Sentencia Penal 72/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 1/2021 de 19 de abril del 2024

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados resultan de las testificales practicadas en el acto de juicio, de la declaración del acusado y documental obrante en las actuaciones.

La representación procesal de la Acusación Particular califica los hechos como constitutivos un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.5ª y 6ª del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 en relación con el 390.1.4 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado y al representante legal de Pinyman, S.L. que no consta sea persona diferente al acusado Sr. Marcos. El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74.1 y 2, 248.1, y 250.1. 5ª del Código Penal

SEGUNDO: Entrando a analizar el fondo del asunto, el principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo ), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

La presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2 , y 185/2014, de 6 de noviembre ). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero , y 390/2009, de 21 de abril ) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Pues bien para que pueda prosperar la tesis acusatoria deben producirse unos contenidos de las fuentes de prueba lícitamente obtenidas y debidamente incorporadas al proceso y practicadas de manera regular en el plenario que tengan un contenido suficiente de cargo cuya valoración conjunta lógica racional conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial y conduzca a sentar por probados los elementos típicos del delito objeto de calificación por el que se acusa ya sean fácticos, objetivos y subjetivos, necesarios para la subsunción .

Como señala el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal en Sentencia de 6 de octubre de 2021

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el a rtículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril FJ 2, y STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

Por último, recordar que el principio "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo , etc.). Además, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen (vid. SSTC de 3 , 4 y 28 de octubre de 1985 , 18 de febrero de 1988 , 19 de enero de 1989 , 24/1992 y 252/1994 y SSTS de 4 de octubre de 1993 , 30 de octubre de 1995 y 20 de julio de 2010 , entre otras muchas) que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo, y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Procede, por tanto, analizar la prueba practicada existente bajo los parámetros jurídicos expuestos.

TERCERO. - Pues bien, en cumplimiento de estos parámetros hay que decir que no ha quedado probado, ni a través de prueba directa ni a través de prueba indiciaria conforme a los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo, que el acusado haya cometido el delito de estafa y falsedad en documento mercantil por el que se le acusa.

La prueba practicada ha sido la documental, la testifical de los querellantes, de D. Pedro Francisco, persona que puso en contacto al acusado con los ganaderos querellantes y quien actuaba como intermediario en las operaciones comerciales llevadas a cabo entre ellos. También se ha contado con el testimonio de otros dos ganaderos que mantuvieron relaciones comerciales con el acusado ( Estanislao y Representante Legal de DIRECCION002.) con el del padre del acusado D. Lorenzo, que colaboraba con su hijo en la actividad comercial desarrollada por aquel a través de Pinyman, S.L.) y con D. Maximino (transportista que trabajaba para el acusado). No pudo practicarse el interrogatorio del testigo solicitado por la defensa, D. Plácido, quien no compareció, pese a estar legalmente citado, siendo desestimada la petición de la defensa de suspensión del Juicio por dicha incomparecencia.

El acusado manifestó que conoció a Pedro Francisco " Chispas" a través de una amigo de su padre, lo cual tuvo lugar aproximadamente en el año 2012-2013; momento a partir del cual comenzó a trabajar con él. Que, como quiera que estaba interesado en la compra de ganado ovino para el cebadero que regentaba, y Pedro Francisco trabajaba en la Cooperativa de La Herreruela y por esta razón conocía a los ganaderos que pertenecían a la misma, la intermediación de Pedro Francisco resultaba fundamental, por cuanto podría presentarle a los ganaderos y a su vez le permitiría darse a conocer para así iniciar con ellos la actividad de compraventa de ganado. Que, en la mayoría de los casos, las relaciones comerciales con los querellantes comenzaron un año y medio o dos años antes de la campaña de Navidad de 2016. En cuanto al modo de proceder, era el siguiente: una vez establecido el contacto, el acusado se desplazaba junto con Pedro Francisco a la instalación del ganadero en cuestión y, una vez seleccionados los animales de su interés, acordaba el precio con el ganadero en cuestión y cargaba los mismos en su camión. Que acto seguido se confeccionaban las facturas, las cuales eran elaboradas de forma manual, bien por él directamente, bien con la ayuda de Pedro Francisco, y se entregaban al ganadero, tras lo cual se efectuaba el pago. Que al inicio de las relaciones el pago se efectuaba en metálico y pasado un tiempo comenzó a utilizar pagarés que él firmaba y entregaba a los ganaderos y que eran abonados a su vencimiento. Situación ésta que discurrió con normalidad hasta diciembre de 2016.

También mantuvo que para poder transportar ganado desde la explotación de origen hasta el lugar de destino es necesario el Certificado Sanitario de Movimiento (en lo sucesivo CSM o guías) las cuales eran solicitadas por los querellantes, según el número de animales que el acusado les había dicho que iba a adquirir, y se las entregaban en el momento de cargar los animales, dado que la guía debe ir siempre en poder del transportista. Que administrativamente no es posible transportar un animal que no lleve su correspondiente guía. Por ello es factible que se emita guía o CSM por un número de animales y luego se adquirieran y transporten menos; pero no al contrario, esto es, que se transporten más animales de los que constan en la guía o CSM.

Que a principios de diciembre de 2016 tuvo un problema personal con su entonces pareja, circunstancia que motivó que en ocasiones no acudiera personalmente a recoger el ganado; delegando entonces en Pedro Francisco la realización de los trámites. Siendo éste quien seleccionaba el ganado y cargaba los animales que luego se transportaban al cebadero y quien confeccionaba las facturas. Procediendo posteriormente el acusado a firmarlas y a confeccionar y firmar los pagarés en los que se hacía constar el precio según la factura que Pedro Francisco le había proporcionado, para entregarlos a los ganaderos. Que no sabe exactamente cuántos corderos compró en esa campaña, que él confiaba en Pedro Francisco, por lo que antes de emitir los pagarés no cuestionó el importe de los mismos, como tampoco el número de cabezas de ganado y el precio que se reflejaba en las facturas. Siendo que al final de la campaña comenzó a comprobar que el número de animales que había tenido entrada en sus instalaciones no coincidía con el que resultaba de las facturas y le faltaban guías, por lo que empezó a requerir documentación adicional a Pedro Francisco y a los ganaderos, tal como tickets de pesaje de los animales y guías; dejando de hacer frente al pago de los pagarés que había firmado y entregado.

Reconoció que cuando él se desplazaba a recoger el ganado, éste no se pesaba, fijándose el precio en función del peso aproximado del animal y conforme al valor del kg de ese momento en la lonja. Pero que sí exigió los tickets de pesaje después, en los casos en los que no fue él quien recogió el ganado, a fin de comprobar que el precio que constaba en la factura era correcto.

Mantuvo finamente que cree que puede haber una diferencia de 500 corderos entre los que aparecen reflejados en las facturas que se le reclaman y los que resultan de las guías que le fueron entregadas, lo que se traduce en unos 30.000 o 40.000 euros de diferencia.

Finalmente mantiene que Pinyman, S.L. abonaba a Pedro Francisco una comisión (entre 1 y 3 euros) por cada animal comprado.

El testigo Pedro Francisco reconoció haber actuado como intermediario entre Pinyman, S.L. y los ganaderos querellantes. En cuanto al modo de proceder, mantuvo que normalmente acompañaba al acusado cuando éste acudía a las instalaciones de los ganaderos. Siendo el acusado quien cargaba los animales y los transportaba en su camión. Mantuvo que habitualmente era el acusado quien confeccionaba las facturas y los pagarés, si bien en alguna ocasión él le auxiliaba en esta función y rellenaba las facturas, aunque nunca las firmaba. Es posible que en alguna ocasión no acudiera el acusado, sino solo él junto con el transportista. Mantuvo igualmente que nunca se pesaba el ganado, que el precio se fijaba por cabeza no por kg. Reconoció que cobraba una "propina" de Pinyman, S.L. por su labor, porque él no es corredor de ganado. Corrobora que no puede transportarse un animal si no se acompaña el CSM y que el acusado operaba en la comarca de Oropesa durante todo el año, no sólo en la campaña de Navidad.

Los querellantes que han testificado, en general, reconocieron que venían manteniendo con relaciones comerciales con el querellado desde un año y medio o dos años antes de la campaña de navidad de 2016. Que contactaron con el acusado a través de Pedro Francisco. Y describieron el proceso de la siguiente forma: El acusado acompañado de Pedro Francisco se desplazaba a sus instalaciones, una vez allí seleccionaba el ganado, y se fijaba el precio en función del peso aproximado del animal. Que nunca se procedía a su pesaje. Tras lo cual el acusado cargaba los animales en su camión y ellos le hacían entrega del CSM o guía que previamente habían solicitado. Que en ese momento o poco después el acusado o Pedro Francisco les hacía entrega de la factura y después se les abonaba el precio. Que en un principio el pago era en metálico, pero posteriormente aceptaron pagarés. Pagarés que fueron abonados hasta los emitidos con ocasión de la campaña de Navidad 2016-2017, los cuales resultaron impagados.

Reconocieron haber mantenido una reunión con el acusado el 16 de marzo de 2017 y que el acusado les pidió documentación complementaria. Pero que las guías no podían entregarlas, porque éstas se entregan al transportista; y en cuanto a la documentación contable requerida, en muchos casos carecen de ella. Afirmaron que el acusado les compraba ganado con cierta regularidad y durante todo el año, no sólo en la campaña de Navidad. Y que hasta ese momento el acusado no les dejo de pagar el precio del ganado adquirido. También reconocieron, en su mayoría, que durante esa campaña hubo ocasiones en las que el acusado no se desplazó a recoger el ganado, siendo Pedro Francisco quien se encargó de dicha labor. Ninguno de ellos reconoció abonar cantidad alguna a Pedro Francisco por su labor.

De forma más concreta han manifestado lo siguiente:

- Alejo reconoce que mantuvo relaciones comerciales con el acusado durante dos años aproximadamente, que el acusado pagaba el ganado a veces en metálico, a veces mediante pagarés. Reconoce que en uno de los CSM aportados (17/01/2017), se hace constar que el ganado que sale de su explotación se transporta a DIRECCION003 y no a la del acusado, pero mantiene que se debe a un error, y que se dio cuenta una vez que ya estaba hecha la guía y no pudo rectificarla; también, que si bien el CSM se confeccionó para 80 animales, únicamente se adquirieron 50. Que el precio medio de un cordero como los comprados por el acusado puede situarse entre los 40-50 euros. Que carece de Libro Mayor.

- Amadeo relata que su relación comercial con el acusado se inició en 2012 aproximadamente. Que fueron los últimos corderos adquiridos los que no le pagó. Que en las últimas cargas no estuvo presente el acusado. No lleva Libro Mayor.

- Aquilino relata que vendió corderos al acusado durarte 2 o 3 años y que hasta la venta que se relata en la querella no le dejó de abonar ninguna otra. Que a él no se le hizo factura. Que el precio medio de un cordero de los que el vendía puede situarse en torno a los 55 euros. No puede aportar Libro Mayor.

-Representante de DIRECCION000 ( Victorino) manifestó que la relación comercial con el acusado duró en torno a 3 o 4 meses. Que en ocasiones era el acusado el que acudía a cargar el ganado y en otras el conductor sólo.

- Cayetano manifiesta que su relación comercial con el acusado duró unos dos años. Que él entregaba la guía cuando se cargaba al animal, y que el precio se establecía por cabeza. El sí lleva Libro Mayor. El hecho de que en él se refleje una factura significa únicamente que se ha emitido porque viene obligado a declararla, no que esté cobrada.

- Celestino mantiene que la relación comercial con el acusado perduró unos dos años y que sólo le dejó a pagar el último pagaré. No lleva Libro Mayor.

- Asunción mantiene que vendió corderos a Pinyman S.L. durante año y medio aproximadamente. Que a ella le dejo de abonar dos pagarés. Que no ha aportado el Libro Mayor porque no se le ha reclamado.

- Representante de DIRECCION004 ( Juan Ignacio), mantiene que tuvo relación comercial con el acusado durante unos dos o tres años. Siendo a partir de diciembre de 2016 cuando el acusado dejó de abonar los pagarés. Mantiene que parte de los animales impagados fueron trasladados directamente al Matadero de Tomelloso (Ciudad Real); en ese caso en el Registro tiene que hacerse constar esa circunstancia y debería haber CSM a dicho lugar.

- Efrain mantiene que la relación comercial con el acusado duró algo más de un año, que el transporte lo hacía el acusado. No tiene Libro Mayor.

- Eliseo manifiesta que su relación comercial con el acusado se inició antes de la campaña de navidad, que en la última ocasión no se le dio factura, y que no aporta Libro Mayor porque no se lo han solicitado.

- Emilio mantiene que su relación comercial con el acusado databa de un año y medio o dos años.

- Erasmo mantiene que su relación comercial con el acusado se inició un año y medio o dos años antes de la campaña de Navidad de 2016. Que él reflejaba en el CSM el número de cabezas que el acusado le decía. No tiene Libro Mayor.

-Representante de AGRÍCOLA CERRO DEL OLIVAR SC ( Alexander). No ha tenido más relación comercial con el acusado que la del procedimiento. Mantiene que el número de corderos vendidos es superior al que consta en la guía de movimiento. Que, si bien el acusado le pidió más corderos, como no le pagó los primeros, se negó a emitir la guía del segundo pedido y no se los llevó.

-Representante de DIRECCION005 ( Avelino), manifiesta que mantuvo relación comercial con el acusado durante un año aproximadamente. Que en la guía emitida se recogen 15 corderos, pero se facturan 13. Siendo posible que se expidiera CSM por 15 animales y finalmente se vendieran 13. Desconoce por qué no se ha aportado el Libro Mayor.

Por último, conviene hacer referencia a la documental aportada, en particular a la remitida por la Oficina Comarcal Agraria de Oropesa, que refleja el número de animales que constan transportados desde las instalaciones de cada uno de los querellantes hasta las instalaciones de PINYMAN, S.L. (Loma del Cordero) en las fechas a que se contrae la querella, según las guías expedidas. Y ello porque conforme a la normativa aplicable: Ley 8/2003 de 24 de abril de Sanidad Animal y RD 728/2007, de 13 de Junio, por el que se establece y regula el Registro General de Movimientos de Ganado y el Registro General de identificación de animales y el Real Decreto 542/2016, de 25 de noviembre, sobre Normas de Sanidad y Protección Animal durante el Transporte (vigente al momento de los hechos), ningún animal puede pasar de una explotación a otra sin que exista el correspondiente Certificado Sanitario de Movimiento, que debe solicitar el ganadero que vende el ganado.

Conforme a dicha documentación constan los siguientes traslados:

1/. - Desde explotación DIRECCION006 ( Alejo) 20 animales el 28/12/2016.

2/. - Desde explotación Amadeo no constan movimientos a las instalaciones de Pinyman. Con la querella se aporta una guía de traslado desde una explotación sita en Extremadura de 50 animales el 20/12/2016.

3/. -Desde explotación DIRECCION007 ( Aquilino) 39 animales el 7/12/2016; 15 animales el 14/12/2016; 22 animales el 21/12/2016; 15 animales el 28/12/2016. Total 91 animales.

4/. -Desde explotación DIRECCION008 ( DIRECCION000) 23 animales el 4/11/2016; 50 animales el 16/01/2017.Total 73 animales.

5/. - Desde explotación DIRECCION009 ( Cayetano) 20 animales el 10/01/2017; 33 animales el 01/02/2017. Total 53 animales.

6/. - Desde explotación DIRECCION010 ( Celestino) 30 animales el 25/11/2016 (por los que no se reclama); 45 animales el 21/12/2016; 16 animales el 31/01/2017. Total 91 animales.

7/. - Desde explotación DIRECCION011 ( DIRECCION004) 40 animales el 10/01/2017.

8/. - Desde explotación Efrain 50 animales el 10/12/2016; 50 animales el 18/12/2016; 55 animales el 25/12/2016; 8 animales el 17/01/2017; 16 animales el 17/01/2017. Total 179 animales.

9/. - Desde explotación DIRECCION012 ( Eliseo) 90 animales el 25/11/2016 (no se reclaman); 100 animales el 21/12/2016. Total 190 animales.

10/. -Desde explotación DIRECCION013 ( Emilio) 6 animales el 14/11/2016; 7 animales el 07/12/2016; 35 animales el 28/12/2016; 28 animales el 12/01/2017; 20 animales el 24/01/2017. Total 96 animales.

11/. -Desde explotación DIRECCION014 ( Erasmo) 30 animales el 21/11/2016; 25 animales el 02/12/2016; 40 animales el 19/12/2016; 40 animales el 28/12/2016; 30 animales el 11/01/2017; 25 animales el 17/01/2017; 50 animales el 31/01/2017. Total 240 animales.

12/. - Desde explotación DIRECCION015 ( Asunción) 30 animales el 04/11/2016; 16 animales el 16/12/2016. Total 46 animales.

13/. -Desde explotación DIRECCION016 ( María Teresa) 18 animales el 09/12/2016; 40 animales el 21/12/2016; 21 animales el 28 /12/2016; 15 animales el 10/01/2017; 3 animales el 18/01/2017; 15 animales el 1/02/2017. Total 112 animales.

14/. Desde explotación Los Malezos (AGRÍCOLA CERRO DEL OLIVAR SC) 30 animales el 21/12/2016; 16 animales el 31/01/2017. Total 46 animales

15/. -Desde explotación DIRECCION017 ( DIRECCION001)30 animales el 18/11/2016; 15 animales el 10/01/2017. Total 45 animales.

Esta prueba practicada en el acto del juicio y la documental reseñada debe ponerse en relación con el resto de documental obrante en las actuaciones y de toda ella valorada en su conjunto y de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que se extrae es un impago por parte de Pinyman, S.L. de los pagarés librados, pero no cabe deducir que el acusado se apropiara de cantidad alguna perteneciente a los perjudicados. Ni tampoco que alterara las facturas emitidas en justificación de las operaciones.

CUARTO.- El delito de estafa ya sea en su modalidad básica o agravada, regulado en los arts. 248, 249 y 250 del Código Penal, se asienta en la necesaria concurrencia del requisito del engaño, piedra angular del fraude, a modo de dolo inicial encaminado a propiciar el desplazamiento patrimonial con el propósito de obtener un lucro y no cumplir a su vez lo que correspondiera al sujeto activo o cuyo compromiso haya asumido ( en supuestos de adquisición de bienes o mercancías, el abono del precio).

A tal efecto, dotrina y jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa, los siguientes:

1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º.) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º.) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de ocasionarlo.

Conforme señala la sentencia del TS (Sala Segunda) n.º 539/2019 de cinco de noviembre siguiendo la de la misma Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre, "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 "... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual."

En el caso de autos, no advierte esta Sala que se cumpla el requisito del engaño precedente o coetáneo al pacto de compraventa, algo decisivo para estimar la tipicidad de la conducta. La acusación formulada se basa en considerar que D. Marcos, quien operaba en el tráfico a través de la mercantil Pinyman, S.L., procedió a trasladar el ganado comprado a los querellantes a sabiendas de que no iba a cumplir con lo pactado en el contrato verbal de compraventa, esto es el pago del precio; para lo cual procedió a hacer entrega de pagarés que no pensaba hacer efectivos a su vencimiento.

Sin embargo, no es eso lo que ha resultado acreditado de la prueba practicada, antes expuesta. En primer lugar, consta que, en la práctica totalidad de los casos, las adquisiciones efectuadas en la campaña de navidad de 2016 no fueron las primeras y únicas efectuadas por el acusado, sino que ya con anterioridad el acusado había efectuado compras a los ganaderos, las cuales habían sido abonadas de forma regular. El modo de proceder en esta ocasión es el mismo que el que se había mantenido hasta esa fecha, esto es, el acusado acudía a la explotación, elegía el ganado y lo cargaba en su camión para transportarlo hasta su explotación, haciendo entrega a los vendedores del documento (factura) justificativo de la operación, así como del título valor utilizado como medio de pago. No se ha aportado por la acusación elemento probatorio que permita inferir que el volumen o cantidad de cabezas de ganado adquiridas en esta ocasión fuera notablemente superior a las realizadas con anterioridad, ni tampoco que el medio de pago empleado (pagarés) no hubiera sido utilizado antes. Por lo que ningún indicio existe de que el acusado efectuara compras de ganado previas de menor valor o meramente "simbólicas" con la única finalidad de ganarse la confianza de los ganaderos y preordenada a conseguir de estos un ulterior desplazamiento patrimonial de mayor valor. En consecuencia, nos encontramos ante una relación comercial regular o estable y que perduraba en el tiempo hasta que se incurre en el impago, impago que por otro lado no se niega, pero que se justifica por parte del acusado en las dudas surgidas en cuanto a la corrección del número de cabezas que se reclaman respecto a las realmente recibidas y en cuanto al precio que se reclama por ellas.

Dudas respecto de las cuales el acusado ha ofrecido un origen que encuentra refrendo en la prueba practicada. A saber, que por razones personales no fue él quien estuvo presente cuando se llevaron a cabo las adquisiciones y traslados, ni tampoco quien confeccionó materialmente las facturas que como justificante de la operación se entregaba a los ganaderos. Siendo que dicha labor la realizó la persona de su confianza que habitualmente actuaba como intermediario (Sr. Pedro Francisco), circunstancia que determinó que en un primer momento no cuestionara la corrección de los datos que las facturas reflejaban, y procediera a emitir y firmar los pagarés por el importe indicado en las mismas.

La prueba practicada ha puesto igualmente de manifiesto la falta de correlación que existe en la mayoría de los casos entre el número de cabezas que se hace constar en dichas facturas con los Certificados Sanitarios de Movimiento que refieren las cabezas de ganado que salieron de las instalaciones de los querellantes y las ingresadas en las instalaciones de Pinyman, S.L.

Por ello, a nuestro juicio, nos encontramos ante un contrato de compraventa de ganado que, al parecer, no fue pagado por el comprador, pero sin que de ello resulte acreditado el dolo típico de la estafa previo o coetáneo al momento de concertarse la referida compraventa, referido a que D. Marcos en su condición de representante de PINYMAN, S.L., y a sabiendas de que no iba a pagar el precio del ganado, se apropiara de éste.

Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a los querellantes por razón del eventual incumplimiento contractual, cuestión que, en su caso, habrá de dilucidarse en la jurisdicción correspondiente.

QUINTO. - En cuanto al delito de falsedad que la acusación particular imputa igualmente al acusado en concurso con el de estafa, el mismo carece igualmente de tipicidad. La conducta que la acusación particular imputa al acusado es haber procedido a expedir varias facturas con el mismo número, lo que identifica dentro de la modalidad de falsedad relativa a faltar a la verdad en la narración de los hechos. El artículo 392.1 del Código Penal castiga al particular que cometiere en documento mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal. De ello se extrae: que la conducta a que se refiere el apartado 4º del artículo 390.1 (faltar a la verdad en la narración de los hechos que se consignan en el documento, la denominada falsedad ideológica) únicamente es típica, y por ello punible, si quien la comete es un funcionario público o autoridad que actúa en el ejercicio de sus funciones. O dicho de otro modo, que los particulares únicamente pueden ser sujetos activos del delito de falsedad en documento mercantil cuando dicha falsedad consista en : 1º) alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2º) simular en todo o en parte un documento, de manera que induzca a error en cuanto a su autenticidad y 3º) suponer en un acto la intervención de personas que no la hayan tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho.

Por todo ello, procede la libre absolución de Marcos y de PINYMAN, S.L.

SEXTO. - En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.