Sentencia Penal 143/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 12/2021 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo, a la práctica de la prueba se acordó la celebración del juicio a puerta cerrada.

El principio de publicidad no tiene carácter absoluto en el proceso penal por lo que excepcionalmente pueden establecerse limitaciones (en este caso, celebración del juicio a puerta cerrada) siempre que esté sujeto a determinadas exigencias.

A saber la adopción de un acuerdo motivado ( art. 681 de la LECrim) a petición de cualquiera de las partes, previa audiencia a las mismas (lo que se verificó en la causa) y que concurran razones tales como la protección privada de la vida de las partes.

El artículo 25.2 d) del Estatuto de la Víctima prevé que durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas: d) Celebración de la vista oral sin presencia de público. En estos casos, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar, sin embargo, la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa.

En apoyo de esta decisión jurisdiccional debemos citar la STS n.º 429/2007 y el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que indica que el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

Los hechos objeto de enjuiciamiento y la realidad geográfica/demográfica de La Palma sostienen la adopción del acuerdo.

SEGUNDO.- La decisión a adoptar, en esta resolución, nos lleva a ponderar las pruebas que practicadas, en el acto del juicio oral, hemos tenido oportunidad de valorar atendiendo a los principios básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

En el examen de la prueba es de destacar, en la valoración del material probatorio, la declaración de la víctima.

Al respecto y tal como refleja la SAP de Málaga, Sección 7ª Melilla, de 20 de marzo de 2020, la declaración del perjudicado por el delito es la principal prueba de cargo y según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (sentencias números 201/1.989, 160/1.990, 229/1.991 y 64/1994, entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso" y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( sentencias de fechas de 26 de mayo de 1.992, 28 de octubre de 1.992, 28 de marzo de 1.994, 28 de enero de 1.995, 11 de marzo de 1.996, 25 de noviembre de 1.997 y 14 de enero de 1.998).

Como se expone, por ejemplo, en la conocida sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 119/2.019 de 6 de marzo, "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( S.T.S. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96).

Y siguiendo dichos parámetros entendemos que estos requisitos concurrieron en el testimonio de la víctima Sra. Maribel.

No puede considerar la Sala que la menor estuviera afectada, en su declaración, de una enemistad familiar previa que llevara a ensombrecer su testimonio.

Además, se observa que la disputa familiar alegada es susceptible de ser entendida como un conflicto donde los actores principales serían la madre de la menor y un familiar materno del acusado atendiendo a la documentación aportada por la Defensa del procesado en su inicial escrito de defensa.

Pero es que, además, la testigo manifestó que no quería decir nada por miedo a romper la paz familiar.

Ni siquiera quería denunciar pues tal como relató su madre doña Daniela fue ella quién insistió en que su hija denunciara.

La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Se estima que la versión ofrecida por la denunciante, en el acto del juicio oral, que se expresó de modo coherente con relación a las manifestaciones que había ofrecido a lo largo de la instrucción, sirve de base para una prueba incriminatoria.

En la declaración de doña Maribel se relataron dos hechos claramente diferenciados.

Uno, el acaecido a principios del mes de agosto de 2018, cuando acudió con su primo segundo a bañarse cerca de una cueva del municipio de DIRECCION000, denominada DIRECCION001.

El procesado fue a recogerla y después de bañarse en el mar, se desplazan a la mencionada cueva acostándose en un colchón.

Y es ahí donde el Sr. Doroteo empezó a tocarla por la zona vaginal por debajo de la ropa, llegando a agarrarle de las muñecas, besándola y metiéndole mano.

La menor rechazó ser manoseada por el procesado por lo que se trasladó al exterior de la cueva, pidiendo al Sr. Doroteo que se fueran.

Relató la testigo que cuando se vio en el colchón no pudo reaccionar, encontrándose atemorizada y sin capacidad para decir que no.

La realidad de lo relatado queda corroborado por el propio reconocimiento de don Doroteo de haber acudido con la menor al lugar de los hechos aunque negara cualquier acceso carnal.

Además, contamos con las transcripciones de los WhatsApp obrantes en las actuaciones a los folios 159 a 209.

Figura, al folio 175, un WhatsApp enviado el día 08/08/2018, desde el número de teléfono del procesado, refiriendo: "Olle una cosa ayer me dijiste que eso solo era ayer de enrollarnos y eso, eso era verdad o ni tu sabes si es verdad o no".

La existencia de dicho WhatsApp es significativo pues del mismo se desprende que entre los primos segundos medió un acercamiento físico.

Desde el inicio de las actuaciones, p.ej. al folio 8 -exploración de la menor ante la Guardia Civil-, la víctima indica que pudo mediar algún consentimiento inicial, en cuanto a besarse, pero siempre manifestando una oposición a ir más allá ("...pero que después ya a mi no me gustó porque vi a lo que iba y yo no quería").

Además, queda evidenciado para la Sala que en fechas cercanas a los hechos declarados probados, víctima y agresor habían coincidido en el DIRECCION002, donde doña Maribel relató haber sido besada contra su voluntad.

El procesado reconoció haber estado en dicho festival, haber coincidido con la menor (que iba acompañada de su amiga Enma), pero negó haber besado a la joven, no pudiendo recordar adecuadamente al encontrarse afectado por el consumo de bebidas alcohólicas.

Ahora bien, vistos los folios 163 (transcripción realizada por el Letrado de la Administración de Justicia de una conversación mantenida por WhatsApp entre don Doroteo y la niña de fecha 29/07/2018) y 187 (pantallazo del móvil de dicha conversación), se infiere como elemento corroborador del relato de la víctima lo acaecido en el DIRECCION002.

La fecha de celebración de dicho festival consta señalada, en la exploración de la menor en sede policial, el día 28/07/2018 (folio 7 de las actuaciones) y la conversación se mantuvo al día siguiente.

En la misma, el procesado llega a decir: "Y besas bien".

Ello permite deducir que el procesado, en el ejercicio de su derecho de defensa durante el juicio, expone un olvido de lo acaecido que no corresponde con lo realmente acontecido.

Permite inferirse que la menor dice verdad y que, en momento alguno, pretende deformar la realidad de los hechos.

El análisis de este encuentro en el DIRECCION002 merece ser puesto en conexión con la coincidencia de la menor doña Maribel y el acusado en la fiesta del Saperocko -celebrada en La Palma- con posterioridad a los hechos del 10 de agosto de 2018.

La testigo doña Lina relató que, en dicha fiesta, el procesado se dirigió a la denunciante intentando darle un beso, de manera insistente, a lo que doña Maribel se opuso.

Ello casa con lo relatado por la víctima, en el plenario, cuando expuso que el Sr. Doroteo, insistía en mantener una relación agarrándola para intentar besarla cuando coincidieron en dicho lugar.

El procesado pese a reconocer su presencia, en dicho lugar, refirió no recordar los hechos.

Además, doña Lina vino a exponer que tras el encuentro en el Saperocko, su amiga le relató lo que había ocurrido en DIRECCION001 con anterioridad.

Tenemos, por tanto, dos encuentros -anterior y posterior- a lo hechos probados que denotan la insistencia del procesado en obtener un acercamiento carnal con su prima segunda.

Debe advertirse que la menor ha relatado que consintió besarse, en alguna ocasión, con el procesado y que incluso mantuvo dudas respecto a la posibilidad de haber podido llegar a mantener una relación sentimental con el Sr. Doroteo; sin embargo, ello nunca descartaría la responsabilidad penal de aquél ya que la Sala niega la posibilidad de aplicar, en el caso que nos ocupa, la excepción del artículo 183 quarter del CP.

Sobre los hechos ocurridos el día 10 de agosto partimos de los siguientes dos presupuestos no discutidos:

1) asistencia de la menor y don Doroteo a la fiesta celebrada en DIRECCION001; y,

2) asistencia a la misma de la testigo doña Raimunda.

¿Y por qué hacer mención a la Sra. Raimunda?

Por un dato esencial, la testigo vio como don Doroteo y la menor la noche del día 10 de agosto de 2018 (en contradicción con lo dicho por el procesado que manifestó haber dormido sólo) llevaban un colchón.

Incluso la testigo habló con ellos e interpretó que iban a enrollarse.

La testigo evidenció que esa misma tarde, durante la fiesta, se estuvieron besando Maribel y Doroteo.

Hecho que niega el propio procesado que arguyó que no la besó, en ningún momento, que intentaba esquivarla cuando la denunciante intentaba besarle (sentada en su piernas).

Es evidente, que en el ejercicio de su derecho de defensa, el procesado miente.

La testigo doña Raimunda manifestó, en el plenario, que vio vacilón entre ellos, ella se sentaba encima de Doroteo.

Además, pese al olvido para ofrecer más datos, se hizo a la testigo referencia a su declaración judicial (folios 253-256) donde indicó que el Sr. Doroteo y la menor se besaron durante el transcurso de la fiesta, a lo que doña Raimunda manifestó que si lo declaró sería la verdad dado el tiempo transcurrido.

Esto permite llegar a otras conclusiones:

a) que durante la fiesta la menor y don Doroteo se besaron;

b) que fueron vistos portando el colchón cuando se dirigían a dormir; y,

c) que don Doroteo miente cuando niega las dos conclusiones anteriores.

Lo cierto es que el día 10 de agosto de 2018, la denunciante acudió a la fiesta que se celebraba en DIRECCION001 donde asistieron, entre otros, el acusado y doña Maribel.

La fiesta se desarrolló durante el mencionado día donde se consumió alcohol (cervezas) existiendo, en el transcurso de la misma, entre primos una primera aproximación, reconocida por la propia víctima (me senté en su muslos, no dimos la mano, nos besamos varias veces).

Posteriormente, en la noche fue cuando el procesado, al acostarse con doña Maribel, penetró vaginalmente a la menor.

La joven relató que no quería que pasara pero el miedo impidió que dijera nada.

Llegados a este punto, merece traer a colación el informe psicológico forense, obrante a las actuaciones a los folios 214 a 236, ratificado en el acto del juicio por la Psicóloga Forense doña Antonia.

A efectos meramente aclaratorios y visto que la pericial sólo fue prestada por una de las psicólogas forenses debe indicarse que conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim.). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...". La STS 103/2008, de 19 de febrero, añade: "la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS. 161/2004, de 9 de febrero, 1070/2004, de 24 de septiembre; 1081/2004, de 30 de septiembre; 389/05, de 29 de marzo; 1369/05, de 8 de noviembre; 935/06, de 2 de octubre; 264/07, de 30 de marzo, entre otras muchas." ( STS n.º 276/2013).

La perito psicóloga indicó que el resultado ofrecido tras la aplicación de la Técnica de Análisis del Contenido Basada en Criterios (CBCA) fue concluir que el testimonio ofrecido por la menor era probablemente creíble al concurrir 13 de los 19 criterios analizados.

Recogiendo el informe indicado como conclusión 2ª que la explorada presentaba una sintomatología ansiosa y depresiva relevante.

Este informe apoya el testimonio de la víctima; si bien, debe indicarse que la Sala valora, dada la actual mayoría de edad de la denunciante, el informe psicológico forense como un elemento meramente corroborador de la declaración de doña Maribel.

Lo expuesto permite concluir a la Sala que mediaron dos encuentros, durante el mes de agosto de 2018; uno, en el que medió un manoseo del cuerpo y zona genital; y, otro, que conllevó una penetración vaginal.

La Defensa intentó restar fuerza al relato ofrecido por la Sra. Maribel.

La Sala no puede más que inferir un relato coherente y específico. Reiterativo, a lo largo del procedimiento.

La menor, el día 10 de agosto de 2018, relató que se quedó paralizada por el miedo ante el acometimiento sufrido.

Es más, acaecida la comisión del hecho del día 10/08, figura una conversación de WhatsApp del día 11/08/2018 donde Doroteo manda los siguientes mensajes (que figuran al folio 178):

-Pero mujer tranquila que todo fluya

-Bueno, pues si no pasa más nada ya está

-Lo que pasó paso

La Sala acepta como plausibles las explicaciones dadas por la Sra. Maribel.

No se pudo apreciar interés alguno en obtener ventaja, interés o beneficio.

La Sala considerá, además, que las posibles objeciones que pudieran advertirse en la asistencia de la menor a la fiesta del 10 de agosto de 2018 deben ser puestas en conexión con el desinterés inicial de la misma y que, sin embargo, acude tras ser convencida por su madre (que le dice que asista para divertirse con los amigos).

Importante, advertir que la declaración prestada por la testigo doña Jacinta nada aporta pues reconoció no haber estado presente ni el DIRECCION002 ni DIRECCION001; habiéndose limitado a ser receptora de la información dada por doña Maribel, sobre los hechos.

Su indicación, acerca, de que doña Maribel no fue presionada para acudir a DIRECCION001 es cuestión ya aludida en esta resolución que por lo demás nunca ha sido negado por la víctima.

El testigo D. Ángel Daniel manifestó que no se enteró de nada durante la fiesta, que no vio que mantuvieran relaciones el procesado y la menor, y que, en definitiva, se marchó pronto de la fiesta. Su testimonio incluso entra en contradicción con lo depuesto por doña Raimunda.

Respecto a las pretendidas contradicciones, advertidas por la Defensa del procesado, en el testimonio de la víctima debe indicarse que la STS n.º 831/2021, de 29 de octubre de 2021, nos dice: "La Sala es consciente de que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que se deriva de su propio significado gramatical. De hecho, hemos advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece ( STS 467/2020, de 21 de septiembre)".

De este modo, atendiendo al relato ofrecido en sede policial así como el recogido en el informe psicológico no caben apreciar contradicciones en cuanto al relato incriminatorio.

En definitiva, la Sala otorga credibilidad plena al relato ofrecido por la Sra. Maribel que indicó haber sido fue atacada sexualmente por el procesado.

Además, insistir sobre una cuestión esencial: los 15 años de edad de la víctima.

En el caso que nos ocupa, la víctima ha relatado que el Sr. Doroteo conocía su edad, en cuanto que mantenían una relación familiar fluida.

Es importante, aclarar, este dato cronológico, pues de ello dependerá la subsunción que de los hechos probados se practique finalmente en la causa.

La menor, al momento de comisión de los hechos, residía en una casa cercana a la de la abuela de D. Doroteo; vivienda a la que acudía con asiduidad el procesado.

No debe olvidarse que D. Doroteo y Dña. Maribel, mantienen parentesco familiar al ser primos segundos.

Sin embargo, el Sr. Doroteo manifestó que desconocía la edad de la menor.

Ahora bien, afirmó, en el plenario, que la edad de la denunciante era cercana a la de su hermana Claudia (indicó: de 16 o 17 años), añadiendo que de los asistentes a la fiesta celebrada en DIRECCION001 de los que se quedaron hasta el final, salvo él, Jesús Ángel y Jose Ramón los demás eran menores de 18 años.

Es de destacar, el testimonio de Dña. Daniela (prima de la madre del procesado) que explicitó que su sobrino segundo conocía perfectamente la edad de su hija Maribel pues aquél participaba en las fiestas de cumpleaños.

Resulta significativo, al objeto de alcanzar la inferencia destinada a constatar que don Doroteo sabía de la edad de 15 años de la víctima, que el acusado frecuentara un grupo de amigas de edades similares a las de doña Maribel.

Comprobadas las actuaciones -en particular, las declaraciones ante el Juzgado instructor- debe indicarse que al momento de comisión de los hechos, doña Lina contaba con 15 años (en cuanto nacida el NUM003/2003 -folio 249-) y doña Raimunda con 16 años (nacida el NUM004/2002 -folio 253-).

Ambas, estuvieron presentes en incidentes en los que intervino el acusado.

La primera de las referidas, acudió con su amiga doña Maribel a la fiesta del Saperocko, fiesta a la que luego hicimos mención.

Y la segunda, estuvo presente en la fiesta, celebrada en DIRECCION001, del día 10 de agosto de 2018.

Ello permite deducir que el Sr. Doroteo frecuentaba un entorno de jóvenes menores de 18 años y con edades cercanas a los 16 -es decir, por encima o por debajo de dicha franja de edad-.

La posibilidad de representarse que la menor denunciante tuviera 15 años al momento de comisión de los hechos resulta plausible.

Además, habiendo negado los hechos el acusado por entender que no debía mediar una relación entre primos (segundos, debe hacerse constar) al considerarla, según inferencia del Tribunal, una relación inadecuada resulta inverosímil que - pese a la alegación de ese vínculo familiar (genético/genealógico)- desconociera el factor cronológico (la edad de la menor), criterio al que no prestaba atención.

Así, reconoció el Sr. Doroteo haber coincidido con doña Maribel en alguna celebración familiar, habiéndose visto en casa de la abuela del acusado.

Todo ello conlleva la imposibilidad de valorar la existencia de error en el procesado relativo a la edad que tenía doña Maribel en los hechos de enjuiciamiento.

Ello tendrá, obviamente, influencia en la valoración acerca de la alegada apreciación de la excepción de responsabilidad penal del artículo 183 quarter CP -vigente al momento de comisión de los hechos-.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: A) un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del CP vigente al momento de comisión de los hechos; y, B) un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 183.3 (penetración vaginal) del CP; si bien será de aplicación el art. 181.3 CP (atendiendo a la redacción ofrecida por la reforma del CP efectuada por la LO 10/2022).

Respecto al primero de los delitos cabe traer a colación la STS n.º 1619/1998 cuando expone: "...el delito contra la libertad sexual por el que ha sido condenado el recurrente (.) se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos, de la más diversa índole (.) siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades".

A mayor abundamiento, la STS n.º 1431/2022 indica: "estima la Sala que son apreciables el elemento objeto y subjetivo del tipo de abuso sexual comprendido en el precepto, puesto que hubo unos contactos en zonas erógenas de la joven - pubis, muslos, ombligo, pechos- (...) y porque de tales contactos y del hecho de que antes de realizarlos el acusado hubiese conseguido el alejamiento de la amiga de Ricardo, se deduce que hubo un propósito libidinoso por parte del Sr. Ricardo, y que no actuó con finalidad terapéutica, para remediar las agujetas de la muchacha, sino que alegó tal propósito para tocar las zonas erógenas de Laura".

La STS n.º 802/2012 reitera que tocar los genitales por debajo de la ropa se incardina dentro del abuso sexual.

Respecto del segundo de los delitos y en cuanto a la penetración vaginal cabe citar, a meros efectos ilustrativos, la STS n.º 993/2004 que refiere, al analizar el art. 179 CP, que el tipo delictivo consumado, entendiendo por tal la conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina.

Es importante referir que, en el caso que nos ocupa, la acreditación de la falta de consentimiento se hace innecesaria ante los 15 años de edad de la víctima y los 23 años del procesado (cercano a los 24 años pues cumplía años el NUM000).

Siguiendo la STS n.º 930/2022 debe indicarse que la doctrina señala sobre este precepto que el artículo 183 quater, incorporado al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no aparecía en la primera versión del Anteproyecto, la de 2012.

Se incorporó en la segunda y definitiva versión, la de 2013, de donde pasó literalmente al Proyecto y, por último, a la nueva Ley Orgánica. Se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez.

Y se justificó la adición señalando que, en este sentido, estamos en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir "la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores". En Derecho comparado, como señala el Consejo Fiscal, se ha tenido en cuenta esta circunstancia y menciona diferentes legislaciones: Italia, donde no es punible el menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido 13 años, si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años; o Austria, donde tampoco es punible si la edad del autor no supera la del menor en más de 3 años, con algunas excepciones; otros países con similares regulaciones son Noruega y Suiza. Ahora bien, esa escasa diferencia de edad ha de ser tenida en cuenta no solo cuando el autor es menor sino también cuando está próximo a la mayoría de edad aun superándola.

Como doctrina jurisprudencial aplicable podemos recordar:

1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero: Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. "Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: "Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo.

2.- La STS nº 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia "abultada". Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). "Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del "amor" que Paloma sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad".

3.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, en los dos últimos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio" y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada".

Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: "El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

La regla del art. 183 quater CP, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo."

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que:

"1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim.

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo."

El texto penal no puede prohibir la relación sexual entre jóvenes, pero sí el "aprovechamiento" del mayor respecto del menor de edad en aquella. La clave está cuándo se interpreta el concepto de "mayor" en su "lejanía" de edad respecto del menor con el que ha tenido relaciones sexuales para introducir el reproche penal por la "desconexión cronológica y de madurez" entre mayor y menor.

Pues bien, el objetivo en la aplicación del art. 183 quater CP es la de que el texto penal no puede prohibir el sexo entre jóvenes. No puede el legislador introducirse en la cotidianidad de las relaciones humanas y criminalizar en pleno siglo XXI cuestiones que pertenecen a la esfera propia de las decisiones privadas de menores. En donde sí interviene el derecho penal, y debe hacerlo, es cuando la relación sexual se produce entre mayor y menor de edad, y aquí es donde se introducen los matices respecto a la edad del "mayor de edad" y la del menor, y la posibilidad de esa aproximación en edades o madurez física y psicológica que haga desaparecer esa especie de "aprovechamiento" que sanciona el texto penal cuando la relación sexual lo es entre mayor y menor".

Pues bien, en la causa se comprueba una diferencia de edad de más 8 años, entre el procesado y la víctima, a lo que se une la falta de acreditación de un grado de madurez similar.

Sigue exponiendo la sentencia citada (la STS n.º 930/2022) que este tipo de normas, en el Derecho Comparado, se conoce como "cláusulas Romeo Y Julieta». En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no había cumplido aún los 14 años. Y, así, lo que pretenden estas disposiciones es evitar que la ley, al establecer límites de edad, conlleve interpretaciones estrictas, que impidan contactos de naturaleza sexual consentidas entre personas jóvenes, semejantes en edad y madurez. Es decir, con conceptos acumulativos.

(...)

Interesante resulta a estos efectos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 828/2021 de 29 Oct. 2021, Rec. 4991/2019, que, sistematizando sus apreciaciones, señala que:

"1.- Las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante.

2.- La Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

3.- Y en la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, se puede leer lo siguiente: "[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios".

4.- Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Pues bien, cierto y verdad que nos encontramos con un precepto que permite la exención cuando se den circunstancias concretas, y, -no lo olvidemos- concurrente en torno a próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Así, señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 949/2021 de 2 Dic. 2021, Rec. 10292/2021 que:

"El art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad. Sin embargo, esta Sala ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva.

...la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal".

En cualquier caso, dado que el recurrente contaba con 24 años al momento de los hechos y la víctima con 15 no es posible la extensión que se propugna de la vía del art. 183 quater CP a la vía de la exención plena de responsabilidad, pese al dictado de los hechos probados en cuanto se desprende de la prueba pericial practicada, ya que no se llega a una disminución tal que permita deducir una aproximación entre recurrente y víctima en edad real y en grado de desarrollo de madurez física y psicológica que haga merecedor al recurrente de una exención como la que propugna ex art. 183 quater CP".

Así, las cosas las debe descartarse taxativamente la propuesta alternativa de la Defensa del procesado atendiendo al similar grado de madurez entre el sujeto activo de los delitos y la denunciante que se postula en la conclusión definitiva sexta del escrito acompañado por la Defensa de don Doroteo al modificar las conclusiones provisionales.

Ya hemos reflejado la diferencia de edad, entre ambos (más de 8 años), así que no podemos argumentar la existencia de una franja cronológica cercana que como ya hemos apuntado el Derecho comparado ciñe entre los 2 y 5 años.

Además, las psicólogas forenses doña Macarena y doña Manuela que examinaron a don Doroteo con el fin de someter al mismo a una valoración psicológica, mantuvieron, en el plenario, que el grado de madurez del investigado era acorde a su edad; no debe olvidarse que el informe se practica dos años y tres meses después de acaecidos los hechos, razón por la que las psicólogas indican que no puede saberse la proximidad de madurez entre el procesado y doña Maribel en fecha agosto de 2018.

Además, la madurez de doña Maribel -que también fue valorada psicológicamente por dichas peritos forenses en fecha 20/11/2020- era baja presentando una puntuación en el apartado de madurez psicológica de Pc35; es decir, un percentil bajo pues la media se sitúa en 50 (razón por la que se corrigió la mención en el informe de una moderada madurez psicológica a una baja madurez psicológica).

Las forenses vinieron a añadir que podía deducirse, sin ambages, que sino mediaba madurez suficiente con 17 años (cuando fue examinada) lo previsible es que con 15 años (agosto de 2018) tampoco la tuviera.

Dentro del concepto de madurez psicológica debe incluirse el de madurez sexual.

Se refirió por las psicólogas forenses que Maribel no tenía madurez plena al presentar dificultades para relacionarse sexualmente.

Así, las peritos en su informe incluyeron como conclusiones:

a) la falta de patología en doña Maribel que pudiera distorsionar o tergiversar su percepción de la realidad;

b) apreciación de congruencia emocional y argumental, concluyéndose que no ha habido tendencia a la simulación de la afectación psicológica ( DIRECCION003):

c) que este trastorno no puede ser atribuido a un trastorno clínico o de personalidad previos ni al consumo de sustancias o enfermedad médica; y,

d) que doña Maribel no posee la madurez suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta y todavía no es capaz de asumir completamente sus actos y decisiones.

Por otro lado, y con relación al procesado, se detectó en su valoración falta de congruencia emocional y argumental así como una tendencia a la disimulación.

A la edad del examen, 26 años, no podían apreciarse dificultades en su toma de decisiones ni falta de capacidad para asumir sus propias responsabilidades así como que se descartaba la existencia de un trastorno mental que afectara a sus capacidades intelectiva y volitivas.

En definitiva, pese a lo referido la prueba practicada es huérfana para acreditar un similar grado de madurez del procesado y la víctima; y, de este modo, permitir fundamentar la aplicación de la exención de responsabilidad criminal del art. 183 quarter CP.

Igualmente, por los mismos argumentos deberemos descartar la petición contenida en la conclusión décima del escrito de conclusiones definitivas de apreciación de la atenuante analógica al amparo del artículo 183 quarter del CP (eximente incompleta) y atenuante muy cualificada al amparo del art. 21.7 CP en relación con el artículo 183 quarter CP, en relación con los artículos 66.2ª y 68 CP.

Pues ni media la proximidad por edad dispuesta en el precepto ni ha sido graduable el grado de desarrollo o madurez al momento de comisión de los hechos y del que obra, posteriormente, practicado en la causa figura un bajo grado de madurez emocional de la menor que se considera como previsible también fuera bajo en agosto de 2018 y no del procesado.

Así, incluso sería descartable la mera atenuación.

CUARTO.- A continuación, abordamos las apreciaciones de error de tipo y prohibición que se han formulado como conclusiones definitivas séptima (error de tipo), octava (error de prohibición) y undécima (atenuante muy cualificada de error de prohibición).

La Sala procede a dar respuesta conjunta a dichas alegaciones.

La STS n.º 930/2022 expone:"Alegándose la ignorancia de la ilicitud del acto, decir que suele plantearse con alguna frecuencia en la práctica de los tribunales la existencia del error de tipo o de prohibición, vencible o invencible, en el sujeto autor de un hecho que está configurado como delito en el texto penal.

Sin embargo, entendemos que fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente.

Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc. En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Y ello, con la opción de atenuar la pena si concurriera la "vencibilidad" del error (en el error de prohibición. Art. 14.3 CP), o convertir la acción en imprudente si se trata de error de tipo. ( Art. 14.1 CP).

Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc, donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos.

En los supuestos donde se puede aplicar, siempre en teoría, se exigirá una adecuada probanza por el autor de que era cierta, consistente y creible esta alegación, sin tener por qué exigirse que esta posibilidad se predique de personas de bajo nivel cultural sin más, ya que su apreciación se hará siempre teniendo en cuenta sus circunstancias y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podría entenderse que podría ser sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva", podríamos denominarlo.

Pues bien, la teoría del error en el sujeto autor del delito está admitida en el texto penal, en cuyo art. 14 recoge tres opciones en su planteamiento, a saber:

1.- Error invencible sobre un hecho que es constitutivo de infracción penal: Excluye su responsabilidad penal.

2.- Error que se califica como "vencible" atendidas las circunstancias del hecho y las propias y personales del autor. Se castiga como imprudente.

3.- Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante: No se aplica la misma.

4.- Error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal: Excluye la responsabilidad criminal.

5.- Error vencible sobre esa ilicitud: Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Expuesta la referencia legal del art. 14 CP interesa clarificar los diferentes tipos de error para conocer dónde nos movemos en un tema muy técnico, a saber:

El error puede ser de dos tipos:

1.- Error de tipo ( art. 14.1 y 2 CP).

a.- Tiene lugar sobre alguno de los elementos configuradores del tipo penal. (sobre un hecho constitutivo del delito).

b.- Actúa sobre la tipicidad y la antijuridicidad Actúa sobre el dolo del autor. Elimina la tipicidad dolosa.

c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado como imprudencia.

d.- Vencible: Pudo evitarse aplicando las más elementales normas de cuidado. Elimina el dolo dejando la responsabilidad culposa. (imprudencia).

Invencible: Ni aun aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar el resultado.

e.- Formas: 1.- Error en el objeto. El sujeto quería realizar la acción hacia un objeto pero no se pudo efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una confusión. 2.- Aberratio ictus. Es el error en el golpe o error en la ejecución, y se produce cuando el autor tiene la voluntad de realizar la acción, tiene el objeto de la acción y la dirige sobre él, pero se desvía. 3.- Error en el proceso causal. Es el dolus generalis donde el resultado sucede de una forma distinta a la inicialmente prevista por el sujeto (se dispara a alguien a quien se cree muerto y lo entierra, pero muere por ahogamiento, no por el disparo).

2.- Error de prohibición ( art. 14.3 CP).

a.- Existe un absoluto desconocimiento de que la acción está prohibida por el ordenamiento jurídico.

b.- Actúa sobre la culpabilidad que la elimina o la atenúa. Actúa en el conocimiento del injusto. Es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad Actúa sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado con pena inferior en uno o dos grados.

d.- Vencible: No afecta la tipicidad dolosa o culposa. Produce el efecto de disminuir la culpabilidad. (Culpabilidad disminuida).

Disminuye la reprochabilidad del autor, y tiene consecuencia en la cuantía de la pena (uno o dos grados de pena inferior).

Invencible: Con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto. No se puede evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal.

e.- Formas: 1.- Error sobre el hecho de que la conducta sea ilícita. 2.- Error sobre la concurrencia de causas de justificación (por ejemplo en el delito de quebrantamiento de condena creer que el consentimiento de la víctima excluye el delito).

Con ello se pueden describir las diferencias existentes entre uno y otro tipo de error, ya que vemos que tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).

El problema surgirá en que en el error de tipo vencible en donde la conducta se castiga como imprudente existen tipos penales que no admiten la comisión por imprudencia y que son estrictamente dolosos. (como ocurre con los delitos de tráfico de drogas o los estrictamente dolosos que no admiten forma imprudente).

Por otro lado, cabe plantearnos si es posible alegar el error si es sabida y conocida la máxima de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento.

Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en las que se exponen las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Por ello, se recoge en esta sentencia con gran claridad que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente."

El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc, a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.

Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.

Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".

Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

1.- El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.

2.- El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto."

¿Existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones?

No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la "percepción del autor" la injusticia de la conducta.

En cuanto a la conciencia de la antijuridicidad como factor relevante y elemento en la culpabilidad para la apreciación del error y el análisis del factor de la duda decir que estamos moviéndonos en el terreno de la culpabilidad y el conocimiento de la ilicitud del acto, pero no desde un plano técnico. El Tribunal Supremo, en Sentencia 1070/2007 de 14 Dic. 2007, Rec. 879/2007 recuerda que cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.

Pero no basta la "creencia", insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un «error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal", bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: "... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997.

Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

Por eso en la sentencia antes citada se hace constar que hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error.

La sospecha de que el actuar es, o puede ser, antijurídico, o la duda excluyen el error.

En cuanto al error de prohibición desglosa la sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1.- Error directo de prohibición. (ausencia de castigo).

2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión. (concurrencia de causa de justificación).

Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:

1.- Las circunstancias objetivas del hecho y

2.- Las circunstancias subjetivas del autor.

En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

3.- Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza.

De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".

Así, el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.

Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.

Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005, donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.

Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 al puntualizar que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( STS. 11.3.96 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder".

A todo ello, además, hay que incidir en la ilicitud del contacto sexual con menores de edad, y la constatación probada de que doña Maribel era menor de 16 años.

Por ello, no puede hablarse de que en el Sr. Doroteo existiera un absoluto desconocimiento de que la acción está prohibida por el ordenamiento jurídico, ante la obviedad de conocimiento público de esta ilicitud de la conducta por la que aquí se ha condenado.

En una cuestión tan evidente y obvia como se trata de relaciones sexuales con menores de 16 años hoy en día, no puede sostenerse, salvo que se acredite de manera cierta y probada un apartamiento absoluto de la realidad social y circunstancias personales constatadas pericialmente, lo que no es el caso, que determinen un alejamiento absoluto de un acusado respecto a las consideraciones y consecuencias de cualquier acto realizado en la vida real, que se desconozca la ilicitud de los actos sexuales con menores de 16 años. Así, un aspecto es la cuestión relativa a la aplicación del artículo 183 quater CP, y otra la relativa al error de prohibición sobre la ilicitud del acto, lo cual debe descartarse de forma categórica al entender que su admisión supondría una especie de no querer conocer la obviedad de ilicitud de los actos sometidos a enjuiciamiento, algo que es evidente y notorio en la realidad actual.

Hemos explicado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución los argumentos por los que descartamos que el Sr. Doroteo desconociera la edad de la víctima (15 años) y que damos por reproducidos.

Indica la STS n.º 930/2022: "Sobre la existencia del error de prohibición sobre la ilicitud del acto sexual con menores de edad se ha pronunciado esta Sala en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016, que recuerda que:

"Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.

... La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia. Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo; 1238/2009, 11 de diciembre; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio)."

En el presente caso consta el conocimiento de la edad de la menor por parte del procesado y no existe acreditación suficiente de una desconexión ni relevante ni parcial de la realidad social por estos hechos que lleve a pensar que por un contexto cultural, de madurez o desviaciones en la percepción pueda llegar a considerarse un posible error en la prohibición legal de la conducta del acceso sexual con menores de 16 años. El autor sabía que se trataba de una menor de edad de 15 años, y conocía la ilegalidad de la conducta, pese a lo cual la asume y ejecuta.

Es obvia la existencia de una presunción iuris tantum muy arraigada: el conocimiento de la ilicitud de las «infracciones penales naturales», lo que se traduce en la constatación de que todos sabemos que la relación sexual con menores incapaces de autodeterminarse sexualmente está prohibida.

También de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sus sentencias de fechas 14 de diciembre de 2007 y 24 de junio de 2005, destacamos los supuestos de inaplicación del error de prohibición:

1. No se aplica en el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de cómo en realidad la sanciona la Ley Penal.

2. Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal.

3. No es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.

4. El error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. Como ha señalado la sentencia del TS de 14 de noviembre de 1997, la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva.

5. El conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

"Sobre el error de prohibición establece la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006 que «La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable, pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.

Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma».

En definitiva, que cada vez es más complicado admitir la alegación del art. 14 CP en torno a la absoluta creencia de la actuación con arreglo a derecho cuando, en realidad, la actuación desplegada es antijurídica, lo que en el mundo actual caracterizado por la máxima información se nos presenta ciertamente complicado.

El error de prohibición desde la teoría de la culpabilidad. La pregunta es ¿podía el sujeto autor conocer la prohibición?

Como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero: «el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo.

Teoría del dolo y el error de prohibición: es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico.

Teoría de la culpabilidad sobre el error de prohibición: lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo.

Con independencia de que el art. 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que:

«No basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/2003), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.»

Como incidimos, no puede admitirse la ignorancia del conocimiento de la ilicitud de estas conductas con menores, y no puede admitirse que las condiciones socioculturales de los implicados en el caso concreto le llevaran a esta ignorancia de la antijuridicidad.

No puede ampararse el recurrente en la teoría del error de prohibición en este tipo de casos, ya que aquello supondría la admisibilidad de una especie de teoría del desconocimiento legal interesado que debe recetar rechazarse ante evidencias de ilicitud en supuestos como el que aquí nos ocupa" ( STS n.º 930/2022).

Se pretende por la Defensa la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada de error de prohibición, pues sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y la menor es muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

La respuesta será rechazar dicha posibilidad pues en modo alguno ha quedado probado dicha cercanía ni cronológica (15 años/23 años) ni de madurez (atendiendo a las pruebas practicadas que incluso vislumbran que al momento de los hechos la menor tuviera un desarrollo de madurez bajo).

Respecto al error de tipo invocado debe argüirse que el error de tipo es una representación falsa de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción o que la cualifique o que sea presupuesto de una circunstancia agravante ( STS n.º 2094/2002).

Además, constituye la cara opuesta del dolo, elemento esencial en todo delito doloso, que como tal ha de quedar probado, siendo la acusación quien tiene la carga de hacerlo por exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ya que su elemento fundamental es precisamente el conocimiento de que en el obrar del autor concurren todos los elementos de hecho que configuran el delito de que se trate.

Sin embargo, debe decirse que si bien tradicionalmente se ha venido considerando que el dolo requiere el conocimiento (cierto) y voluntad de realización del tipo objetivo, la adopción progresiva por la teoría y la jurisprudencia de la teoría de la imputación objetiva ha llevado a la consideración de que lo esencial del tipo objetivo reside, no en la realización causal del resultado, sino en la ejecución de una acción generadora de un riesgo no permitido; y, del mismo modo, el dolo ha dejado de caracterizarse con referencia a la voluntad consciente de realización del resultado para identificarse con el conocimiento de la peligrosidad concreta de la conducta emprendida. Conforme a este planteamiento, la jurisprudencia ha concluido que si "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en la que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual" ( STS 23-4-1992).

A partir de aquí, el concepto de dolo ha continuado su proceso de normativización, y el contenido del dolo, en los supuestos límite en los que debe ser diferenciado de la imprudencia, se ha vinculado no ya con la existencia del conocimiento, sino con la relevancia del conocimiento para la decisión. El autor doloso es consciente de la peligrosidad concreta de la acción -conoce el riesgo-, pero el conocimiento del peligro no es relevante para su decisión (decide actuar de todos modos); el autor imprudente, por el contrario, define por descuido la situación de una forma incompleta, no se percata por error de la peligrosidad de su conducta -o valora erróneamente la intensidad del peligro-, pero si no hubiera actuado en la situación de error motivada por su descuido, habría omitido la acción peligrosa (el riesgo sí que era relevante para su decisión, si bien por error no se percató del mismo o no lo valoró correctamente).

De este modo, modernamente se sostiene que el autor que actúa definiendo la situación de una forma incompleta (es decir, sin un conocimiento actualizado de la peligrosidad concreta de su conducta), pero que no lo hace por descuido (error) sino sencillamente porque la posibilidad de realización del peligro no es relevante para su decisión (le es indiferente), actúa con dolo y, en consecuencia, con la culpabilidad mayor que corresponde al autor doloso frente al autor imprudente.

En este sentido, se afirma que actúa dolosamente quien "tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda" ( STS 19-2- 1999 ); o, como se ha afirmado más recientemente, que "en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP" ( STS 2-4-2009). Esta situación debe ser apreciada cuando el autor "ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, (de modo que) obra con indiferencia y, por lo tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras, ha obrado" ( SSTS 20-7-2006, 2-4-2009) y "en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho" ( STS 2-4-2009).

Y es evidente que en el caso que nos ocupa el acusado creó una situación generadora de un riesgo no permitido que ha conllevado un resultado no permitido; es decir, el acusado sabía que con su actuar mantenía relaciones sexuales con una menor de 16 años, lo que hace inabordable una actuación sin dolo y, por tanto, la concurrencia de un error de tipo como se propone.

QUINTO.- El rechazo a la conclusión definitiva novena alegada (existencia de un único delito de abuso sexual y concurrencia de de la excepción del art. 183 quarter y erro de tipo y de prohibición) es consecuencia de los argumentos contenidos en los anteriores fundamentos de derecho.

SEXTO.- Con relación a la invocada atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (conclusión 12ª del escrito aportado por la Defensa) del artículo 21.6ª del CP debe recordarse que la STS n.º 598/2019 refiere: "La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero, de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Será necesario un análisis previo de los diferentes hitos de la causa para alcanzar una respuesta adecuada.

Así, se comprueba el dictado de las siguientes resoluciones:

-Auto incoación de diligencias previas de 11 de octubre de 2018 (folios 107 y 108)

-Auto de incoación de sumario de 18 de julio de 2019 (folios 313 y 314)

-Auto de procesamiento de 19 de julio de 2019 (folios 315 a 318)

-Auto de 1 de octubre de 2019 desestimado el recurso de reforma contra el Auto de Procesamiento (folios 343 y 344)

-Auto de 1 de octubre de 2019 desestimado el recurso de reforma contra el Auto de incoación de Sumario (folios 345 y 346)

-Auto declarando concluso el sumario de 11 de enero de 2020 (folios 365 y 366)

- Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Rollo de Apelación n.º 51/2020) de 12 de febrero de 2020 estimado parcialmente el recurso para práctica de diligencia de prueba (folios 381 a 384)

-Auto 1 de febrero de 2021 declarando concluso el sumario (folios 428 y 429) tras los informes psicológicos forenses practicados.

- Auto de 9 de abril de 2021 de esta Sección confirmando el Auto dando por terminado el sumario (folios 27 y 28)

-Auto de 29 de noviembre de 2021 de admisión de pruebas, acordándose, además, que se señalara día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral (folios 92 y 93).

-Diligencia del Letrado de la Administración de Justicia de 29 de noviembre de 2021 señalando para celebración los días 6 y 7 de junio de 2022 con el correspondiente desplazamiento de la Sección para celebración del juicio oral en Santa Cruz de La Palma (folio 97)

-Decreto de 25 de mayo de 2022 por el que se acordó la suspensión del señalamiento ante la baja maternal de la Letrada de la Acusación Particular (folio 170)

-Diligencia del Letrado de la Administración de Justicia de 3 de febrero de 2023 señalando para celebración los días 15 y 16 de mayo de 2023 con el correspondiente desplazamiento de la Sección para celebración del juicio oral en Santa Cruz de La Palma (folio 189)

Pues bien, se considera que ha mediado un exceso de más de 1 año entre las Diligencias del Letrado de la Administración de Justicia de 29/02/2021 y 03/02/2023 (resoluciones impulsoras del procedimiento) ya que el Decreto de 25/05/2022 suspendiendo el señalamiento conlleva la paralización del mismo por causas ajenas al procesado.

Lo que significa la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas.

Ahora bien, deberá rechazarse unas dilaciones muy cualificadas pues debe destacarse la necesidad de desplazamiento de la Sección para la celebración del acto del juicio oral en la Sala de vistas del Juzgado de lo Penal n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma).

La STS n.º 462/2007 refiere que "...atendiendo a la carga de trabajo de los tribunales, la inhabilidad de alguno de los meses que median entre ambas fechas, la preferencia en el señalamiento de otras causas, hacen que esa demora, si bien necesitada de correcciones en el funcionamiento administrativo de la Sección de la Audiencia provincial, no pueda ser considerada como constitutiva de una dilación excesiva ni indebida".

Es evidente que la atenuante muy cualificada se reserva para retrasos significativos.

Al respecto y con carácter orientativo el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de las secciones penales de fecha de 6 de julio de 2012 estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida:

Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada; y de dos a cinco, simple.

Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada; y de dos a cuatro, simple.

Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

Causa no compleja y delito es menos grave, dos años es cualificada; y de uno a dos, simple.

Obviamente tratándose de una causa no compleja por delito grave (atendiendo a los hechos delictivos objeto de condena) se constata una paralización de la causa superior a 1 año (entre resoluciones de contenido material o diligencias de prueba esenciales para el impulso de la instrucción) e inferior a 3 años, que hace entrar en juego exclusivamente la atenuante del art. 21.6ª CP como simple.

Así, la STS n.º 416/2013 expone en relación con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que: "Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años)".

SÉPTIMO.- La pena a imponer será por: A) el delito de abuso sexual a menores de 16 años la pena de 2 años de prisión ( art.183.1 CP vigente al momento de comisión de los hechos).

La pena a imponer por: B) el delito de agresión sexual a menores de 16 años será de 6 años de prisión (al resultarle más favorable la punición prevista por la reforma del CP operada por la LO10/2022 que preveía en su art. 181.3 CP la pena de 6 a 12 años de prisión).

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

De conformidad con el artículo 57 CP los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 del C.P., procede imponer como pena accesoria la prohibición de aproximarse a Dña. Maribel a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo superior en 10 años al de la pena de prisión impuesta (6 años de prisión por el delito de agresión sexual a menores de 16 años), así como prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio o procedimiento, por sí o por persona interpuesta, durante el mismo período.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P. procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años y las medidas siguientes, previstas en los apartados e), f), h) y j) del artículo 106 CP:

*Prohibición de aproximarse a Dña. Maribel a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella.

* Prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio, por sí o por persona interpuesta.

* Obligación de participar en programas de educación sexual.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 del C.P., procede imponer al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de 6 años de prisión (al haberse aplicado favorablemente la redacción del art. 181.3 ofrecida por la LO 10/2022 que prevé una pena de prisión inferior ello conlleva la aplicación en bloque de dicha regulación -la de la reforma de la LO 10/2022- donde se establece que la duración de la mencionada inhabilitación sea a partir de 5 años para los delitos graves por lo que deberá imponerse una duración superior a la pedida, de 4 años, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular) y por tiempo superior a 2 años al de la duración de la pena de 2 años de prisión por el delito de abuso sexual a menores de 16 años.

Con dicha duración (5 más 2) no se excede la petición de 4 años que por cada delito se interesaba.

En este sentido, la STS n.º 326/2023 indica: "Por ello, el marco penológico aplicable con la nueva ley es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la aplicación de la nueva norma

(...)

En cualquier caso, se le debe aplicar también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP

(.)

Si bien, al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de la prohibición impuesta en la sentencia de instancia, conforme al art. 57 CP, y la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP, la prevista en el art. 192.3 2º párrafo CP, esto es, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta...".

Igualmente, conforme al art. 36.2 CP la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta dada la pluralidad de los hechos contra la indemnidad y libertad sexuales y la diferencia de edad entre el procesado y la víctima de los delitos cometidos.

OCTAVO.- El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha solicitado por la Acusación Particular indemnización para la víctima por importe total de 10.000 euros por los daños causados que el Ministerio Fiscal interesó en 6.000€.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral.

A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.

Entendemos justificada, por la naturaleza de los hechos y visto que la menor ha sufrido sintomatología ansiosa y depresiva relevante, en este caso aplicar como resarcimiento la cantidad de 10.000 euros atendiendo a la petición de la Acusación Particular.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC.

Atendiendo a lo expuesto se rechaza la conclusión 13ª del escrito de conclusiones definitivas de la Defensa del procesado.

Siguiendo lo relatado en el informe psicológico de fecha 12 de febrero de 2019 se establece como conclusión ".que sería conveniente que continuara acudiendo a recibir terapia a corto o medio plazo según estime profesional que la trate.".

Además, la perito Sra. Silvia vino a indicar la necesidad de tratamiento vistos los síntomas que presenta.

NOVENO. - La condena en costas deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, que incluirán las de la Acusación Particular. Como refiere el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional