Sentencia Penal 391/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 3779/2020 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Iniciamos nuestra valoración dando respuesta a las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio cuya resolución fue postpuesta al momento de dictar sentencia. También desarrollaremos los razonamientos que sustentaron la desestimación in voce de alguna de las planteadas.

1.1.- La defensa del acusado Gumersindo alegó, en primer lugar, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa en relación a la acusación por delito de insolvencia punible del art. 257 CP.

Por Auto núm. 818/2020, de 19 de octubre, dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en el Rollo 9614/19 (está incorporado a nuestro Rollo de enjuiciamiento) se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Gumersindo contra el auto de procedimiento abreviado, de fecha 15 de abril de 2019, y se acordó excluir de los hechos imputables y, por tanto, del objeto del proceso, aquéllos compatibles con un delito de insolvencia punible del art. 257 CP (acordó eliminar del relato de hechos la frase " distrayendo su patrimonio con el fin de que se hagan efectivas las correspondientes responsabilidades" y de sus razonamientos jurídicos la referencia al delito de insolvencia punible del art. 257 CP).

La cuestión previa fue aceptada por todas las partes y resuelta por la Sala en sentido estimatorio, de manera que queda excluido del enjuiciamiento este delito por más que las acusaciones, al elevar después a definitivas sus conclusiones provisionales, no reflejaran ese detalle.

1.2.- Como segunda cuestión previa, la defensa del acusado Gumersindo alegó vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa en relación a la acusación de hechos constitutivos de un delito societario del art. 290 CP. Argumenta la parte que, en su criterio, el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado de 15 de abril de 2019 no hace referencia a conductas compatibles con ese delito societario.

El planteamiento de la parte desborda por completo el marco legal diseñado por el art. 786.2 LECRIM para las alegaciones preliminares o cuestiones previas.

No aprecia la Sala vulneración del principio acusatorio, entendido como el derecho a que la persona acusada tenga conocimiento de lo que se le acusa a fin de que pueda defenderse.

Regulado entre las garantías del art. 24.2 CE, el principio acusatorio consiste en el derecho a ser informado de la acusación y en el derecho a un proceso público con todas las garantías. Se entiende que es un principio estructural del proceso penal el que nadie pueda ser condenado sin que se formule una acusación previa a la que tenga conocimiento con antelación.

Vemos sin esfuerzo que tal principio queda incólume en nuestro caso.

Tampoco apreciamos vulneración del derecho fundamental de defensa; precisamente, porque la alegación de la parte, por sí misma, escenifica el ejercicio del derecho de defensa sobre una cuestión de fondo: no podría prosperar una condena por delito societario si los hechos de las acusaciones se hubieran extralimitado del objeto del proceso establecido en el auto de procedimiento abreviado, tanto en su vertiente subjetiva como en cuanto a los hechos nucleares imputados.

En efecto; una sentencia debe ser congruente con los términos de las acusaciones en sus conclusiones definitivas, lo que implica un triple límite a la actuación del Tribunal: (i) no puede condenar por hechos distintos a los que son objeto de la pretensión incriminatoria de las acusaciones; (ii) ni por delito diferente al atribuido a los acusados en las conclusiones definitivas; (iii) ni tampoco a penas superiores a las pedidas por las acusaciones. A su vez, las conclusiones definitivas deben atenerse, sin desbordarlos, a los límites objetivos y subjetivos del auto de procedimiento abreviado (expondremos acto seguido algunas matizaciones jurisprudenciales).

Precisamente por ello, y en espera de las conclusiones definitivas, sería prematuro valorar como cuestión previa al juicio un eventual desajuste entre los hechos del auto de procedimiento abreviado y las conclusiones de las partes.

En suma, abordaremos la problemática planteada al enjuiciar las pretensiones de condena por delito societario del art. 390 CP, y también, ya lo apuntamos, las formuladas por delito de falsedad ( art. 392 en relación al 390 CP) y por delito de estafa ( arts. 248 y 250 CP), dejando sentado desde este momento que será trascendente la determinación del objeto del procedimiento, tanto en su vertiente objetiva (hechos imputables) como subjetiva (personas encausadas), que quedó establecida en el auto de procedimiento abreviado según los términos confirmados por la Audiencia Provincial.

Por lo que hace al contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado del art. 779.1, 4ª LECRIM, la STS núm. 550/2017, de 12 de julio, indica, parafraseando otras anteriores, como la núm. 371/2016, de 3 de mayo, lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"1. En algunas sentencias de esta Sala se ha entendido de forma estricta que el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación de la causa por el cauce propio del procedimiento abreviado, en la medida en que en el mismo ha de constar la identidad del imputado y los hechos punibles que se le imputan, constituye un control judicial respecto de los hechos que, apareciendo en las diligencias practicadas y habiéndose atribuido con anterioridad al acusado, dándole la oportunidad de declarar sobre los mismos, pueden dar lugar a acusación.

(...) Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.

(...) También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza".

En otras sentencias, se matiza en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el Auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Así, en la STS nº 5/2015, de 26 de enero , se decía: "El auto de transformación "representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar "de manera absoluta" la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado". Para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería "necesario para ello un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio )".

En la STS nº 148/2015, de 18 de marzo , decíamos sobre esta cuestión que "en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

En definitiva, el Auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el Auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta ".

Esta doctrina está expuesta también en otras sentencias posteriores, como la STS núm. 211/2020, de 21 de mayo, y, en relación al auto de procesamiento, equivalente del auto de abreviado en el procedimiento ordinario, la 78/2016, de 18 de febrero, y la 133/2018, de 20 de marzo.

Abunda en lo anterior la más reciente STS 153/2021, de 19 de febrero, que faculta " modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva", "precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación", pero proscribe aquellos hechos que, "reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados".

1.3.- Como tercera y última cuestión previa, la defensa del acusado Gumersindo alegó vulneración del principio de legalidad y de tutela judicial efectiva por infracción del principio " non bis in idem" en las pretensiones formuladas por las acusaciones sobre responsabilidad civil. Tiene que ver esta alegación previa con dos extremos relevantes:

1.3.1.- La sentencia ya firme dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla en el Incidente Concursal 1677/2009 derivado del Concurso Voluntario 1614/08 de la COOPERATIVA EL JARDIN DE LA MERCED (obra incorporada en nuestro Rollo de enjuiciamiento).

Argumentó la parte, reproduciendo el escrito presentado ante la Sala, que los Administradores Concursales instaron acción judicial, ex art. 192 de la Ley Concursal, en solicitud de la reintegración a la masa social la cantidad de 4.551.458,12 euros como importe indebidamente cobrado por la entidad SERVICIO DE MEDIACIÓN Y GESTION (SM GESTION) en su condición de Gestora de la Cooperativa. La resolución estima la demanda y condena a dicha entidad a que reintegre al concurso tal cantidad, con lo que de conformidad con el principio " non bis in idem" serían improcedentes las peticiones de indemnización que hacen las acusaciones, en tanto que "nadie puede ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos y los mismos fundamentos".

1.3.2.- La sentencia dictada el 22 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, Rollo de Apelación 11361/19, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla en el Incidente Concursal 698/16 del Concurso Voluntario de la COOPERATIVA EL JARDIN DE LA MERCED, por la que gran parte de los cooperativistas que hoy se integran en la acusación particular obtuvieron una resolución estimatoria para que la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (antes CAIXA GALICIA) les abonara el importe de sus aportaciones a la cooperativa para la adquisición de unidades residenciales. Ello determinaría a juicio de la parte, caso de que prosperaran sus pretensiones en este proceso penal, un enriquecimiento injusto.

Así planteada la cuestión en las dos direcciones apuntadas, nuevamente queda desbordado el marco legal diseñado por el art. 786.2 LECRIM para las alegaciones preliminares o cuestiones previas, por lo que es desestimado su tratamiento preliminar al ser adecuado para su estudio y resolución el momento de enjuiciar las acciones civiles ejercitadas.

Dejamos aquí constancia, pues, aunque no tenemos constancia documental, fue pacífico y admitido en el juicio oral, de que la sentencia a la que hemos hecho referencia por la que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial condenó a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a reintegrar a socios cooperativistas las aportaciones realizadas, pende de recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

1.4.- La defensa de SERVICIOS DE MEDIACIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIOS S.L. (SM GESTIÓN), llamada al proceso como acusada y como responsable civil subsidiario, solicitó nulidad de actuaciones para retrotraer las actuaciones al momento del auto de apertura de juicio oral. Entiende vulnerado el derecho fundamental de defensa del art. 24 CE al estar la sociedad en liquidación e inscrito el cese de su liquidador en el Registro Mercantil, sin que conste que se haya nombrado nuevo liquidador, lo que le habría privado de legitimación y de cualquier posibilidad de interlocución con el Abogado que asume su defensa en el plenario.

Aplazando el estudio de la responsabilidad de una sociedad disuelta y en liquidación -sería el caso de SM GESTIÓN- al momento de resolver sobre las acciones penales y civiles ejercitadas, nos limitaremos en este momento preliminar, ex art. 782 LECRIM, a plasmar en esta sentencia lo que la Sala resolvió in voce desestimando la solicitud articulada por la defensa de la citada mercantil.

Durante la fase de liquidación, la sociedad mercantil mantiene su personalidad jurídica, si bien añadiendo a su denominación la expresión "en liquidación" ( art. 371 LSC). El que fuera administrador al tiempo de la disolución de la sociedad queda convertido en liquidador ( art. 376 LSC).

Este fue el caso del acusado D. Gumersindo, el cual, una vez acordó como socio único la disolución de la sociedad el 15 de octubre de 2008, y abierto el periodo de liquidación, cesó como administrador único y asumió el nombramiento como liquidador único de la sociedad (f.3317, tomo IX).

Ciertamente, mediante escritura pública de 6 de junio de 2012 (f.3309 ss) el Sr. Gumersindo renunció al cargo de liquidador por motivos de salud y se inscribió tal renuncia en el Registro Mercantil. Es cierto también que no se ha vuelto a nombrar un nuevo liquidador. Sin embargo, a la fecha de la certificación del Registro Mercantil aportada por la defensa (f.3317), 12 de septiembre de 2019, no constaba que la sociedad tuviera inscrito acuerdo alguno posterior a esa renuncia sobre liquidación o extinción, ni que estuviera incursa en proceso concursal, " encontrándose en la actualidad VIGENTE, según los referidos asientos del Registro" (sic.).

Por lo tanto, vigente y con plena personalidad jurídica la sociedad en liquidación, y aún vacante el cargo de liquidador, el Sr. Gumersindo, como titular del 100% de su capital social, era interlocutor válido para, en nombre de la sociedad, recibir su emplazamiento como responsable penal y civil subsidiario en salvaguarda del derecho de defensa de la sociedad.

Así, consta al f.3322 la diligencia judicial de notificación y emplazamiento (notificación del auto de procedimiento abreviado, del auto de apertura de juicio oral y simultáneo traslado de los escritos de acusación con emplazamiento para designación de Abogado y Procurador) en la que el Juzgado se entendió personalmente con D. Gumersindo, tanto en su propio nombre y derecho, acusado a título personal, como en nombre de la sociedad SM GESTIÓN, destinataria de acciones penales y civiles.

Posteriormente, por providencia de 27 de enero de 2020 (f.3380) se acordó dar traslado a la representación procesal de SM GESTIÓN para que, en su calidad de acusada y responsable civil, presentara escrito de defensa con la advertencia de que, transcurrido el plazo de diez días sin haberlo presentado, se la tendría por opuesta a las acusaciones y el proceso seguiría su curso, como finalmente ocurrió. Consta al f.3386 diligencia de fecha 18 de febrero de 2020 de entrega a la Procuradora Dª. Marta Arrondo Pazos, que asumía la representación de la sociedad, de un DVD con copia íntegra de las actuaciones para que en diez días a contar de dicha fecha presentara escrito de defensa.

Presentado escrito en nombre de la sociedad en fecha 19 de febrero de 2020 (f.3390), en el que se cuestionó la regularidad del emplazamiento de la sociedad en la persona del Sr. Gumersindo y se solicitó que se retrotrajeran las actuaciones a fin de que la sociedad fuera emplazada " en la persona que proceda" (sic.), el Juzgado de Instrucción desestimó la solicitud por providencia de 21 de mayo de 2020 (f.3398) que ganó firmeza al no ser recurrida.

Ninguna indefensión apreciamos, por lo que desestimamos la solicitud de nulidad y, con ello, la cuestión planteada.

Como argumento de cierre, y con objeto de despejar cualquier duda que pudiera afectar a la exigibilidad de responsabilidad a una sociedad en liquidación, que conserva plena personalidad jurídica, traemos a colación doctrina jurisprudencial que hemos recogido en nuestra reciente sentencia núm. 263/2023, de 5 de junio (Rollo de enjuiciamiento 10255/18) conforme a la cual sería posible, incluso, exigir responsabilidad a una sociedad que ya hubiera sido extinguida (no es el caso de SM GESTIÓN), pues aún en ese caso conservaría una personalidad jurídica que podemos conceptuar como residual o latente para completar operaciones pendientes, es decir, respecto a las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación ya practicadas; y ello, sin perjuicio de que los acreedores acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva su responsabilidad con la sociedad. En este sentido se pronunció el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia núm. 324/2017, de 24 de mayo, y su criterio fue asumido por la Sala de lo Penal del Alto Tribunal en sentencia núm. 143/2022, de 17 de febrero:

" Resulta aquí obligado traer a colación la doctrina elaborada al respecto por la Sala Primera de este Tribunal Supremo. Así, en su sentencia número 324/2017, de 24 de mayo , se empieza señalando, por lo que ahora importa, que, aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. La falta de inscripción de la escritura de constitución, por ejemplo, no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. Para añadir, seguidamente: <

En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, "después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular" (Resolución de 14 de diciembre de 2016).

Explica después la sentencia comentada cuál resulta ser al respecto la normativa aplicable, en atención a la ley que en cada caso resultara vigente, y concluye: <Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación.

Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399 , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad.

Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad, sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación".

SEGUNDO.- A modo de preámbulo del análisis de la prueba de los hechos que se han sometido a la consideración de esta Sala y de los criterios de subsunción penal, estimamos necesario apuntar la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia y configura los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Como señala la STS núm. 22/2023, de 20 de enero, " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En la misma línea, nos recuerda la STS núm. 526/2023, de 29 de junio, " El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España )".

Es necesario matizar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse, no sólo sobre prueba directa, sino sobre la base de una prueba indiciaria, indirecta o circunstancial.

La STS núm. 532/2019, de 4 de noviembre, fijó una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, pues como dice " Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría".

Ahora bien, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se le debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Por último, recordar que el principio "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo). Además, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen (vid. SSTC de 3, 4 y 28 de octubre de 1985, 18 de febrero de 1988, 19 de enero de 1989, 24/1992 y 252/1994; y SSTS de 4 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1995 y 20 de julio de 2010, entre otras muchas) que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo, y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

TERCERO.- Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado por el anterior artículo 252 en relación con el anterior artículo 250.6º -actuales artículos 253 y 250.5º- y artículo 74, todos del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, introdujo en conclusiones la calificación alternativa de delito de administración desleal. A su vez, dentro de ese planteamiento, dejó abierta al Tribunal la opción del antiguo art. 295 CP, en redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, o la del art. 252 CP en redacción posterior a esa reforma.

3.1.- El criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 253) y el delito de administración desleal definido en el art. 295 anterior (252 del vigente) parte de la idea de expropiación definitiva o temporal del bien administrado. Según esta tesis, en la apropiación indebida del derogado art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. El que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio. El que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. En ambos casos hay expropiación definitiva. Sin embargo, en la administración desleal del antiguo art. 295 CP y 252 actual, la conducta punible consiste en actos dispositivos de carácter abusivo que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Fundamentalmente, la administración desleal sancionaría los usos temporales ilícitos, de menor gravedad que los de apropiación indebida. Habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa.

La reforma introducida por la LO 1/2015 modificó los delitos de administración desleal y apropiación indebida. De un lado, derogó el antiguo delito societario de administración desleal del art. 295 CP; de otro, dentro del capítulo de las "defraudaciones" (Capítulo VI, del Título XIII, del Libro II), dio una nueva redacción a la Sección 2ª, que ahora se dedica al delito de administración desleal (art. 252), e introdujo una nueva Sección 2ª bis, integrada por los art. 253 y 254, en la que se tipificó el delito de apropiación indebida.

En el art. 252 CP actual se castiga con las mismas penas que la apropiación indebida a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros se castiga como delito leve.

Por su parte, el art. 253 CP tras la reforma castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En este precepto se sanciona la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Nótese que del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración, lo que refuerza la idea de que, si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo, sino que ha de administrarse empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal. La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal.

Pero como dice la STS 656/2013, de 22 de julio, " Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y ahora se ratifica, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

En suma, el delito de administración desleal del art. 295 CP, que en la alternativa del Ministerio Fiscal sería el aplicable al caso enjuiciado por ser más beneficioso para el acusado que el actual art. 252 CP tras la reforma de la LO 1/2015, se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza. En la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que, en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Cuando el administrador de una sociedad toma para sí bienes de la misma para hacerlos propios o para un tercero, o los desvía sin retorno, cometerá, aunque sea administrador social, el delito de apropiación indebida, pues de no ser así se estaría privilegiando la apropiación pura y simple de los bienes de sociedades frente a otros patrimonios individuales, reconducible al anterior art. 252, que permite, en términos generales, imponer pena superior lo que evidentemente constituiría un absurdo.

Consecuentemente podemos dejar sentado que en la apropiación indebida (art. 252 vigente al tiempo de los hechos enjuiciados) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado.

Criterio diferenciador que se ha mantenido por la jurisprudencia tras la reforma introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, como así se recoge en SSTS nº 683/2016, de 26-7, 474/2016, de 2-06 y 163/2016, de 2 de marzo, según la cual: "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropiatorios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración".

Dicho delito supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente a favor de la sociedad. De esta manera, se le ha privado de unos resultados positivos que se hubieran producido si la gestión hubiese sido fiel y leal.

Por su parte, el delito de apropiación indebida requiere como elementos integradores ( SSTS 12-7-2012, nº 664/2012, y 18-7-2013, nº 648/2013): 1.- Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. 2.- Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. Definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos. 3.- Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación del objeto típico, que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. 4.- Que el sujeto activo tenga no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio ( STS 6-6-2013, nº 447/2013). 5.- Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En cuanto al ánimo de lucro, en el delito de apropiación indebida no aparece como elemento del tipo, si bien, se puede considerar implícito en esa definición legal, sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier tipo de beneficio, incluso no patrimonial; habiendo declarado también el Alto Tribunal que el elemento anímico del delito se entiende concurrente con un comportamiento material de apropiación, gozando de la cosa o disponiendo de ella ( ATS 9-5- 2013, nº 986/2013).

En idéntico sentido, nos enseña la STS Sala 2ª Secc. 1ª, núm. 103/2020, de 10 de marzo:

" De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 228/2012, de 28 de marzo ; 664/2012, de 12 de julio ; 370/2014, de 9 de mayo ; 588/2014, de 25 de julio ; 761/2014, de 12 de noviembre , 894/2014, de 22 de diciembre ; 41/2015, de 27 de enero o 125/2015, de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En relación a la reforma operada por LO 1/2015, a la que alude el recurrente, como dijo la STS 163/2016, de 2 de marzo , la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida (...)".

En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016, de 2 de marzo , y otras posteriores como las SSTS 244/2016, de 30 de marzo , 332/2016, de 20 de abril o 683/2016, de 26 de julio , siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero".

3.2.- Hemos creído conveniente hacer esta amplia exposición de doctrina jurisprudencial para hacer ver que los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado Sr. Gumersindo no constituyen delito de apropiación indebida ni de administración desleal.

Sin perjuicio de que acto seguido profundicemos en la valoración de la prueba y en la fundamentación de la conclusión que hemos alcanzado, el planteamiento sería, de principio, bien sencillo: una sociedad mercantil dedicada a la gestión inmobiliaria -SM GESTIÓN- se hace cargo mediante contrato de la gestión de una cooperativa -EL JARDÍN DE LA MERCED, S.C.A.-. En el contrato se especifican los cometidos asumidos por la gestora y, a cambio, se estipula el derecho de esta última a percibir una remuneración. Lejos de ser esta última una cantidad líquida predeterminada, se pacta que la retribución de los servicios de gestión se liquide a través de la aplicación de un determinado porcentaje a las bases contempladas en el contrato. Ausente cualquier connivencia defraudatoria entre los rectores de la sociedad cooperativa y el gestor aquí acusado (ni el auto de procedimiento abreviado ni las acusaciones contemplan un concierto previo entre ellos), la sociedad gestora emite las correspondientes facturas por sus servicios y la sociedad cooperativa, a través de sus órganos de gobierno, autoriza el pago.

Por más que pueda considerarse, y hasta concluirse, que, a través de una interpretación torcida de la cláusula contractual se ha realizado una facturación excesiva, e incluso abusiva, de los servicios de gestión, no sería posible entender que, cobradas las facturas, la sociedad gestora o su representante legal hubieran realizado una distracción de dinero incurriendo en el delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 CP.

De la misma forma, la conducta del gestor al cobrar la retribución de los servicios de gestión prestados, careciendo de poder de disposición sobre el patrimonio de la Cooperativa, tampoco encajaría en la conducta antijurídica contemplada como administración desleal por el antiguo art. 295 CP (" dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta"); cuanto más si no podemos afirmar -veremos que no podemos hacerlo- que el acusado, en cuanto representante legal de la gestora, y en lo que se refiere a este concreto acto de administración (exclusivamente en él ha de centrar su foco este enjuiciamiento penal), hubiera desempeñado la posición de un administrador de hecho; esto es, hubiera tomado parte en la decisión de pagar (o en la materialización del pago) los servicios de gestión facturados por su empresa gestora en cumplimiento de la obligación contractual de la cooperativa.

3.3.- Para contextualizar nuestras reflexiones, haremos mención a la constitución de la cooperativa EL JARDÍN DE LA MERCED, S.C.A. y a su relación contractual con la gestora SERVICIOS DE MEDIACIÓN Y GESTION INMOBILIARIOS S.L. (SM GESTIÓN).

EL JARDIN DE LA MERCED, S.C.A., constituida mediante escritura pública de 12 de febrero de 2001 (la escritura de constitución con los estatutos obran en el "documento 1 TER" aportado por una de las acusaciones en la pieza separada de documentación previa al juicio), durante sus años de vigencia vino desarrollando el planeamiento y construcción de un complejo geriátrico (residencia de personas de la tercera edad), ubicado en el término municipal de Carmona, cuya denominación comercial era el de TERRAMAGNA, compuesto por 316 unidades habitacionales, capaz de albergar un mínimo de 463 residentes.

En contrato privado de 22 de febrero de 2001 (f.126), esto es, pocos días después de su constitución, la cooperativa, representada por D. Carlos José, encargó a la mercantil SOFIA DE LA MERCED, S.L., que actuó representada por su entonces administrador único, D. Pablo Jesús, la realización de " todas las gestiones encaminadas a la obtención y compra del suelo para desarrollar las obras de la Cooperativa" (expositivo 3º del contrato).

Así, en su estipulación primera -" objeto del contrato"- se convino:

" Desde la firma de este contrato, la Gestora prestará a la Cooperativa todos los servicios necesarios para que la promoción con sus respectivas fases, que esta última tiene previsto emprender, y a la que se refiere el expositivo tercero de este documento, se lleve a efecto con las mayores garantías de celeridad y eficacia. Dichos servicios comprenderán todos los necesarios para dar cumplimiento a ese fin, señalándose a título de ejemplo los siguientes:

- Asesoramiento urbanístico y gestión de la compra del suelo.

- Gestión y captación de nuevos socios y posterior atención y relaciones con los adjudicatarios de las viviendas.

- Asesoramiento para la constitución de la Comunidad de Propietarios y redacción de los Estatutos por lo que habrá de regirse.

- Asesoramiento para la solicitud y gestión de los préstamos hipotecarios o de otra clase, que convengan para la más ventajosa construcción de las viviendas.

- Llevar y practicar de manera efectiva y diligente la contabilidad de la Cooperativa.

- Gestión de la Administración general de la Cooperativa.

- Asesoramiento para el encargo de los proyectos de realización de las obras y adjudicación de la construcción de las mismas (...).

Dichos servicios podrán ser prestados, bien directamente por la Gestora a través de sus medios, bien mediante la contratación de profesionales independientes".

En las cláusulas segunda y tercera del contrato se estipularon el precio de los servicios de gestión, su devengo y la forma de pago:

"SEGUNDA. PRECIO.- Como precio o remuneración por sus servicios, la Gestora percibirá una cantidad igual al CATORCE POR CIENTO del coste total de ventas de la promoción. Los honorarios de la Gestora así determinados, se verán incrementados en la cantidad correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la operación al tipo legal en cada momento.

TERCERA. DEVENGO Y FORMA DE PAGO.- El precio del presente contrato de gestión se devengará a medida que se vayan produciendo las aportaciones a la Cooperativa de los socios adjudicatarios de las viviendas objeto de la promoción, y en porcentaje del 14% del coste de adquisición estimado de cada uno de ellos. No obstante lo anterior, al finalizar la promoción se practicará la correspondiente liquidación definitiva en función del coste final de la misma, procediéndose a los abonos o reintegros que resulten de picha liquidación".

Posteriormente, en el año 2006, la gestora cambió su denominación por la de SERVICIOS DE MEDIACIÓN Y GESTION INMOBILIARIOS S.L. (en adelante SM GESTIÓN), inscribiéndose en el Registro Mercantil el día 15 de noviembre de 2006 el nombramiento del acusado Gumersindo como su administrador único.

Conforme al art. 32 de la Ley estatal de Cooperativas, 27/1999, de 16 de julio, el Consejo Rector es el órgano colegiado de gobierno de una cooperativa, al que corresponde, al menos, la alta gestión, la supervisión de los directivos y la representación de la sociedad cooperativa con sujeción a la Ley, a los Estatutos y a la política general fijada por la Asamblea General, sin perjuicio de asumir cuantas facultades no estén reservadas por la Ley o los Estatutos a otros órganos sociales.

Así lo establecía también el art. 57 de la hoy derogada Ley 2/1999, de 31 de marzo, de Sociedades Cooperativas Andaluzas, en vigor al tiempo de los hechos, y también, aunque con mayor amplitud, el art. 37 de la actual Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas.

Según el art. 32 de los Estatutos de EL JARDÍN DE LA MERCED, S.C.A., el Consejo Rector de la cooperativa se componía de cuatro miembros titulares, elegidos (...) por la Asamblea General. Los cargos elegidos eran presidente, vicepresidente, tesorero y secretario.

En época coetánea a los hechos aquí enjuiciados, integraba el Consejo Rector de la Cooperativa D. Carlos José, como presidente, D. Belarmino, como vicepresidente, D. Baldomero, como secretario, y D. Adolfo como tesorero, los cuales fueron elegidos por la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa de fecha 24 de marzo de 2003 (acta obrante en CD al f.1342).

3.4.- De la imposibilidad de considerar al acusado Sr. Gumersindo como administrador de hecho de la Cooperativa en relación al concreto acto de disposición que representa el pago de los servicios de gestión prestados a EL JARDÍN DE LA MERCED, S.C.A. por parte de SM GESTIÓN.

3.4.1.- La jurisdicción mercantil consideró al Sr. Gumersindo como administrador de hecho de la Cooperativa. Así lo afirmó la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en sentencia de 22 de julio de 2014 dictada para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla en el Incidente Concursal 1514/12 (Proceso Concursal 614/08), sobre oposición a la calificación del concurso como culpable (FJ 3):

" Por razones sistemáticas ha de examinarse en primer lugar la negación del Sr. Gumersindo de su condición de administrador de hecho de la cooperativa concursada. Aunque la legislación concursal extiende la responsabilidad no sólo a los administradores de derecho, sino también a los de hecho, ni en la misma ni en ninguna otra norma del ordenamiento jurídico se define que deba entenderse por administrador de hecho. Se ha venido entendiendo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que con la figura del administrador de hecho el legislador ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene. Como señala el Ministerio Fiscal en sus escritos, se ha venido exigiendo para entender que nos encontramos ante un administrador de hecho que la actuación del extraño suponga el ejercicio positivo de una labor de dirección, administración o gestión en la persona jurídica de que se trate, intervención que además debe revestir una importancia relativa en el ámbito de los negocios sociales pues no serían suficientes a tal fin actuaciones de escasa importancia para la compañía. A ello se le añaden las exigencias de una total autonomía decisional, sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados, pero nunca de forma subordinada a ellos, así como la necesidad de que la actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional.

Todos estos requisitos concurren en en el Sr. Gumersindo y en su sociedad SM GESTIÓN, S.L. Del examen de la prueba practicada puede concluirse, como hace la sentencia apelada, que el Sr. Gumersindo tomaba en la práctica las decisiones más importantes en la gestión de la cooperativa, sin contar para ello más que formalmente con los administradores de hecho. Así, como señalan los testigos, no sólo era quien llevaba realmente los libros de la misma, sino que el resultado de algunas de las decisiones más relevantes tenían un resultado a favorable a sus intereses que se anteponían a los de la cooperativa. Y ello desde un principio hasta que se llega a la situación de concurso. Es, por ejemplo, quien toma la iniciativa de poner en marcha la cooperativa, quien vende el terreno donde se va a construir, terreno que previamente ha adquirido a un precio muy inferior, introduce una constructora que es la que ofrece el presupuesto más costoso y en la que concurre la característica de que también tiene participaciones en la misma, al igual que la sociedad a la que se le encomienda la posterior gestión del geriátrico hasta la disolución de la cooperativa y su transformación en una cooperativa de servicios, y consigue finalmente imponer una interpretación del contrato de gestión que le favorece, consiguiendo cobrar sus honorarios de forma anticipada en grave perjuicio de la cooperativa. Todo ello revela una capacidad de decisión en los asuntos más relevantes de la cooperativa y de actuar con independencia de los administradores formales de la misma, encajando por tanto en la calificación de administrador de hecho ". de

3.4.2.- Sin embargo, la consideración o no de administrador de hecho del acusado en este proceso penal no es algo que pueda venir predeterminado por el pronunciamiento de la jurisdicción mercantil; primeramente, porque son diferentes las reglas de valoración en una y otra jurisdicción; en segundo lugar, porque, a diferencia de la jurisdicción mercantil, que contempló toda la trayectoria del Sr. Gumersindo en el desenvolvimiento de la promoción inmobiliaria realizada por la Cooperativa, nuestra valoración ha de centrarse, exclusivamente, en la trascendencia penal de los actos de disposición de fondos de la Cooperativa para pagar las facturas giradas por la entidad gestora y en el protagonismo que el acusado hubiera tenido -dominio del hecho- en tales salidas dinerarias, es decir, en la decisión de pagar y en la ejecución del pago. Son esos, no otros, los hechos que motivan la acusación por delito de apropiación indebida y, alternativamente, de administración desleal.

En ese trance, no se ha acreditado -tampoco lo afirman las acusaciones- que el acusado Sr. Gumersindo tuviera poder de representación de la cooperativa, ni poder para decidir o ejecutar en su nombre actos de disposición sobre el patrimonio social. No existe constancia en la causa de pagos realizados por el acusado en nombre de la Cooperativa. Por el contrario, actuaba en nombre de ésta su presidente y siempre con la aprobación o comisionado por el Consejo Rector.

De ello tenemos reiteradas muestras en las actas del Consejo Rector aportadas al proceso en CD (f.1342, Tomo IV). Por ejemplo, Consejo de 15 de enero de 2002, en el que se autorizó al Presidente de la Cooperativa a firmar líneas de descuento otorgándole " poder amplio para ese tema y cuantos se susciten en el tráfico mercantil de la Sociedad"; o reunión de 13 de mayo de 2002, en la que se autoriza la propuesta de la Gestora para contratar una campaña de publicidad por 30 millones de pesetas y se ratifica un contrato de crédito firmado entre SM Gestión y la Cooperativa; o la reunión de 10 de junio de 2002, en la que se autoriza al Presidente a firmar un préstamo hipotecario; o la reunión de 20 noviembre de 2002, en la que el Consejo vota y acuerda por unanimidad delegar en el Presidente y el Tesorero, D. Carlos José y Dª. Sofía, " para que ejerzan de forma "mancomunada" las siguientes facultades: (i) contratar y aceptar avales con la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, al objeto de garantizar las cantidades que los socios de la cooperativa vayan entregando a ésta a cuenta del precio por la adquisición de fincas construidas por la misma; (ii) pignorar en garantía de los avales referidos los saldos de las cuentas que la Cooperativa tenga abiertas en la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla".

Tampoco se ha acreditado que el acusado estuviera autorizado en cualquiera de las cuentas bancarias tituladas por la cooperativa.

En efecto, la Cooperativa titulaba dos cuentas bancarias para la consecución de sus fines:

- CC/ NUM003 de CAIXA GALICIA (hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.).

- CC/ NUM002 de CAJASOL (hoy CAIXABANK).

Las respuestas que dieron ambas entidades bancarias a los requerimientos de información cursados durante la fase de instrucción impiden afirmar que el acusado hubiera tenido firma autorizada y, por tanto, que hubiera podido disponer de fondos en cualquiera de las cuentas.

El acusado negó terminantemente que tuviera firma en los bancos y afirmó que en las cuentas tenían firma mancomunada el presidente y el tesorero. Ello fue corroborado en declaración testifical por el propio presidente, D. Carlos José. A título de ejemplo, aseveró el testigo que los treinta y dos cheques controvertidos aportados por copia al proceso (ff.195-205), sobre los que luego volveremos, fueron firmados por él, como presidente, y por D. Adolfo, como tesorero.

En idéntico sentido, consta al f.1388 la declaración testifical de D. Casimiro, que fue introducida en el plenario por vía del art. 730 LECRIM al estar impedido para comparecer al acto del juicio. Manifestó el testigo que fue asesor jurídico de la cooperativa desde su creación en 2001 hasta septiembre de 2006; que una vez consolidada la Cooperativa, las decisiones las tomaba el Consejo Rector, lógicamente, con el asesoramiento de la entidad gestora, pues a ello estaba obligada en virtud del contrato de encomienda; que existía una relación directa entre el Consejo Rector y la entidad gestora que actuaba como técnica para el buen fin de la Cooperativa y generalmente los acuerdos se tomaban por consenso entre la junta rectora y la gestora; que todas las altas y bajas las aprobaba la junta rectora; que la entidad gestora no tenía ningún derecho de decisión en la asamblea general, ni siquiera voto; todos los pagos se hacían con una firma mancomunada del presidente y del tesorero; que las autorizaciones de pago eran dadas por la junta rectora y las cuentas de la cooperativa eran auditadas mediante auditorías externas.

También la declaración testifical en el plenario de D. Aurelio (video 12, minuto 0:30), que fue asesor jurídico de la Cooperativa durante dos años, 2006 y 2007. Manifestó que el Consejo Rector se reunía con seguridad una vez al mes, aunque a veces había varias al mes; cree que la gestora tenía voz pero no voto; en cuanto a la facturación, la Cooperativa tenía un auditor y un tesorero y junto con el presidente llevaban la contabilidad, se reunían con la gestora, le pagaban las facturas y ventilaban los temas económicos; que esos temas económicos no llegaban al Consejo Rector salvo que hubiera problemas. Todo ello acorde con su declaración en sede de instrucción (f.1385), donde manifestó que las decisiones eran tomadas por la junta rectora, haciendo el Sr. Gumersindo las recomendaciones que estimaba oportunas.

Valorado todo ello en su conjunto, y en relación a los hechos que enjuiciamos, podemos aseverar que el Sr. Gumersindo, al frente de SM GESTIÓN, gestionó la administración general de la Cooperativa en cumplimiento del contrato de encomienda, más no tenía posibilidad de disponer de su patrimonio ni de sus recursos económicos, lo cual solamente estaba al alcance de sus órganos rectores.

3.4.3.- Existen varios pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico e insolvencia de la Cooperativa, sobre la responsabilidad de los órganos rectores y del acusado al frente de la entidad gestora, sobre la obligación para esta última de reintegrar a la masa del concurso la cantidad indebidamente cobrada como retribución de sus servicios y sobre la obligación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. de hacer frente a las cantidades aportadas por los socios cooperativistas. Veamos:

I.- Hemos reseñado ut supra que la jurisdicción mercantil consideró al Sr. Gumersindo como administrador de hecho de la Cooperativa y le atribuyó responsabilidad en la declaración del concurso como culpable.

Así resulta de la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de fecha 26 de junio de 2013 y de la sentencia posterior de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 22 de julio de 2014. En esta última, se responsabiliza al Sr. Gumersindo en la calificación del concurso como culpable (FJ 3):

" Partiendo de su condición de administrador de hecho, le son indudablemente imputables los hechos que llevan a la calificación del concurso como culpable, tanto por la deficiente llevanza de la contabilidad, como por la salida fraudulenta del dinero que se entregó indebidamente en concepto de honorarios a la sociedad gestora. E igualmente deben responder los declarados afectados en su condición de haber ejercicio la presidencia del Consejo Rector, tanto por la negligencia imputable a ambos de no haber llevado adecuadamente la contabilidad, como por la de haber abonado unos cuantiosos honorarios que en realidad no se debían, lo que ha contribuido a la declaración del concurso, conducta esta imputable sobre todo al Sr. Justiniano. Ciertamente esas conductas las realizaron con la anuencia de otros miembros del Consejo Rector, cuya responsabilidad no ha sido considerada ni es objeto de esta alzada al no haberse recurrido la no afectación de los mismos, pero ello no excluye la responsabilidad de las personas a quienes se ha declarado afectadas sobre las que, en su condición de presidentes, indudablemente recaía la responsabilidad de la correcta llevanza de la contabilidad y de evitar los pagos fraudulentos a que se ha hecho referencia ".

Tales razonamientos son consecuencia de las argumentaciones que preceden en el FJ 2:

" Está sobradamente acreditado, y no se niega en los recursos, que la sociedad gestora de la cooperativa cobró 4.551.458,12 € en concepto de honorarios, de los cuales recibió en 2008, cuando el concurso era ya inminente, 3.366.954,08 €. Y tales retribuciones se perciben en virtud de una interpretación torcida del contrato que vinculaba a cooperativa y gestora, en cuya virtud esta tendría derecho a recibir la totalidad de los honorarios pactados (el 14% de las cantidades ingresadas por los socios), por el mero hecho de darse de alta el socio y con independencia de las cantidades que aportase realmente. Es una interpretación ésta del contrato que, como se razona extensamente en la sentencia apelada, es contraria a su literalidad, a la lógica y al sentido común. Lo que dice el contrato, y lo razonable, es que la gestora cobrará el 14% de las cantidades que efectivamente fueran aportadas por los socios. Con esa interpretación, que no tiene amparo en los términos en que se encuentra redactado el contrato, y consentida inexplicablemente por los responsables de la cooperativa, se privaba a ésta sin causa justificada de recursos importantes, en perjuicio de la propia cooperativa y en beneficio exclusivo de la gestora, que se aseguraba de este modo el cobro de sus honorarios sin tener que esperar a que se cumpliera el requisito de la completa aportación dineraria por los socios. Todo lo cual además resulta agravado por el hecho de que no se dedujeron las cantidades correspondientes a los socios que se dieron de baja y que, consecuentemente, retiraron lo que habían aportado.

Tales hechos son suficientes, sin necesidad de entrar en el análisis de otras conductas, para estimar que hubo salida fraudulenta de dinero del patrimonio del deudor durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. El tipo nuevamente no exige ni que se pruebe negligencia, ni que ello generó o agravó la insolvencia, bastando la existencia de la conducta para que pueda calificarse el concurso como culpable".

II.- Con base a tales pronunciamientos se han ejercitado acciones de reintegro.

Así, la Administración Concursal ejercitó acción de rescisión concursal contra SERVICIOS DE MEDIACION Y GESTION S.L. con la finalidad de que se declarara la reintegración al concurso de la suma de 4.551.458,12 euros, dando lugar a sentencia estimatoria de 23 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla, dictada en Incidente Concursal ( art. 192 LSC) 1677/09, que condenó a la gestora a reintegrar a1 concurso dicha suma ( "No habiéndose discutido que las aportaciones recibidas por la cooperativa fueron de 7.192,052,59 euros, por lo que sólo tenía derecho a percibir 1.005.235,67 euros, y no de 5.556.693,79 euros, que fue la cantidad recibida por la gestora demandada. Así las cosas, ha de acordarse, de acuerdo con el art. 73 LC , la reintegración frente a los demandados de la suma de 4.551.458,12 euros más los intereses legales ( art. 1108 CC )".

III.- Sentencia de 22 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el Incidente Concursal 698/16 del Proceso Concursal 614/08 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla (actualmente pende recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo).

La Audiencia resuelve el recurso de apelación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARÍA, S.A. contra la sentencia de 3 de junio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla que:

A) Declaró la imposibilidad de EL JARDÍN DE LA MERCED SCA en liquidación concursal de cumplir con el fin societario, declarando igualmente justificada la situación de baja de los actores como socios cooperativistas.

B) Declaró la asimilación de la situación y condición jurídica de los actores a aquella que tendrían como beneficiarios en supuesto de haberse constituido la obligada garantía impuesta por ley 57/1968.

C) Declaró la responsabilidad de ABANCA CORPORAClÓN BANCARIA S.A (antes CAlXA GALICIA), respecto de la pérdida de las cantidades aportadas por los actores, condenando a ésta a que pagara a los actores las cantidades que se relacionaban.

Pues bien, la Audiencia Provincial, estimando parcialmente sendos recursos de apelación, modificó el apartado "C" del fallo y condenó a ABANCA CORPORAClÓN BANCARIA S.A a abonar a los demandantes las siguientes cantidades:

1.- A Dª. Milagros la cantidad de 15.673,95 €.

2.- A D. Cesareo la cantidad de 16.252,56 €.

3.- Dª Gema y D. Ricardo la cantidad de 21.867,29 €.

4.- A D. Luis Enrique la cantidad de 7.303,10 €.

5.- A Dª Delia la cantidad de 41.431,25 €.

6.- A Dª Elisabeth la cantidad de 165.088,40 €.

7.- A Dª Elsa la cantidad de 10.770,56 €.

8.- A D. Juan Pablo la cantidad de 38.903,80 €.

9.- A Dª Esperanza la cantidad de 54.763,29 €.

10.- A D. Ángel Jesús y Dª Magdalena la cantidad de 37.552,97 €.

11.- A D. Victor Manuel la cantidad de 49.611,29 €.

12.- A D. Agustín la cantidad de 25.076,17 €.

13.- A Dª Julia la cantidad de 74.540,44 €.

14.- A Dª Justa la cantidad de 36.433,71 €.

15.- A D. Benjamín la cantidad de 84.804,19 €.

16.- A D. Ángel Daniel la cantidad de 22.760,45 €.

17.- A Dª Belinda la cantidad de 68.336,19 €.

18.- A Comercial CEMATRIX S.L. la cantidad de 67.451,98 €.

19.- A Dª Lourdes la cantidad de 13.641,07 €.

20.- A D. Calixto la cantidad de 44.472,17 €.

21.- A Dª Luz la cantidad de 26.696,64 €.

22.- A D. Carmelo la cantidad de 8.078,19 € .

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto".

IV.- Es también relevante la sentencia de 20 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla, dictada en Procedimiento Ordinario 1612/16 en virtud de demanda de la cooperativa EL JARDIN DE LA MERCED, S.C.A, en liquidación, contra la entidad ABANCA (antes NOVACAIXA GALICIA). La entidad de crédito concedió a la actora con fecha 21 de julio del año 2005 un préstamo a promotor para la ejecución del complejo geriátrico TERRAMAGNA y habría incumplido la obligación de pagar 1.939.283,35 euros para hacer frente a certificaciones de obra que le fueron presentadas emitidas por el Arquitecto director de la obra.

La sentencia desestimó la demanda al prosperar los motivos de oposición alegados por la entidad demandada, centrados en que no procedía el pago dado que la actora había incumplido previamente la obligación esencial del préstamo, es decir, su pago. El impago de las cuotas del préstamo bien pudiera tener relación con la situación económica derivada de que se hubiera abonado a SM GESTIÓN en el primer trimestre de 2008, cuando el concurso era ya inminente, una última factura por honorarios de 3.366.954,08 €.

3.4.4.- Sin embargo, en función de los delitos que contemplan las acusaciones, no es misión de este Tribunal enjuiciar las causas del fracaso económico o situación de insolvencia de la Cooperativa. A la vista está que esa tarea ha sido asumida por otras jurisdicciones. Al contrario, hemos de centrarnos en los títulos de imputación penal desde la premisa de no sentirnos vinculados por el juicio que ha merecido a la jurisdicción civil la conducta del hoy acusado (fiel exponente de esta desvinculación es el apartado 6 del art. 259 CP).

En esta línea se pronuncia la sentencia núm. 44/2022, de 2 de junio, del TSJ del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, botón de muestra de otras innumerables, al enjuiciar el carácter delictivo o no de un concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional:

" Tiene razón la parte recurrente cuando alega que, ambos artículos (260.3 º y 4º anterior CP y 259.6 del actual) establecen que la calificación de la insolvencia en el proceso civil no vincula a la jurisdicción penal.

A los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al juez mercantil, sino la efectiva calidad de esta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto ( STS 146/2009, de 18-2 ). Esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes. Por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del concursado, la mera calificación civil del concurso no supone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional ( STS 162/2013, de 21-4 )".

Ello sentado, y habida cuenta de que las acusaciones pretenden atribuir al acusado responsabilidad penal desde su condición de administrador de hecho, nuestra misión pasa por valorar autónomamente en este proceso penal la calidad efectiva de la conducta del acusado en los concretos hechos que se le imputan para determinar si es o no autor de los delitos objeto de acusación.

Y en ese trance, partiendo de que las acusaciones no le reprochan un concierto previo con los integrantes de los órganos de gobierno de la Cooperativa, no contamos con prueba que nos permita atribuirle una actuación unilateral constitutiva de delito de apropiación indebida o de administración desleal (el hecho de que se haya enriquecido ilegítimamente a costa de la Cooperativa a través del cobro de los honorarios de gestión no necesariamente implica que haya cometido cualquiera de esos dos delitos). Antes al contrario, la conjunta valoración de la practicada habilita la conclusión de que su actuación al frente de la gestora, por lo que se refiere a los hechos que aquí enjuiciamos, contó con el respaldo del presidente de la Cooperativa, de su Consejo Rector y de la propia Asamblea; ésta última en cuanto que aprobó las cuentas en las que estaba contabilizada la retribución de la gestora.

Fiel exponente de ese respaldo tenemos, todo ello incorporado en los bloques documentales que obran en el CD f.1342, Tomo IV:

- El acta de la reunión del Consejo Rector de 27 de diciembre de 2006, a la que, como siempre, según hemos detectado tras analizar las actas del Consejo Rector incorporadas al proceso, asistieron la mayoría de sus miembros, un asesor externo de la Cooperativa, representantes de la gestora y el asesor jurídico de aquélla:

" SEGUNDO.- INTERESES POR APLAZAMIENTO EN LA REMUNERACIÓN DE HONORARIOS DE LA GESTORA SEGÚN CONTRATO.

Expone el Sr. Gumersindo que en el transcurso de las relaciones entre la Gestora y la Cooperativa y al margen de las cantidades que como consecuencia de las obligaciones contractuales asumidas entre ambas entidades puedan adeudarse a favor de la Gestora, es lo cierto que dichas cantidades, no formalmente exigidas hasta ahora por la Gestora, han venido devengando a favor de ésta una serie de intereses pendientes de adecuada cuantificación, tal y como han venido comunicando de forma oportuna.

D. Carlos José toma la palabra y tras comentar antecedentes del asunto y sus reiteradas peticiones de reducción de las liquidaciones de intereses presentadas por la Gestora, siempre pensando en el superior interés del desarrollo del Proyecto y la adecuada disminución de las pretensiones de la Gestora, considerando que puede aceptarse que la liquidación quede establecida de la siguiente forma que es la contenida en hoja anexa a la presente y que arroja una cifra de intereses a favor de la Gestora, a pagar por la Cooperativa, de 226.312 €; cantidad que supone la absoluta puesta al día de las cantidades adeudadas por cualquier tipo de morosidad producida en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la Cooperativa, sin perjuicio de las cantidades que adeudan por principal al amparo del Contrato que une a ambas Entidades.

Puesto de manifiesto el evidente beneficio que supone para la Cooperativa la presente liquidación de intereses con condonación de todos los devengados que no se encuentren incorporados a la anterior cifra, el Consejo Rector acuerda dar su conformidad a dicha liquidación".

- El Informe de Auditoría, Cuentas Anuales e Informe de Gestión del ejercicio de 2005. Constan en la partida 301009, dentro de los gastos de 1.071.950,50 euros, unos honorarios de la gestora por importe de 243.612,69 euros.

- Las Cuentas Anuales e Informe de Gestión del ejercicio de 2006. Constan en la partida 301009, dentro de los gastos de explotación de 7.629.348,50 euros, unos honorarios de la gestora por importe de 2.186.375,32 euros.

En tanto no existe duda de que el acusado carecía de poder de disposición sobre los fondos de la Cooperativa, y de que era necesaria la firma mancomunada entre el presidente y el tesorero para disponer del dinero de las cuentas corrientes, así como que todos los pagos se hacían siempre por medio de instrumentos mercantiles propios del tráfico jurídico habitual, difícilmente puede sostenerse que el acusado tuviera encomendada la administración del dinero y fuera corresponsable de la salida de fondos de la cooperativa. No se ha acreditado que el acusado hubiera actuado en connivencia con la Junta Rectora para enriquecerse a costa de la Cooperativa, ni que los integrantes de la Junta hubieran sido meros títeres al aceptar la imposición por parte del acusado de una determinada interpretación de la cláusula contractual reguladora de los honorarios de la gestora que resultara instrumental en orden a la obtención por su parte de un ilícito enriquecimiento al percibir una remuneración excesiva o parcialmente indebida.

En este sentido, D. Carlos José, presidente del Consejo Rector, declaró en el plenario como testigo (video 9, minuto 0:55) y, sobre la retribución de la gestora, manifestó que el porcentaje del 14% sobre la cifra de venta hubiera sido excesivo si sólo se hubiera encargado de las ventas; sin embargo, fueron muchísimos los cometidos que asumió la gestora; que el 14% no era sobre las cantidades efectivamente entregadas por los socios cooperativistas, sino sobre la cifra de venta; como si se hubiera tratado de una agencia inmobiliaria: vendida una unidad, se devengaba el 14% como retribución por la gestora; se debatió mucho en el Consejo y entendieron correcto firmar ese contrato; que la gestora no pudo cobrar en el inicio porque no había dinero; que en principio la gestora financió a la Cooperativa; que el pago de facturas se aprobó colegiadamente; incluso evacuaron consulta a un catedrático de derecho mercantil (facilitó el nombre de D. Genaro) sobre si era adecuada esa interpretación de la cláusula -porcentaje- de remuneración a la gestora, y el mismo dijo que era perfectamente posible porque al final las cuentas se saldarían; que las facturas que giraba al cobro la gestora pasaban por un departamento de contabilidad, se revisaban por un gerente, que ponía su visto bueno, y se presentaban al Consejo Rector, donde se miraba el origen causal y se pagaban o no se pagaban en una decisión que, aunque firmara el presidente, se adoptaba colegiadamente; que había una auditoría; que el Sr. Gumersindo no votaba en el Consejo Rector; en el momento de presentación del concurso había 118 unidades habitacionales vendidas; que desde el inicio fue muy superior el número de ventas pero muchas bajas y la gestora decía que no era responsable de que el cooperativista se fuera, que él había hecho su gestión y tenía derecho a cobrar; que en las bajas no se devolvía la comisión ni se le exigía.

Aurelio (video 12, minuto 0:30), además de las manifestaciones ya reflejadas, y sobre el cobro de honorarios de la gestora, indicó que a él la comisión del 14% le parecía un disparate, pero no estaba fuera de mercado, pues había quien cobraba un 10% y quien cobraba un 15% en la gestión de cooperativas; en cuanto a la facturación, la Cooperativa tenía un auditor y un tesorero y junto con el presidente llevaban la contabilidad, se reunían con la gestora, le pagaban las facturas y ventilaban los temas económicos; que esos temas económicos no llegaban al Consejo Rector salvo que hubiera problemas.

Como colofón de este apartado, es importante poner de manifiesto que la Cooperativa contaba con asesores jurídicos y económicos, tanto internos como externos, y también con auditores, y todos ellos tomaban parte activa en las reuniones del Consejo Rector y en las sesiones de la Asamblea General. Las cuentas de la Cooperativa fueron anualmente auditadas por Auditores independientes (D. Isidro y DAL AUDITORES, S.L.) existiendo conformidad en sus informes. Así se desprende de la documentación que obra en CD aportado por los administradores concursales.

A título de ejemplo, consta el siguiente contenido en la Asamblea General Ordinaria de fecha 22 de junio de 2004 (acta CD f.1342):

" Después toma la palabra Don Isidro, Auditor externo de la Cooperativa que pasa a leer el informe de las cuentas en todos sus apartados. Se adjunta al Acta copia de todo lo presentado y se da copia a todos los asistentes de la Asamblea. Manifiesta que las cuentas de la Cooperativa están sometidas a Auditoría Externa como lo manda la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas, ya que hay en el Proyecto más de cincuenta unidades y además se va a realizar por fases. Destaca que, una vez formuladas las cuentas por el Consejo Rector, las recibió a principios del mes de abril de 2.004 y procedió a realizar las verificaciones y el informe leído.

En el informe de auditoría, se incluye una salvedad consistente en la procedencia o no de activar los gastos financieros como mayor valor del corte de la obra en curso.

Este apartado del informe de la Auditoria provoca la intervención de varios cooperativistas, a los que el Presidente contesta en el sentido de que dadas las peculiaridades de la promoción en régimen de Cooperativa, se ha seguido el criterio de que el corte final de la vivienda incluya la totalidad de los gastos habidos en la promoción, incluso los financieros".

Descartado el delito de apropiación indebida respecto a las cantidades facturadas por el acusado en nombre de SM GESTIÓN en concepto de honorarios que fueron pagadas por la Cooperativa, consideramos que, a efectos penales, no era el acusado administrador de hecho de los fondos de la misma, por lo que tampoco concurriría el delito de administración desleal.

La STS núm. 94/2018, de 23 de febrero, entre otras, ha entendido que " es administrador de hecho el que sin título suficiente desempeñe, sin embargo, las funciones propias del administrador en la materia que resulte fácticamente de su competencia, adoptando decisiones que son respetadas y ejecutadas".

En igual sentido, la STS núm. 816/2006, de 26 de julio, dice que " se entenderá por administrador de hecho, a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra. La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la defensa del bien jurídico protegido, la condena del sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico".

Entendemos que esa condición no adorna al acusado en cuanto a los hechos aquí enjuiciados.

CUARTO.- De la absolución del delito de estafa.

El Ministerio Fiscal no formuló acusación por estafa y sí, sin embargo, todas las acusaciones particulares.

La acusación particular de los administradores concursales de EL JARDÍN DE LA MERCED, S.C.A. incluyó este título de imputación anudado al delito de apropiación indebida en los siguientes términos literales: Delito continuado de apropiación indebida y estafa de los arts. 253, 248 y 250 en relación con el art. 74 CP, concurriendo las circunstancias 1, 5, 5 y 6 del art. 250 CP, de los que consideró autores conforme al art. 28 CP a los acusados, esto es, a Gumersindo y a SERVICIOS DE MEDIACIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIOS S.L., si bien solamente solicitó pena para la persona física.

Esta calificación se repite en idénticos términos por parte de la acusación particular de Dña. Belinda y otros 26 cooperativistas y por parte de la acusación particular de D. Felipe, matizando este último que serían aplicables los subtipos agravados de los números 4, 5 y 6 del art. 250.1 CP.

Huelga cualquier análisis sobre la acusación formulada contra la persona jurídica SM GESTIÓN. Ni se concreta, ni tiene amparo legal, puesto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas vio la luz con la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, de 22 de junio, muy posterior a los hechos.

Hemos expuesto ut supra, al resolver las cuestiones previas, que la determinación del objeto del procedimiento, tanto en su vertiente objetiva (hechos imputables) como subjetiva (personas encausadas) quedó establecida en el auto de procedimiento abreviado según los términos confirmados por la Audiencia Provincial. A ellos han de contraerse las conclusiones de las acusaciones para conformar el objeto del enjuiciamiento; bien entendido que las acusaciones podrán calificar esos hechos como lo estimen oportuno.

Determinado el contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado, la conformación del definitivo objeto del enjuiciamiento dependerá de las acusaciones. Y hemos expuesto también que el principio de congruencia sujeta la actuación del Tribunal a los términos de la acusación con el triple límite también referido, siendo uno de ellos el que no se pueda condenar por hechos distintos a los que son objeto de la pretensión incriminatoria de las acusaciones.

El principio acusatorio, entendido como el derecho a que la persona acusada tenga conocimiento de lo que se le acusa a fin de que pueda defenderse, regulado entre las garantías del art. 24.2 CE, determina que se consideren hechos vinculantes los distintos elementos fácticos expuestos por la acusación que permitan afirmar la comisión de un delito, su grado de desarrollo, la concreta intervención de los acusados y las circunstancias agravantes, tanto genéricas como específicas. A su vez, la calificación jurídica a la que habrá de estarse en sentencia comprende, no sólo la tipología de delito, sino también el grado de consumación, el nivel de participación del acusado y las circunstancias agravantes esgrimidas por la acusación. En todo caso, la calificación vinculante será la formulada en conclusiones definitivas, atendido que es permitida su modificación respecto de las formuladas provisionalmente a resultas de las pruebas desplegadas en el juicio, siempre que ello no suponga modificación de los hechos y se posibilite una argumentación defensiva respecto de la nueva calificación si fuese más gravosa para el acusado.

Lo fundamental es que el Tribunal respete los hechos nucleares de la acusación. No es posible condenar por hechos distintos a los que han sido objeto de la acusación, pero sí completarlos o aclararlos con elementos accidentales.

Al estudiar la acusación por delito de falsedad en el fundamento siguiente expondremos con amplitud la doctrina jurisprudencial que proscribe las acusaciones confusas, implícitas o tácitas, como también la que incide en las exigencias que impone a las acusaciones el artículo 650 LECRIM, orientadas a garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos se ha de defender (al respecto, es clara y terminante la STS núm. 689/2020, de 14 de diciembre, parcialmente transcrita y ampliamente analizada en razonamiento anterior); garantía para la defensa y límite para el Tribunal: fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico (ha de respetar la esencialidad de los hechos) y jurídico.

Al igual que nos ocurre con el delito de falsedad que después analizaremos, detectamos también en los escritos de acusación, en cuanto al delito de estafa, déficits descriptivos o expositivos graves que nos impiden identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa, o los propios elementos configurativos esenciales de este delito.

Por lo que hace al auto de procedimiento abreviado, el único pasaje de su narrativa compatible con la estafa sería el siguiente:

" La actuación de los investigados, en virtud de un contrato de gestión firmado los llevo a erigirse en administradores de hecho de la Cooperativa. Así estuvo captando socios a los que no transmitió la realidad de los costes de la obra dándoles un precio inicial que no se correspondía a la realidad, no informándoles que adquirían en calidad de cooperativistas y por tanto asumiendo las elevaciones de precio que se acabaron produciendo, por las malas previsiones de esa gestora".

4.1.- La representación de los administradores concursales de la Cooperativa acusa por delito de estafa, pero no es clara ni precisa al decir quién sería la engañada, si la Cooperativa, si todos o alguno de los cooperativistas, o bien ambos, Cooperativa y cooperativistas.

En el f.3, anverso, de su escrito de acusación se dice:

" Las ventas que se producían no estaban respaldadas por el más mínimo estudio del coste de la obra (y por tanto cuanto era el precio final aproximado de la unidad adquirido por el cooperativista), de ahí que se informara a los compradores de un precio absolutamente irreal con la única finalidad de alcanzar el máximo número de compradores.

Y decimos compradores porque además no se le informo en ningún momento en que el régimen societario lo era mediante Cooperativa, es decir, como autopromoción, de tal forma que estos ignoraban que si los precios de lo obra eran superiores o lo contratado, los socios cooperativistas tenían que asumir ese mayor costo, como finalmente ocurrió y previsiblemente ocurriría desde el principio de lo vento de la promoción. Esto supuso un evidente engaño a los compradores que además ignoraban el régimen legal de las cooperativos y de los estatutos específicos de JARDIN DE LA MERCED, S.C.A. en cuanto al régimen de alta, boja y demás condiciones de dichos cooperativistas conforme estatutos y legislación aplicable".

Es decir, se habla de engaño "a los compradores", pero no se dice a quien o quienes, como si fuera posible mimetizar idéntico comportamiento engañoso por parte del agente -el acusado- hacia todos y cada uno de los cooperativistas. Tampoco se especifican las circunstancias espacio-temporales de los contratos. Ausente cualquier concreción sobre el "cuándo" y el "cómo" de las supuestas estafas, ni tan siquiera puede este Tribunal plantearse el juego del instituto de la prescripción.

Huelga decir que, al no identificar a las personas supuestamente engañadas, es inviable enlazar los hechos con la prueba testifical practicada a su instancia. Ninguno de sus testigos, a saber, Juan Pedro, Silvia, Ofelia o Anselmo, manifestó que se hubiera sentido engañado por el acusado o por su empresa, ni que hubieran realizado acto alguno de disposición a su favor.

Finalmente, precedida de la correspondiente argumentación, se concluye:

" En definida con esta metodología Gumersindo y su sociedad SM gestión se apropiaron indebidamente de la suma CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL DIECINUEVE CON SESENTA Y NUEVE EUROS (4.524.019,69.-€) y ello mediante engaño y falsificación de la contabilidad y libro de socios, lo que ocasiono la insolvencia de la Cooperativa que vio frustrado su fin ".

Siendo incompatible la acusación de estafa y de apropiación indebida, y descartada que ha sido esta última en anteriores fundamentos, tampoco consideramos que el pago de las facturas giradas por SM GESTIÓN a la Cooperativa por los servicios prestados se hubiera producido mediante un engaño precedente, a cuyo efecto nos remitimos a la declaración testifical de los integrantes de la Junta Rectora, esencialmente de su presidente.

El Tribunal Supremo 2ª, en su sentencia núm. 442/2019, de 2 de octubre, nos recuerda los elementos que estructuran el delito de estafa a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio; 900/2014 de 26 de diciembre; o 42/2015 de 28 de enero): 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

" El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. (...)." (TS 2ª 8-4-14).

Como señala la STS 539/2015, de 1 de octubre:

" El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 )".

En nuestro caso, ausentes los elementos típicos que configuran este delito, procederá un fallo absolutorio. El acusado habría obtenido para su empresa la retribución de unos servicios de gestión - indudablemente se prestaron- mediante el pago por parte de la Cooperativa, decidido legítimamente por la Junta Rectora, de las facturas que le fueron giradas. Tales facturas articulaban unos honorarios calculados con base a unos criterios de interpretación de las cláusulas tercera y cuarta del contrato de encomienda que fueron compartidos, en idéntica dirección, por los órganos de gobierno de la Cooperativa, como obligada al pago en su condición de comitente beneficiaria de esos servicios, y por el acusado, responsable de la facturación en representación de la empresa gestora. Aunque llegáramos a la conclusión de que esos criterios de interpretación fueron incorrectos, y hasta inasumibles, no se ha acreditado engaño alguno y, por ello, el acto de disposición no habría sido provocado por un ardid o artificio. Tampoco se ha acreditado -ni tan siquiera se relata en el auto de procedimiento abreviado o en los escritos de acusación- una connivencia con propósito defraudatorio entre el acusado y los órganos de gobierno de la Cooperativa.

4.2.- En las conclusiones de la acusación particular en nombre de Dña. Belinda y otros 26 cooperativistas se imputa al acusado un delito de estafa. El único pasaje del escrito de acusación compatible con un delito de estafa sería el siguiente:

"Los hoy investigados actuaban captando socios a los que no transmitió la realidad de los costes de la obra dándoles un precio inicial que no se correspondía a la realidad, al no ir respaldado con estudios de mercados, ni informar del régimen de autopromoción al que se encontraban sometidos los socios/compradores, con los consiguientes aumentos de costes que se acabaron produciendo, por las malas previsiones de esta gestora, suponiendo un verdadero engaño, que además se vio materializado por la creencia de los compradores de que existía una póliza en vigor que ampararía cualquier pérdida de las cantidades aportadas, extremo éste, que no ocurrió puesto que no llegó hacerse efectiva por falta de pago de la misma".

Vemos que no se dice en el relato de hechos quién o quiénes de esos veintisiete cooperativistas habrían sido víctimas de engaño, ni se particulariza en el comportamiento mendaz o engañoso utilizado con una o varias personas en concreto, ni el grado de influencia que el mismo habría tenido para que tomaran la decisión viciada de entrar en la cooperativa o adquirir alguna unidad habitacional, ni se identifica cual habría sido el ánimo de lucro del acusado en cada uno de los casos. Tamaña indeterminación provoca que no podamos saber si la persona o personas supuestamente engañadas fueron atendidas por el propio acusado o lo fueron por un tercero que hubiera actuado por encargo de aquél o de SM GESTIÓN.

De los veintisiete socios cooperativistas que encabezan esta acusación, su representación solo propuso a dos testigos como socios perjudicados: Benjamín y Milagros.

En su declaración testifical (vídeo 11, minuto 12:50), Benjamín dijo que adquirió a través de BULEVAR GESTIÓN (no de SM GESTIÓN); preguntado si le explicaron que entraba a una cooperativa, es decir, a un régimen de autopromoción manifestó " yo creo recordar que no" (...), " no recuerdo que me explicaran de manera concreta y detallada donde estaba entrando"; que adquirió cuatro unidades habitacionales, para su padre y su suegra; que él tal vez se hubiera quedado con dos; que entendió que el precio inicial del que le informaron era cerrado; que empezó a preocuparse por los derechos y obligaciones que había adquirido cuando se enteró, en 2006, de que el precio se disparaba; que era convocado a Asambleas pero no era consciente hasta saber que el precio se estaba disparando.

Acto seguido, el testigo hizo referencia a una asamblea, seguramente la de 27 de junio de 2006, que le sorprendió por lo distinta que fue a otras anteriores a las que había asistido.

Por tanto, pese a que el testigo, aun admitiendo que asistía a las asambleas, se escudara en el desconocimiento del régimen de cooperativa, escenificó una completa despreocupación por su parte y sus genéricas manifestaciones no colman las exigencias del injusto típico de la estafa (el testigo ni tan siquiera mencionó el nombre del acusado).

Finalmente, considerando que el testigo, a preguntas de la defensa, manifestó que adquirió en el año 2003, no se entiende que se pida a esta Sala una condena por estafa obviando los problemas de prescripción del delito.

Por su parte, Milagros (video 11, minuto 24:50) manifestó que fue su padre el que vio la publicidad y se mostró interesadísimo; que su padre fue el que se informó inicialmente y ella fue a firmar una reserva a BULEVAR GESTIÓN; que le explicaron la forma de pago como si fuera un precio fijo; que tenía la convicción de que firmaba a precio cerrado; que ellos entraron en septiembre de 2005. Tras explicar cómo se enteró de que el precio se había encarecido sensiblemente y de las verdaderas condiciones que regían en su alta en la cooperativa, se celebró la famosa asamblea. Tras esa Asamblea, la gestora ofreció que los socios que se quisieran marchar lo hicieran y otros, como en su caso, que hicieron las cuentas y decidieron continuar a través de un préstamo, lo hicieron previa firma de un documento en el que se expresaba que si el precio subía más de un 1% lo asumía la gestora. Dijo la testigo, inquirida al respecto, que tiene estudios superiores como economista.

En definitiva, tras la controversia sobre el incremento paulatino de los precios, admitió la testigo que la gestora le ofreció la posibilidad de salir de la Cooperativa, recuperando el dinero, y que ella decidió continuar al entender que aún le compensaba.

Independientemente de que el relato de hechos de la acusación particular no haga la más mínima mención a Milagros ni particularice sobre los hechos que le pudieran haber afectado a título personal (fechas, pagos, personas que la atendieron, concreta conducta del acusado, etc), lo que impediría a esta Sala construir un relato condenatorio, vemos que, en función de su versión, tampoco en su caso concurren los elementos constitutivos de la estafa.

4.3.- Pero es que, además, omiten las acusaciones la presencia en el trámite de captación de socios o comercialización del complejo geriátrico de la entidad comercializadora BULEVAR GESTIÓN. Los dos testigos antes mencionados apuntaron a dicha otra gestora como la que les facilitó una información que no se ajustaba al régimen de autopromoción en cooperativa en el que se iba a desenvolver la adquisición de unidades habitacionales que, por ello, no tenían precio cerrado.

No podemos negar irregularidades en esa comercialización. Es ilustrativa al respecto el acta del Consejo Rector de la Cooperativa de fecha 16 de mayo de 2006:

" Torna la palabra Don Pablo Jesús para explicar que cuando se contrató a Bulevar Gestión para la comercialización del Proyecto Terramagna, la referida Sociedad estaba constituida por dos socios, Doña Estela y Don Cristobal, que actuaban al 50% como socios y con carácter mancomunado en todas sus actuaciones societarias. En la actualidad la mencionada sociedad Bulevar Gestión Inmobiliaria está compuesta por Doña Estela con un 50% de acciones y por otro socio nuevo, ya que Don Cristobal se marchó después de tener muchos problemas de orden interno y externo como consecuencia del proceder de Doña Estela. Se tiene conocimiento por S.M. Gestión que en la actualidad están los socios actuales inmersos en procedimientos judiciales derivados por el proceder de la referida señora.

La Gestora pone en conocimiento del Consejo Rector de la Cooperativa todas las versiones que han venido dando muchos de los socios cooperativistas que han sido llamados por la Gestora para explicarles detenidamente el Proyecto Terramagna. En estas conversaciones se han detectado cantidad de irregularidades cometidas por Bulevar Gestión en la comercialización del Proyecto. Ha habido socios que han aportado por escrito su versión y otros que han aportado un documento de una sociedad patrimonial, en la que participa Doña Estela, representante del 50% de Bulevar. Coinciden muchos de ellos en que Bulevar les pedía la cantidad que representaba la aportación obligatoria al capital social, 9.000 euros, y se les prometía que en un año tendrían tres millones de pesetas más, quedándose Bulevar con 500.000 ptas en concepto de comisión. De esta manera se puede advertir cómo ha sido desvirtuado todo lo referente a una comercialización honesta y leal, ya que incluso no se les decía a los socios cooperativistas qué se trataba de una autopromoción en régimen de cooperativa andaluza.

Ante la gravedad del caso la Gestora tomó la decisión dle desvincular del Proyecto a la mercantil Bulevar Gestión el pasado 16 de Abril de 2006, y pocos días después le mandó Carta Notarial, desvinculándola fehacientemente y anunciándole la rescisión del contrato que mantiene con S.M. Gestión. ·

Toma la palabra el Presidente del Consejo Don Carlos José para comentar que ya renta noticias de algunas incidencias da la referida Bulevar, a través de otros Consejos e incluso de quejas comentadas en Asambleas de la Cooperativa por socios cooperativistas, que están recogidas en Actas ".

Esta situación nos invita a concluir en la falta de rigor de los escritos de acusación cuanto imputan al acusado una serie de irregularidades en la comercialización del geriátrico prescindiendo de la existencia de este agente interpuesto, la comercializadora BULEVAR GESTIÓN, y a que es palmario que SM GESTIÓN, detectadas las irregularidades, y siendo responsable de su contratación, actuó para corregir y enderezar el rumbo de la comercialización rescindiendo el contrato que les vinculaba.

4.4.- Finalmente, las conclusiones de la acusación de D. Felipe adolece de idénticas imprecisiones, con un relato genérico inepto para sustentar el reproche penal de estafa:

" Así estuvo captando socios a los que no transmitió la realidad de los costes de la obra dándoles un precio inicial que no se correspondía a la realidad, no informándoles de que adquirían en calidad de cooperativistas y por tanto asumiendo las elevaciones de precio que se acabaron produciendo, por las malas previsiones de esa gestora".

No se hace la más mínima alusión al alta del Sr. Felipe como socio cooperativista, omitiendo así cualquier referencia a una conducta mendaz o engañosa que le hubiera inducido a error determinante de un acto de disposición sin el cual no se hubiera producido. En el escrito de conclusiones, que fueron elevadas a definitivas, se limita esta acusación particular, sin embargo, a identificar el perjuicio sufrido por el Sr. Felipe como consecuencia de la mala gestión de la Cooperativa:

" El complejo no llegó a terminarse por falta de financiación, provocada por la actuación de los investigados, y la Cooperativa se vio abocada a solicitar el estado concursal de acreedores que se declaró por auto de 16 de septiembre de 2008 y que ha culminado con la calificación de culpable, viendo los socios frustrados sus derechos a obtener las habitaciones por las que entregaron cantidades que en conjunto sumaban más de siete millones de euros. En particular, el SR. Felipe entregó una suma de 508.267,27 euros, teniendo además importantes gastos por conceptos tales como seguros y créditos hipotecarios, sufriendo un perjuicio total en cuantía de 695.219,64 euros ".

Por todo ello no puede prosperar la pretensión de condena por delito de estafa del que hubiera sido víctima el Sr. Felipe.

QUINTO.- De la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil .

El Ministerio Fiscal no formuló acusación por falsedad documental y sí, sin embargo, todas las acusaciones particulares.

La acusación particular de los administradores concursales de EL JARDÍN DE LA MERCED, S.C.A. formuló acusación por un delito de falsificación de documento mercantil del art. 392 CP, en relación con el art. 390 del mismo cuerpo legal, considerando autores a Gumersindo y a SERVICIOS DE MEDIACIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIOS S.L., si bien solicitó pena sólo para el primero.

Esta calificación se repite en idénticos términos, esto es, delito de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390 CP, del que se acusa a la persona física y también a la jurídica, pero con solicitud de pena sólo para el Sr. Gumersindo, por parte de la acusación particular de Dña. Belinda y otros 26 cooperativistas y por parte de la acusación particular de D. Felipe.

Ponemos también aquí de manifiesto, tal y como hemos hecho al analizar la acusación por delito de estafa, que huelga cualquier análisis sobre la acusación formulada contra la persona jurídica SM GESTIÓN. Ni se concreta tal acusación, ni tiene amparo legal, puesto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas vio la luz con la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015, muy posterior a los hechos y también a la propia incoación de este proceso, que se produjo el 18 de febrero de 2011.

Ello sentado, la falta de precisión de los hechos contenidos en el auto de procedimiento abreviado que serían compatibles con un posible delito de falsedad, y las carencias que presentan las conclusiones de las acusaciones en los términos en que vienen formuladas, como acto seguido veremos, se erigen en obstáculo insalvable para el pronunciamiento de condena que se postula.

Primeramente, el relato del auto de procedimiento abreviado compatible con un delito de falsedad sería el siguiente:

- " Provocaron los investigados las altas y bajas de socios, a veces entre parientes y conocidos, de manera irregular en cortos períodos de tiempo (...)".

- " Esas bajas y altas de socios masivas se produjeron de manera más evidente con motivo de la celebración de una asamblea de la Cooperativa celebrada en junio de 2006 en la que entraron en la misma a 95 cooperativistas que posteriormente se dieron de baja pero que permitieron que la Gestora no fuera censurada y cambiada. Los investigados llevaban entre otras gestiones, la llevanza del Libro de socios de la Cooperativa que contenía múltiples irregularidades, como tachaduras, enmiendas a mano de las páginas, correcciones, raspaduras, falta de datos, etc. De manera indiciaria, los investigados llegaron a dar de alta socios empleando el dinero de la cooperativa, mediante un reintegro de la cuenta de la misma abierta en Cajasol y en billetes de 500 euros con los que realizaron 32 ingresos en una cuenta en Caixa Galicia como aportación de socios. Estos se dieron de baja pero no recibieron dinero alguno de lo que habían aportado pues nada habían entregado, cobrando sin embargo la gestora su comisión del 14%".

Vemos que se habla de altas y bajas de socios, y de 95 cooperativistas dados de alta, sin identificar nominalmente a qué personas se refiere, esto es, sin especificar de qué socios se trata. Tampoco se identifica a esos 32 socios ficticios que habrían sido dados de alta con dinero de la cooperativa. De la misma forma, se habla de múltiples irregularidades en el Libro de Socios, como tachaduras, enmiendas a mano de las páginas, correcciones, raspaduras, falta de datos, etc, sin concretar las concretas páginas o asientos que habrían quedado afectados por tamaños vicios o taras.

En segundo lugar, no especifican las acusaciones el concreto apartado del art. 390 CP, de las cuatro alternativas que contempla (" 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos"), en el que se incardinaría la falsedad que se dice cometida por el acusado.

Finalmente, no existe una nítida conexión entre las calificaciones así formuladas y los concretos hechos que las motivan; esto es, precisión a la hora de señalar cual habría sido el documento falsificado y cuales habrían sido los términos de esa falsificación, de manera que la calificación se proyecta sobre todo el relato de hechos para que sea la Sala la que asuma la tarea de bucear y discriminar, en todo ese relato, los pasajes que, de quedar probados, colmarían las exigencias del injusto típico. Por tanto, se exige de este Tribunal que identifique el documento o documentos al que habría de entenderse referida la tacha de falsedad y cuáles serían los concretos contenidos afectados. Veamos:

5.1.- En la acusación de los administradores concursales se hace referencia, en el párrafo cuarto, al Libro de Cooperativistas:

" En su época llego a tener más cooperativistas que incluso unidades habitacionales pero consecuencia de la bajas producidas por el sobrecoste de las obras y otras circunstancias a la fecha de Septiembre de 2.008 contaba con apenas 110 cooperativistas (casi todos personas de la tercera edad), - aunque no pudiendo precisar su número exacta debido a que el Libro de Cooperativistas se encuentra, tachado, enmendado, no siendo correlativas ni las bajas ni las altas etc y ello tal y como se describen en los Informes emitidos por la Administración Concursa! como en la instrucción de la presente causa" (sic.).

Acto seguido, al f.3 vuelto de su escrito de conclusiones, la acusación reproduce el pasaje núm. 2 del Punto Segundo del Informe General presentado por la Administración Concursal al Juzgado Mercantil núm. 1 (ff.37 ss; concretamente f.58) alusivo al Libro registro de socios y asociados obligatorio para una cooperativa, en los siguientes términos:

" 2.1.1. Libro registro de socios y asociados. La concursada lleva un Libro de Socios de forma manual, legalizado en el Registro de Cooperativas Andaluzas el 27 de febrero de 2003, fuera del plazo establecido legalmente. Está compuesto de 25 hojas dobles renumeradas cada una de ellas de la 1 a la 50. Se han detectado numerosas irregularidades en la llevanza de este libro, destacando que tiene machacadas y renumeradas a mano, todas y cada uno de sus hojas. Hemos revisado el libro y están todas las hojas originales del mismo, además, está lleno de modificaciones, correcciones, raspaduras, faltan algunos domicilios, NIF, datos de los representantes de las personas jurídicas socios, etc." (sic.).

Finalmente, al f.5 y reverso se hace referencia a 32 socios ficticios, -no son identificados nominalmente- que habrían sido incluidos en el Libro de Socios y en cuyo nombre se habría votado en la Asamblea General Ordinaria de la cooperativa celebrada el 27 de junio de 2006 (ff.155-159):

" En otro orden de cosas, en abril de 2.006 surgió una enorme preocupación entre los cooperativistas en cuanto al buen fin de la promoción y sobre todo en el aumento de los precios de lo que se le había prometido.

De esta forma surgen desavenencias entre los socios cooperativistas y la Junta Rectora y correlativamente con SM Gestión.

Se celebra, debido a lo anterior, una Asamblea General de Cooperativistas -27 de junio de 2.006- en que se vota una moción de censura a la Junta Rectora que hubiera supuesto, de ganar la votación los censurantes, el cese de dicha Junta y correlativamente, con toda seguridad, la sustitución de la Gestora. Pero esa Asamblea fue "ganada" con los votos en contra a la moción, es decir, votos a favor de la vigente entonces Junta Rectora y de la gestora.

En orden a lo anterior hemos de decir que para dicha Asamblea Gumersindo se ocupó de captar socios cooperativistas "ficticios" con el fin de que la moción de censura no saliera adelante. Estos socios fueron captados con poco tiempo antes de la celebración de la Asamblea (a fin de sorprender a los socios que votarían lo moción de censura).

Además, muchos -sino todos- de esos socios que se dieron de alta para la Asamblea estaban representados por otros socios u otras personas permitida por los Estatutos de la Cooperativa, pero de ningún modo asistieron personalmente.

Debido a lo expuesto la AC en su Informe manifiesta al respecto:

Concluimos el presente análisis afirmando que, del conjunto de la contabilidad se puede deducir la verdadera situación patrimonial de la deudora al solicitar el concurso voluntario, a pesar de las informalidades detectadas y, detalladas con anterioridad. Por otro lado, el conjunto de sus libros oficiales no nos ha servido de soporte como para asegurarnos de la correcta identidad de los socios y, lo que consideramos más importante, hacer un estudio en profundidad sobre el significativo movimiento de socios producidos en el ejercicio 2006, con claras muestras de incumplimiento de las normas estatutarias y, de la legislación aplicable. (pag 24 del Informe)

Tengamos en cuenta que un Libro de socios es uno de los obligatorios a efectos mercantiles, y si es de vital importancia en una sociedad limitada o anónima, en las Cooperativas es esencial.

A modo de resumen en esta Asamblea se produjo una serie de altas de socios utilizando el dinero de la Cooperativa para lo cual se hizo un reintegro de la cuenta que se tenía aperturada en la entidad Cajasol en efectivo metálico y mediante billetes de 500 euros, después se realizaron, con este dinero, 32 ingresos en la cuenta de CAIXA GALICIA como aportación de socios que eran ficticios. Cuando se dieron de baja a estos 32 socios se devolvía el dinero, pero no al socio pues éste no había desembolsado nada, pero la comisión del 14% ya había sido cobrada por SM GESTION".

Por tanto, no se especifica si la falsedad afectaría al Libro de Socios, o al acta de la Asamblea, o a ambos documentos. Caso de entenderse referida la acusación al alta de socios ficticios, no se concretan sus nombres y, por supuesto, no es posible que este Tribunal asuma unilateralmente la tarea de etiquetar con esa condición de "socio ficticio" a alguno de los testigos que declararon en el plenario. Tampoco se identifica a los socios que habrían votado en la Asamblea General de 27 de junio de 2006 en nombre de esos supuestos "socios ficticios". Ni que decir tiene que la prueba testifical propuesta por las acusaciones careció de eficacia demostrativa al desenvolverse en ese escenario de indeterminación.

5.2.- En la acusación de Dña. Belinda y otros 26 cooperativistas observamos idénticas imprecisiones:

" Para ello, Gumersindo se ocupó de captar socios cooperativistas "ficticios" con el fin de que la moción de censura no saliera adelante. Estos socios fueron captados con poco tiempo antes de la celebración de la Asamblea (a fin de sorprender a los socios que votarían la moción de censura), muchos -sino todos- de esos socios que se dieron de alta para la Asamblea estaban representados por otros socios u otras personas permitida por los Estatutos de la Cooperativa, pero de ningún modo asistieron personalmente.

En su mayoría estos socios, eran familiares, amigos y personas del entorno del hoy investigado (incluso gente de dudosa solvencia por su juventud) y los daba de alta en la cooperativa, incluso mediante aportaciones en metálico que eran puestas por el propio Gumersindo (o cantidades reintegradas de las cuentas de Jardín de la Merced para realizar las aportaciones).

(...) La operativa consistía en dar de alta a esos socios ficticios, utilizando el dinero de la Cooperativa (...)".

5.3.- En la acusación de D. Felipe ocurre exactamente igual. Veamos:

" Provocaron los investigados las altas y bajas de socios, a veces entre parientes y conocidos, de manera irregular en cortos períodos de tiempo, para que, amparándose en el contrato de gestión celebrado, la entidad gestora bajo las órdenes exclusivas de Gumersindo cobrara, como así hizo, sus comisiones del 14% al margen de que las habitaciones se terminaran y entregaran a sus compradores. Esas bajas y altas de socios masivas se produjeron de manera más evidente con motivo de la celebración de una asamblea de la Cooperativa celebrada en junio de 2006 en la que entraron en la misma 95 cooperativistas que posteriormente se dieron de baja, pero que permitieron que la Gestora no fuera censurada y cambiada. Los investigados llevaban entre otras gestiones, la llevanza del Libro de socios de la Cooperativa que contenía múltiples irregularidades, como tachaduras, enmiendas a mano de las páginas, correcciones, raspaduras, falta de datos, etc. De manera indiciaria, los investigados llegaron a dar de alta socios empleando el dinero de la cooperativa, mediante un reintegro de la cuenta de la misma abierta en Cajasol y en billetes de 500 euros con los que realizaron 32 ingresos en una cuenta en Caixa Galicia como aportación de socios. Estos se dieron de baja pero no recibieron dinero alguno de lo que habían aportado pues nada habían entregado, cobrando sin embargo la gestora su comisión del 14% ".

5.4.- De acuerdo con la STC 33/2003, de 13 de febrero, en nuestro sistema procesal penal no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, F. 2; 17/1989, de 30 de enero, F. 7; 358/1993, de 29 de noviembre, F. 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, 36/1996, de 11 de marzo, 87/2001, de 2 de abril).

Así, la STC 9/1982 antes mencionada señaló que al escrito de conclusiones le corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa.

El alcance de dicho deber se agudiza, aún más si cabe, en supuestos fácticos complejos en los que existen múltiples secuencias espacio-temporales y sobre los cuales habría que efectuar el juicio de tipicidad.

Entendemos que ese es también el sentido de la STS núm. 689/2020, de 14 de diciembre, que de modo literal reproducimos parcialmente (el subrayado es nuestro):

" 2.1. El recurrente impugna la decisión condenatoria en cuanto supone de vulneración de su derecho a conocer la acusación. Los términos en que esta se formuló impidieron conocer los elementos constitutivos de los delitos de los que de forma indiscriminada fue acusado sin que la sentencia precise tampoco que en su conducta se dan los elementos del tipo que ha servido de título de condena.

2.2 El motivo debe prosperar.

Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECrim -. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013 -.

Esta íntima relación entre el derecho a conocer la acusación y la equidad del proceso fue tomada muy en cuenta por el legislador de la Unión Europea. Convirtiéndose en uno de los objetivos más destacados de la estrategia de armonización de los procesos penales de todos los Estados miembros, iniciada en 2010 para estimular el principio de confianza mutua, clave de bóveda de todo el sistema de cooperación, mediante el establecimiento de estándares mínimos de protección.

En particular, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, en su artículo 6.1 (...).

2.3. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la imputación no permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad excesivamente concluyente. Será el propio desarrollo de la investigación el que de manera gradual facilitará decantar el objeto del proceso sobre el que las partes acusadoras podrán, a la postre, ejercitar sus pretensiones acusatorias. La concreción, el detalle, exigible a la información a transmitir a la persona investigada o acusada deberá ajustarse, precisamente, a dicha gradualidad en la configuración de los elementos de la acusación. De tal manera, el nivel de adecuación de la información transmitida a las exigencias de detalle y exhaustividad que impone la Directiva deberá medirse tomando en cuenta el volumen de datos fácticos de los que se dispone en cada momento del proceso.

2.4. Esta idea de gradualidad de la acusación y su correlativa proyección en las exigencias contingentes de información detallada a la persona investigada ha sido expresamente destacada por el Tribunal de Estrasburgo, al hilo de la interpretación del artículo 6.3 a) del CEDH (...).

2.5. Nuestro modelo procesal, en lógica y obligada concordancia con el mandato de protección del derecho a conocer la acusación que se deriva de la norma mínima de la Unión Europea, a la luz, además, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional, también garantiza de manera vigorosa ese derecho troncal, estableciendo exigentes cargas informativas desde el mismo momento en que se produzca un presupuesto de imputación - artículos 118 y 520, ambos, LECrim - y durante todo el desarrollo del proceso -en fase instructora, artículos 775 y 779, ambos, LECrim ; en fase preparatoria del juicio oral, artículos 650 y 781; y en la propia fase plenaria , artículos 732 y 788, ambos, LECrim -.

Con dicho fin, el artículo 650 LECrim fija cargas de confección y estructura a las que debe responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos.

Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH , relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación -es decir, los hechos presuntamente cometidos en que se basa la acusación, así como su calificación jurídica-, pues dichos elementos "desempeñan un papel esencial en el proceso penal [...] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)" cuyo alcance "debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio [...]" -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011 -.

De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci , señaló "que si bien la Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 [...], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados [...] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso".

2.6. Pero, además, no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

2.7. También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , "el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa".

En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -. Si bien esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-.

Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , "lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

2.8. Ahora bien, detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa, o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas (...).

2.10. (...) La propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sirve de evidente corroboración de lo antedicho al reconocerse la extremada dificultad concurrente para, primero, deslindar del relato acusatorio, las conductas típicas que se afirman cometidas, segundo, identificar los propios elementos de tipicidad y, tercero, la participación de cada una de las personas acusadas.

La indiscriminación acusatoria, invocando tipo penales diversos y algunos incompatibles entre sí, la falta de rigor en la precisión del relato fáctico, la omisión de toda presentación narrativa secuenciada y ordenada de los diferentes planos de intervención de cada una de las personas acusadas pone seriamente en entredicho el derecho de estas a conocer de qué y por qué son acusadas. Y, con ello, la regla básica de la equidad a la que debe responder todo proceso penal por imperativo convencional y constitucional.

Tenemos serias dudas de que ese derecho cualificado a conocer la acusación haya sido respetado en el caso del Sr. Segundo. Identificamos gravamen con relevancia constitucional al amparo del motivo invocado del artículo 852 LECrim ".

En el caso que nos ocupa, hemos identificado el incumplimiento por parte de las acusaciones particulares de todas las exigencias normativas de producción previstas en el artículo 650 LECrim antes destacadas. Con ello, los escritos de acusación resultan absolutamente inidóneos para trasmitir la información necesaria y exigible con objeto de que la persona acusada conociera los concretos hechos que las partes entienden constitutivos de delito de falsedad y en cuál de sus modalidades. Así, los hechos de los escritos de acusación se extienden durante varias páginas sin numeración ordinal alguna y se califican, sin precisión correlativa respecto a los narrados, como constitutivos de un delito de falsedad por particular del art. 392 CP sin señalar los concretos documentos a los que se refiere la conducta delictiva ni especificar qué concreta modalidad de falsedad, dentro de las alternativas que proporciona el art. 390.1 CP, se habría cometido. Tampoco se precisan las concretas y nucleares circunstancias de la conducta antijurídica. De ahí que optemos por la absolución del acusado.

SEXTO.- En los escritos de acusación se ha intentado vincular al acusado con el movimiento de fondos reintegrados en metálico de una cuenta de la Cooperativa a través de 32 cheques al portador como instrumento para el alta ficticia de socios cooperativistas para ganar una votación en la Asamblea de 27 de junio de 2006.

Consta que el Consejo Rector, en su reunión de 27 de diciembre de 2006 (acta en el CD, f1342, T.IV) fue el que decidió de esa operativa para " atender económicamente las 32 bajas cursadas con anterioridad pagándose al contado, así como autorizar la devolución de las aportaciones efectuadas por los socios que pretenden una indemnización entregándoles en el acto de aceptación de la solicitud de baja pagaré con vencimiento dicho 15 de junio de 2007, para la devolución de sus aportaciones".

El presidente del Consejo Rector, Sr. Carlos José, en su declaración en el plenario (video 9, minuto 0:55), admitió que firmó los 32 cheques al portador (ff.195-205) junto con el tesorero (la firma en la cuenta bancaria era mancomunada entre ambos).

Bernardino, empleado de SM GESTIÓN, que fue quien se encargó de reintegrar los cheques, manifestó como testigo en el plenario (inicio vídeo 14) que sacó en efectivo el dinero que articulaban los cheques para atender las bajas de determinados socios que no se fiaban y así lo exigían para firmar la desvinculación de la Cooperativa, aseverando que actuó por orden del Consejo Rector y no de SM GESTIÓN, que no tenía capacidad para ello.

Pues bien, el carácter ficticio de esas 32 altas en el mes de junio mediante utilización de fondos de la cooperativa para luego darlos de baja en diciembre ha sido contrarrestado por la defensa en tanto ha acreditado, a través de prueba pericial sobre la información cruzada que ofrecen las cuentas bancarias y los asientos contables de la Cooperativa, que las aportaciones dinerarias existieron, fueron reales, y que cuando los 32 socios a que se refieren las acusaciones fueron autorizados a darse de baja no aceptaban pagares, sino dinero en efectivo, por lo que para que CAIXA GALICIA (entidad que otorgó el préstamo hipotecario) no se percatara de esas bajas, se realiza una transferencia del importe de tales operaciones (290.000 euros) a la entidad CAJASOL y se confeccionan 32 cheques de esta entidad que fueron cobrados en "ventanilla" en billetes de 500 euros (siendo el motivo por el que se apertura la información de Hacienda, que no sanción) entregando a cada uno de esos socios el importe de 9.013 euros en efectivo.

Todo ello se puede comprobar en los movimientos de la cuenta de CAIXA GALICIA (hoy ABANCA), pues aparece la transferencia en fecha 29/12/2006 de 290.000 euros que se recibe el mismo día en la cuenta de CAJASOL, siendo los posteriores asientos los 32 reintegros de 9.013 euros; movimientos que demostrarían que no se dispuso de dinero de la cooperativa para dar de alta a socios ni que las devoluciones fueran ficticias.

En esta línea se desenvuelve la prueba pericial practicada a instancia de la defensa por el economista D. Claudio, el cual, tras cruzar los datos que arrojan ambas cuentas bancarias y el Libro Mayor de Caja de la Cooperativa del ejercicio 2006, llega a la siguiente conclusión:

" 1. El diario contable recoge fielmente los movimientos bancarios.

2. En la caja social se registran, durante 2006, 76 nuevas altas que realizan aportaciones de efectivo por 686.356 euros.

A su vez, desde caja se abonan 24 aportaciones por bajas, que supone una minoración del efectivo de 216.744 euros.

El saldo neto por aportaciones es, durante 2006, de 469.612 euros

Con fecha 29.05.2006 se realiza una imposición en efectivo en la cuenta de Cajasol CCC NUM002 por importe de 352.714,84 euros; el día 08.06.2006 se realiza otra imposición en efectivo en la misma cuenta de Cajasol por importe de 81.784,82 euros. Total, 434.499,66 euros.

Dichos importes, de acuerdo con la contabilidad de la sociedad se corresponden con saldo neto de aportaciones de cooperativistas (nuevas entradas menos devoluciones por salidas) que se habían registrado en caja.

Los ingresos de caja mencionados, que se realizan entre el 09.05.2006 y el 01.06.2006, incluyen las aportaciones de 30 titulares de los 32 a los que se les efectúa la devolución en diciembre de 2006, siendo las aportaciones de los 2 restantes anteriores a 01.01.2006. Consta la identificación nominativa de los aportantes en la contabilidad.

3. El 23.06.2006 desde la cuenta CCC NUM002- Cajasol se efectúa una transferencia hacia la cuenta NUM003-Caixa Galicia (Abanea) por importe de 422.500 euros.

Dicha transferencia está contrastada en los extractos bancarios de ambas entidades y en la contabilidad de la entidad.

4. El día 29.12.2006 desde la cuenta CCC NUM003 - Caixa Galicia (Abanca) se efectúa una transferencia hacía la cuenta CCC NUM002 - Cajasol por importe de 290.000 euros.

Con dicho importe, desde Cajasol, se atiende la devolución de 32 cuotas previamente aportadas, constando en el extracto bancario el número de cheque y en el diario contable la identidad del socio al que se le resarce".

SÉPTIMO.- De la absolución del delito societario.

Las acusaciones particulares han formulado acusación por delito societario del art. 290 CP (" los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses").

Se tipifica en el artículo 290 del Código Penal una modalidad falsaria de manera específica y preferente, por aplicación del principio de especialidad, concretada en una falsedad ideológica por su especial trascendencia ya que trata de proteger y fortalecer por su especial relevancia los deberes de veracidad y transparencia en relación a los destinatarios de la información social. Así la STS núm. 369/2019, de 22 de julio, lo expresa del modo siguiente: "Con este delito se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros ( STS núm. 194/2013, de 7 de marzo).

El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un " numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS núm. 458/2003, de 7 de enero).

Sin necesidad de mayor profundización, los hechos enjuiciados, que son los que se integran en las conclusiones definitivas de las acusaciones a través de afirmaciones vagas, genéricas e imprecisas, no son subsumibles en el tipo penal, por lo que se impone la absolución.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el art. 240 LECRIM, y la interpretación a contrario sensu del art. 123 CP, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.