Sentencia Penal 248/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 116/2021 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Valoración probatoria

Presunción de inocencia

8. El derecho a la presunción de inocencia supone que es a la parte acusadora a quien le corresponde probar los hechos constitutivos de la infracción penal, a través de la prueba practicada en el acto del juicio bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

La prueba llevada a cabo de esta forma en sede del plenario debe estar encaminada a generar la certeza en la existencia del hecho y la responsabilidad penal, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales y desde el canon de suficiencia probatoria particularmente exigente que impone la presunción de inocencia a través del diálogo entre dos hipótesis: acusatoria y defensiva. Hipótesis que no parten de un mismo grado de exigencia, dado que será la primera, la acusatoria, la que reclame un fundamento probatorio de alta conclusividad más allá de una duda epistémica razonable neutralizando la hipótesis alternativa. Así, la absolución no resultará de la prueba de inocencia, sino de la frustrada prueba de culpabilidad más allá de toda duda razonable - Sentencia del Tribunal Supremo 397/2023, sección, 1 del 24 de mayo de 2023, recurso 3275/2021, Ponente Sr. Hernández García -.

Dicho esto, la anterior declaración de hechos probados en la presente resolución se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado se considera, a juicio de este Tribunal, suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena y entender, con ello, enervado el principio de presunción de inocencia en los términos siguientes.

Ajustándonos así a la sistemática que impone la metodología constitucionalmente exigida de racional valoración probatoria, debemos comenzar, como punto de partida, identificando la información - de cargo y de descargo - proveniente de los medios de prueba practicados y considerada, provisionalmente, como relevante; para, posteriormente, proceder a la valoración individual y conjunta de dicha información probatoria y, finalmente, exponer, en atención a ello, la conclusión alcanzada desde el estándar valorativo que impone la presunción de inocencia.

Exposición de la prueba practicada

1.2 La prueba practicada y la información identificada como relevante suministrada por la misma resultó la siguiente:

1.2.1 En primer término, en el acto de juicio oral, tuvo lugar la prueba testifical.

1.2.1.1 Así, se reprodujo la videograbación relativa a la declaración testifical como prueba preconstituida en los términos del art. 449 ter LECrim, de la menor María Antonieta.

Tras identificarse y concretar su edad de 13 años al tiempo de la exploración, se procedió por el equipo al cargo de la exploración a realizar las preguntas de control.

A continuación, la menor declaró que los hechos denunciados sucedieron dos años antes de su declaración, cuando, encontrándose en periodo vacacional en un camping, la menor acudió junto con una amiga y un amigo a un bazar - al que se refirió como "chino" - para comprar unos productos para manualidades, donde, en un primer momento, el encargado, quien sería el acusado, les regaló unos tatuajes de pegar y otras cosas. Al día siguiente acudió de nuevo, esta vez con su amigo Juan Luis, llevando consigo un ChupaChups y preguntándoles el encargado por la chuchería, dándole dinero al amigo de la declarante para ir a comprar, esto es, al menor Juan Luis Una vez a solas, el dependiente del bazar le pidió una foto tipo selfie a la menor, accediendo ésta y recibiendo del Sr. DIRECCION000 10 euros, indicándole a la menor que no dijese nada a sus padres y sintiéndose, entonces, agobiada. Durante la fotografía, continuó, el Sr. Ricardo se aproximó mucho a ella.

A continuación, depuso, regresó su amigo Juan Luis sudando, rápido, y trayendo lo que había sobrado de dinero y por la compra solicitada, momento en el que el dependiente le volvió a requerir para que se marchase de nuevo a comprar, a lo que su amigo se negó cansado, ofreciéndose la menor a salir ella, negándose el dependiente de forma contundente.

Prosiguió la menor relatando que, al día siguiente, acudió de nuevo al Bazar a pedir al Sr. Ricardo que borrase la foto que había tomado, acompañada por su amigo; y el dependiente les entregó el móvil para el borrado, pudiendo observar su amigo mujeres desnudas entre los archivos fotográficos del móvil. El amigo de la menor, Juan Luis, pidió también 10 euros por hacerse una foto, pero no el dependiente no accedió.

Refirió que, al salir del establecimiento, le dijo a la niña que estaba con ellos que no fuera al bazar por lo que le habría sucedido.

Continuó narrando la menor que su madre le dijo que tuviesen cuidado con acudir a ese bazar, ya que a las niñas les regalaban cosas por tocarles el culo, sintiéndose agobiada, contándole a su madre lo sucedido y acudiendo al día siguiente a interponer la denuncia.

Así, aclaró la menor que el día de antes de los hechos fueron en dos ocasiones al Bazar: una primera con una niña y un niño (siendo por la mañana para comprar material de manualidades) y una segunda solo con el niño Juan Luis (siendo por la tarde para comprar lo que faltaba). Al día siguiente sucedió lo del ChupaChups y el tercer día acudieron a devolver el dinero. Especificó que, la primera vez, el dependiente les regaló botes de pegamento y por la tarde les regaló tatuajes que se mojan y una pasta moldeable.

Respecto a la sucesión de hechos, explicó que el Sr. Ricardo se encontraba detrás del mostrador y la declarante delante, siendo cuando su amigo marchó cuando el acusado se situó a su lado y le dijo si podía hacerse una foto con él, agobiándose por si le hacía algo, y entregándole 10 euros. La foto era una fotografía tipo selfie. Indicó que, cuando se marchó Juan Luis, creería que fue cuando le tocó el culo - gesticulando con las manos y diciendo que sintió que le hizo "así" -. Al cabo de 3 o 4 minutos regresó su amigo.

En cuanto al término creer, a preguntas del profesional del Equipo Técnico, aclaró la menor que se acordaba de que el dependiente le tocó el culo, pero que no sabría situarlo temporalmente. Añadió que, cuando le abrazó desde atrás, arrimándose desde atrás, sintió sus partes, pero que no recordaba si dijo algo. Excluyó haber padecido otro tipo de tocamientos durante dicho abrazo.

Expuso que, por la tarde noche, se encontraba su madre haciendo la cena cuando le dijo que no acudiese al Bazar, porque el dependiente regalaba cosas a las niñas y les tocaba el culo, momento en el que la menor se puso a llorar y dijo que a ella le había pasado, yendo a denunciar al día siguiente.

Describió que se encontraban en DIRECCION003, en un camping al que acudían en vacaciones.

Asimismo, dijo no recordar cómo se encontró como consecuencia de los hechos, pero su madre le dijo que el día sucedieron ella se orinó en la cama, nerviosa y angustiada.

Describió al dependiente como una persona un poco gordita y bajita, chino, de unos 50 o 60 años; que era habitual que fuesen a comprar allí y que nunca había pasado nada; que ningún otro niño había comentado que hubiese pasado algo similar; que el Sr. hablaba español y en algún momento utilizaron traductor de google, con el teléfono de la declarante menor, que en ese momento tenía 10 u 11 años y teléfono móvil; que había carpetas con chicas desnudas adultas en el móvil que vio su amigo Juan Luis; que cuando Juan Luis no quería marcharse por segunda vez y se ofreció la declarante, el dependiente les dijo que no de forma contundente - haciendo referencia al tono empleado -; que creería que los hechos sucedieron en julio o agosto de 2019; que no recordaba nada acerca de que se les prohibiese la entrada en algún momento; que las cosas que cogieron sin pagar fueron los regalos; y que el menor Juan Luis estaba en el mismo camping, en pretemporada.

1.2.1.2 A continuación se reprodujo la videograbación relativa a la declaración testifical como prueba preconstituida en los términos del art. 449 ter LECrim, del menor Juan Luis, quien refirió que acudió, en la fecha de hechos, dos veces a la tienda, acudiendo la menor María Antonieta en tres ocasiones; que el dependiente les regalaba cosas; que le pidió una foto a ella y le dio diez euros; que le entregó, el dependiente, dinero a Juan Luis para que se marchase de la tienda a comprar chucherías, siendo cuando se marchó cuando hizo la fotografía; que no vio la fotografía ni lo que pasó, solo que le dio esos regalos y el dinero para que marchase.

Así, expuso, el menor declarante Juan Luis se encontraba fuera del Bazar cuando sucedió lo que se denuncia y que no había nadie más ni le pidió nada más, pero que María Antonieta le contó lo sucedido nada más salir del Bazar.

Refirió que ambos lo contaron a sus padres, que tardaría sobre un mes en contarlo y que, a él, ella se lo contó muy nerviosa, diciendo que podría haberle hecho algo durante la fotografía.

1.2.1.3 - A continuación, declaró en el plenario la madre de la menor María Antonieta, esto es, la Sra. Bárbara., quien señaló que conocía al acusado de antes, dado que él tenía un bazar en el camping donde veraneaban y al que iban a comprar.

De este modo, su hija María Antonieta le explicó, en aquellas fechas, que había acudido a comprar al bazar cola y, al regresar, dijo que se la habían regalado y no notó nada extraño en ello. Posteriormente le regaló una bolsa con cola, plastilina y tatuajes falsos para pegar.

Declaró que fue su hija quien le explicó que volvieron y el Sr. Ricardo Le dio dinero al niño para que se marchase a comprar chucherías. Así, él se fue, quedándose a solas el dependiente y su hija, diciéndole aquél de hacerse una foto pagándole diez euros, a lo que ella accedió. Al poco, regresó Juan Luis con el cambio y el acusado, de nuevo, le mandó a volver a comprar, solicitando María Antonieta salir en lugar del niño, pero que su hija le contó que el Sr. Ricardo le dijo que no.

Así, su hija le contó, declaró, que se hizo una foto con el Sr. Ricardo, quien rozó el pene con el culo de la niña y le tocó el culo con las manos - gesticulando la declarante -.

Continuó describiendo que su hija no contó los hechos desde el principio, sino que fue, a través de la suegra de la declarante, como tuvo conocimiento de que le habrían podido suceder tales hechos a una niña, de modo que, cuando alertaba la madre a la menor, ésta le comunicó, llorando, que, lo que contaba, era a ella a quien le había sucedido.

Así, refirió que se enteró de los hechos el sábado; que el domingo interpusieron la denuncia; que la noche de antes de interponer la denuncia la niña se despertó habiéndose orinado encima, durmiendo la madre con ella, notándola nerviosa y llorando; que su hija también le contó que fue después al bazar a que el acusado borrase la foto; que se lo contó el día 20; que la primera vez la menor fue con una niña, Susana., y la segunda con Juan Luis; que la declarante no fue al bazar a reclamar o reprochar nada; que se encontraban en un camping y fue su suegra la que le contó que a una niña le tocaron el culo; que su suegra lo sabía porque lo habría oído por el camping; y que ella, la declarante, ubicaba a Susana. y a Juan Luis en el Bazar cuando sucedieron los hechos.

Concluyó exponiendo que su hija, María Antonieta, pasó una época mala tras los hechos porque no quería ir a ningún sitio sola, encontrándose mejor al tiempo de su declaración en el acto de juicio; y que la menor estaba muy desarrollada y era ya más grande que ella al tiempo de los hechos, especificando que la declarante mediría 1 metro 52 centímetros.

1.2.2 A continuación, se desarrolló la declaración pericial conjunta de los peritos psicólogos forenses del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Tarragona con TIPs NUM001 y NUM000, quienes elaboraron el informe pericial que obra en soporte documentado en las actuaciones - folios 64 a 68 -.

El objeto de su pericia se dirigía a un informe de credibilidad respecto del relato denunciado por la menor María Antonieta, exponiendo así que pudieron concluir que la menor podía dar un testimonio válido, que no había contradicción de su relato con el atestado y que no se verificaría la existencia de motivos secundarios en la denuncia; concluyendo, asimismo, que se cumpliría con la existencia de indicadores compatibilidad y realidad respecto de experiencia vivenciada como la denunciada.

Aclararon que, en el informe, recogieron un párrafo con la información más significativa del relato, observando en la exploración de la menor una estructura lógica, coherencia, detalles abundantes, contextualización coherente espacio-temporal, de las interacciones y sucesos: qué pasó la primera, segunda y tercera vez; detalles irrelevantes no relacionados, pero que suministran información de tratarse de un relato genuino, elementos específicos del abuso contextualizo como sería que al otro menor lo manda a comprar unos chupachups; que María Antonieta hacía referencia a cómo se sentía, aportando detalles emocionales-sensoriales difícilmente fabulables, hablando de incomodidad, de cómo notó sus partes, de agobio o de miedo.

Así, continuaron, el hecho de que la menor y el acusado no se conocían previamente desplazaría una eventual motivación secundaria y, asimismo, a nivel reactivo, la menor avisó a una compañera para que no fuese al bazar.

De igual modo, señalaron la presencia de una reacción clínico-afectiva, como sería un episodio de enuresis secundaria, esto es, orinarse en la cama por el nerviosismo del momento; siendo la dimensión de la afectación proporcional al posible trauma, con una inflexión emotiva siguiente al hecho y coherente.

Continuaron exponiendo que la exploración se produjo 2 años después de los hechos, pero que lo síntomas sucedieron en el momento de la denuncia. En el momento de la exploración tenía un perfil normativo.

De este modo, explicaron que su labor consistiría en aplicar técnicas forenses, valorando la realidad del relato, de los elementos de contenido del mismo, si hay afectación reactiva al motivo de denuncia y cuál es, si la menor es competente para prestar declaración, si se verifica la existencia de algún trastorno que pueda modular las vivencias narradas, si existe motivación secundaria, si el relato se mantiene constante. Con eso trabajaron concluyendo que los indicadores son compatibles con la experiencia vivida, siendo los peritos competentes para alcanzar dicha conclusión, haciendo una valoración del relato desde un punto de vista psicológico.

Respecto del instrumento CBCA aclararon que las categorías de valoración final hace tiempo que no se utilizan e indicaron que el vídeo de la entrevista-exploración lo vieron unos días antes del acto de juicio; y que no hicieron constar "creo que me tocó" al aclararse dicha cuestión a la pregunta que hizo el perito, pero observando en dicha duda un rasgo de carácter genuino de la declaración, aunque quizás, dijeron, sí que podría haberse hecho constar el término "creo" en el relato. Así, se matizó, esa duda constituiría un elemento genuino, porque quien intenta decir algo que no ha sucedido no duda.

Contestaron que no era necesario hablar con el otro menor, Juan Luis, y que pudo haber confusión en la diligencia interesada, motivo por el que recogieron datos de una entrevista de acogida a Juan Luis para presentarse y explicar quiénes son y que se iba a hacer, siendo una entrevista informativa, pero no practicando exploración de ese menor.

Así, respecto de la coherencia del relato, esta lo sería con respecto a la documentación judicial, esto es, con el atestado policial y con las declaraciones que pudiesen obrar en expediente judicial. En concreto con lo que la menor trasladó a la madre y la madre denunció - dado que no existía declaración judicial previa -.

Continuaron exponiendo que, cuando en las valoraciones, en el punto 3, hacen constar que el testimonio cumple criterios de realidad, se fundamentan en dos instrumentos empleados: uno relativo al relato en sí (CBCA) y después otro relativo a la validez del propio testimonio.

Asimismo, en cuanto al sistema CBCA Steller, que cuenta con 19 criterios, requeridos para exponer sobre aquellos que se cumpliesen o no por la defensa, indicaron que estos se cumplían, indicando que el relato no sería fabulado; pero exponiendo que dicho sistema criterial no es cuantitativo, sino cualitativo. Así, se trataría de un informe a través de varios factores que permitirían concluir en uno u otro sentido. Pronunciándose en cuanto a la calidad, pero no la cantidad de dichos criterios. Es decir, se trataría de un relato detallado, específico, etc. y por ello se concluye que es difícilmente fabulado. Es decir, no se trataría de un relato simple, estereotipado, sin inflexión emocional atribuible al investigado, concluyeron.

1.2.3 En siguiente lugar, se practicó el interrogatorio del acusado

A través de su interrogatorio, previa lectura de sus derechos, el Sr. Ricardo, bajo asistencia del intérprete compareciente, declaró a preguntas de su letrado que en 2019 trabajaba en un bazar, llamado Bazar DIRECCION000 en la zona de DIRECCION002, existiendo un camping cercano.

Así, los niños acudieron 3 o 4 veces a su tienda durante 3 o 4 días, comprando pegamentos blancos en la primera ocasión y regalándoles, el acusado, algún pegamento defectuoso.

Negó haber hecho entrega de dinero a ningún niño y haberle tocado el culo a la niña cuya declaración se reprodujo en el plenario; añadiendo que, que él supiese, no tuvo acercamiento a la niña ni la abrazó, aunque refirió que la tienda es pequeña.

Más tarde, el acusado no haría ninguna otra manifestación en el trámite del derecho a última palabra.

1.2.4 Las partes dieron la prueba documental expresamente por reproducida. Dicha prueba documental y la información valorada como relevante a los efectos de los hechos objeto de enjuiciamiento, resultaría la siguiente:

9. F. 53 de la causa. Diligencia de constancia de grabación de las declaraciones practicadas como prueba preconstituida.

1. Hoja histórica penal por la que consta que el Sr. Ricardo, con NIE NUM002 carecería de antecedentes penales.

1.2.5 Como soporte documentado de la pericia practicada:

* F: 64 a 68 de la causa. Informe pericial psicológico elaborado por los profesionales del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Tarragona, psicólogos con TIP NUM000 y NUM001 de fecha 27 de mayo de 2021. El informe, elaborado a partir de la exploración y entrevista de la menor y consulta de documentación judicial recibida por el Punto Neutro Judicial respecto de la menor María Antonieta, expondrá el objeto, metodología, antecedentes personales y familiares, contenido de la exploración psicológica, valoraciones, conclusiones y recomendaciones. Así, el informe valorará que la menor sería competente para emitir un testimonio válido; que la información no entrará en contradicción con lo expuesto en atestado policial, que cumpliría con criterios de realidad según sistema CBCA Steller, que la afectación reactiva resultaría concordante con la experiencia relatada y que no se objetivaría posible motivación secundaria. Asimismo, se concluiría que se habrían obtenido indicadores compatibles con experiencias vivenciadas.

Valoración probatoria

1.3.1 En un asunto como el presente, en el que reside la esencial información de cargo de la hipótesis acusatoria en la declaración testifical de la testigo-víctima, especialmente en delitos de índole sexual, conviene traer a colación lo expuesto por el Magistrado Ponente Sr. Del Moral García en Sentencia 748/2023 del Tribunal Supremo, Penal, sección 1, del 9 de octubre de 2023.

En tal sentido, nos recuerda el ponente que el clásico axioma testis unus, testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal (vid. STS 590/2022, de 2 de junio). Así, si bien la exigencia motivacional deberá verse particularmente reforzada, no puede dejar de obviarse que "el dato de que la prueba fundante de la condena sea esencialmente un testimonio, el de la víctima, no viene repelido por la presunción de inocencia". Ahora bien, no se tratará de una mera "creencia" en la palabra de la testigo, un acto ciego de fe, sino que se precisará, para ello, de una exposición convincente de las razones por las que se le otorga crédito.

En los casos de "declaración contra declaración" (que normalmente no aparecen en esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la fiabilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003).

1.3.2 La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, dos ejes diferenciados ya por la psicología forense (Psicología del Testimonio, Manzanero 2010) de cuya conjunción podremos obtener la fiabilidad del relato.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia.

Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de María Antonieta, puesto que, del mismo, y de forma esencial, se hace depender la pretensión de condena.

En relación con ello, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.

De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta.

1.3.3 Efectivamente, la afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden justificar de forma cognitiva considerar acreditada la hipótesis acusatoria.

No es el caso que nos ocupa.

Ya adelantamos que, realizando una valoración conjunta de la información relevante de cargo y descargo resultante del cuadro probatorio desplegado, la conclusión resultante será la plena fiabilidad del testimonio de María Antonieta sobre los hechos punibles y sobre la participación del acusado en los mismos, en los términos que desarrollaremos a continuación.

1.4 El relato de la menor María Antonieta describe no solo los tocamientos realizados por el acusado, sino también los aspectos accesorios y contextuales de dicho tocamiento que constituye el hecho nuclear de la hipótesis acusatoria, así como la estrategia empleada por el acusado para lograr su propósito.

En tal sentido, dicho relato resulta plenamente fiable y permite construir el factum de la presente resolución, ante la consistencia interna del relato la base de los siguientes elementos:

1.4.1 Consistencia interna .

El relato ofrecido por la menor se muestra preciso y consistente en sí mismo. Desde esta perspectiva, hemos de afirmar que el relato acusatorio presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica: sus partes encajan, valga la expresión.

La menor describió de forma pormenorizada el acceso hasta en tres días consecutivos al Bazar DIRECCION000 , dos años antes de la exploración practicada, para la compra de productos de manualidades, acompañada por dos amigos del camping donde pasaban los periodos vacacionales, siendo así Susana. y Juan Luis; contando entonces con 11 años de edad.

De este modo, describió cómo el responsable del Bazar, a quien describió como una persona china, "gordita y bajita", les ofreció una serie de regalos a lo largo de los distintos días que acudieron al Bazar.

Respecto del episodio de tocamiento de sus nalgas, la menor relató de forma precisa cómo el responsable del Bazar logró que su amigo, el menor Juan Luis, marchase del establecimiento hasta en dos ocasiones, insistiendo en quedar a solas con la menor y lográndolo así. Describiendo, en tal contexto, el acercamiento pegando sus partes a la menor para la toma de una fotografía como el tocamiento de sus nalgas. La testigo ofreció razones que explicaban la estrategia adoptada por el acusado para lograr el tocamiento.

En tal sentido, si bien es cierto que la menor expuso en un primer momento "creo que me tocó", aclaró e insistió en que estaba segura del tocamiento, llegando a gesticular para imitar el mismo, explicando que los motivos de duda se referían al exacto momento en el que éste se produjo.

De este modo, la narración fáctica resulta coherente con el contexto de camping, acudir a un Bazar para adquirir productos de manualidades, compañía, posicionamiento físico del acusado en cada momento - detrás del mostrador antes de la toma de fotografía y acercamiento posterior -, mecanismo para lograr quedarse a solas con la menor, aproximación y tocamiento.

Así, si bien la menor María Antonieta refirió que los hechos podrían haber sucedido en verano, no debe dejarse de atender a que contextualiza los mismos en el Bazar junto al camping donde acudían, como ella misma relató, en Semana Santa y verano, situando con ella a su amigo Juan Luis, de quien refirió que acudió al Camping en pretemporada.

Se trata de un relato materialmente plausible, debidamente contextualizado espacio-temporalmente, coherente en sí mismo y consistente.

Consistencia que resulta, asimismo, de los siguientes caracteres.

1.4.2 Declaración ofrecida descartando elementos intensificadores o hipercriminalizadores,

La menor descartó en la declaración preconstituida elementos de sobreincriminazión, ciñéndose así a un tocamiento de sus nalgas y a la aproximación durante el abrazo del trabajador del Bazar. La menor rechazó cualquier otra clase de tocamiento durante el referido abrazo para la toma de la fotografía selfie.

1.4.3 Suministro de detalles.

La menor nutrirá su relato de numerosos detalles accesorios, sin incidencia en el hecho nuclear, pero que permiten dotar de mayor fiabilidad a su relato, descartando así el carácter artificial de este.

En tal sentido, María Antonieta describió cuántos pegamentos adquirió y cuántos le regaló el Sr. Ricardo, cuántas veces acudió al Bazar en esos días, con quién acudió en cada momento, otros específicos regalos que recibió, que su amigo Juan Luis llevaba una suerte de ChupaChups que empleó de excusa el acusado para hacer al menor salir del establecimiento hasta en dos ocasiones para quedarse a solas con María Antonieta, el pago de diez euros por la fotografía, el tono empleado por el Sr. Ricardo, el regreso para el borrado de la fotografía e incluso la petición de otro pago a cambio de una fotografía ofrecida por Juan Luis y rechazada.

Asimismo, estos detalles no se circunscribirían a aspectos materiales, sino también emocionales y sensoriales: la menor relató que se sintió agobiada por si le hacía algo el acusado cuando tomó la fotografía, que se mostró angustiada y nerviosa, que advirtió a una compañera para que no accediese al establecimiento y que, tras contarle los hechos llorando a su madre, se orinó en la cama, como ésta le habría contado.

* Dudas y cronología

De igual modo, resulta un elemento relevante de fiabilidad del relato la forma de narración empleada por la propia menor, sin aseverar aquello que pudiese resultarle dudoso - como el momento exacto en el que el asegurado tocamiento se produjo - y la cronología empleada en la descripción, sin que se advierta un orden narrativo preestablecido, sino espontáneo y marcado por los elementos a los que la menor otorgaría más relevancia.

* Forma de revelación de los hechos denunciados

La forma de revelación de los hechos resulta coherente, asimismo, con un posible delito de índole sexual.

La menor describe que se encontraba en su casa cuando su madre le advirtió del riesgo de sufrir tocamientos en el referido Bazar, dado que el trabajador del mismo daría regalos a las niñas para, posteriormente, realizarles tocamientos, siendo el momento en el que, la menor, nerviosa, angustiada y llorando, contó los hechos a su madre, acudiendo a denunciar al día siguiente.

1.4.6 Ausencia de móviles espurios

La testigo no conocería previamente al acusado, ni así tampoco su madre, no existiendo, con carácter previo a la interposición de denuncia, ningún conflicto puesto de relieve que pueda suponer un móvil secundario a la denuncia interpuesta.

Tampoco se observa, ante la entidad de los hechos objeto de denuncia y la angustia inicial descrita por la menor, la existencia de móviles espurios en la declaración de la menor, permitiendo la prueba desplegada descartar déficits de atendibilidad del relato fundados en motivaciones secundarias.

1.4.7 Ausencia de rasgos de carácter o patología clínica con posible incidencia moduladora del relato o recuerdo; y sintomatología reactiva compatible con los hechos

En tal sentido, sin perjuicio de la controversia que pueda surgir - señalada por la Defensa - en torno al valor probatorio de la pericial psicológica-forense (f. 65 y ss) desarrollada a partir del propio relato de la menor y, asimismo, de la competencia del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal para pronunciarse respecto de la credibilidad o fiabilidad, insistimos, del relato de la menor - Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 513/2021 -, sección 6, de 6 de julio de 2021 -; no puede obviarse que, si bien la labor de racional valoración probatoria compete al órgano de enjuiciamiento, el informe pericial y la declaración ofrecida por los Peritos TIPs NUM000 y NUM001 sí que suministrará la siguiente información de relevancia:

1..1.4 En primer lugar, respecto de la competencia de la menor para declarar, no se habría observado ni puesto de relieve, a través de la propia entrevista y exploración, ninguna patología clínica o psicológica, ni rasgo de carácter, que pueda influir o modular la percepción de la vivencia episódica por aquélla ni, asimismo, que pueda incidir en la capacidad de la menor para codificar o recuperar la huella de memoria episódica, o para fabular entorno a la misma.

1..1.5 El EATP (Equipo de Asesoramiento Técnico Penal), señala, asimismo, que la menor presentó, al tiempo de los hechos, una sintomatología compatible con una vivencia como la descrita: una sintomatología no sobredimensionada y proporcional a un tocamiento en las nalgas por parte de un desconocido en el interior de una tienda o bazar, a solas, con un acercamiento que le habría ocasionado "angustia y nerviosismo" y, asimismo, un episodio puntual de enuresis secundaria.

Pues bien, esta información habrá sido expuesta por el Equipo Técnico, a partir de su pericia científica y sin prueba alguna que desvirtúe lo expuesto, suministrando nuevos elementos que permiten valorar la fiabilidad del relato entorno al hecho justiciable y que permiten, a su vez, descartar un relato artificial o fabulado por la menor.

M) En último término, el informe pericial supone un asesoramiento - sin suplirla - a la valoración que procede realizar respecto del relato de la menor María Antonieta, apuntando elementos o criterios relativos a la fiabilidad de la declaración que previamente han sido expuestos.

1.5.1 Ahora bien, junto a la consistencia interna del relato ofrecido por menor María Antonieta, este goza de un nivel significativo de corroboración de la mano de otras informaciones procedentes del resto de medios de prueba que constituyen el cuadro de prueba desplegado en el plenario, siendo así de notable relevancia como a continuación se dirá, y que podríamos denominar medios de prueba secundarios.

En cuanto a esta diferenciación entre medios primarios y secundarios de prueba, dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Así, atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos, en este caso la presunta víctima y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega.

Así, los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación pública.

1.5.2 En este sentido, la declaración de la Sra. Bárbara y del menor Juan Luis, resultarán plenamente atendibles en cuanto a esta fuerza corroboradora de la declaración como medio de prueba primario de la menor María Antonieta, y ello por su secundaria incidencia incriminatoria - no resultan testigos directos y personales respecto del hecho nuclear objeto de enjuiciamiento: los tocamientos descritos por la menor -, y por cuanto ningún viso de incredibilidad subjetiva se habría puesto de relieve en sus declaraciones - ninguna relación previa que devaluase el valor de sus declaraciones ni, tampoco, cualquier modalidad de móvil secundario habría resultado señalado ni así observado -.

1.5.2.1 Así, la declaración de la Sra. Bárbara suministrará información de corroboración periférica al relato de la menor, reforzando el alto grado de fiabilidad ofrecido por el mismo. En tal sentido, con plena coherencia con lo relatado por la menor María Antonieta, la testigo - madre de la menor - habría corroborado los siguientes elementos ya descritos por su hija:

N) La forma de revelación de los hechos. En el mismo sentido que la menor se pronunció la testigo Sra. Bárbara., quien señaló que había escuchado a través de su suegra, quien también se encontraba en el camping, hechos como los denunciados - regalos y tocamientos por parte del responsable del Bazar -; siendo cuando se lo expuso a su hija cuando ésta le indicó que tales hechos le habían sucedido a ella. Esta información, asimismo, resulta coherente con el conocimiento que podría haberse extendido bien a través del menor Juan Luis - pese a referir contar los hechos un mes después, sin depreciar la información suministrada por la menor y su madre, coherente con la fecha de denuncia -, o a través de la amiga Susana. de la menor María Antonieta a la que, como indicó la misma, le expuso a la salida del Bazar lo que había sucedido advirtiéndola para que no acudiese a la tienda.

O) Las fechas y lugar de producción: camping situado en la zona de DIRECCION002 y Bazar DIRECCION000 al que acudían ocasionalmente para realizar compras en los periodos de vacaciones.

A) La compañía de la menor por otros amigos en el camping y el contexto de producción de los hechos objeto de enjuiciamiento al tiempo de acudir la menor al Bazar para la compra de elementos para manualidades.

B) La persistencia del relato de la menor, por cuanto, en un primer término, la testigo Sra. Bárbara escuchó de la menor el relato que sería objeto de denuncia en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento y que, dos años después, constituiría el relato ofrecido por la menor María Antonieta a través de prueba preconstituida.

C) La sintomatología descrita por la menor. Episodio de enuresis secundaria previa a la interposición de denuncia y situación de nerviosismo, angustia y llanto mientras revelaba los hechos.

D) La edad de la menor al tiempo de los hechos, a partir de la situación temporal de los hechos y la edad de nacimiento de la menor María Antonieta E) La identificación del acusado, a quien se refirió en el plenario como el responsable del Bazar donde sucedieron los hechos remarcando la ausencia de relación personal previa a los hechos.

Conviene señalar, en este punto, y a la luz de las alegaciones formuladas por la defensa, que la concreta presencia de unos u otros menores en los distintos momentos puntuales en los que María Antonieta acudió al Bazar DIRECCION000 carecerá de impacto alguno en la fiabilidad de su relato. Y ello por cuanto ésta, como ya explicábamos, partirá de la esencial declaración de la menor, siendo la declaración de la madre una declaración secundaria por cuanto, no presente al momento de los hechos, referirá la presencia de uno u ambos amigos menores de María Antonieta, esto es, Susana. y Juan Luis, tal y como ella consideraría a la luz de la narración referida por la menor y su entender; habiendo resultado patente, conforme al relato de la menor, que los hechos relativos a los tocamientos objeto de enjuiciamiento habrían sucedido a solas con el Sr. Ricardo.

Esta declaración permitirá situar los hechos tanto espacial como temporalmente, en el Bazar DIRECCION000, junto al camping donde pasaban el periodo vacacional de semana santa, siendo un elemento contextual coherente con la fecha de denuncia y la detallada descripción temporal ofrecida a preguntas de la defensa, sin que ello desvirtúe la declaración de la menor que sí sitúa tales hechos en un periodo vacacional - pese a referir creer que sucedió en verano - a través de la profusa declaración previamente expuesta y valorada.

1.5.2.2 Por su parte, el menor Juan Luis, a través de su declaración reproducida como prueba preconstituida, aportó elementos de corroboración del relato de la menor María Antonieta, al resultar coincidentes ambos relatos en cuanto a a) la localización de los hechos en el Bazar; b) la toma de la fotografía por el Sr. Ricardo que reveló la menor a Juan Luis; c) la identidad del Sr. Ricardo al referirse al responsable del Bazar; d) la estrategia empleada por éste para hacer abandonar al menor Juan Luis el establecimiento hasta en dos ocasiones para hacer marchar al menor a por chucherías; e) el ofrecimiento de regalos por el Sr. Ricardo; f) la revelación del suceso al salir la menor María Antonieta del establecimiento por no encontrarse el menor en su interior cuando los hechos denunciados sucedieron.

1.6 En cuanto a la declaración del acusado, el Sr. Ricardo, si bien constituirá, conforme a lo previamente razonado, un medio primario de prueba y una declaración plenamente negatoria de la hipótesis acusatoria, dicha declaración no hará sino corroborar determinados aspectos puestos de relieve por la anterior información descrita, siendo así: a) su identidad en cuanto a empleado en el periodo de Semana Santa cuando sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento en el Bazar; b) la asistencia en 3 o 4 ocasiones durante 3 o 4 días por parte de los menores; y c) el ofrecimiento de regalos especificando la entrega de pegamentos defectuosos. Información que permite observar la realidad contextual y de los detalles suministrados por la menor María Antonieta a través de su declaración

Si bien el acusado habría negado los hechos, la altísima y rocosa fiabilidad que resulta del relato de la menor María Antonieta a partir de la valoración previamente expuesta de su declaración y del resto del cuadro de prueba - con virtualidad corroboradora - no se verá diluida por dicha tajante negación de los hechos que de forma consistente, detallada y coherente habrá expuesto la víctima-denunciante.

1.7 En tal sentido, procede otorgar pleno valor configurador del factum al relato de la menor María Antonieta en cuanto a los accesos al establecimiento Bazar del Sr. Ricardo, compañía, estrategia del acusado para lograr quedarse a solas con la menor y tocamientos; partiendo para ello, en todo caso y conforme a los límites que derivan del principio acusatorio - STS 112/2024, Penal, sección 1, del 6 de febrero de 2024- del relato fáctico que constituye la primera conclusión provisional elevada a definitiva por la acusación pública.

De este modo, habrá quedado excluido del factum el hecho relativo a que el acusado se aproximó a la menor para abrazarla desde atrás durante la toma de la fotografía tipo selfie, poniendo en contacto sus genitales con la parte posterior del cuerpo de la menor, que llegó así a sentirlos. Y ello por cuanto, como decíamos, con razón en el principio acusatorio, si bien tales hechos habrían resultado probados a partir de la prueba practicada conforme anteriormente se habría expuesto, no habrían constituido objeto de la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, dicho relato de hechos probados deberá verse necesariamente matizado en el aspecto temporal para situar los mismos en las fechas especificadas por la madre de la menor - como se ha expuesto previamente - y sin especificar el concreto momento en el que se produjo el tocamiento de nalgas objeto de acusación dada la duda expuesta por la menor respecto de su localización temporal. Así, si bien se puede asegurar a partir del cuadro de prueba desplegado la realidad de dicho tocamiento - inequívocamente sexual como a continuación se dirá (Fundamento Jurídico Segundo) -, no tanto así en cual, de sendos momentos en los que la menor quedó a solas con el Sr. Ricardo en el Bazar, sucedió.

1.8 Dicho lo cual y, en conclusión, por todas las razones expuestas, encontramos una sólida base probatoria que permite destronar la presunción de inocencia que asiste al acusado, Sr. Ricardo, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.-

2. Los hechos declarados probados, a la luz de las anteriores consideraciones fácticas, se subsumen en el marco de los delitos dolosos contra la libertad sexual.

El fundamento de dicha subsunción debe partir de la calificación de la acusación pública y, en tal sentido, por parte del Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

2.1 Ahora bien, deberá considerarse, por el contrario, más beneficiosa para el reo en los términos del art. 2.2 del Código Penal, y, por lo tanto, aplicable al presente supuesto, la legislación vigente al tiempo de enjuiciamiento, resultando esta de la última redacción introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Y ello por cuanto el actual artículo 181 apartado tercero del Código Penal en relación con el apartado primero permitirá al "órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable", "imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo".

Este será el caso que nos ocupa como a continuación se expondrá y, en consecuencia, dicha reducción penológica de un grado determinará que ésta y no otra sea la legislación más favorable al reo y que deba resultar de aplicación al presente supuesto con efecto retroactivo ex art. 2.2 del Código Penal.

2.2.1 En primer lugar, en cuanto a la tipificación base, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal.

En efecto, el relato fáctico que antecede suministra los datos necesarios para identificar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de enjuiciamiento.

Existió una agresión sexual a menor de 16 años - anteriormente abuso sexual - al haberse cometido un acto de carácter inequívocamente sexual sobre víctima menor de dieciséis años.

En tal sentido, el dolo criminal como motor de la conducta típica abarcó, sin duda, el conocimiento de la menor edad de la víctima, como el carácter sexual del comportamiento realizado, resultando de ello el ánimo libidinoso que motivó la conducta del acusado y que, si bien la actual jurisprudencia habría desterrado - dicho ánimo - como un esencial requisito del tipo, éste, sin duda, habría resultado, en el presente supuesto, plenamente acreditado.

De este modo:

F) Ninguna duda cabría acerca de la edad de la menor al tiempo de los hechos, con 11 años de edad cuando estos sucedieron y sin que hubiese podido inducir a duda alguna al respecto: no se evidenciaba un grado de desarrollo que permita sospechar lo contrario ni así se habría advertido al tiempo de la grabación de la prueba preconstituida - cuando la menor contaba con 13 años de edad -. Asimismo, la menor acudió con otros menores al Bazar DIRECCION000, donde sucedieron los hechos, para la adquisición de material para manualidades, no surgiendo duda alguna de la edad del menor Juan Luis a la vista, igualmente, de la reproducción de la prueba preconstituida de declaración del mismo y, habiendo empleado, como estrategia para lograr quedarse a solas con la menor el acusado, el envío al menor Juan Luis para la compra de chucherías.

G) En segundo lugar, respecto del conocimiento del carácter sexual de los hechos y el ánimo libidinoso como motor de la conducta desplegada, el acusado trató de quedarse a solas con la menor enviando hasta en dos ocasiones al menor Juan Luis fuera del establecimiento, llegando a negarse de forma contundente a que quien marchase del establecimiento fuese la menor María Antonieta, a quien le entregó diez euros e indicó que no revelase lo sucedido a sus padres. Ello evidenciará el conocimiento del carácter reprobable de la conducta desplegada. El contacto sexual descrito lleva ínsito el ánimo lúbrico del acusado en tanto en cuanto ninguna otra finalidad puede pretenderse con ese tipo de conductas de tocar a la menor las nalgas, aun cuando ello fuera por encima de la ropa, y ello en el contexto puesto de relieve.

a) Por su parte, la conducta desplegada resulta, en sí misma, inequívocamente sexual e impuesta a la menor: el acusado la abrazó colocando sus partes contra la parte posterior de María Antonieta, quien llegó a sentirlas en dicho contexto buscado de ausencia de otras personas presentes - circunstancia coherente con la altura de la menor al tiempo de los hechos, tal y como describió su madre en el plenario -; y, asimismo, el acusado tocó las nalgas de María Antonieta, gesticulando y reiterando ésta un tocamiento directo de sus nalgas a través de su declaración y que expuso como directa, con las manos, y en ningún caso accidental - resultando coherente, insistimos, con el contexto de aislamiento de la menor en el interior del Bazar perseguido y logrado por el acusado -.

2.2.2 El acto abusivo - actualmente agresión sexual - comportó, sin duda alguna, una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso no es la libertad sexual entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad del menor en la esfera sexual y personal.

2.3.1 Ahora bien, entiende esta Sala que resultará concurrente, en el supuesto de autos, la modalidad atenuada prevista en el apartado tercero del actual artículo 181 del Código Penal en relación con en el apartado primero del mismo precepto legal, entendiendo, consecuentemente, que dicha facultad atenuadora determinará, como ya indicábamos, que la nueva legislación resultante de la modificación introducida por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, resulte más beneficiosa al presente supuesto - y de preferente aplicación ex art. 2.2 del Código Penal - que la redacción aplicable al tiempo de los hechos.

2.3.2 De este modo, si bien es cierto que la conducta ejecutada por el penado y objetivada en la realización de actos de carácter sexual sobre menor de dieciséis años determinará el encaje típico en el apartado 1 del actual artículo 181 del Código Penal, debemos poner de relieve que, la entidad de los actos de naturaleza sexual, las circunstancias y contexto en los que tuvieron lugar, aunque típica a los efectos del art. 181.1, no puede valorarse normativamente como grave.

Y ello por cuanto no pueden obviarse las circunstancias siguientes:

b) Los hechos constituyen un episodio puntual y momentáneo relativo a una aproximación de la zona genital del Sr. Ricardo contra la parte posterior del cuerpo de la menor y un tocamiento de sus nalgas respecto del que no se describe una particular intensidad material o temporal.

c) Este tocamiento se realiza sin un previo conocimiento entre los sujetos activo y pasivo del tipo.

* La conducta se realiza por encima de la ropa de la menor.

* La menor contaba, al tiempo de los hechos, con once años de edad.

* La conducta se desarrolla en un Bazar al que acude la menor puntualmente y respecto del que no se refiere acudir con habitualidad o frecuencia.

* No ha quedado descrito ni probado ningún tipo de prevalimiento singular sobre la menor ni sus circunstancias psico-cognitivas por parte del acusado, ni el conocimiento o representación de las mismas; siendo el fundamento de condena el acto objetivamente sexual realizado de forma espontánea sobre el cuerpo de la menor y la objetividad de la edad de la menor representada por el acusado.

* Se describe una sintomatología de escasa entidad, proporcional a la gravedad de los hechos percibida por la propia menor, como habría señalado el EATP, siendo así una situación de nerviosismo, angustia y enuresis secundaria, refiriendo la madre de la menor que pasó una mala época sin querer acudir sola a sitios pero encontrándose, al tiempo del enjuiciamiento, mejor.

2.3.4 En consecuencia, dentro de la gravedad que determinaría el encaje de la conducta en el tipo del art. 181.1 del Código Penal, lo cierto es que las circunstancias descritas permiten entender que la conducta encaje en el supuesto de menor entidad previsto en el art. 181.3 del mismo texto legal.

Con ello, no queremos decir que la conducta descrita no sea grave ni merezca ser objeto de reproche penal, sino que, verificada la antijuridicidad y encaje normativo de la conducta, dentro del abanico de conductas posibles con encaje en el art. 181.1 del Código Penal, la aquí descrita podría ser tildada, en el sentido contemplado por el legislador, como de menor entidad.

2.3.5 Insistimos, si nos situáramos en una escala de gravedad dentro de la referida conducta que permitiría incluir, a título de ejemplo, supuestos de víctimas de inferior edad o desarrollo, tocamientos de mayor entidad o gravedad - por localización o intensidad -, específicos mecanismos de prevalimiento a efectos de arrancar la voluntad de la menor, contextos de mayor cotidianeidad con mayores perjuicios en la sensación de seguridad de la víctima o sintomatología reactiva de mayor entidad; no podemos obviar, como anticipábamos, in casu: la concreta edad de la menor, la sintomatología reactiva a los hechos, el contexto de producción o la intensidad y entidad de los tocamientos descritos y la estrategia empleada para ello.

Por estas razones, no cabe sino convenir que la conducta descrita en el presente supuesto se situaría en una escala menor de entre las posibles conductas incardinables en el tipo penal.

En cualquier caso, no podemos olvidar que la graduación de la gravedad de la acción y su proyección en términos punitivos reclama siempre acudir a fórmulas contextuales y comparativas. Fórmulas o escalas que no pueden ser ni estáticas ni particularmente universalizables, pero que pueden ayudar a ajustar mejor el reproche, pues es obvio que dentro del mismo marco de tipicidad hay acciones más graves que otras.

Este es el caso que nos ocupa, entendiendo que, en atención a la entidad del hecho y las circunstancias concurrentes descritas, procederá la reducción en grado del marco punitivo que, a continuación, se individualizará.

2.4 En consecuencia, los hechos declarados probados serán constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años de menor entidad de los arts. 181.1 y 3 del Código Penal.

TERCERO.- Autoría.-

3.1 Del delito de agresión sexual de menor entidad del art. 181.1 y 3 del Código Penal resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sr. Ricardo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 CP, por haber tomado parte activa, directa, material y voluntaria en su ejecución, con pleno dominio de la conducta desarrollada.

CUARTO.- Circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal.-

* La defensa del Sr. Ricardo, a través de su escrito de defensa y conclusiones definitivas, interesó la aplicación, con carácter subsidiario a la absolución pretendida, de las circunstancias atenuantes del art. 21.5 y 21.6 del Código Penal: dilaciones indebidas y reparación del daño.

Asiste la razón a la defensa.

4.1 Por lo que se refiere a las alegadas dilaciones indebidas por la vía que ofrece el artículo 21.6º CP, debemos partir del iter seguido en la tramitación de las actuaciones:

Siendo los hechos objeto de enjuiciamiento de fecha 18 de abril de 2019, e incoadas las actuaciones en fecha de 17 de febrero de 2020, no declaró el acusado sino hasta fecha de 3 de marzo de 2021, fecha en la que, asimismo, se desarrolló la exploración judicial en formato de prueba preconstituida de los menores. Así, en fecha de 15 de julio de 2021 se dictó el auto de transformación de las actuaciones para seguir los trámites del procedimiento abreviado, siendo de fecha 6 de septiembre de 2021 el Auto de Apertura de Juicio Oral; concluyendo con ello las actuaciones del órgano instructor.

Asimismo, en fecha de 10 de diciembre de 2021 se dictó el Auto de admisión de prueba por esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, no celebrándose el acto de juicio oral sino hasta fecha de 10 de abril de 2024.

4.1.2 La razonabilidad del plazo de enjuiciamiento, como criterio delimitador de la vulneración del derecho, no puede dejar de tomar en cuenta otros factores, al menos tan significativos como el del transcurso de los términos en los que deben producirse los actos procesales, como son los atinentes a la complejidad de la causa, la actividad pretensional de las partes, los tiempos medios de duración de procesos similares y la conducta o la actuación de los órganos jurisdiccionales. Sólo a partir del análisis de tales factores en el caso concreto, cabrá identificar el valor indebido o no del desarrollo temporal del proceso y podrá valorarse, en caso de indebida dilación, su repercusión atenuatoria.

En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21 de noviembre de 1999, situó dicha razón de identidad en relación con los supuestos contemplados en los artículos 21.4 y 21.5 CP, en cuanto en los mismos se previene efectos compensatorios de la culpabilidad ex post factum.

La dilación deberá reunir una cierta intensidad que patentice que la indebida prolongación de la situación de sujeción al proceso del inculpado, le ha supuesto una suerte de adelantamiento de la pena con efectos reductores de la punibilidad de la que debe ser compensado en el momento de la fijación definitiva de la sanción en sentencia.

4.1.3 Delimitado el marco valorativo, cabe afirmar con rotundidad la existencia de una paralización del procedimiento con relevancia lesiva del derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable que, per relationem, proyectará efectos atenuatorios de la punibilidad respecto del Sr. Ricardo.

Teniendo en cuenta, con ello, la escasa complejidad de la causa y el plazo de paralización dado desde la incoación de la causa hasta la práctica de las diligencias de instrucción de un año, y, asimismo, el transcurso de más de dos años y medio desde la admisión de prueba hasta la celebración del juicio oral por el órgano de enjuiciamiento, no cabe sino considerarlo como un periodo relevante de interrupción en la tramitación de las actuaciones que se muestra, desde la posición subjetiva del Sr. Ricardo, como extraordinario e indebido y fundado en causas no imputables al mismo.

Esta circunstancia individualizada en cuanto a perjuicio derivado de un relevante retraso en la tramitación y finalización de las actuaciones debe proyectar efectos atenuatorios respecto del acusado ex art. 21.6 del Código Penal. Dilaciones que deberán ser observadas como atenuante simple y no como muy cualificada, con base en los mismos argumentos expuestos.

4.2.1 Por su parte, la reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del Código Penal se erige como clara manifestación de una política criminal orientada a la protección de las víctimas de los delitos y precisa para su estimación que el culpable del delito de que se trate haya reparado objetivamente el daño o el perjuicio causado, total o parcialmente, según su capacidad y sus posibilidades concretas.

Si bien es cierto la compleja, si no imposible, cuantificación del daño que un delito de índole sexual pueda haber ocasionado a una víctima - STS 131/2024, Penal sección 1 del 8 de febrero de 2024 - y, con ello, de reparar efectivamente el perjuicio ocasionado, el Tribunal Supremo recuerda que "lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable" ( SSTS 818/2014 de 24 noviembre, 206/2012, de 26 de marzo o 50/2008, de 29 de enero).

Por tanto, esta atenuante, si bien alejada del arrepentimiento, sí exige la identificación de una voluntad directa y personal en el inculpado, de asunción del daño y de una voluntad de aminoración o de reparación.

4.2.2 En el presente supuesto, la conducta descrita habría sido calificada como un supuesto de menor entidad en los términos del art. 181.1 y 3 del Código Penal y, partiendo de dicho marco fáctico-normativo, no puede dejar de señalarse que la pretensión reparatoria habría definido el quantum indemnizatorio en 500 euros dada la entidad del hecho y del perjuicio ocasionado.

Así, el acusado, desde fecha de 24 de septiembre de 2021, habría consignado la cantidad de 666,67 euros; cantidad dirigida a la reparación del daño que hubiese podido haber resultado de los hechos y de la presente causa; quantum que, asimismo, sería superior a la peticionada por la acusación pública, única acusación constituida en las actuaciones.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.-

5.1 Conforme a lo previsto en el artículo 181.1 y 3 del Código Penal en relación con los arts. 61 y 72 del mismo texto legal, el marco punitivo resultante será de 1 año a 2 años (menos un día) de prisión.

Asimismo, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, siendo así la de dilaciones indebidas - que por sí misma no habría alcanzado entidad para ser considerada como muy cualificada - y de reparación del daño - teniendo en cuenta la cuantía indemnizatoria reclamada y el quantum consignado con intención reparatoria -, determinará, ex art. 66.1.2º del Código Penal, una nueva reducción en grado de la horquilla punitiva, resultando así un marco de 6 meses a 1 año (menos un día) de prisión.

5.2 Dentro de dicho arco penológico, entendemos que debemos individualizar la pena imponible en su mínima extensión, siendo así de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 CP.

Y ello por cuanto si bien nos hallamos ante un delito de abuso sexual, dentro de dicha entidad menor apreciada, el carácter aislado del tocamiento, la edad de la menor, el contexto de producción y la escasa sintomatología reactiva puesta de relieve, así como las atenuantes concurrentes, no permitirán observar ninguna singular circunstancia puesta de relieve que justifique la elevación de la pena imponible por encima de dicha mínima extensión.

5.3 Asimismo, en atención a la naturaleza y gravedad de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, y dentro de los límites definidos por el principio acusatorio, procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse con la menor María Antonieta por cualquier medio - directo e indirecto -, así como de aproximarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de estudios y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros y por un periodo de 1 año y 6 meses.

Distancia que se fija por ser la que es capaz de captar el ojo humano y en consecuencia garantizar la efectividad de la medida; y duración temporal que fijamos en este período conforme a la extensión mínima determinada por el precepto penal invocado, entendiendo que debe asegurarse durante dicho período previsto legalmente la indemnidad psíquica de la perjudicada frente a posibles encuentros o comunicaciones con el acusado partiendo de la misma valoración previamente ofrecida para la individualización de la pena privativa de libertad.

5.4 Resultando de aplicación en bloque la redacción vigente al tiempo de enjuiciamiento y, con ello, de las consecuencias accesorias previstas a través de dicha redacción, de conformidad con el artículo 192.1 in fine del Código Penal , no habiéndose interesado por el Ministerio Público la imposición de medida de libertad vigilada alguna, y, ateniendo al carácter único del delito objeto de condena - delito menos grave -, al carácter de delincuente primario del Sr. Ricardo y a la ausencia acreditada de una singular peligrosidad del autor más allá del concreto hecho objeto de condena, no procederá la imposición de medida de libertad vigilada al acusado.

Sin embargo, por imperativa aplicación del art. 192.3 in fine, procede imponer al Sr. Ricardo una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 2 años y 6 meses, siendo así la mínima extensión prevista para la conducta objeto de condena al resultar de aplicación la motivación previamente expuesta para la individualización de la pena privativa de libertad y al tratarse de un único delito objeto de condena y en atención a las circunstancias previamente puestas de relieve.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

6.1 Tal como establece el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquéllos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

6.2 En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la menor María Antonieta como consecuencia del abuso sexual cometido sobre la misma en las circunstancias de producción puestas de relieve en el factum de la presente resolución.

En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial, que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos y cuya motivación y determinación cuantitativa podría resultar retórica - STS 131/2024, Penal sección 1 del 08 de febrero de 2024 -.

Ninguna duda cabe que el quebranto de la indemnidad sexual de la menor María Antonieta a través de un tocamiento de índole sexual - aun de menor entidad - ejecutado cuando la menor contaba con 11 años de edad, habiendo aislado a la misma a través de la estrategia previamente descrita en el interior de un Bazar y ocasionando una sintomatología puntual y proporcional al hecho; habría ocasionado un daño moral evidente cuya indemnización no podrá tener nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico, para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, insistimos, es irreparable.

En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa.

6.3 Partiendo de las anteriores premisas, en atención a entidad del hecho y sintomatología descrita, consideramos razonable y proporcionado, ajustado así al canon del racional resarcimiento, que el acusado indemnice en concepto de daños y perjuicios por la totalidad de los causados a la menor María Antonieta, en la cantidad de quinientos euros (500), interesada por la acusación pública, más los intereses correspondientes del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo abono.

SÉPTIMO.- Clausula de notificación.

7.1 Tal y como dispone el artículo 109 LECr y la Directiva 2012/29/UE del Parlamento y del Consejo Europeo, de 25 de octubre de 2012, relativa a las normas mínimas sobre derechos, apoyo y protección a las víctimas de delitos, y lo dispuesto en el art. 7 Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la víctima a través de su representación legal.

OCTAVO.- Costas procesales.-

8.1 Según establece en los artículos 239 LECr y 123 CP, procede imponer acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación