Sentencia Penal 181/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 7/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral y tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas, conforme establece el artículo 741.de la L.E.Crim.

Calificación jurídica:

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 183.1. 2.3 y 4 b) del Código Penal en la redacción vigente del Código Penal a fecha de los hechos (Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo).

Ello es así porque no es posible obviar que si nos decantamos por la aplicación de la nueva legalidad ( Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, que modifica también el articulo 192.3 del Código Penal, pues dicho articulo no es modificado por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores), ello conlleva la completa aplicación del Código Penal vigente en el ámbito temporal actual, no resultando asumible la aplicación parcial de uno y otro texto tomando de cada uno sólo aquello que pudiera resultar más favorable, tal y como proclama la sentencia del Tribunal Supremo nº. 994/1999, de 1 de junio de 1999, donde se señala que es claro que esta aplicación conjunta de uno y otro código a la vez, está prohibida por la Disposición Transitoria Segunda cuando obliga a la aplicación completa de uno u otro Código. En esta misma línea se ha pronunciado la STS 107/2018, de 5 de marzo, donde se establece que no es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues sólo en su conjunto a modo de un puzzle de piezas que encaja milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad, y del mismo modo la STS 630/2010, de 29 de junio cuando señala que los elementos de comparación se limitan a la consideración del hecho delictivo en una y otra norma, sino todos los presupuestos de aplicación de la ley penal.

Así las cosas, el comportamiento del penado con arreglo a la nueva normativa, determinaría también la imposición, con carácter preceptivo, de un pena no establecida en la legislación anterior a la reforma, pues resultaría condenado además a la privación de patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guardia o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años - artículo 192.3 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma- lo que nos lleva a concluir que la ley posterior no es más favorable al reo y, en consecuencia, la inaplicabilidad de la previsión normativa que contempla el artículo 2.2 del Código Penal.

El delito de agresión sexual sobre menor de 16 años de edad, tipificado y penado en el articulo 183 del Código Penal, castiga dicho precepto -conforme a la redacción vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos- al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años.

Debe precisarse, respecto de la calificación jurídica, que los hechos son constitutivos de delito de agresión sexual y no de abuso sexual como lo califican el Ministerio Fiscal y acusación particular, si bien ambas, también acusan por el delito tipificado en el articulo 183.2 del Código Penal , esto es, cuando se cometen con violencia o intimidación. Seria en el supuesto de que se descartare el empleo de violencia e intimidación y exclusión, por ende, de la aplicación del apartado 2 del articulo 183 del Código Penal, cuando los hechos se calificarían como de abuso sexual. En este sentido se pronunció la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en la Sentencia nº 16/2021, de fecha 27/1/2021, Apelación penal 218/2020 , (Ex fundamento de derecho primero, párrafo primero).

Dicho tipo penal precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18-11, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

A su vez, al tratarse de menores de 16 en la redacción actual se establece, una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. ( Sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de fecha 28 de marzo de 2017).

En consecuencia con lo que se ha dejado expuesto, los hechos declarados probados son subsumibles en la tipología del artículo 183.1. 2. 3 y 4 b) del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma legislativa que verifico la citada L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, al concurrir los elementos subjetivos y objetivos integrantes de la citada figura delictiva.

Respecto de la edad de la menor, no cabe duda, de la actividad probatoria realizada, que el acusado tenia conocimiento de que Rosalia tenia menos de 16 años, pues debe tenerse en cuenta, que Rosalia era la persona que mantenía una relación, si bien no duradera en el tiempo-menos de un mes-, con su hermano Fulgencio, que tenia en el momento de los hechos 13 años, 11 meses y 19 días, con lo cual era factible que Rosalia pudiere tener una edad muy similar a la de Fulgencio- año arriba, año abajo- siendo deber del acusado, como persona mayor de edad que era a fecha de los hechos,- 18 años, 6 meses y 26 días, -y tres años mas que Rosalia-, cerciorarse por todos los medios posibles habidos y por haber, de si la pareja, en ese momento, de su hermano era o no menor de edad, y en todo caso menor de 16 años, y lejos de ello, decidió realizar los hechos que son objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Es cierto que la testigo Maribel dijo en el acto del juicio oral que creía que Rosalia ponía en su perfil que tenia diecisiete años, pero dicho extremo no ha quedado acreditado, de una parte porque no se ha aportado soporte digital/documental que lo verifique, y de otra habida cuenta que se trata de un testimonio basado en le creencia y no en la certeza.

Así pues, la valoración conjunta de la actividad probatoria realizada, conduce fundadamente a inferir que la pretensión del acusado era la de mantener relaciones sexuales con Rosalia, concurriendo, si quiera, en todo caso con dolo eventual, o con lo que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 25/2022, de 14 de enero) denomina como "dolo de indiferencia", sobre los cuales establece que " Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero ) y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 )".

Siguiendo con los elementos del tipo penal, en el caso de autos concurre el tipo penal del articulo 183.2 del Código Penal, habida cuenta que los hechos se cometieron empleando intimidación, pues los hechos que tuvieron lugar en el cuarto pequeño sucedieron en un contexto intimidatorio, ya que estando el acusado, su hermano y la menor en dicho cuarto, y antes de la ejecución del hecho delictivo, Carlos Jesús cerro la ventana y la persiana y Fulgencio, apago la luz, cerro la puerta y echo el pestillo y se sentó, cada uno a su lado, de la cama. Dicho escenario provocó miedo en la menor, pues así lo manifestó en el acto del plenario, reviviendo con dolor y angustia ese momento en dicho acto, pues la menor al relatar dicho contexto rompió a llorar en el acto del juicio oral.

Concurre igualmente los elementos del tipo penal del articulo 183.3 del Código Penal, pues ha quedado acreditado que el acusado introdujo los dedos en la vagina de la menor, si bien la menor dudada si había habido o no penetración "con su partes", no dudo en manifestar que sí hubo penetración con los dedos, pues notaba cosas y no sabia si todo el rato era con los dedos.

Tratándose de la vía vaginal, la jurisprudencia no ha estimado necesario que la introducción sea completa o alcance un determinando nivel. Así la STS 403/2007, de 16 de Mayo, establece que: "Aunque sólo hubiera sido una manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es, del comienzo de este conducto, podría ser, acaso, suficiente para constituir el tipo de la misma forma que la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado "coito vestibular" para el que sólo se requiere el "contacto membrorum" del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino (véase STS de 12 de febrero de 1997 ). En el mismo sentido, múltiples resoluciones entienden que la introducción de miembros corporales no ha de ser necesariamente íntegra, pues la cavidad genital empieza con los labios mayores ( Sentencias de 10 de julio de 2001 , 23 de enero de 2002 , 29 de marzo y 22 de octubre de 2004 , 17 de marzo , 28 de abril , 27 de mayo y 1 de diciembre de 2005 , 24 de marzo de 2006 , 16 de mayo de 2007 , 19 de febrero de 2010 , 3 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014)". En conclusión, el tipo penal agravado, se consuma con la introducción efectiva cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce. Como señala la STS 55/2002 de 23 de enero, lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo.

Asimismo concurre el tipo penal del articulo 183.4 b), pues el hecho se cometió con la actuación conjunta de dos personas, esto es, del acusado Carlos Jesús y de su hermano Fulgencio, si bien este ultimo por ser menor de catorce años a fecha de los hechos, no se le pudo juzgar ante la jurisdicción de menores, y obviamente ante esta jurisdicción, lo cierto es que ha quedado probado que él estaba allí, actuando conjuntamente, con su hermano, el ahora acusado.

En este caso, el acusado junto con su hermano, menor de edad, colaboraron eficazmente para el objetivo antijurídico querido, lo que garantiza un incremento del desvalor de la acción y del resultado, ya que, la presencia de los dos supone una acusada superioridad y una efectiva disminución de la capacidad de reacción de la victima.

Respecto a la continuidad delictiva por la que califica tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. (Ex articulo 74 del Código Penal).

No ha lugar a su aplicación por no concurrir los presupuestos legales ni jurisprudenciales para ello.

Sobre esta cuestión, tal y como así nos lo recuerda nuestra jurisprudencia, por todas en el reciente auto del TS de fecha 15 de julio de 2021 , "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinada en cada caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal ( TS 319/2020, de 16 de junio ). Resulta, por tanto, correcta la apreciación del delito continuado "en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo" ( STS 210/2014, de 14 de marzo), conforme a dicha jurisprudencia "se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales,conformando un verdadero estado permanente desometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio).

Expuesta la anterior doctrina y aplicada al caso de autos, no puede ser apreciada dicha continuidad pues no se ejecuta el hecho en el marco de una relación sexual de cierta duración, pues el acusado conoció a Rosalia el mismo día en que acontecieren los hechos, y los mismos tuvieron lugar el día 7/2/2020, en ese momento, en el cuarto de Melchor- amigo de Carlos Jesús-, y no fueron conductas con un distanciamiento temporal considerable.

SEGUNDO.- AUTORIA.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 183.1. 2 . 3 y 4 b) del Código Penal, vigente a fecha de los hechos, cometido sobre la entonces menor Rosalia, resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado, Carlos Jesús,de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos.

El procesado manifestó en el acto del plenario que el día 7/2/2020, estaba en el domicilio de Melchor, que llego su hermano Fulgencio con Rosalia. Que no la conocía de antes, que su amigo y él estaban en el salón y se presentaron. Que su hermano fue con Rosalia a una habitación. Le preguntaron si podían ir al cuarto. Su amigo le dijo si echaban unas Fifas. Que él fue a la habitación y pregunto si podía pasar y le dijeron que sí. Que cuando quito los cables, Rosalia le tiro del brazo y cayo hacia ella. Ella se besaba con su hermano. Cuando él se levanto, le toco sus partes intimas, y se quedo en shock. Le preguntó cuantos años tienes y le dijo que diecisiete.

Que su amiga llamaba por teléfono y Rosalia y le dijo a él "ponte, ponte".

La amiga pregunto si estaba ahí Rosalia, y el dijo que ya iba para allá. Y la miga dijo vale, es una guarra o algo así. El solo entro una vez en la habitación. Pero en la indagatoria dijo que entro dos veces, que ahora lo rectificaba. Entro solo una vez. Lo dijo porque estaba incomodo pues estaba presente su padre. Que no echo la persiana ni cerro la ventana. Que no la intento besar, no le hizo una felacion, no le quito ropa, no la penetro ni le introdujo dedos en la vagina, no intento que le masturbara, no chupo la mama. Que el teléfono sonó otra vez y nadie lo cogía. Le explico a su amigo lo que había hecho Rosalia. Que sonó otra vez el móvil y ponía mama. Él le dijo, tu madre. Y se fue para el salón. Que no sabe si hubo una tercera llamada, que cogió el teléfono una vez.

A los diez o quince minutos salieron y ella salio como avergonzada. Salio del cuarto y su hermano la acompaño. Que su hermano no se dio cuenta de lo del brazo. Preguntado si mantuvo contacto con Rosalia después, manifestó que a los dos o tres días recibió llamada, era Maribel, y dijo que le tenia que comprar unas pastillas, pues le dijo que estaba embarazada, el se rio. Pero no sabia si era Maribel o Rosalia. Que le dijeron que como no comprara las pastillas le hacia la vida imposible a él y a su hermano.

A preguntas de su letrado manifestó que Rosalia y su hermano llegaron a la casa, y el estaba fumando cachimba.

Que cuando Rosalia le toco sus partes, el se quedo en shock, pero los dos se quedaron tan normal. Que su hermano ya había tenido trío con Rosalia.,

Cuando salio de la habitación lo comento con Melchor. Primero entraron en la habitación de los padres de Melchor. Que días después, ella intento quedar con el. Cree que ella estaba "enchochailla" de él. Que su hermano y Rosalia se daban bocaitos, besitos. Las habitaciones no tienen pestillo. El interruptor del cuarto de Melchor es conmutado, dentro y fuera. Que su hermano le dijo que a ella le gustaba lo de los tríos, pues ya lo habían hecho. Nadie la insulto. El sí tuvo mosqueo por lo que le había hecho.

El procesado, en la versión exculpatoria realizada en el acto del juicio oral, negó, pues, ser ciertos los hechos.

La testigo Rosalia, manifestó en el acto del plenario, en coherencia a lo manifestado en anteriores instancias, en sede policial y judicial, que tuvo una relación con Fulgencio, que no salieron durante mucho tiempo, menos de un mes. Que sí mantuvo relación sexual con Fulgencio.

Que el día 7/2/2020 quedo con Fulgencio en DIRECCION000, y quedaron para hablar en un banco y él dijo que no, que tenia que ir a casa. Ella quedo con el porque quería dejarlo. Quería dejarlo porque él quería que ella hiciera un trío, y ella no quería. Nunca estuvo por esa zona. Cuando fue a esa casa creía que era la casa de Fulgencio.

Fue a la casa. Entro al salón, su amigo Melchor preparaba una cachimba y ella mandaba mensajes a su amiga, y que ella se quería ir.

Fue a DIRECCION000 con Maribel, y ella fue con Fulgencio. Melchor y Carlos Jesús fumaban cachimba.

Le dijo de ir al cuarto a hablar, y Carlos Jesús o Melchor le dio un preservativo a Fulgencio. Que Fulgencio se echo encima de ella, los otros dos estaban fuera. Ella le dijo a Fulgencio que se quitara o chillaba. Fulgencio llamo a su hermano. Ella quería hablar e irse con su amiga a DIRECCION000. Que dijeron de hacer cambio de habitación, porque donde paso había pestillo. Carlos Jesús fue a jugar a la Play. Ella mando la ubicación a la amiga, pero no había Internet. Se lo mando porque no se sentía cómoda.

Que en el cuarto pequeño, ellos ( Carlos Jesús y Fulgencio) se miraban de reojo, ella estaba en shock, se levantaron los dos, Carlos Jesús cerro la ventana y Fulgencio echo el pestillo. Ahí tenia miedo.

Al ser preguntada en el acto del plenario qué paso, la testigo rompió a llorar y respiro para relajarse, tras lo cual contesto que apagaron la luz, se sentó cada uno a su lado de la cama, le tocaron por encima de la ropa, ella quitaba la cabeza, las manos, pero luego se rindió.

Preguntada si Carlos Jesús intento una felacion, contesto que no recordaba. Que le tocaban en el pecho, vagina, le estaban quitando la ropa ellos. Por miedo, dejo hacer.

Le tocaban y le mordieron el pecho, estaba oscuro, estaban los dos allí. Le introdujeron dedos en vagina. Le cambiaban de posición, le tocaban la vagina. Que cree que tuvo que poner las manos en sus penes, de manera alternativa.

Que le llamo Maribel, que el móvil lo pusieron arriba de la estantería,- fuera del cuatro-, ellos le colgaron, cree que los cogió Carlos Jesús y dijo que ya iba. Que le pasaron el móvil y dijo que ya iba para allá. Su madre la llamo, y ahí acabo todo.

Que Melchor pregunto si habían manchado la cama, y se rieron.

Fulgencio la acompaño porque no sabia salir de ahí, Fulgencio la dejo detrás de DIRECCION000.

Que Maribel la llamo y dijo voy para allá. Se sentó en un banco estaba en shock, ella le encontró, y ella le dijo "fueron los dos". Ella no quería denunciar por miedo. Maribel le vio zonas del pecho enrojecidas. Que no recuerda si le dijo a Carlos Jesús que tenia 17 años.

Que pretendía tomar pastillas porque tenia molestias, quedo con Flor y le dijo lo de las pastillas. Ella creía que era que para evitar enfermedades. Que no sabia si hubo penetración, con sus partes, notaba cosas, no sabe si todo el rato los dedos, CON LOS DEDOS SI hubo penetración.

Preguntada si intento contactar con Carlos Jesús o su hermano, respondió que sí, que Flor le llamo para lo de la pastilla. Lo bloqueo en Instagarm. Bloqueo a Fulgencio por whatsapp. Que le vino un mensaje de que no dijera nada.

A preguntas de la acusación particular manifestó que hablo primero con Maribel y otros dos muchachos. Lo comento con una profesora del Instituto. Y quería saber si las pastillas prevenían de enfermedades, y la profesora fue a Jefatura porque creía que paso algo con Rosalia. Jefe de estudios llamo a su madre.

A preguntas de la defensa manifestó que su primera relación fue con Fulgencio porque surgió, que no ha hecho un trío, si bien preguntada sobre ello por el letrado y preguntada que en otras declaraciones ha dicho que sí, ella aclaro que solo besos. Con Gustavo y Fulgencio. Fulgencio quería con Carlos Jesús. Que ella lo veía normal, pero sus amigos decían que eso no era normal. Ella no sabia que iba a casa de Melchor. Que Fulgencio le quito el cinturón y vaquero y dijo que se quitase o gritaba.

Que pregunto lo de las pastillas porque tenia molestias y su amiga dijo que le tocaba a ellos pagar la pastilla.

Cuando se realizo el examen medico, tenia molestia en glúteo. Tenia bocados en el glúteo y pechos.

Que le quitaron el teléfono y lo pusieron encima de la estantería. No le dejaban de cogerlo. Que le metían mas de un dedo.

Ante dichas declaraciones, este Tribunal atribuye valor probatorio de cargo suficiente y credibilidad preeminente al testimonio ofrecido en el plenario por la víctima, que pudo ser oído y apreciado personalmente, de forma clara y directa, por los Magistrados que componen este Tribunal y que dictan esta sentencia, no teniendo duda alguna de su veracidad pues no se atisba la existencia de móvil espurio alguno que los cuestione,-siendo sus manifestaciones espontáneas, libres, naturales y sencillas y coincidentes, en lo esencial, sin contradicciones dignas de mención, pudiendo apreciar esta Sala en el momento de angustia que entro la testigo en el momento en que fue preguntada qué paso- en lo referente al cuarto pequeño-.

Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 108/2023, de 16 de febrero, por citar de las más recientes), " la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos requisitos son, según pacífica doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo 1992, 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 7 de mayo de 1998, 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 y 27 de diciembre de 1.999, los siguientes:

1º) A usencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, entrenamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Concurre dicho requisito en el caso de autos, pues Rosalia y Fulgencio, mantenían una relación sentimental de pareja, si bien corta en el tiempo y que ella quería dar por finalizada habida cuenta que Fulgencio le proponía tener relaciones, ademas de ellos dos, con una tercera persona.

En el seno de dicha relación no se ha demostrado que existiere enemistad o malas relaciones entre ellos, y que con ello quisiere perjudicar al hermano de Fulgencio, sino mas bien al contrario, pues Rosalia incluso veía bien lo de tener relaciones entre tres personas, si bien eran sus amigos los que le decían que eso no era normal.

Ademas concurre dicho requisito, pues debe destacarse que Rosalia no quería denunciar, siendo sus amigos los que le incitaban a ello. De hecho, la menor no relato nada a su madre, y fue a raíz de que pregunto a una profesora del Instituto si las pastillas prevenían de enfermedades, lo que hizo pensar a dicha profesora que algo había pasado con Rosalia, poniendo la profesora el hecho en conocimiento del jefe de estudios, y siendo éste el que llamo, finalmente, a la madre de Rosalia.

2º) P ersistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Dicho requisito concurre en el caso de autos pues la menor tanto en sede policial, instrucción y plenario, ha mantenido, en esencia, la misma versión de los hechos., afirmando que fue penetrada, si bien, y debido a su inmadurez e inexperiencia a fecha de los hechos, se encontraba confusa - así lo percibió este Tribunal-, acerca de si por penetración también se entendía la que se realiza " con los dedos". De hecho en el Minuto 25:00 de la exploración realizada en instrucción Rosalia manifestó que "no sabia si era dedos o pene". Si bien afirmo en dicha sede, al igual que en acto del juicio oral, que los dos le hicieron dedos (Minuto 20:26), que le metieron los dedos (Minuto 20:30). Que Carlos Jesús le levantaba las piernas e intentaba meterla (Minuto 19:28). Que sabia que se la quería meter Carlos Jesús y no Fulgencio por la altura (Minuto 21:10), pues Carlos Jesús era mas fino y mas alto.

Debe destacarse que es cierto que Rosalia en el acto del plenario manifestó que no recordaba si tuvo que poner las manos en el pene de ambos, y que tampoco recordaba si Carlos Jesús intento una felacion, pero es mas cierto aun que en sede de instrucción sí manifestó de manera firme que "ellos le cogieron la mano para que le tocara el pene a los dos" (Minuto 34:41), y en la exploración policial Rosalia también manifestó que Carlos Jesús intentaba que le realizare una felacion.

Dichas conductas no recordadas por Rosalia en el acto de la vista, pueden ser consideradas como fallos de memoria, y es normal que suceda pues es un mecanismo de defensa y protección ante un daño por la experiencia de una situación traumatica. Así lo manifestaron los psicológicos adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses de Málaga, Casiano y Cecilio. Por lo que en este caso concreto, y valorada toda la prueba en su conjunto, el hecho de que Rosalia no recordare dichos episodios, no puede concluirse en el sentido de que no acontecieron, sino mas bien en el sentido de que no quería recordarlos.

Es decir, la menor ha concretado cuanto ha podido los detalles pero no es extraño que existan imprecisiones, lagunas, olvidos, fallos de memoria e incluso contradicciones de matices o confusiones en algún epidosio concreto. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15/2/2017 "...resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria la mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración".

3º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Crim).

Así, deben destacarse los siguientes datos periféricos:

A) Los testimonios de referencia ofrecidos en el plenario por:

La testigo Maribel. Dicha testigo manifestó en el acto del plenario que ya no eran amigas. Que Rosalia le contó los hechos. Que acompaño a Rosalia al Centro Comercial DIRECCION001 y Rosalia fue a DIRECCION000 e iban dos amigos mas. Que ella hablo con Rosalia, la llamo a ver como iba. La llamo y contesto otra persona, una vez contesto Carlos Jesús y otra Fulgencio.

En una llamada sí contesto Rosalia, contesto llorando, que no sabia qué paso, que por qué lloraba, y Rosalia ya salio de la casa. Rosalia venia llorando. Se la encontró con chupeton ensangrentado, llorando, ataque de nervios, super nerviosa, Rosalia decía "los dos", estaba en estado de shock. En ese momento no dijo que le dolía la vagina.

Ese mismo día dijo, que Rosalia quería dejarlo con Fulgencio, y le dijeron que iban a la casa y por no quedarse sola, subió, y la metieron en la habitación y bajaron persiana. Que todos le dijeron para denunciar, pero Rosalia no quería. Que Rosalia recibió comunicación de Fulgencio por whatapp, y Rosalia se lo enseño a ella y le decía "no digas nada de lo que ha pasado". Rosalia bloqueo a esos contactos.

Comento en días posteriores que le dolía todo el cuerpo: la vagina, los brazos el pecho. Rosalia no sabia que paso y no sabia por qué le dolía.

Que Rosalia vio el Instagram del hermano y le pareció guapo. Que en la conversación de whatapp donde Maribel le dice a Rosalia "Tu veras lo que haces", se refería a que si lo iba a dejar o no. (Folios 23 y siguientes).

Que le dijo si venia y dijo, no sabe, no veas lo que se ha liado en un momento, y yo no quería y ha venido el hermano y todo. Que su primera relación- de Rosalia., no fue con Fulgencio.

Le enseño un pecho y lo que tenia era algo grande que "eso te das cuenta".

Como chupe ton morado, no sabe quien se lo hizo. Cree que en su perfil si ponía de diecisiete años.

Que Rosalia sí le dijo que hubo introducción de dedos, le dijo algo, pero no sabia qué.

Le dijo que estaba sentada en la cama, la tumbaron, sabia que algo le estaban haciendo con el pene o con las manos.

La testigo Flor, manifestó que ya no eran amigas a fecha actual. Que no conocía a Carlos Jesús, solo que era hermano de Fulgencio. Que ella se entero de lo ocurrido dos días después. Que le contó que, fue a su casa, y que ella había quedado con Fulgencio para dejarlo o hablar y ella lo siguió fueron a un piso, le quitaron el móvil, y la metieron en un cuarto, abusaron, le devolvió el móvil y Fulgencio la acompaño al DIRECCION000. Que ella se lo contó llorando.

Que Rosalia no quería denunciar y ella le dijo pues toma pastilla del día después, pues no sabia si eyaculo.

Se llamo a Carlos Jesús y dijo que comprara la pastilla. Con ella no hubo mas contacto.

Rosalia dijo que "fueron los dos". A ella le dijo que le introdujeron el pene. Que con Fulgencio fue su primera relación.

Pericial medico forense. Los peritos Clemente y Damaso, se ratificaron en los informes periciales que obran en los folios 7 a 9, 168 y 199 y 223.

Los peritos manifestaron que las lesiones eran compatibles con la agresión, eran de una intensidad considerable, para hacer daño.

Respecto de su origen,y como se establece en el folio 199 de las actuaciones, se reconoce violento y concretamente las lesiones mamarias son compatibles con las manifestaciones de la denunciante, por succión y mordiscos.

A preguntas del letrado del acusado, manifestaron que eran algo mas que chupetones, pues estaban marcados los bordes de los dientes. Había mordida y una inexperiencia implicaría menor intensidad. Que no había lesiones en vagina, estaba desflorada.

De ello se desprende que Rosalia presentaba lesiones en ambas mamas que eran compatibles con los hechos acontecidos.

Informe de los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses de Málaga, Casiano y Cecilio que obra en los folios 280 a 283 y 295 de las actuaciones. Los informes fueron ratificados en el acto de la vista.

El informe concluye que no se puede determinar la credibilidad del testimonio, según metodologia SVA.

Que se detectan indicadores psicológicos compatibles con los hechos denunciados. Se recomienda tratamiento y seguimiento Psicológico.

Que no fue por lo tanto factibles determinar la credibilidad por ser inviable por la madurez, criterios de validez, la madurez emocional, la edad se salia del rango.

Que presenta fallos de memoria, y es normal son un mecanismo de defensa de protección ante un daño por la experiencia de una situación traumatica.

En la conclusión del informe se estable que se detectan indicadores psicológicos compatibles con los hechos denunciados. Se recomienda tratamiento y seguimiento psicológico. (Folio 316).

La testifical de la madre de la menor, Eugenia, acredita que el día en que acontece el suceso le realizo varias llamadas a su hija, le mando whatsapp, alego que "se tiro un buen rato, no sabia nada de ella". Que le dijo que tenia que ir a las diez, la voz era como nerviosa, le pegunto donde estaba y le dijo, "ya voy, ya voy".

De otra parte debe ser valorada la prueba de descargo realizada, entre ellas, la declaración testifical de Fulgencio , hermano del acusado, y entonces menor a fecha de los hechos.

Fulgencio manifestó que tuvo una relación con Rosalia, la conoció por Instagram, era como su novia, él tenia 13 años, la veía un poco mas mujer, quedaron , estuvo en el parque. Que estuvieron juntos dos semanas y tuvieron relaciones completas. Que ella había tenido mas relaciones antes. Que ha tenido con ella un trío. Quedo con ella porque un día antes hablaron y le enseño foto de su hermano, y ella o el le dijo de tener un trío. Que habían hablado de hacer el trío y Rosalia lo sabia.

Peguntado qué paso en la casa de Melchor, manifestó que fueron al salón, Melchor y Carlos Jesús se hacían una cachimba, él y Rosalia estaban sentados, ella habla por whatapp, fueron al cuarto grande, toco su hermano. Ellos se daban besitos, mordisquitos, pego su hermano, se cambiaron de cuarto. Pego su hermano, cogió la Play, y quito los cables. Su hermano quería que se fueran. La acompaño a DIRECCION000. Su hermano le dijo que Rosalia que le toco el pene. Ella le llamo que le tenia que comprar una pastillas.

Que en la habitación principal se daban mordisquitos, no intento nada a la fuerza. Fueron al otro cuarto, por respeto a los padres de Melchor. Su hermano cogió la Play, un mando y salio, y le dijo niña cuantos años tienes?. No vio apartar el brazo de Rosalia.

Que no se enceraron en la habitación con Rosalia, que no introdujeron dedos, no manos en pene, no les mordieron las mamas. En el otro cuarto sí hubo chupetones. La acompaña a DIRECCION000.

De ello se infiere que dicho testimonio tiene como fin, acreditar que Rosalia, puesta de acuerdo con Fulgencio, iban a realizar un trío con el acusado, si bien según Fulgencio, advirtió a Rosalia que su hermano era una persona seria, que él no le contó nada por miedo, pero a ver si ella lo conseguía. Que Rosalia tenia conocimiento en todo momento que iban a realizar un trío con Carlos Jesús.

Pues bien dicho testimonio, debe ser valorado con las cautelas precisas y necesarias, dada la relación de parentesco del testigo con el acusado, pues son hermanos de doble vinculo, por lo que dicho testimonio no goza de las notas de objetividad e imparcialidad, a los efectos de dotarle de plena credibilidad.

Dicho testimonio, tendente a exculpar al acusado, es poco o difícilmente creíble, pues no puede explicarse esta Sala, cómo es que Fulgencio, en el momento que se besaba con Rosalia, según también manifestó el acusado, no pudo ver, o al memos apreciar- pues el cuerpo y brazo de Rosalia tuvo que hacer un movimiento-, que Rosalia tocó las partes intimas de Carlos Jesús.

En este sentido dicha declaración ni siquiera es coincidente, en lo esencial, por lo declarado por el acusado, habiendo éste ofrecido, incluso, durante la tramitación de la causa, hasta tres versiones diferentes y contradictorias relativas a cómo acontecieron los hechos.

Así, en primer lugar, en sede de instrucción, Carlos Jesús, y respecto de lo acontecido en el cuarto pequeño, alego que paso al cuarto y Rosalia le cogió del brazo y le empujo hacia ella, que él tropezó con ella y Rosalia le dijo "¿ donde vas?, quedate un ratillo", "no sé qué". Él se quedo y ahí empezó a acariciarle el cuello, le toco el pelo, le daba besos en la cara. Que se iba a salir y Rosalia le dijo, otra vez, "siéntate que no te voy a hacer nada". Que su hermano y Rosalia se besaban, cuando se iba a ir le metió la mano por el pene. Que él quería ir a jugar a Fifa con su amigo, pero Rosalia no le soltaba. Que Rosalia estaba con su hermano y con la otra mano le tocaba Rosalia a él. Que le tocaba el pene por encima del pantalón.

El teléfono empezó a sonar, y Rosalia dijo ponte tú y Rosalia dijo, dile a mi amiga que voy mas tarde que me va a acompañar Fulgencio y la amiga dijo pues dile a Rosalia que se vaya a la mierda y le colgó. Que el móvil llamaba otra vez y era la madre de Rosalia. El teléfono de Rosalia estaba fuera del dormitorio. Que después de dos o tres días la amiga de Rosalia la llamo y le dijo que si sabia que había dejado embarazada a Rosalia.

En segundo lugar, el la indagatoria manifestó que su hermano llego con Rosalia y se la presento como su pareja. Que su hermano y Rosalia querían ir al cuarto. Que no conocía a Rosalia, que su hermano le dijo que iba a ir al piso con Rosalia.

Que él solo entro a por la Play, que no hubo nada mas. Que se quedo segundos en la habitación. Que no cerro la persiana ni echo el pestillo. No la tiro del pelo. No introdujo dedos en la vagina. Que su hermano y Rosalia estaban sentados en la cama. Que el teléfono de Rosalia sonaba, el móvil estaba fuera de la habitación, tipo en una estantería.

Que la llamaba su amiga, y él dijo, " Rosalia te están llamando" y escucho a Rosalia decir, " Fulgencio a ver que podemos hacer para convencerle que me deje mas tiempo, para que así no me dé por culo", manifestando el acusado en dicha indagatoria "con perdón de la palabra".

Que no cogió el teléfono de Rosalia y dijo que ya iba para allá, que cogió el teléfono para darselo a Rosalia, pero que él no contesto. Que a los dos días le llamo una amiga de Rosalia para lo de las pastillas.

En tercer lugar, y como ya se expuso anteriormente, en sede de plenario, ha realizado manifestaciones contradictoras a lo declarado con anterioridad, por lo que la declaración del acusado, en cuanto a lo esencial, no es persistente ni firme, sino por el contrario vacilante y oscilante, observándose por esta Sala las siguientes contradicciones, respecto de lo relatado y de lo que aconteció, según él, en el cuatro pequeño y respecto de las llamadas telefónicas:

En sede de plenario, alego el acusado que en la habitación pequeña Rosalia le tiro del brazo y cayo encima de ella, cuando se levanto ella le toco sus partes intimas, y es cuando le pregunto que cuantos años tenia, y que ella dijo que diecisiete. El acusado sólo relata este incidente.

Y respecto de las llamadas telefónicas de su amiga, manifestó que él dijo a la amiga "va para allá", y que la amiga dijo que era una guarra. Es decir, que él atendió la llamada.

Respecto de dichos acontecimientos, esto es, lo acontecido en dicho cuarto y las llamadas telefónicas de la amiga de Rosalia, en sede de instrucción el acusado "engordo y amplio" el relato de los hechos, por cuanto que, y como ya se ha expuesto, de dicho relato se infiere que era Rosalia la que se insinuaba a Carlos Jesús, hasta en seis ocasiones ha apreciado esta Sala, esto es, la primera cuando él esta desmontando los cables de la Play y Rosalia le cogió del brazo y le empujo hacia ella (minuto 5:35), y que él tropezó con ella, la segunda que Rosalia le dijo donde vas, quedate un ratillo (minuto 5:58), "no se que", la tercera que él se quedo y ella empezó a acariciarle el cuello (minuto 6:09), la cuarta que le toco el pelo y besos en la cara, la quinta que él se iba a salir y Rosalia le dijo, otra vez, siéntate que no te voy a hacer nada y la sexta que su hermano y Rosalia se besaban cuando se iba a ir ella le metió la mano por el pene (minuto 8:04), que Rosalia estaba con su hermano y con la otra mano le tocaba a él (Minuto 8:50), que le tocaba, preciso, el pene por encima del pantalón.

Respecto de la llamadas de teléfono de su amiga manifestó que fue Rosalia la que le dijo "ponte tú", y Rosalia dijo, dile a mi amiga que voy mas tarde, que me va a acompañar Fulgencio y que la amiga dijo pues dile a Rosalia que se vaya a la mierda (Minuto 10:32), y colgó. Es decir de ello se infiere que fue Rosalia la que le dijo a Carlos Jesús que atendiera la llamada.

Y por ultimo en la declaración indagatoria, Carlos Jesús manifestó que entro al cuarto sólo para coger la Play y que se quedo "segundos" en la habitación. Por lo tanto, en dicha indagatoria no realizo ninguna de las manifestaciones expuestas ni en el plenario, ni en sede de instrucción, relativas a que Rosalia le tiro del brazo y le toco sus partes intimas (plenario), y las insinuaciones que Rosalia le realizaba (hasta seis, como se ha expuesto), relatando en la indagatoria, que solo estuvo segundos en el cuarto, por lo que de ello se deduce que no pudo tener lugar las citadas insinuaciones.

Justifica en sede de plenario el acusado dicha declaración indagatoria por el hecho de que su padre estaba presente y estaba incomodo.

No puede esta Sala aceptar dicha justificación, pues visualizada (vía Arconte) dicha declaración, aprecia esta Sala que en dicho acto se encontraba, Carlos Jesús, a su derecha estaba sentado el Sr. Zumaquero, letrado del acusado , a su izquierda la Sra. letrada de la acusación particular, el agente judicial que deambulaba por la Sala, y la Sra. Magistrada/Juez que tomó declaración al acusado. No aprecio esta Sala que estuviera presente el padre del acusado, ni tendría por qué estarlo habida cuenta que el acusado era mayor de edad a fecha de los hechos.

Respecto de las llamadas telefónicas de la amiga de Rosalia, el acusado manifestó que cogió el teléfono para darselo a Rosalia, pero que no contesto. Es decir, no manifestó, como en instrucción, que Rosalia le dijo que se pusiere él, ni tampoco, como manifestó en la indagatoria, que él le dijera a Rosalia que la estaban llamando y que escuchare decir a Rosalia: " Fulgencio a ver que podemos hacer para convencerle que me deje mas tiempo, para que así no me dé por culo", manifestando el acusado en dicha indagatoria "con perdón de la palabra".

De otra parte el testigo Melchor, amigo de Carlos Jesús, manifestó en el acto del juicio oral que estaba con Carlos Jesús en su casa, fumaban cachimba, que Fulgencio llamo a Carlos Jesús para preguntar si podía ir, y a él no le importaba. Que Fulgencio y Rosalia estuvieron en el salón y fueron al cuarto principal, y él les dijo que se fueran a su cuarto. Que Carlos Jesús fue a coger la Play del cuarto, y cuando salio le dijo que Rosalia le había tocado el pene. Que sonaba un móvil, Carlos Jesús lo escucho y lo cogió y se lo dio a ella. Que salieron del cuarto y se fueron a DIRECCION000.

Dicha declaración testifical, valorada con las cautelas precisas, no goza de credibilidad total, pues, no coincide, ni siquiera, con las distintas versiones ofrecidas por el acusado, solo, y por lo que éste le cuenta, que le toco el pene, pero sin entrar en mas detalles. Y respecto de las llamadas telefónicas de la amiga de Rosalia, manifestó que Carlos Jesús le dio el teléfono a Rosalia, pero tampoco precisó si Carlos Jesús contesto o no.

Por lo que en virtud de toda la actividad probatoria realizada, los hechos han quedado acreditados, existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, quien conociendo que Rosalia era a fecha de los hechos menor de dieciséis años, opto, con animo de satisfacer sus deseos libidinosos, y mostrando su oposición Rosalia, quien finalmente se rindió-, realizar la conducta que ha quedado expuesta en los hechos probados de la presente resolución, pues estima esta Sala que la declaración de Rosalia reúne los requisitos jurisprudenciales para dotarle de credibilidad, que ademas es corroborada por la declaración de Maribel, persona que la acompañaba a fecha de los hechos y la primera persona con la que se encontró Rosalia después de que acontecieron los mismos, pudiendo observar Maribel en primera persona el estado en que se encontraba y venia Rosalia, y manifestandole ésta a aquella, " han sido los dos", y como Maribel pudo ver también en primera persona las mamas de Rosalia y las lesiones que presentaban y el mensaje que envió Fulgencio Rosalia en el que decía que no dijera nada.

El estado de nerviosismo que presentaba Rosalia, también pudo ser apreciado por la madre de ésta, la testigo Eugenia, pues el día de los hechos llamaba a su hija durante un bien rato, y no sabia nada de ella, hasta que le cogió el teléfono y le noto la voz como nerviosa.

La testigo Flor, si bien se entero de los hechos dos días después porque se lo contó Rosalia, dijo en el acto de la vista que Rosalia se lo contó llorando y que habían sido los dos.

Ademas, y como se ha indicado obra en autos Pericial medico forense. Los peritos Clemente y Damaso , se ratificaron en los informes periciales que obran en los folios 7 a 9, 168 y 199 y 223.

Informe de los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses de Málaga, Casiano y Cecilio que obra en los folios 280 a 283 y 295 de las actuaciones. Los informes fueron ratificados en el acto de la vista.

En la conclusión del informe se estable que se detectan indicadores psicológicos compatibles con los hechos denunciados. Se recomienda tratamiento y seguimiento psicológico. (Folio 316).

Por su contra, y como ya se ha indicado, no puede darse credibilidad a las diversas versiones exculpatorias que de los hechos realiza el acusado, ni por ende, atribuir plena credibilidad al testimonio de los testigos ofrecidos en su descargo, pues el testimonio de Fulgencio es poco convincente y el del testigo Melchor, se limita a contar lo que le contó Carlos Jesús, sin entrar en mas detalle.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el caso de Autos no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- PENOLOGIA:

En orden a la aplicación e individualización de la pena, en atención a las circunstancias del procesado Carlos Jesús, así como las de la realización del hecho, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal, procede imponer al procesado, como autor responsable de un de agresión sexual de los artículos 183. 1. 2.3 y 4 b) del CP, según la redacción vigente a la fecha de los hechos, en la persona de Rosalia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de PRISION DE CATORCE AÑOS (14-00-00) y ello por las razones siguientes: la pena correspondiente al delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años con acceso carnal por vía vaginal y empleando intimidación, es de prisión de doce a quince años ( art. 183.3º del C.P). Y por aplicación de la circunstancia prevista en el articulo 183.4 b) del Código Penal, ha de imponerse esa pena en su mitad superior, cuyo parámetro legal seria de 13 años, seis meses y un día (13-06-01) a 15 años (15-00-00).

Se fija en prisión de catorce años (14-00-00), habida cuenta que es una pena que esta próxima al mínimo legal, sin que sea ajustado a derecho imponer la pena en su cuantía mínima habida cuenta la gravedad de los hechos realizados,- sobre persona menor de dieciséis años, contexto intimidatorio e introducción de miembros corporales, no disposición de teléfono móvil, actuación conjunta de dos personas lo que implica un incremento del desvalor de la acción y del resultado, ya que, la presencia de los dos supone una acusada superioridad y una efectiva disminución de la capacidad de reacción de la victima- pero tampoco se estima proporcionado imponerla en su cuantía máxima, al carecer el procesado de antecedentes penales.

Como accesoria lleva consigo la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Destacar en este punto que ha sido voluntad del legislador penar gravemente este tipo de conductas dada la especial naturaleza de los bienes jurídicos en peligro, la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo, además, a la menor edad y la delicada vulnerabilidad de las víctimas.

Procede imponer a Carlos Jesús, la prohibición de aproximación en un radio de 500 metros a Rosalia, de acudir a su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo u otro por ella frecuentado, así como de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con la misma, todas estas prohibiciones por un tiempo de 16 años ( Articulo 57.2 del Código Penal, en relación con el articulo 48 del Código Penal).

La pena de libertad vigilada por tiempo de 7 años, pena que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta ( articulo 192.1 del Código Penal), con obligación de participar en programas de educación sexual ( articulo 106.1.j) del Código Penal.

Asimismo la pena de inhabilitacion especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior de 4 años de duración de la privativa de libertad impuesta en la sentencia ( articulo 192.3, in fine, del Código Penal).

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑO MORAL:

En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los artículos 109 y 116 CP, y de lo interesado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, procede imponer a Carlos Jesús, la obligación de indemnizar a Rosalia en la cantidad de 360€ por las lesiones ocasionadas. (Ex folios 7 a 9 y 199 de las actuaciones).

Las mismas consistieron en amplias zonas equimoticas y excoriativas de 4 cm de diámetro sobre ambas mamas, concretamente sobre los pezones y la areolas mamarias así como enrojecimiento sobre el cuello y ambos glúteos necesitando de siete días para su curación de los cuales uno de ellos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, no quedando secuela física alguna.

Dicha cantidad se estima adecuada a las lesiones ocasionadas, no realizando el letrado de la defensa ninguna manifestación sobre dicha cantidad.

Respecto a la indemnización por daño moral, se estima ajustada a derecho la cantidad de 20.000€, al considerar esta Sala que es la cantidad adecuada a derecho, atendiendo al perjuicio ocasionado a la menor.

Dichas cantidades devengaran el interés legal previsto en el articulo 576 LEC.

Se accede así a las pretensiones indemnizatorias de la acusación particular, si bien en la cuantía indicada e interesada por la acusación particular- el Ministerio Fiscal interesaba la cuantía de 6.000€, la cual estima esta Sala que es insuficiente a fin de resarcir el daño moral ocasionado a Rosalia-, si bien respecto de la cuantía en concepto de daños morales, el letrado de la defensa, no realizo ninguna alegación respecto de las cantidades interesadas por acusación particular y Ministerio Fiscal.

La cuantía de 20.000€ se considera correcta y ajustada a Derecho habida cuenta de que los hechos enjuiciados afectan negativamente a la víctima en su dignidad personal ( STS 1.490/05, de 12 de Diciembre). Es máxima de experiencia que hechos como los descritos producen daño moral hasta el punto que el propio Código Penal, junto con la genérica referencia contenida en el artículo 113 CP, contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales como regla general ( STS 327/2013, de 4 de abril) y es que en este tipo de delitos existe, incluso, una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. (Como ocurre en el caso de autos).

La cuantificación de estos daños morales no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero. Recordemos, además, que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal que se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles.

Procede, pues establecer como cantidad adecuada en concepto de daño moral la cuantía de 20.000€, atendiendo a la presunción implícita de daño moral admitida jurispruencialmente para este tipo de delitos que protegen la libertad e indemnidad sexual de persona menor de dieciséis años.

El informe de los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses de Málaga, Casiano y Cecilio que obra en los folios 280 a 283 y 295 de las actuaciones y ratificados en el acto de la vista, recoge que Rosalia afirma que se odia a si misma, y que le da vergüenza mirarse al espejo, se siente triste, llora mucho y no sabe por qué, se despierta a menudo y tiene pesadillas, episodios de taquicardias angustia y ansiedad. Que el padre dejó de hablarle después de los hechos y eso le efecto mucho. Que se recomienda tratamiento y seguimiento Psicológico.

SEXTO.- COSTAS:

Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del procesado, procede condenarle al pago de las costas causadas. Dichas costas incluyen las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de pertinente y general aplicación,