Sentencia Penal 92/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 3/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por la prueba documental que no ha sido impugnada y que obra en las actuaciones, además de haber sido admitidos por los acusados no resultando controvertidos en juicio, a excepción de que la solicitud de concurso hubiere sido presentada con carácter fraudulento.

SEGUNDO. - La Sala coincide con el Ministerio Fiscal que no formuló acusación, en que dichos hechos no son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto en los arts. 307 y 307 bis.1. a) y c) como tipo agravado (cuantía superior a 120.000 €) del Código Penal, en relación con el 74, 31 bis y 310 bis del mismo cuerpo legal, puesto que el artificio defraudatorio que integra el plus de antijuridicidad exigido por el tipo penal, se articuló desde el momento de la solicitud del concurso voluntario de acreedores de la sociedad mercantil Área Global Edificios S.L ante el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra, pero no con anterioridad y por ello la cuantía no alcanza la cuota típica de 50.000 euros.

Como sostiene el Fiscal, es desde el momento de la solicitud del concurso voluntario cuando la Tesorería General de la Seguridad Social pudo creer que iba a cobrar las cuotas o las cotizaciones de los trabajadores de las empresas Grupo Estucor SL y Area Global Edificios S.L que se devengaron en ese período, dada su condición de acreedor privilegiado en el concurso.

No existe, sin embargo, delito porque la deuda generada en el año 2018, año natural durante la que se formuló la solicitud del concurso voluntario de acreedores y fue dictado el auto de conclusión del concurso, fue de 7.453,26 euros en el caso de la empresa Grupo Estucor S.L y de 7.358.93 euros en el caso de la empresa Área Global Edificios S.L, en el concepto de cuotas o cotizaciones de sus trabajadores impagadas a la Seguridad Social en 2018; sumas que conjuntamente no alcanzan el mínimo exigido por el tipo penal ( art. 307.1 CP) de cincuenta mil (50.000) euros.

La acusación particular, representada por la Sra. letrada de la Seguridad social, sostiene la tipicidad de los hechos porque considera que deben computarse para conformar el delito todas las cuotas adeudadas, esto es, las cuotas o las cotizaciones de los trabajadores de ambas mercantiles que resultaron impagadas durante los años anteriores; esto es durante 2015 al 2017 además de las del 2018, porque entiende que existió una actuación opaca de los acusados dirigida a defraudar a la seguridad social y no abonar las cuotas debidas y devengadas, mediante la realización de maniobras societarias con el objetivo de confundir a los servicios de recaudación de dicho organismo para que no pudieran hacer efectivo su cobro.

Entiende dicha acusación que las maniobras fraudulentas consistieron en el impago de las cuotas junto con haber creado la mercantil Area Global Edificios S.L, sin relación aparente con Grupo Estucor S.L, cuando en realidad se trata de la misma empresa, manteniendo por medio de ese mecanismo la actividad de Grupo Estucor SL a costa de acumular una elevada deuda con la seguridad social y no haber articulado los mecanismos para su liquidación y disolución.

La sala considera que la constitución de la mercantil Area Global Edificios S.L para desarrollar la misma actividad que Grupo Estucor S.L, pese a la deuda con la seguridad social que ésta última tenía y que le impedía continuar su actividad en la medida en que no podía, sobre todo, contratar con las Administraciones al requerirse un certificado de estar al corriente de pago de sus deudas sociales, no conforma la actuación fraudulenta que requiere el tipo penal.

En este sentido, como sostiene el Ministerio Fiscal, no se acreditó que hubiera existido una opacidad de entidad suficiente para confundir a los servicios recaudatorios de la Seguridad Social en el periodo 2015-2017 inclusives.

Como resulta de los informes emitidos por los técnicos de la Seguridad Social y expuso en plenario la testigo Da. Belen, responsable de la unidad de recaudación ejecutiva de la TGSS en La Estrada, era y fue fácil detectar que Area Global S.L se trataba de la misma empresa o grupo de empresas que Grupo Estucor S.L.

Así, resulta, en efecto, de la documental unida a la causa la cual acredita que la Seguridad Social tenía constancia suficiente de que compartían el mismo centro de trabajo con el mismo domicilio social en Avda. de Vigo 35, bajo, Pontecesures, (Pontevedra), tenían el mismo objeto social, figuraban con el mismo número de teléfono en base a los datos del sistema informático de la seguridad social, había confusión de clientes y proveedores utilizando los modelos 347 de operaciones con terceros de ambas empresas, había coincidencia simultánea en ambas empresas de los mismos trabajadores, tenían el mismo autorizado RED (FyF ASOCIADOS LA CORUÑA S.L) y la entidad AT/EP también era la misma para ambas empresas, MUTUA GALLEGA DE AT (informe del 18/07/2017 f. 107 a 114), todo lo cual determinó, fácilmente, la declaración por la Seguridad Social de su responsabilidad solidaria (f. 115 a 122).

Además de ello, varias circunstancias siembran la duda razonable acerca de que concurriera en los acusados una voluntad de defraudar y así: 1ª) los acusados sostuvieron que el impago de las cuotas a la seguridad social por parte de Grupo Estucor S.L tuvo lugar con motivo de una serie de impagos a Grupo Estucor S.L por Comunidades de Propietarios que constituían sus clientes principales, debido a una actuación, supuestamente delictiva de apropiación de dinero por parte de quien actuaba como administrador de esas comunidades de propietarios y si bien tal alegación solo es apoyada en informaciones periodísticas, tampoco fue rebatida por la acusación. 2º) La administración de Estucor S.L instó ante la Seguridad Social un aplazamiento en el pago de las deudas, lo que en principio avala una inicial voluntad de pago. 3ª) Pese a ese aplazamiento, no pudiendo hacer frente a todos los pagos aplazados, refirieron los acusados que los asesores de Estucor S.L comparecieron en dependencias de la unidad de recaudación de la Seguridad Social en La Estrada, para proponer que la propia Seguridad Social ejecutara créditos de Estucor S.L por las obras realizadas que tenía a su favor pendientes de cobro siendo tal circunstancia sostenida por el asesor D. Juan Manuel que afirmó haber realizado él personalmente tal gestión; 4ª) los acusados en todo momento han reconocido la deuda para con la Tesorería General de la Seguridad Social que generaron ambas entidades y tienen asumido la obligación de su pago.

SEGUNDO.- El delito contra la Seguridad Social se tipifica en el vigente artícu lo 307 del Código Penal, que en su apartado 1 sanciona " el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros".

Conforme a la jurisprudencia (vid SSTS 564/2018 de 19/12/2018) no basta el impago de las cuotas sociales para su comisión, sino que se requiere una acción de defraudar, un plus consistente en una actuación mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Con referencia a la doctrina jurisprudencial en tal sentido, recoge dicha sentencia: " El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artícu lo 41 CE, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero .

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.

Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible"

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

Por su parte la más reciente SSTS 477/2022 del 18/05/2022, que es citada por la Sra. Letrada de la Seguridad Social para apoyar la pretensión de condena, no hace sino aplicar e insistir en la misma doctrina, recogiendo expresamente que el mero hecho de impagar cuotas, de obtener devoluciones o de disfrutar de deducciones indebidas no será una conducta típica.

"Nos encontramos con lo que la mejor doctrina denomina como un delito compuesto alternativo o acumulativo (defraudar a través de cualquiera o de más de una de las tres conductas alternativas), por lo que es imprescindible que se defraude a la Seguridad Social mediante cualquiera de las conductas comisivas por acción u omisión. El tipo restringe la relevancia penal a estas tres modalidades defraudatorias. Y la existencia del dolo es lo que lleva a la comisión delictiva, ya que se trata de un impago ante una obligación que existe de atender este cumplimiento ante la seguridad social, a fin de que los trabajadores tengan, luego, la cobertura de la Administración Pública procedente. (...)

hay que tener en cuenta que la acción típica exige que se haga además defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Por ello, la descripción típica de la conducta no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando, y aquí es donde se alcanza el proceso de inferencia del fraude y el dolo de llevarlo a cabo. Nótese que si acudimos a la descripción del tipo penal nos encontraremos con los siguientes elementos en el art. 307 CP , a saber: 1.- Forma de ejecutarse: Por acción u omisión, 2.- Aspecto tendencial u objetivo perseguido con la conducta. Defraudar a la Seguridad Social 3. Formas comisivas: a.- Eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, b.- Obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o c.- Disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida 4.- Cuantía a partir de la cual se entiende cometido el delito: Siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros. En consecuencia, nos encontramos ante un tipo penal que exige el ánimo tendencial del fraude a la Administración al exigir, no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, por lo que no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del Impago. Ni tampoco a quien, no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede si ello fuera posible. Y en estos casos no se trata tanto de la aplicación del principio de intervención mínima de derecho penal, -no es ese el ámbito de un alegato defensivo en estos supuestos-, sino de que la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quién ocultando la realidad, no paga. Con ello, la falta de pago va anudada a la finalidad defraudadora a la seguridad social que puede inferirse de los hechos que resulten probados".

Ciertamente dicha SSTS 477/2022 rechaza el recurso de casación y mantiene la condena por un delito de fraude a la seguridad social del art. 307 CP, pero el resultado de las pruebas allí practicadas avaló conclusiones fácticas, más allá del constatado impago de las cuotas devengadas a favor de la Seguridad Social, que no se acreditaron en el caso que aquí enjuiciamos.

Así, se afirmaba en el supuesto sometido a casación, la constitución de un entramado de empresas, para el ejercicio de la actividad empresarial que desarrollaba y que regentaba una misma persona, colocando al frente de ellas como administradores formales a diversos trabajadores que utilizaba como testaferros; la utilización de esos hombres de paja o testaferros para crear una apariencia de desconexión entre ellas con el fin de encubrir su actuación y eludir sus responsabilidades; se deducía el dolo, entre otras circunstancias, de que no se solicitó aplazamiento alguno a la seguridad social para poder afrontar los pagos de las cuotas debidas y, que tampoco eran atendidos los requerimientos de este organismo.

En concreto se sustentaba el ánimo defraudatorio en los siguientes indicios o hechos bases allí probados: "-1º.-) El impago sistemático, ya acreditado, de las cuotas de Seguridad Social, desde el año 2013 (en realidad desde anualidades anteriores, que no pueden ser tenidas en cuenta al no haber sido objeto de acusación). -2º.-) La ausencia de una voluntad real de regularizar la situación, pues no consta acreditado que solicitase nunca el aplazamiento o fraccionamiento del pago de las cuotas que posibilita el artículo 23 de la Ley General de la Seguridad Social . -3º.-) La falta de atención a los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ha de destacarse en este punto que el acusado reconoció en el plenario "que fue citado una vez a ese Organismo, que fue y que le insultaron y se marchó". De ello se deduce que no cumplimentó los requerimientos que se le efectuaron. -4º.-) La sucesión de empresas orquestada con sus correspondientes hombres de paja Altas y con las altas y bajas sistemáticas de trabajadores, trasvasándolos entre las sucesivas empresas, como mecanismo o ardid para dificultar el cobro de las cuotas de la Seguridad Social por parte de la Tesorería General de ese Organismo y para eludir en suma el pago de dichas cuotas a que venía obligado el dicho acusado."

Ni el mecanismo expuesto, ni otras circunstancias que entendemos sustanciales, son equiparables al supuesto que aquí enjuiciamos y así no se han utilizado testaferros para aparentar una desconexión empresarial, sino que, contrariamente, la conexión era evidente por cuanto anteriormente hemos referido; se solicitó aplazamiento de pago a la seguridad social en relación con Grupo Estucor SL, lo que en principio, se compadece con una voluntad de pago; nada se dijo de que no se atendieran los requerimientos de la Administración.

En realidad la prueba de cargo propuesta por la única parte que sostiene la acusación, la Seguridad Social, ha sido, a juicio de este tribunal, claramente insuficiente, pues únicamente propuso la declaración de los acusados, documental, mediante lectura y examen de lo actuado y con la fórmula genérica " las demás propuestas y admitidas por las demás partes personadas" siendo así que en acto del juicio oral el Ministerio Fiscal -que solicitaba la libre absolución- renunció a varias de las que había propuesto lo que dejó a la acusación sin posibilidad de su práctica, de acuerdo con lo resuelto por este Tribunal en dicho acto, con amparo en la doctrina jurisprudencial (Vid SSTS 880/21 de 17/11/2021); decisión que no fue protestada.

En definitiva no se ha acreditado ocultación de datos por parte de los acusados y no se puede identificar alguna actuación mendaz o defraudadora propia de este delito, porque aquella acción que pudiera ser más sospechosa de tal finalidad, fue conocida perfectamente por la Seguridad Social al faltar esa ocultación de datos, no avalando el resultado probatorio, más allá de la duda razonable, que la sucesión empresarial fuera realizada con la finalidad de eludir el pago a la Seguridad Social de las cuotas devengadas con la actividad mercantil.

TERCERO. - Así las cosas, sí puede considerarse mendaz, dado el estado insalvable de la mercantil Área Global Edificios S.L en aquel momento, la presentación de su concurso voluntario de acreedores, pero, en el año natural -2018- en que tuvo lugar tanto ello, como el dictado -el 25/04/2018- del auto del juzgado de lo mercantil que declaró su conclusión, la extinción de la personalidad jurídica de la mercantil Área Global Edificios S. L y el cierre de su hoja registral, las cuotas devengadas a la seguridad social por ambas empresas no alcanzaron la cuantía requerida para la comisión del delito de 50.000 euros.

CUARTO. - Procede, por lo expuesto, la libre absolución de todos los acusados, sin perjuicio de las acciones de la Tesorería General de la Seguridad Social para resarcirse de la deuda.

QUINTO. - Se declaran de oficio las costas del proceso.