcionarios en prácticas.

Las ratificaciones de los informes periciales, practicadas en el acto del juicio, el Informe del Médico Forense que obra al folio 970, suscrito por las Médicos Forenses nº NUM002 y Doña Fabiana, se concluyó que Konstanza, presentó sintomatología compatible con un cuadro de ansiedad valorado, por analogía, a un trastorno de estrés agudo, factor estresante (presunto abuso sexual), están sintomatología persistió con intensidad como para precisar medicación durante 30 días, afectándole al desarrollo de sus actividades un día. Refiere sintomatología residual de carácter ansioso. El Informe Psicológico de Doña Abril, que se encuentra al folio 408 de los autos, se concluyó que la citada Konstanza padece signos y síntomas compatibles con trastorno por estrés postraumático, reactivo y secundario a un episodio sorpresivo, de contenido violento. El informe pericial psicológico, propuesto por la defensa suscrito por Don Allan, no aporta nada a los hechos objeto de enjuiciamiento, porque se refieren únicamente a los aspectos psicológicos del acusado (folio 573).

TERCERO.-Por la defensa se solicitó la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas, ya que la tramitación del procedimiento se había demorado durante cuatro años y la reparación del daño.

En relación a la primera de ellas, se considera improcedente su aplicación, se trata de un procedimiento complejo, en el que la instrucción comenzó, con el auto de incoación de 23 de noviembre de 2.020, y se concluyó por resolución de 19 de enero de 2.023, se practicaron diligencias, habiendo sido prorrogado el plazo de instrucción por auto de 23 de noviembre de 2.021. Los autos fueron remitidos a esta Sección, el 23 de febrero de 2.023, tramitándose la fase intermedia, dictándose auto de admisión de pruebas el 13 de septiembre de 2.023 y señalándose fecha para la celebración del juicio que tuvo lugar el pasado día 16 de abril. No se aprecia ninguna paralización significativa, siendo la más prolongada de siete meses, desde la admisión de pruebas hasta la celebración de juicio. la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, se exige para su aplicación que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa. Por tanto no se han apreciado dilaciones significativas en la tramitación de este procedimiento, en cualquiera de sus fases.

Se solicita también por la defensa la aplicación de la atenuante de reparación del daño. Esta atenuante no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico, no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, se puede integrar en las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es qué para minorar la pena, se requiere el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio ( STS 23/2022, de 13 de enero). En el presente caso no procede su aplicación, en cuanto que el ingreso que realizó el acusado de 3.000 €, lo fue en concepto de fianza, en aplicación del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se le notificó su procesamiento, con la finalidad de asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran imponérsele, en cualquiera de las clases admitidas en el artículo 591 de la misma ley, como se dispone en la resolución referida de 4 de octubre de 2.022.

CUARTO.-En relación a la pena aplicable, ya indicamos en el apartado segundo, que la conducta atribuida al acusado es susceptible del denominado concurso de normas en aplicación del artículo 8-3 del Código Penal, por lo que procede aplicar la pena correspondiente al delito más grave, castigado en el artículo 179 en grado de tentativa, que consume el delito consumado del artículo 178. Una vez determinado el tipo aplicable, procede determinar la ley aplicable, así la ley vigente al tiempo de los hechos, L.O. 5/2010 de 22 de junio; L.O.10/2022 de 6 septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual y su reforma de L.O. 4/2023 de 27 de abril. Por las acusaciones y la defensa se solicitó la aplicación de la redacción intermedia de los citados tipos penales, dada por Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, por considerarla más beneficiosa. La redacción dada del artículo 179 según la ley intermedia, de las antedichas, prevé una pena de 4 a 12 años, y el artículo 178, señala una pena de 1 a 4 años, por tanto el delito más gravemente penado es el tipificado en el artículo 179, que por tratarse de un delito en grado de tentativa, procede su rebaja en un grado, correspondiéndole la pena de 3 años de prisión, en atención a la gravedad del delito ya que se trataba del superior jerárquico de la denunciante, mientras que la denunciante se encontraba en prácticas, por lo que dependía del acusado que además se trata de un policía en ejercicio, al cual se le puede exigir una mayor probidad en sus conductas ante la sociedad. Además se le impone, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a Konstanza, a su domicilio o lugar donde se encuentre a una distancia mínima de 500 metros y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, postal o telemático por un plazo de ocho años, la imposición de libertad vigilada, en aplicación del artículo 192 del Código Penal, por tiempo de ocho años. En aplicación del artículo 192-3 del repetido Código se le impone la pena de seis años de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público, ya hemos dicho que el acusado es policía nacional en ejercicio, con el cargo de Subinspector.

QUINTO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y están obligados a reparar el daño causado, indemnizando los perjuicios materiales y morales ( artículo 109, 110-3 y 113 del Código Penal). En el presente caso, el acusado Emir, deberá indemnizar a Konstanza la suma de 7.550 € por daño moral, que se incrementarán con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La víctima manifestó a preguntas de la Acusación Particular, que había sufrido un ataque de ansiedad, necesitando diazepam para dormir, habiendo sufrido síndrome de estrés postraumático. El daño moral consiste en el sufrimiento psíquico o espiritual infligido a la dignidad, a la propia estima personal y moral. El daño moral es un concepto indemnizable ( arts. 110.3, 113 Código Penal) que resulta inherente entre otros delitos, a los ilícitos contra la libertad sexual ( art. 193 Código Penal), pues así lo reconoce la jurisprudencia ( SS. TS. 1366/2002 de 22 de julio; 565/2007 de 21 de junio).

Se ha declarado que cuando la acción resulta penada por ser constitutiva de un delito contra la libertad sexual está justificada la indemnización por daño moral, pues estamos ante un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 Constitución), que representa un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo, convirtiéndola en un fin en sí misma e impidiendo que pueda ser utilizada para fines ajenos, como los que se han dado en este caso, ( SS. TS. 702/2013, de 1 de octubre y 231/2015, de 22 de abril).

SEXTO.-En aplicación del artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a toda persona responsable de un delito, por ello, Emir, es condenado al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.