Sentencia Penal 156/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 24/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintitrés de noviembre de dos mil veintidós dictó el Juzgado de lo Penal número Tres por la que se condenaba a Dña. Trinidad y a D. Primitivo como autores de un delito de homicidio en concurso con un delito de lesiones causados por imprudencia profesional a las penas un año y dos meses de prisión y tres años y dos meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el delito de homicidio imprudente y un año y un mes de prisión y siete meses de inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica por el delito de lesiones, a Dña. Trinidad y a un año de prisión y tres años de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de enfermería por el delito de homicidio imprudente y un año de prisión y seis meses de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de enfermería por el delito de lesiones, a D. Primitivo-

Ambos acusados recurren la sentencia alegando, infracción de derecho constitucional por no haber dado lugar a la nulidad de actuaciones ante los defectos de la grabación de la vista oral. Error en la valoración de la prueba en relación con los informes periciales. Error en la aplicación del derecho por ser imprevisible e inevitable el resultado, y por haber calificado los hechos como homicidio imprudente y no como aborto causado por culpa y por no haber apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Zúrich Insurace PLC, responsable civil directo, recurre alegando infracción de normas procesales por las deficiencias en la grabación y error en la valoración de la prueba.

La Junta de comunidades de Castilla la Mancha recure la sentencia por entender que existe un error en la aplicación del derecho al no haberse efectuado el cálculo de las indemnizaciones con arreglo al sistema fijado por el baremo aprobado para resarcir los daños por hechos de la circulación. -

SEGUNDO: Por puras razones de método hemos de comenzar por dar respuesta al primero de los motivos, común para ambos acusados y la responsable civil directo, que denuncia infracción de derecho constitucional a un proceso con todas las garantías por la no suspensión del plazo para interponer el recurso ante los defectos que aparecen en las grabaciones de la vista oral que le fueron entregadas. -

El T.S. en su sentencia 417/2023 de 30 de mayo, recordaba: "en la STS 68/2022, de 27 de enero "El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/201 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio). Por lo cual, está excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 109/2002, 87/2003, 5/2004, 141/2005, 160/2009, 12/2011 y 57/2012)."

Un examen de las actuaciones permite comprobar que por escrito de 24 de noviembre por la defensa de Zúrich se interesó la entrega de una copia de la grabación de la vista oral. Por escrito de 25 de noviembre la defensa de D. Primitivo se solicitó en igual sentido. Por providencia de fecha doce de diciembre el Juzgado acordó la suspensión del plazo para la interponer recurso de apelación ante las deficiencias de la grabación. Por providencia de dos de febrero se acordó solicitar de la Dirección General de Transformación Digital para que recuperase la grabación. En fecha siete de febrero se dicta providencia dando traslado a las partes de la grabación recuperada.

Por escrito de veintisiete de febrero la defensa de D. Primitivo manifestó la nueva copia entregada adolecía de defectos y solicitaba que se suspendiera el plazo para recurrir. Y por escrito de igual fecha Zúrich hizo lo propio.

Por providencia de uno de marzo se acordó no haber lugar a la suspensión pues se había hecho entrega de los archivos recuperados por la Subdirección General de Servicios Digitales. Por lo que no cabía el poder conseguir una copia distinta de la entregada

Como se puede ver hasta el momento nunca se había pedido por nadie la nulidad de lo actuado. Incluso la defensa de la Dra. Trinidad ni tan siquiera se quejó de la grabación. Fue por escrito de uno de marzo por el que solicita entrega de la grabación y la suspensión del plazo para recurrir, pero sin solicitar la nulidad.

Mediante escrito de seis de marzo Zúrich interpuso recurso de reforma contra la providencia de 1 de marzo. Y median escrito de siete de marzo la defensa de la acusada interpuso igual recurso.

El examen de la grabación de la vista permite constatar que es cierto que a partir de las cinco horas, veintisiete minutos y treinta y cinco segundos la misa se detiene, y no ofrece ni imágenes ni sonido con lo que no aparecen recogidas las aclaraciones de las peritos Sras. Frida y Gloria.

Es doctrina constante del T.C. que cuando en el curso del procedimiento se entiende infringido un derecho fundamental es carga de la parte la denuncia, tan pronto como se percata el hecho que puede incurrir en tal vicio, con lo que se da ocasión a los órganos judiciales para su corrección.

Según se ha visto ha sido en el momento en el que se ha interpuesto el recurso cuando se ha alegado que la ausencia de grabación de la totalidad de lo celebrado en el acto del juicio, pero no se ha hecho antes. Como consecuencia de ello tampoco se solicitó del Juzgado que declarase la nulidad de actuaciones de manera que reparase, si es que así lo entendía, la infracción del derecho.

Ahora bien conviene recordar que el hecho de que no esté documentada la celebración de la vista oral aun siendo una irregularidad procesal no supone per se infracción de derecho constitucional puesto que, como señala el T.C., cuando se trata de la alegación relativa a la causación de indefensión la que puede ser alegada ha de ser material no formal de manera que solo en aquellas ocasiones en las que la infracción procesal va acompañada de la imposibilidad de articular una defensa efectiva cabe hablar de vulneración del derecho, STC.

Examinados los escritos se advierte que en este caso la alegación es puramente formal. Así en el recurso de la acusada se afirma, en la página trece, "todos los peritos coinciden que es en los últimos 10 minutos donde ocurre una pérdida de bienestar fetal, no desde las 17:30 h como concluye la sentencia" y en la página 16, "todos los peritos a excepción del Dr. Raúl", y en la página diecisiete se cita a la Sra. Gloria, "explicando la perita (sic) Dra. Gloria". Parece evidente que el defecto en la grabación no le ha impedido el poder argumentar en defensa de sus intereses.

Lo miso se puede decir en cuanto a la defensa del Sr. Primitivo. En la página doce, afirma "La Dra. Gloria, lo que refirió es que las variables son normales en un expulsivo", es importante destacar el empleo de la expresión "refirió" que solo tiene sentido en relación con lo que pudo manifestar en el acto de la vista oral.

Por su parte las alegaciones de Zúrich se quedan en meras y genéricas referencias a la indefensión que puede ser generadora de nulidad pero son hacer una concreción a qué medios de prueba no pudo valorar de cara a la interposición del recurso, lo que no deja de ser una simple alegación pro forma pero sin sustantividad de cara a que esta Sala estime que se ha producido el vicio que los recursos reseñan. -

TERCERO: Coinciden los recursos de los acusados en cuestionar la valoración que de la prueba pericial ha llevado a cabo la juez a quo. Al respecto conviene recordar que según ha señalado de modo reiterado el T.S., " Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así: "La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración."

La sentencia 421/2023 de 31 de mayo recuerda dos cosas relevantes, la primera es que los informes periciales no son pruebas documentales sino personales, lo que supone que esta sala está limitada en canto a su valoración. ". En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. ( STS 492/2016, de 8 de junio)." Y la segunda es que el juzgador de instancia puede apartarse de lo que se recoja en dichos informes siempre y cuando haya pruebas que pongan en duda lo que los peritos afirmen,

Partiendo de esa naturaleza se ha de recordar que de acuerdo con la doctrina del T.E.D.H., no es posible modificar el criterio del juez de instancia cuando ello ha de hacerse sobre la base de valorar las pruebas personales cuando no se han practicado ante el órgano de apelación. Así en su sentencia de 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia, consideró que el Tribunal sueco que conoció del recurso de apelación había infringido el derecho del art. 6,1 porque valorando las pruebas personales que no se habían practicado a su presencia había absuelto a quien había sido condenando en la instancia.

De igual modo se pronunciado en la sentencia TDEH de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda contra España, la cual concluye que no es posible modificar el criterio del juez de instancia, ni aun con el visionado de la grabación de la vista oral.

También nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de modo reiterado sobre esta cuestión, y así en la sentencia 267/2002 o en la sentencia de 18 de mayo de 2009 ha venido a recordar que no es posible la valoración de pruebas personales en la segunda instancia salvo que por parte del Tribunal se celebre una vista en la que los testimonios y declaraciones se viertan. Y aunque ambas se referían a supuesto en los que se había dictado una sentencia condenatoria en la segunda instancia ese criterio ha de servir para todos los supuestos puesto que entre las resoluciones que la última de las sentencias citadas recoge como base de su argumentación está la que el T.E.D.H dictó en el caso Helmers contra Suecia a la que se hecho menció9n más arriba

No quiere ello decir que no sea posible revisar la forma en la que en la instancia se ha valorado la prueba de naturaleza personal pero ello se ha de hacer o bien acreditando un error en lo que se ha manifestado por el acusado, testigo o perito o bien porque el razonamiento del que parte se sostenga en argumentos ilógicos, absurdos o contrarios a las máximas de experiencia, sentencia del T.S. 216/2022 de 8 de marzo "De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio".

Y así también lo ha dicho eta Sala entre otras en la sentencia 121/202 de 6 de septiembre "En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que: "solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica."

En particular, sobre la prueba pericial, que es la que, como luego se dirá, sustenta la impugnación de la sentencia por los acusados recurrente, la Sala Segunda del T.S., entre otras en su sentencia 554/2023 de 6 de julio nos indica:" Establece el art. 456 LECrim. que "el juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante del sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos", y si acudimos al art, 335.1 LECivil, vemos que amplía la pericia a los casos en que el juez precise no solo conocimientos científicos o artísticos, sino también técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos.

Son, por lo tanto, los peritos terceros llamados al proceso, debido a su reconocida competencia sobre la materia de la que informan, que aportan un conocimiento que puede faltarle al juzgador, y necesario para la resolución del pleito; el perito, por tanto, emite un juicio o valoración relacionado con su pericia, que, como tal, no es vinculante, y, por lo tanto, cabe apartarse de él, siempre que se haga de manera razonada y se llegue a unas conclusiones alternativas que sean razonables". Y ello porque solo se incurre en un erro a la hora de valorar esta prueba cuando siendo un único informe, o varios coincidentes, el juzgador se aparta de las conclusiones que en ellos se recojan y lo haga sin que exista una prueba que los contradiga, obviamente puede no ser pericial o tomando de un modo equivocado esas conclusiones.

La lectura de los recursos pone de relieve que lo que se trae a la consideración de esta Sala no es un error sino la valoración que las partes entienden ha de hacerse porque, lisa y llanamente no se acomodan las conclusiones de la juez a quo con sus intereses, pero además de un modo parcial puesto que se sustenta solo en los informes periciales de la defensa cuando hay otros dos, los del Dr. Raúl y la médico forense, que han sido valorados por la juez a quo, y a los que no se menciona de un modo sustancial, que los ha encontrado más convincentes porque resultan más compatibles con determinados hechos, que también expresa, y que resultan de oros Eidos de prueba, en concreto la documental, en particular el partograma, el en aras a establecer cuál era el primer momento a partir del cual, por comenzar a apreciarse signos diferentes de los que hasta el momento se habían manifestado, debió extremarse la atención y la testifical, la declaración de la Sra. Jose Ramón, en relación con el momento en el que comienza a tener unos dolores que ella, que ya había dado a luz a dos hijos, no asocio a los propios del parto.

En este punto lo que importa establecer es el momento a partir del cual aparecen signos que debían conducir a los acusados a extremar las medidas de control. La juez a quo entiende que ello sucede hacia las cinco y media de la tarde, y para ello se basa en los informes del Dr. Raúl y de la médico forense y en el examen del partograma.

Según lo que se dijo antes esta sala sí que puede examinar las gráficas que el partograma arrojó, dado que son documentos y por tanto nuestra posición es igual a la que tenía la juez a quo, y en ese examen se aparecía, que hasta las cinco treinta todo parece discurrir con normalidad. En el folio setenta y cinco aparece las gráficas a la hora que la juez a quo afirma, si bien esta sala entiende que ya antes de ese momento aparecen repeticiones de DIPS, lo cierto es que desde las cinco y veinte se acentúan, aparecen nueve, y todas ellas con una profundidad que llega a estar por debajo de cien. El propio sistema de monitorización hace constar una FCF de 90, como mínimo, y de 200 en los picos máximos. Y tanto en relación con una cuanto en lo que se refiere a la otra se trata de alteraciones repetidas, no es que se hayan producido una o dos, sino que se puede contar hasta nueve DIPS. En el folio setenta y seis de nevo aparece ese patrón de DIPS, máximos de ciento ochenta y mínimos de noventa, el cual se mantiene hasta que a las siete veinte se acentúan llegando a DIPS de sesenta.

De estos resultados del partograma deducir que es hacia las cinco y media de la tarde ya aparecen signos que exigían un mayor control es lógico. Y de ahí que con ellos haya dado más valor a los informes periciales de la acusación pues son los que mejor explican ese dato, aunque, como se adelantó más arriba, esta sala ente que comienzan antes pues así resulta del folio setenta y cuatro en donde constan unas DIPS de hasta noventa y dos por debajo de cien ante de las cinco.

No advertimos en la valoración que realiza la juez a quo un error como el que se pretende en los recursos, por lo que este motivo se ha de desestimar. -

QUINTO: El siguiente motivo discute la aplicación de las normas penales que la sentencia recoge pues entienden los recurrentes que no existió omisión de los deberes de cuidado que a los apelantes competían pues siguieron los protocolos de la SEGO, por lo que el resultado se ha de considerar un hecho imprevisible. Al respecto hemos de hacer dos precisiones que, aunque someras tienen su importancia. La primera es que aun cuando los protocolos médicos son medio para ayudar a los facultativos en su labor de diagnóstico y tratamiento no sustituyen al médico en su función. A la postre es el medico el que en el caso concreto ha de adoptar las medidas necesarias sin que pueda escudarse en haber seguido un determinado protocolo para justificar su actuación. No parece necesario dar una amplia explicación del por qué pues es suficiente con recordar que tales protocolos están basados en la práctica y en no pocas ocasiones en estadísticas y dado que la medicina no es una ciencia matemática entre los casos concretos que sirven de base para la elaboración de los protocolos se tienen en cuenta, como no puede ser de otro modo, la generalidad de los supuestos pero no la totalidad de ellos. Es decir, el que un médico siga unos determinados protocolos no supone que haya practicado su ciencia conforme a la lex artis, que ha de resultar del caso concreto y de la forma de actuación del facultativo, y al contario, el no seguirlos tampoco implica que se falte a la exigencia que la ciencia médica impone.

En segundo lugar, que aunque pueda parecer otra cosa no es el médico el que decide el tratamiento. El art. 4, y en especial su apartado segundo, de la ley 41/2002 de 14 que antes se ha citado establece que lo que le corresponde hacer es informar de todas las posibilidades de tratamiento y los riesgos y beneficios que cada uno lleva consigo así como las probabilidades de que resulte efectivo, pero que es el paciente el que determina cual ha de seguirse. Solo en los supuestos previstos en el art. 9 pueden los médicos hacer caso omiso a lo que el paciente manifieste.

También hemos de tener en cuenta, ya en el marco estrictamente jurídico, que al escoger un motivo de apelación basado en el error en la aplicación del derecho se ha de partir de los hechos que la sentencia recurrida da por probados. Y las razones que ser expresen de cara a entender adecuada la subsunción de ellos en la norma aplicada

Refiere la juez a quo las características del parto, de riesgo por la edad, por la duración, por precisar de medicación para conseguir la dilatación del útero y porque un mes antes del ingreso había sido preciso hacer una reversión por la posición del feto y porque en el momento del ingreso la aún estaba situado en segundo plano de Bishop, es de indicar que en este último casos las estadísticas demuestran que alrededor del ochenta y cinco por ciento de los partos no se producen de un modo natural . Aunque no se hace referencia en la sentencia, como hecho probado, la Sra. Jose Ramón había tenido un parte instrumentalizado por distocia del feto. En principio ello puede no tener mayor relevancia, puesto que no implica uno posterior con tal dificultad, pero desde luego si lo unimos a la necesidad de una reversión un mes antes parece que algún cuidad mayor exigía el control en el momento del parto.

Control que no existió en ab soluto salvo cuando le fue colocado y retirado el propess o cuando se le administró la oxitocina o le fue administrada la anestesia epidural. Ningún dato más hay en el historial a pesar de que las Sra. Jose Ramón quejó de dolores, que ella no relacionaba con el parto por su experiencia pasada. Ni eso se hizo constar, aunque luego pudiera concluirse que no tenía importancia de cara a mantener un mayor control. Y el afirmar, como se hace, que cuando todo va bien no se hace contar nada además de que implica la falta de cumplimiento de las obligaciones que aparecen recogidas en el art, 15,2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, lo que supone no es sino una señal de dejación, al menos en este caso, pues con un parto de las características del que se produjo en este caso y con una queja por parte de la perjudicada, se hacía imprescindible, de cara a considerar bien cumplida con la obligación de vigilancia y control, que se anotase cualquier incidencia, aunque , como se ha dicho, desde un perspectiva médica se le restase importancia.

Se dirá que esa obligación de control era, en gran media, responsabilidad de matrón, pero siendo ello cierto no supone que la acusada no hiciera también dejación de sus obligaciones. Ella era la quien valoró las condiciones del ingreso y características del parto. Ella es quien ordenó la administración del propess para el borrado del cuello del útero, por cierto ni siquiera la retirada del propess, ante la aparición de la bradicardia, fue decisión suya sino del Dr. Luis Enrique, y la oxitocina para provocar el parto y cuando éste no se produce de forma natural, sino que es instrumentalizado, y con las ya indicadas condiciones en las que se desarrollaba no puede dejar solo en manos del matrón el control y vigilancia. Le era exigible una mayor atención que no consta dispensara más que en los dos momentos antes reseñados, es decir que el resto del tiempo, hasta el momento en el que ya el episodio se desencadenó con toda su virulencia, no controló la evolución la cual le era exigible en cuanto que sin duda era consciente de los riesgos del parto. En definitiva

Tradicionalmente el T.S. venia señalando que el error de diagnóstico, salvo casos realmente evidentes incluso para un lego en medicina, no daba pie a una declaración de negligencia tanto si se refería a una acción cuanto a una omisión.

Sin embargo, esa tajante afirmación ha sido matizada en la sentencia 805/2017 de 11 de diciembre, el conocido caso Madrid Arena. En relación con lo que se ha dicho en el anterior párrafo el T.S. recoge "Como dice el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida no tiene por menos que declarar que, en efecto, Casiano no actuó correctamente en el plano de su comportamiento como profesional médico, pero la Audiencia le exonera al constatar que no ha quedado suficientemente acreditado que de haberlo hecho (bien) se pudiera haber evitado el fallecimiento de Ángela."

Y más adelante introduce el criterio que se ha de tener en cuenta: "Y es que, no se trata de qué no se haya probado que hubiera pasado si se hubiese actuado correctamente por parte del médico, sino que lo que hubiera importado es que se hubiese acreditado, fuera de toda duda razonable, que, aunque hubiera hecho el acusado todo lo que estaba en su mano, la joven hubiese lamentablemente fallecido. Solamente así se le podría haber exonerado de su responsabilidad. Sin embargo, quien no actúa, y puede hacerlo, como ocurre en este caso, practicando y llevando a cabo el comportamiento necesario para actuar, y no lo hace, aumenta el riesgo previsible, tan en grado sumo, que ocasiona que el resultado se produzca, como así fue, aunque no se sepa con certeza que hubiera ocurrido en caso contrario. En efecto, es incuestionable la posición de garante de la vida y de la salud de Ángela , en la que se encontraba el acusado Casiano , en tanto que esta joven ingresó en el servicio médico que no solamente atendía sino que dirigía el acusado, el cual, como declara probado la sentencia recurrida, no llevó a cabo las maniobras más elementales de reanimación (partimos en este extremo, tanto de los hechos probados, como de lo declarado en la fundamentación jurídica por parte de la sentencia recurrida), afirmando que no hay duda alguna -dicho así por la Audiencia en estos términos-, que se omitió toda diligencia debida. Por otra parte, que se incrementó el riesgo para su vida como consecuencia de tal comportamiento, es igualmente un elemento innegable, en tanto que llegó viva a su servicio médico, y nada hizo el acusado por reanimarla. En este punto, hemos de partir como dato valorativo declarado probado, que la falta por parte del doctor Casiano de la prestación sanitaria adecuada, incrementó el riesgo de fallecimiento de Ángela , o dicho en los términos del relato declarado probado, aumentó la posibilidad de que no pudieran recuperarse de las lesiones sufridas. El incremento del riesgo es afirmado expresamente en la resolución recurrida, cuando afirma en el relato fáctico que la falta de prestación de la asistencia médica que se precisaba aumentó la posibilidad de que no pudiera recuperarse de las lesiones sufridas."

Si esto lo trasladamos a los hechos que la sentencia da por probados tenemos. Que se trataba de un embarazo de riesgo, por la edad de la madre, por estar casi en periodo de prolongación, apenas faltaban unos días para llegar a la semana cuarenta y dos, por la necesidad de la reversión realizada un mes antes, por la necesidad de inducir el parto porque en el test de Bishop se alcanzaba el nivel dos. Que a pesar de las características del parto no existió monitorización interna de manera continuada, no la hubo en absoluto entre las diez treinta y las veinte veinte horas del día catorce, en que se aprecio taquisistolia y se ordenó la retirada de propess. Al tempo se dejó de monitorizar hasta las ocho cincuenta del día quince. A las nueve treinta horas del día quince la acusada ordenó la administración de oxitocina. A las diez treinta se produjo aminorresis. No se supervisó por la medico la administración de la oxitocina. Solo se hizo constar, con relación a este fármaco, que a las doce treinta se disminuía la dosis a 18 ml/m. Que la madre se quejó de fuertes dolores, que no asociaba a los propios de un parto, y a las catorce treinta horas se le administró anestesia epidural si bien los dolores no cesaron, insistiendo en que se le practicase una cesárea. A partir de las diecisiete treinta horas el registro cardiotocográfico comenzó a describir desaceleraciones variables, DIPS II. Que a pesar de ello no se adoptó ninguna medida para tratar de comprobar el estado del feto, a pesar de que la prolongación de las DIPS II son un signo que puede revelar una acidosis respiratoria. A las dieciocho horas se produce una nueva exploración, estando ya la dilatación completada, y con la persistencia en las desaceleraciones variables; no siendo hasta las diecinueve diez horas, cuando el registro aportó datos evidentes de falta de bienestar fetal, a las diecinueve catorce y a las diecinueve veinte la frecuencia cardiaca fetal estaba en sesenta, señal de riesgo de muerte, cuando acuerda la acusada una prueba parto estando el feto en segundo plano de Hodges. A las diecinueve veinte ya no se producían contracciones y un minuto más tarde ya no había frecuencia cardiaca fetal.

Dejando de lado si fue más o menos acertado el que se dejasen sin monitorizar los periodos reseñados, de lo auge no cabe duda es de que con los riesgos que el parto implicaba, el dejar sin control de ninguna clase la evolución, siendo solo en tres ocasiones, según recoge la sentencia, en las que la recurrente comprobó el estado de la perjudicada, no existiendo tampoco por parte del acusado un control ni advertencia a la facultativa acerca de los signos intranquilizadores que el partograma mostraba, ni tampoco traslado a la médico la referencia del dolor que la Sra. Jose Ramón manifestó, y que entendía no eran los propios de un parto, como además lo demuestra el que la administración de la anestesia epidural no los suprimió. El que ante los signos intranquilizadores de las diecisiete y las dieciocho horas nada se hiciese, sino que se espera para aun parto natural, si que es un sigo de dejación de los deberes más elementales. Como se dice en la sentencia antes citada, si por parte de los acusados se hubiera actuado de un modo acorde con las circunstancias del caso, con mayor control, y con la realización de las pruebas pertinentes y aun así el resultado hubiera sido el mismo, ningún reproche cabria hacer. Pero es que nada hicieron, ni el matrón en su función de control de aquellos signos intranquilizadores y su traslado a la médico, ni tampoco informándola de las quejas por dolor que la Sra. Jose Ramón le manifestó, ni la Dra. Trinidad que ni controló la administración de la oxitocina, a pesar de que no se trata de un medicamento inocuo pues tiene sus riesgos, no acordó ninguna prueba ante los claros signos de posibles dificultades de obtención de oxígeno por el feto, que se manifestaban desde las cinco de la tarde, ya se dijo que entiende esta sala que incluso antes de esa hora. Y tampoco ofrecieron una explicación del por qué no practicar la cesárea, si era por riesgo o por otro motivo, que por parte de la Sra. Bibiana le había sido pedida. No acordó a las seis de la tarde, cando era evidente que se mantenían las desaceleraciones de grado dos, la realización de una prueba de para comprobar si había acidosis. Tampoco adoptó una medida de finalización rápida del parto, que en este caso, por la situación en el que se encontraba el feto aconsejaba el que se practicase una cesárea de urgencia, sino que ordenó una prueba de parto mediante pujos que no iban a conseguir el descenso.

En definitiva, existió una desatención inicial, en la falta de comprobación del estado de la Srta. Bibiana, la imposición, sin una explicación razonable, de una forma de parto que era contraria a las peticiones de la Sra. Bibiana, a pesar de que como se ha dicho es un derecho legal suyo el decidir el tratamiento, siendo que la acusada lo que debía era informarla de los riesgos, consecuencias y los beneficios que podían reportar una u otra forma de parto.

Por el contrario, ante la existencia de las DIPS que se manifestaban a las cinco de la tarde y se repetían posteriormente, nada se hizo, ni una prueba de pH, ni ninguna otra actuación de cara a descartar la posibilidad de que estuviera motivada por una causa que, siendo potencialmente susceptible de generar un riesgo, se pudiera corregir con un procedimiento sencillo, ni se administró oxígeno a la madre, ni otras medidas que pudieran haber llevado consigo el que esas desaceleraciones se corrigiesen y si no decidir otra forma de terminación del parto.

A pesar de los que eran signos intranquilizadores que significaban, y de que a las seis de la tarde se produce una exploración de la Sra. Bibiana nada se hizo. No se trataba ya de que por la acusada se tuviera o no conocimiento de los signos que se manifestaban a las cinco, es que ella pudo comprobarlos de manera directa a las seis. Tampoco hizo nada. Y mantuvo una postura de inactividad hasta las siete y diez, sin preocuparse de comprobar si las DIPS se mantenían, y con que nivel, entre el momento de la exploración y, en que ya los signos eran más preocupantes y a las siete y catorce en donde ya la situación aconsejaba una cesárea de urgencia. Desde luego era un grave error clínico que se tratase de conseguir con una prueba de parto que el mismo finalizase de un modo rápido estando el feto en segundo plano de Hodges y aun cuando pudiera haber alguna duda de si estaba en ese nivel o en el plano tres la prudencia aconsejaba tomar como referencia el que estaba más arriba, como en realidad había sucedido a lo largo de todo el tiempo que duró el parto, nunca bajó a plano tres. Y era evidente que con un feto en plano dos solo la cesárea era la vía que permitirá el alumbramiento.

En la sentencia citada el T.S. reconoce que en marco de la actividad médica es difícil el poder establecer la relación de causalidad entre la acción, u omisión, y el resultado: "A continuación, es preciso determinar el nexo causal entre el actuar negligente y el resultado mortal producido. Lo que es sumamente complejo en el supuesto de autos, al tratarse de un comportamiento negligente sucesivo a una imprudencia previa; y además de carácter omisivo, por cuanto la incidencia que se puede predicar en el resultado deriva, no de la actividad desplegada en la asistencia de Ángela , sino por contra, en la falta de prestación de la debida. Con la dificultad añadida de tratarse del ámbito médico, donde la respuesta del cuerpo humano a los tratamientos físicos, químicos, quirúrgicos o de cualquier otra índole ante una lesión o una enfermedad, siempre viene exenta de certeza y donde las probabilidades se concretan en mera estadística, alejada de los múltiples componentes, algunos desconocidos, que inciden la individualidad del caso concreto."

Y para dar solución el T.S acude a la imputación objetiva: "Para resolver la cuestión acerca del criterio de imputación en las infracciones imprudentes omisivas, ha de acudirse a la denominada doctrina de la imputación objetiva. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en el caso de un comportamiento omisivo, no es posible en términos naturalísticos predicar la causación de un resultado; y para suplir esta imposibilidad, acude la dogmática al concepto de los cursos causales hipotéticos, en alusión a la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo, es decir a ponderar cuál hubiera sido la consecuencia de la realización de la conducta exigida por la norma. En efecto, en resoluciones de esta Sala se suele indicar que, en el delito imprudente, varios son los criterios de imputación del resultado, destacando la teoría del incremento del riesgo; la teoría del ámbito de protección de la norma y por último la teoría de la evitabilidad. Conforme a este último habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado. Lo que puede expresarse de la siguiente manera: se trata de un criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal".

Continua el T.S. que de cara a la resolución, en el ámbito penal de un supuesto cono el que enjuiciaba que se daban dos circunstancias que hacían más necesaria la actuación: "Ambas circunstancias se presentan como relevantes en el supuesto de autos, dado que se trata de una imprudencia en el ámbito de la prestación médica de urgencia, en el que el bien jurídico ya se presenta en situación de riesgo previo, y el profesional de la medicina está obligado a neutralizar tal peligro con su actividad. De manera que si no cumple con su diligencia debida, añade un nuevo factor de riesgo que confluye en la producción del resultado. En tal situación, la exigencia de una probabilidad rayana en la certeza se matiza en función de las especiales características de la actividad a desplegar. En tal sentido, cita la literatura científica, frente al conocido caso del médico que omite un tratamiento de radioterapia a un enfermo aquejado de cáncer, la doctrina resultante del Tribunal Federal Supremo alemán (BGH), en sentencia de 20 de mayo de 1980, indicaba que "el concepto jurídico de la probabilidad rayana en la seguridad carece de utilidad para los médicos, ya que en la medicina una probabilidad así sólo existe en casos muy raros. La medicina se ocupa de casos individuales y no de series. Así, cualquier enjuiciamiento medico se apoya, ciertamente, sobre investigaciones y experiencias científicamente fundadas, pero, en el caso concreto, sigue siendo, en última instancia, hipotético". Como se ve, se descarta tal probabilidad rayana en la certeza, por no ser posible en cursos causales médicos, aparte de que supone, tal postura, confirmar la tesis de que la omisión médica ante el deber de actuar, garantiza la impunidad del acusado."

Y a continuación insiste en la idea inicial de que la omisión de actividad "Hemos señalado ya, para refutar el argumento de la Audiencia, acerca de que no se llegó a probar, con una probabilidad rayana en la certeza que se hubiera evitado su fallecimiento, que lo que se debe constatar es precisamente lo contrario, esto es, que a pesar de haber dispensado el tratamiento médico correctamente no se hubiera salvado, de todos modos, la vida de la enferma. Solamente así se hubiera podido exonerar al médico. Pero si no se hace nada, o lo que se hace es patentemente negligente, como por otra parte asegura la Audiencia, no puede fundamentarse su absolución en el hecho de que, de todos modos, no se sabe cuál hubiera sido el desenlace. Al contrario, cuando se actúa correctamente, nada puede garantizar, con una probabilidad rayana en la certeza, la supervivencia de la paciente, porque, la medicina, no es una ciencia exacta, o de resultados, sino de medios, y siempre pueden existir probabilidades para la ocurrencia de un fatal desenlace, a pesar de hacerse todo lo que esté en la mano del médico. Pero, desde luego, lo que no es de recibo es justificar la postura del médico acusado, que desatiende escandalosamente su actuación profesional, nada menos que en un caso de urgencia vital, no poniendo los medios mínimos adecuados para intentar salvar la vida de la paciente. No consideramos acertado el fundamento de su absolución, que reside en que no se ha podido probar, con una probabilidad rayana en la certeza, si con otra conducta el resultado hubiera sido el mismo. De ratificar este argumento, las actuaciones médicas partirían de una mecánica contraria a lo que es debido a un buen profesional, primero evaluar los resultados posibles de su actuación, y si se vislumbran fatales, abstenerse de actuar. Al punto de que podría llegarse a pensar que un médico contemplase una urgencia vital sin tomar medida alguna para intentar salvar la vida del paciente, en la seguridad de que nunca pudiera demostrarse, si fallece el enfermo, con esa seguridad rayana en la certeza, qué hubiera pasado en caso contrario. En suma, la responsabilidad del médico surge porque ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva."

Siguiendo la tesis de la sentencia se ha de considerar, que en el caso presente estamos ante una prestación médica que aun sin ser de urgencia, como la que recogía la resolución tantas veces citada, sí que imponía un control estricto de la evolución del parto desde el primer momento por las características del mismo, control que no se llevó a cabo. Que desde el primer momento no jugaban a favor de cómo se decidió resolver el parto. Le edad de la madre, el nivel del test de Bishop, que no aconsejaba un parto inducido porque solo en uno de cada cuatro casos se consigue concluirlo de modo exitoso, que se trataba de un parto inducido. Que a lo largo del más de un día de ingreso el feto no había llegado a un plano en el que pudiera conseguirse su expulsión de forma natural, la propia médico tenía dudas de si estaba en nivel II o III de Hodge, lo que unido a la dificultad que existía de conseguir un parto de evolución natural obligaba o bien a hacer una mayor y más constante comprobación de cuál era la situación real, o bien a terminar el parto mucho antes y de un modo diferente, mediante una cesárea, aconsejable en todo caso si estaba en plano II. Ello, en el momento en el que existen esas dudas y con los demás datos y aun sin necesidad de acudir a los datos del partograma, no era una buena solución el dejar el parto a su evolución natural.

Recoge la sentencia de instancia, en los particulares más relevantes de cara a la clasificación de la negligencia que a las diecisiete treinta horas se manifiestan DIPS II. Estas eran ya un sigo preocupante ya que pueden estar relacionadas con una pérdida de beneficio fetal, lo que impone el llevar a cabo pruebas que descarten esta posibilidad, prueba como medición del pH, que no se hicieron. A las dieciocho horas se mantienen los datos de irregularidad de la frecuencia cardiaca fetal, es decir que por sí solo el feto no era capaz de corregirlas. A las diecinueve horas se aprecia una desaceleración importante de la frecuencia cardiaca. A las diecinueve diez ante unos datos que ya inequívocamente compatibles con una situación de sufrimiento fetal tampoco se actúa. A las diecinueve catorce se examina por la acusada el registro, desde debió dase cuenta de lo que significaban las desaceleraciones que claramente se aprecian, a las diecinueve veinte horas la frecuencia cardiaca esta entre ochenta y cien. El feto esta aun en plano II de Hodges. En ese momento es cuando ordena una prueba de parto. Aun cuando pueda pensarse que en el estado en el que se encontraba ya era la forma más rápida de concluirlo lo que no puede pasarse por alto es la dejación que había mantenido y que condujo a esa situación. Dicho de otro modo, puede que la prueba de parto fuese en ese momento la manera más rápida de concluirlo pero a esa situación, de acentuada bradicardia, no se habría llegado de haber actuado la acusada de otro modo, de la manera en la que aconsejaba la prudencia antes claras señales de que no era presumible que el parto concluyese de un modo natural. Anticipando los riesgos que podían surgir ante los signos que se manifestaban desde horas antes. Es por ello por lo que debemos compartir la valoración q ue hace la juzgadora de instancia de que se trató de una negligencia grave. -

SEXTO: Por la defensa de D. Primitivo, de modo subsidiario a su alegación de inexistencia de delito, se estima que si se ha producido la negligencia que la sentencia de instancia recoge el delito cometido no habría sido el de homicidio imprudente sino el de aborto imprudente.

Aunque se trata de un motivo que solo por este recurrente es invocado la hipotética estimación beneficiaria a los dos acusados lo que en su caso obligaría a modificar las penas impuestas.

Sucede, sin embargo, que al ser un motivo que denuncia una infracción legal se ha de partir de cuales son los hechos que se declaran probados pero también es necesario el explicar por qué es errónea la calificación que se realiza eh la instancia, es decir, se ha de expresar el por qué las razones jurídicas que la sentencia expresa para llevar a cabo la subsunción de los hechos en una determinada norma no es acertada.

Si examinamos el recurso vemos que en este caso no se hace esa critica a lo que la juez a quo expone en el séptimo de los fundamentos lo que deja muy en cuestión el que se pueda apreciar el error. No obstante dada la trascendencia que la cuestión tiene hemos de examinar si en los hechos que se declaran probados, que por la desestimación de los motivos anteriores se han de mantener, se dan todos los elementos del delito de homicidio impudente. En este caso el análisis se ha de centrar en el aspecto objetivo del tema.

Conviene recordar, antes de continuar, que el derecho penal es un derecho fragmentario y autónomo lo cual supone que tiene capacidad para crear y dotar de contenido sus propias categorías, es decir, que no depende de una calificación de los hechos llevada a cabo por otra rama del ordenamiento positivo para establecer los tipos penales. Viene esto a colación de que según el art. 30 del Código Civil la cualidad de persona se adquiere una vez que se vive desprendido del claustro materno pero ese concepto no tiene por qué condicionar lo que en el ámbito penal pueda resultar máxime cuando el propio art. 30 establece esa definición de cara al ámbito civil, sin vocación, por tanto, de que se extienda fuera de ese marco legal.

Con esa base es con la que el recurrente pretende la estimación de este motivo pues, se dice que si la niña aún no había nacido porque muere en el trabajo de parto no puede ser persona y por tanto no puede calificarse su muerte como homicidio.

Sin embargo, y recordando lo que se acaba de decir en torno a la autonomía del derecho penal, que a los efectos civiles no se pueda considerar como persona en tanto que no ha nacido, dejemos de lado la exigencia temporal que recoge el art. 30 ya citado, no supone que para el derecho penal la noción de persona no pueda adelantarse a un estadio anterior.

Desde un punto de visto biológico incluso en el momento del parto es posible diferenciar dos situaciones. En la primera el feto no tiene capacidad para mantenerse viable si no es por la unión a través del cordón umbilical, con la madre. En un segundo momento incluso en fase intrauterina el feto ya será capaz de mantenerse con vida sin esa unión. No se trata de una viabilidad que pueda ser obtenida por medios clínicos, como sucede con neonatos que de no ser por estos medios no podrían salir adelante, ni tampoco de aquellos casos en los que aun sin precisar de esos cuidados el feto aun debería, por naturaleza, permanecer en el claustro materno. Se trata de la manifestación de que ha concluido el ciclo normal de gestación y el parto le pone fin. Lo cual obliga a determinar dentro del proceso del parto, a partir de cuando cabe dar por concluida la necesidad natural de que feto aun permanezca en el útero.

En este orden de idas la sentencia 2252/2001 de 29 de noviembre, que cita la recurrida, haciéndose eco de la doctrina anterior afirma "La sentencia de esta Sala de 5 de abril de 1995 dictada en el recurso de casación 2/1994, bajo la vigencia del C P de 1973 condenó por un delito de imprudencia temeraria con 17/10/2023 resultado de lesiones graves causadas al feto, cuando no existía la específica tipicidad del art. 158 del Código vigente de 1995 que así lo establece, aunque ya se vislumbraba a tenor de los proyectos de reforma.

Al analizar desde el punto de vista penal las lesiones causadas al feto durante el curso de la gestación recordaba que los arts, 29 y 30 del Código Civil se ven forzados a tener por persona al concebido a todos los efectos favorables y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y psíquica, añadiendo que el concebido, en armonía con los avances científicos, tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento; negar al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea pretendida de la "mulieris portio", es desconocer las realidades indicadas.

Negaba la sentencia, en definitiva, que existiera un auténtico vacío normativo en este punto y afirmaba que era posible, aún desde la perspectiva de aquel tiempo, una construcción jurídico-penal como había venido implícitamente haciendo la jurisprudencia de esta Sala, citando al respecto cinco sentencias, para concluir que se podía atribuir al feto, " con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible; la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad".

2.- Esta doctrina la retoma y profundiza la sentencia de 22 de enero de 1999 -recurso 3823/1997 - en la que se recuerda que el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985 había declarado que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando cuerpo y que la gestación ha generado un "tertium" existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.

En dicha sentencia se dice en el Fundamento Jurídico 1º que el comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continúa con el periodo de expulsión; en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado; las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia fuera, de tal manera que hay ya intento de expulsión del cuerpo materno, que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsión, que coincide con la fase terminal del nacimiento o parto.

Se reitera y precisa, en el mismo fundamento, que "el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era un feto" y se añade que no existe en Derecho Penal un precepto que señale, como sucede en el Código Civil, la delimitación a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de persona, pero no cabe duda que la conceptuación de persona, a partir del momento en que se inicia el nacimiento, se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución.

La sentencia proclama, en suma, que el ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Código Penal".

Entre resoluciones de Audiencias que acogen esta tesis se puede citar la sentencia 54/2002 de 22 de marzo de la Sección segunda de la Audiencia provincial de Córdoba: "Llegados a este punto hemos de recordar que el caso debatido nos encontramos ante un posible delito por imprudencia grave, aun cuando la Sala no comparta en su totalidad el argumento del Juzgador «a quo», fundamento jurídico 5.º in fine con relación al art. 621.2 CP, muerte de una «persona» por imprudencia leve, en el sentido de fijar el límite entre aborto y homicidio por imprudencia, de acuerdo con el art. 30 Código Civil, los que tuvieren figura humana y estuvieran 24 h desprendidos del claustro materno, por cuanto como se infiere de las sentencias de la Sala 2.ª del TS de 5 Abr. 1995, 23 Oct. 1996 y 22 Ene. 1999, el comienzo del nacimiento debe ser el límite mínimo del homicidio y por consiguiente se transforma en persona lo que antes era un feto. No existe en Derecho penal un precepto que señala, como sucede en el Código Civil, la delimitación, a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de persona. Lo que no cabe duda es que la conceptuación de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclama los arts. 15 y 43 de nuestra Constitución. El ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el CP.

No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que deben examinarse cuando el nacimiento ya se ha iniciado, pues no es la salud, integridad o vida de aquella lo que le pone en peligro, sino la vida o salud de una «persona», «el otro» a que se refieren los arts. 138 y 142.1 del vigente CP.

No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa como la muerte se produjo en el seno materno, antes del inicio del parto propiamente dicho, aún no se había rebasado el límite mínimo del homicidio y nos encontramos ante un posible delito de aborto, art. 146.1 y 2."

También la sentencia 26/2006 de 24 de enero de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid acoge esta tesis, si bien en el caso resuelto entendió que era un delito de aborto porque tanto la muerte de una de las niñas cuanto las lesiones de la otra se produjeron antes de que se iniciase el trabajo de parto.

Así pues no existe el error en la calificación que por el acusado se alega, existe el delito de homicidio imprudente en concurso ideal con el delito de lesiones imprudentes. Por lo que el motivo se desestima. -

SEPTIMO: La sentencia 464/2023 de 14 de junio, parte de que las dilaciones indebidas se han de denunciar de modo previo, al tratarse de la vulneración de un derecho fundamental tan pronto como sea posible: "Desde un plano formal venimos insistiendo en que la apreciación de la atenuante precisa de su denuncia previa y que se concreten en la petición los datos fácticos que justifiquen su existencia, si bien se aprecia una evolución jurisprudencial tendente a apreciar la atenuante por más que no se hayan cumplido las exigencias formales a que nos hemos referido. Así en las SSTS 507/2020, de 14 de octubre y 1497/2010, de 23 de septiembre se afirma que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad" Y la 507/2020 que cita recoge "Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa."

Y aun cuando matiza esa exigencia se refiere más a la fase de instrucción ya que "Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Pero si se ha superado ya la fase de instrucción, y ya no se obtiene el beneficio de la dilación que puede interesar al acusado, la necesidad de que, al menos, al formular sus conclusiones definitivas se alegue la existencia de esa circunstancia, el retraso hasta la celebración de la vista oral, para que el juez de instancia se pronuncie no es una exigencia formalista sino, precisamente, la manifestación de denuncia a la que se refiere el T.C. como exigencia en aras a la reparación de un derecho fundamental, que en primer lugar corresponde a los Juzgados y Tribunales..

En igual sentido la sentencia 639/2023 de 24 de julio en la que se dice, en relación con la aplicación o no de una atenuante que había sido introducida por vía de recurso "Es doctrina reiterada de esta Sala Segunda, que expresa la STS 84/2018 de 15 de febrero, entre otras muchas que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)." En semejantes términos se expresa la sentencia 467/2023 de 15 de junio.

En este caso no se produjo esa petición en ninguno de los escritos de calificación. Tampoco se invocó en la vista oral, incluso aun cuando hubiera sido, como es harto frecuente, en el momento del informar, argucia de defensa que no puede ser admitida en cuanto supone el privar a la parte contraria de poder defender una postura contraria, y ello ha impedido a la juez a quo el poder responder si a la vista de la duración del procedimiento es de apreciar la atenuante.

Por otro lado la sentencia 507/2020 recuerda que "Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso." Algo que tampoco se hace en este caso.

De todo ello se ha de concluir que no es posible estimar la circunstancia alegada. -

OCTAVO: El último punto que se ha de tatar es que se introduce por parte del Servicio de Salud de Castilla la Mancha en cuanto a la cantidad que como indemnización ha fijado la juez a quo pues entiende que se tuvo que acoger a los criterios que establece el Baremo de valoración de lesiones para accidentes de tráfico, lo que supondría una infracción de ley.

Ninguna razón asiste a la parte recurrente. El baremo tiene su marco legal en el ámbito para el que se estableció, la valoración de los daños personales causados por hechos de la circulación, pero ni puede sin más extenderse a otros campos ni tampoco es de aplicación obligada a delitos dolosos. Así lo recuerda el T.S. en su sentencia 651/2023 de 19 de septiembre en la que señala: "La STS 262/2016, de 4 /2020 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente". Y también en la sentencia dijo: "Así, en cuanto a la responsabilidad civil, hay que tener en cuenta que en estos casos no existe un baremo indemnizatorio aplicable como los supuestos de accidentes de tráfico y la cantidad debe ser proporcionada a la gravedad de los hechos y sus consecuencias"

Ello supone que el solo hecho de que la juez a quo no haya tenido en cuenta las pautas de valoración del citado baremo no supone error o infracción alguna. Podría serlo, pero desde otro punto de vista, en caso de ausencia de motivación pero no es eso lo que en este caso se denuncia.

Por ello tampoco este motivo puede ser estimado, lo que conduce a la total desestimación de los recursos. -

NOVENO: Las costas procesales se impondrán a los recurrentes, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -