Sentencia Penal 116/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 622/2022 de 08 de marzo del 2023

Primero.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 117/2022, 10 de febrero, 754/2018, de 12 de marzo de 2019, 745/2018, de 12 de febrero de 2019 y 163/2016, de 2 de marzo, entre otras muchas) diferenciaba el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( artículo 252 del Código Penal), del delito societario de administración desleal ( artículo 295 del Código Penal) atendiendo al criterio de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima. De esta forma, señalaba la STS 163/2016, de 2 de marzo, que "si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del artículo 295 del Código Penal...

Por lo tanto, según recuerda la STS 476/2015, de 13 de julio, no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues, aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado, con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito".

Como señala la STS 632/2022, de 23 de junio: "Para que exista un delito de apropiación indebida debe producirse una genuina conducta de distracción presidida por un ánimo de apoderamiento, de incorporación definitiva al propio patrimonio de quien distrae".

En nuestro caso, comenzaremos trayendo a colación el testimonio de D. Norberto, titular de la gestoría "FRANMGARGAR, S.L.", que era quien llevaba la contabilidad de la sociedad, y que revela el funcionamiento de "CUSTOM ART, S.L." y el papel que tenían asignado cada socio. Así, declara que el acusado se encargaba de la parte mecánica de las motos y Juliana de la parte administrativa. Aquél dejó la gestión de la mercantil y la contabilidad en manos de su entonces pareja, que era licenciada en Derecho. Se ratifica en los documentos obrantes a los folios 496 y 497 de las actuaciones, donde en un escrito firmado de su puño y letra manifiesta que desde mediados de 2003 hasta el 2008 inclusive todas las cuestiones de la empresa las trataba con Juliana, quien se ocupaba de la contabilidad de la empresa, en contra de lo declarado por ésta en el plenario. Y es a finales de 2009 cuando empezó a tratar las cuestiones mercantiles con el acusado. Una vez ya recaída sentencia de divorcio. Fue contratado por ambos, si bien en el folio 497, el escrito en el que se detallan los honorarios de sus servicios de asesoramiento, está dirigido a la atención de Juliana.

Este reparto de papeles descrito por el testigo concuerda con lo referido por el propio acusado. Era Juliana quien se encargaba de la administración de la sociedad mientras que él se dedicaba a la faceta mecánica de las motos.

El testigo Norberto manifiesta igualmente que desde el principio la sociedad tenía pérdidas lo que obligaba a realizar un aumento del capital o disolverla. Al no existir tesorería, los socios estaban obligados a realizar aportaciones a la sociedad. El acusado verificó diversas aportaciones con dinero suyo o de préstamos de familiares o amigos, según le había comentado. A preguntas de la acusación particular, señala que la sociedad nunca había presentado las cuentas anuales.

Las acusaciones cifran como hecho básico del delito de administración desleal no computar trabajos realizados en "B", no se paga el IVA correspondiente, no se facturan y no se incluyen en la contabilidad, causando un pasivo que se ajusta contablemente al final de cada ejercicio anual. Y ello en base al dictamen elaborado por el perito judicial D. Teofilo (folios 892 y siguientes).

Este perito, al analizar la documentación del año 2003 al 2012 (págs. 6 y 7 de su dictamen), declara que no se ha dispuesto de las cuentas anuales completas ni de libros de contabilidad legalizados. En el expediente figuran algunos estados financieros pertenecientes a las cuentas anuales, libros de contabilidad sin legalizar y que además están sin la firma del órgano de administración.

Ahora bien, como señala el perito de la defensa, D. Jose María en su informe obrante a los folios 930 y siguientes), según la Información General Mercantil aportada por el perito judicial en su propio dictamen, que aquél ha podido contrastar en el Registro Mercantil de Madrid, existe deposito tanto de cuentas anuales como de libros oficiales de varios ejercicios comprendidos entre 2005 y 2010. Entiende, por ello, que el perito judicial ha tenido la posibilidad de consultar las cuentas anuales completas depositadas en el Registro Mercantil. Ya que una vez depositadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil, se sobreentiende que toda esa documentación está completa y cumple los requisitos exigidos por el Registrador Mercantil para proceder a su depósito. En caso contrario no habría sido posible su depósito.

Afirma el perito judicial que "no es creíble que la sociedad haya podido mantener la actividad durante diez años en una situación de pérdidas continuadas y fondos propios negativos. La continuidad en esta delicada situación durante tantos años es indiciaria respecto a la posible existencia de ventas en "B" o ventas no declaradas". Según refiere el perito, la explicación de esa situación anómala se debe a la existencia de indicios de ingresos a la sociedad no registrados contablemente, trabajos no facturados o no contabilizados.

El citado perito judicial "constata una insuficiencia absoluta de ingresos del querellado (en base a las declaraciones de la renta consultadas correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011) que justifique su capacidad para aportar los fondos que figuran en la cuenta corriente con socios y administradores de la sociedad en el periodo analizado". "El saldo mensual de bancos también es negativo en la mayoría de los meses del período analizado (2003-2012), y no cuadra con los saldos que reflejan los extractos bancarios que figuran en el expediente. No hay en el balance de la compañía ninguna cuenta de deuda bancaria que justifique los saldos negativos de contabilidad, y que se corrigen al cierre del ejercicio con el asiento contable de aportación de socios y administradores. Estas incongruencias son indicativas de la existencia de ventas en "B"", concluye el perito en la página 17 de su dictamen. Y las dos aportaciones de clientes por el dinero prestado tampoco llegan a cubrir el total aportado a finales de año (que son unas cifras muy altas), señala el perito a preguntas de la defensa. No hay contratos de préstamos, ni liquidaciones de intereses, ni reconocimientos de deuda aportados a las actuaciones.

A preguntas de la acusación particular, el perito judicial señala que no hay elementos de juicio para poder afirmar que durante esos años hubiera beneficios en la actividad mercantil de la sociedad y no solamente se generaran ingresos suficientes para cubrir gastos.

A pesar de lo manifestado por el perito judicial, compartimos los argumentos expresados por el perito de la defensa de no poder afirmar que hubo ventas en "B" o, al menos, ser la única opción factible, en base a la documentación que obra en autos. Otra posibilidad son las aportaciones que haga uno de los socios para pagar a los proveedores cuyas facturas figuran como pasivo en la contabilidad de la sociedad. Los movimientos de la cuenta corriente con socios y administradores nunca han supuesto un incremento del pasivo de la sociedad, ya que en dichos apuntes contables se ve que se corresponden con la cancelación de los saldos que existían en la sociedad en la cuenta de Caja, la cual tenía un saldo negativo debido exclusivamente al pago de proveedores y acreedores terceros. Dicho de otra manera, el saldo se ha traspasado de unas cuentas contables a otras, pero no ha supuesto un incremento del pasivo de la sociedad ni ha afectado al resultado de la misma. Se trataría de una reclasificación contable del pasivo.

Esta reclasificación contable se venía haciendo desde el 2003 y, como explica el perito de la defensa, en nada perjudica ni beneficia a la sociedad y a los socios. Desde el punto de vista de la sociedad como persona jurídica -continua el perito- es mejor deber únicamente al socio que a 30 proveedores, por ejemplo.

Y otra afirmación que resulta relevante, expresada por el perito de la defensa: "más del 89 por ciento de las aportaciones realizadas son de fecha anterior al ejercicio 2010". Por tanto, la mayor parte de las pérdidas acumuladas son consecuencia de la administración anterior, constatándose igualmente en el citado periodo (2003-2009) la ausencia de celebración de juntas de socios así como numerosas irregularidades en la contabilidad y llevanza de la sociedad.

El perito judicial, por otra parte, no ha dispuesto de las declaraciones de la renta de ejercicios anteriores a ese año tan sólo de las correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011. Se desconocen, por tanto, los ingresos del acusado en años anteriores que fueron -como hemos indicado anteriormente- donde se generó la mayor parte de la deuda. Es a partir de 2009, tras el divorcio, cuando el acusado asume la administración de la sociedad, como él mismo reconoce.

Consta a los folios 712 y 760 de las actuaciones, declaraciones de amigos del acusado que han realizado diversos préstamos dinerarios (de 50.000 y 71.934 euros) ante las dificultades económicas que atravesaba.

Los movimientos recogidos en la cuenta corriente con socios y administradores son un claro síntoma de una contabilidad desordenada y poco rigurosa -según el perito de la defensa-, al igual que la forma de contabilizar los pagos a proveedores y acreedores al final de cada ejercicio. Contabilidad defectuosa, según perito judicial. El acusado se refiere a una contabilidad casera, presidida por una relación de confianza entre los socios, que hace que figuren cobros a clientes en una cuenta titularidad suya (folios 467 y siguientes).

Resulta claro que la Ilevanza de la contabilidad de la sociedad esta distorsionada en lo referente a los pagos realizados a los proveedores, habiéndose pagado por parte de los socios, aun cuando se hayan contabilizado como pagados por caja. Esta forma de actuar, es la razón por la que la caja de la sociedad tiene siempre un saldo negativo, hasta que al final de ejercicio se regulariza dicho saldo. Se trata de un modo de contabilizar inadecuada y reprochable desde el punto de vista contable pero entendemos que no desde la óptica penal.

No ha quedado acreditado perjuicio alguno a la sociedad y a la socia minoritaria, con correlativo beneficio o enriquecimiento del acusado derivado de su actuación como administrador desde el año 2009. Y no hay evidencia alguna de la existencia de ventas no declaradas de las que se beneficiara el acusado en perjuicio de la sociedad o de la socia, lo que excluye igualmente la calificación subsidiaria de apropiación indebida.

Finalmente, señala la acusación particular que el acusado dejó que la marca registrada "CUSTOM ART" caducara para, a posteriori, solicitarla a título personal a la Oficina Española de Patentes y Marcas y apropiársela (folios 421 a 424). Pero como aquella reconoce, la citada marca estaba registrada inicialmente de manera conjunta por los socios, el acusado y Juliana, siendo ambos titulares y habiendo permitido que la utilizara la sociedad. Por tanto, no es titularidad de la sociedad y no puede tener encaje en el delito societario por el que es objeto de acusación.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito societario, previsto en el artículo 293 del Código Penal.

La STS 413/2017, de 7 de junio, declara que " esta Sala, en su sentencia 1.953/2002, de 26 de noviembre, reiterada en la 284/2015, de 12 de mayo, delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS 654/2002, de 17 de abril, a propósito del artículo 291 del Código Penal, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 del Código Civil). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los artículos 112 y 212 LSA vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo ( STS 330/2013, de 26 de marzo)".

El delito, es cierto, exige una interpretación restrictiva según reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la STS 91/2013, de 1 de febrero, que recuerda que "esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal").

(...) Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta) (...).

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

(...) Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alega causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...)".

Volcado el anterior cuerpo de doctrina al caso examinado, hemos de concluir que los elementos típicos del delito por el que ha sido acusado el Sr. Donato aparecen perfectamente acreditados.

La Sentencia firme del Juzgado Mercantil número 1 de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2013, dictada en el procedimiento ordinario número 542/2012, en la impugnación de acuerdos sociales, que estimó íntegramente la demanda (folios 53 a 59), analiza los diferentes motivos de oposición del demandado. El primero, referido a la entrega de la documentación contable en el mes de mayo de 2011, y que ha sido nuevamente planteado por la defensa en el presente juicio, "no puede prosperar, puesto que: a) al haberse convocado la junta el 14 de noviembre de 2011, la socia tenía derecho a obtener de la sociedad las cuentas anuales a partir de ese momento, con independencia que la misma tuviera conocimiento de las mismas anteriormente; y b) cuando una sociedad limitada convoca una junta general en la que prevé la aprobación de las cuentas anuales, asume una doble carga frente a los socios por imperativo del artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital: la de facilitar al socio las cuentas y la de permitir el examen de los soportes contables de dichas cuentas anuales, por lo que, aunque la sociedad hubiera cumplido con la primera obligación, subsistiría la segunda.

Tampoco puede prosperar el segundo motivo de oposición. La Ley de Sociedades de Capital exige para el examen de la documentación contable la presencia del socio que puede acudir solo o en compañía de un experto contable. En el presente caso la socia acudió debidamente representada por su letrado, D. José Mota, por lo que el administrador único debería haber permitido al mismo examinar la documentación, con independencia de la presencia o no de experto contable, cuya asistencia no exige la Ley de Sociedades de Capital. En contra de lo que sostiene el demandado, el poder del letrado era suficiente para examinar los documentos contables, pues se facultaba expresamente al mismo para poder examinar la documentación y cuentas sociales que se van a presentar por la administración para su votación en dicha junta, para lo cual puede examinarlas con el perito D. Aquilino y realizar todo aquello que corresponda a la poderdante como socia de la expresada sociedad, sin reserva ni limitación alguna (documento 10 de la demanda).

En cuanto al tercer motivo de oposición, tampoco puede prosperar. Consumada la infracción del derecho de información de la socia, el hecho de que a la junta acudiera el gestor y el letrado dispuestos a suministrar toda la información sobre las cuentas resulta totalmente irrelevante".

Por todo lo anterior, concluye la expresada sentencia "se considera que la negativa al examen de los documentos soporte de las cuentas anuales no estaba justificada. Es más, el conjunto de circunstancias concurrentes en el presente caso, nos llevan a concluir que el administrador demandado actuó de mala fe, obstaculizando el derecho de la actora, pues a pesar de que era plenamente consciente de que Dª Juliana quería hacer uso de su derecho a examinar los documentos en el domicilio social, en ningún momento tuvo los mismos preparados y a disposición de la actora. El propio D. Donato reconoce en el acto del juicio que las cuentas estaban preparadas, pero el soporte no".

Según figura en el escrito de acusación de la Sra. Juliana, el acusado ha impedido la emisión de informes de auditoría respecto de la contabilidad de la sociedad por parte del auditor designado por el Registro Mercantil a requerimiento de la socia minoritaria (folios 181 a 183), pero como aquél ha explicado en el plenario y se consigna en el citado documento fue debido a su falta de liquidez dado el elevado coste de la minuta presentada por el auditor de cuentas.

Como declara la STS 42/2006, de 27 de enero, "también podría ser entendido el tal derecho de información desde otra óptica (...) en la medida en que tal omisión de información podría afectar al derecho de participación o control en la gestión social a que se refiere el artículo 293 del Código Penal"; así como que, según la STS 781/2006, de 4 de julio, "es de significar a este respecto que, en las sociedades capitalistas (las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), el derecho de información está relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionistas ( artículo 112 LSA, artículo 51 LSRL, y, por todas, STS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2.003)".

En definitiva, la negativa del acusado al examen de los documentos soporte de las cuentas anuales no estaba justificada, actuando de mala fe, obstaculizando el derecho de Juliana al ejercicio de su derecho de información y control de la actividad social, que se integra en el tipo penal del artículo 293 del Código Penal.

Por lo demás, la jurisprudencial Tribunal Supremo (vid. STS 691/2019, de 11 de marzo) ha recordado, en numerosos casos, que "el principio de intervención mínima comporta que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. La apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, como consecuencia misma de los principios de proporcionalidad o de prohibición del exceso. Se convierte así el derecho penal en un derecho fragmentario, en cuanto que no protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además la tutela frente a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a los bienes que son objeto de protección.

Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo). Orientado el legislador por el principio de fragmentariedad del derecho penal, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aún, la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.

Por su parte, el principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma".

Consecuentemente, una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves de quebranto de la normativa, en este caso, mercantil, y otra completamente distinta es que la interpretación en el caso del artículo 293 del Código Penal deba de hacerse excluyendo de su ámbito de aplicación comportamientos que el propio legislador contempló como definitorios de la actuación del derecho punitivo, pues es al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del sistema penal y, en definitiva, que no deban subsumirse en el tipo penal comportamientos que cumplen los elementos constitutivos establecidos por el legislador, bajo la mera consideración de que son también susceptibles de sancionarse de manera más limitada por medio de otras vías jurisdiccionales.

Tercero.- El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

Cuarto.- Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del número 6º del artículo 21 del Código Penal.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado, en diferentes periodos, que han demorado la instrucción durante ocho años. Juliana presentó el 10 de febrero de 2014 querella criminal por los hechos descritos, dando lugar a la incoación del presente procedimiento mediante auto de 25 de febrero de 2014, habiéndose admitido a trámite la querella el 26 de marzo de 2014. Y el juicio se ha celebrado el día 2 de marzo de 2023.

Quinto.- El artículo 293 del Código Penal tiene prevista una pena de multa de seis a doce meses.

En el caso enjuiciado partiendo del marco señalado, procede aplicar el artículo 66, apartado 1º, regla 7ª, del Código Penal, al concurrir dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, "aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Aquí, teniendo presente los más de ocho años que ha llevado la tramitación del presente procedimiento procede rebajar la pena en un grado, imponiendo la pena de multa de tres meses.

El artículo 50 del Código Penal habla de la pena de multa, indicando que dicha pena consiste en una sanción pecuniaria. Los jueces y tribunales motivarán la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito o falta, fijando su importe teniendo en cuenta la situación económica del reo, su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, así como otras circunstancias del reo.

Por su parte, el artículo 53 del Código Penal al hablar de la pena de multa manifiesta que si el condenado no satisficiera la pena de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La STS 428/2009, de 28 de abril, establece que "Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficits probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros".

Siendo de aplicación esta doctrina al caso enjuiciado, se le impondrá al acusado la pena de multa en la cuantía de 6 euros/día.

Sexto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Dado el pronunciamiento condenatorio por un delito y absolutorio por el otro, procede la condena de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.