Sentencia Penal 28/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 35/2020 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO: Parte de los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social del art 307 y 307 bis 1 , a) del Código Penal .

PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES : El Ministerio Fiscal y la letrada de la Seguridad entienden que en este caso concurren los elementos del tipo penal previsto en los artículos 307 y 307 bis del Código Penal al haberse producido el impago de las cotizaciones en los periodos citados en los hechos probados y entienden que ese impago de cotizaciones sociales unido a la creación de empresas dedicadas a la misma actividad , de las que D. Gaspar es el único administrador , en las que los trabajadores son los mismos , realizándose un trasvase entre las mismas lo que evidenciaría un ánimo de fraude pues tal sucesión empresarial se habría creado para eludir sus responsabilidades frente a la Seguridad Social .

La defensa de D. Gaspar , sin negar ni la existencia de dichas empresas , ni que haya sido el administrador único de las mismas , ni que existan deudas con la Seguridad Social , ni que hayan tenido los mismos trabajadores , considera que no existe defraudación porque en ningún momento ha ocultado ni la deuda , ni la actividad real a la que se dedican y tampoco ha ocultado que D. Gaspar sea el administrador de todas ellas .

SEGUNDO : ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA

D. Gaspar en el acto del juicio admitió que fue el administrador único de todas las empresas a que se hace referencia en los hechos probados, que la primera sociedad que creo en el año 1985 fue Comercial Gallego SL para distribución de carne avícola, que tuvo un máximo de 40 trabajadores y que funcionó hasta 2012. Que creó el Pollo Ibérico SL para tener almacén y distribución con los mismos trabajadores que Comercial Gallego con la que llegó a coexistir. Que creó El Abuelo Morata porque no iban bien las anteriores , que tenía la misma actividad que Comercial Gallego y el Abuelo Morata y que lo hizo para conseguir financiación . Que creo Alvasar Alimentaria y Piensos Carrillo para conseguir financiación y que tenía la misma actividad que El Abuelo Morata . Que la empresa Avícola de Castilla la Mancha tenía por finalidad la explotación de un matadero de aves

Sobre las razones del impago de cuotas a la Seguridad Social explica que en una época el pienso valía más que la carne y que no podía cumplir con sus obligaciones .

En el juicio también declararon D. Miguel Ángel y D. Carlos María ambos conductores y manifestaron que fueron cambiando de empresas , todas ellas de D. Gaspar y que en todas realizaban la misma labor profesional , hubiera o no matadero y que en las nóminas se les descontaba el importe a ingresar en la Seguridad Social .

Declaró la Inspectora de Trabajo D ª Santiaga que se ratificó en el informe presentado en el que consta la identidad de los trabajadores y la sucesión de altas y bajas en las distintas empresas administradas por D. Gaspar que constan en los hechos probados y manifestó que las empresas de las que D. Gaspar era el administrador tenían la misma actividad y ocupaban el mismo espacio físico , que tenían los mismos trabajadores y se les respetaba la antigüedad .

A la vista de lo que han depuesto tanto el investigado como los testigos o peritos , realmente no existe discrepancia sobre la existencia de una sucesión empresarial creada por D. Gaspar para seguir con su actividad empresarial y conseguir financiación bancaria cuando considera que o bien tiene pérdidas económicas o bien considera que necesita seguir contratando trabajadores en el caso de impago a la Seguridad Social y que le declaren que un crédito es incobrable o para evitar embargos porque no tiene bienes que es lo que sucedía en estos casos . Puede existir un pequeño matiz en lo que se refiere a la actividad a la que se dedicaban las empresas de D. Gaspar pues hubo un periodo en que se explotó un Matadero ( Avícola de la Mancha ) o se distribuyó pienso para pollos ( Piensos Carillo ) , pero con estas variantes siempre se han dedicado a la distribución de productos avícolas y como gráficamente explicaba el que fue conductor en varias empresas de D. Gaspar D. Miguel Ángel : " siempre ha hecho la misma actividad , con o sin matadero . "

Se ha constatado por los certificados emitidos por la Seguridad social , la identidad entre los trabajadores de las empresas POLLO IBÉRICO DESDE 1980, S.L , EL ABUELO MORATA, S.L y . ALVASAR ALIMENTARIA, S.L sin interrupción en la prestación de servicios , pero que realmente y aunque exista esta interrupción en los servicios , resulta que algunos de los trabajadores del Pollo Ibérico desde 1980 SL , también fueron , previamente , trabajadores de Comercial Gallego SL y de Avícolas de la Mancha como sucedía con D. Miguel Ángel y D. Carlos María que declararon en el juicio .

Respecto de la existencia de las deudas reclamadas por la Seguridad Social quedaría probada por los certificados aportados por la Dirección Provincial de la Tesorería General de Seguridad Social en Toledo y los que constan en el atestado nº NUM004 de la Policía Nacional .

TERCERO .- ANALISIS DE LA CONCURRENCIA DE LA DEFRAUDACION

Partiendo de la realidad de las deudas asumidas por las empresas de las que era administrador D. Gaspar y la sucesión empresarial de las mismas , lo que se debate en este caso es si concurre el elemento del tipo penal que es la defraudación en este supuesto que ni se ha ocultado ningún trabajador ni se han ocultado datos a la Tesorería de la Seguridad Social que permitiera fijar las cuotas impagadas.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 , la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar , considerando que el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas. Este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017 .

Por lo tanto, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 , se ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que " la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos " En la Exposición de Motivos de dicha ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos". El inciso trata de fijar la interpretación auténtica de la norma para evitar que pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación, por lo tanto se debe debatir si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

Esta cuestión ha tenido una respuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que procedo a analizar .

STS 31 DE MAYO DE 2022 : " El recurrente alega que el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. Por el contrario, su mandante realizó durante todos estos periodos las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social sin ocultar ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas. Y finalmente que no se ha justificado que hubiera actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. (...) como establece la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León, ha quedado acreditado que la sucesión de empresas constituidas tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre , ha sido el instrumento mediante el cual el acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna.

Cifrada la cantidad defraudada en 102.549,29 euros se colman todos los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal, en su modalidad elusiva, tanto el objetivo, constituido por el impago de una deuda a la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros, como el ánimo defraudatorio que queda patente en la sucesión de empresas arbitrada para evitar que los contratos celebrados con la nueva fueran objeto de embargo para satisfacer la deuda arrastrada con la Seguridad Social por la anterior.

La sentencia recurrida aplica la doctrina resultante de la reforma legal citada, de modo que las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social que llevó a cabo el acusado no pueden exonerarle de la imputada comisión delictiva, en tanto que la LO 7/2012 introdujo en el penúltimo párrafo del art. 307 la siguiente interpretación auténtica del precepto, conforme resulta de su Exposición de Motivos, de manera que "la mera presentación de los documentos no excluye la defraudación cuando esta se acredite por otros hechos", en realidad ( rectius ) por otros medios.

La razón de esta modificación va en la línea de objetivar la referida elusión del pago a la Seguridad Social, sin que comportamientos como el expresado, puedan servir para confundir al intérprete respecto a la intencionalidad del agente, que bajo el paradigma de una especie de aparente cumplimiento, lo que quiere camuflar es su verdadera intención defraudatoria, que constituye el elemento intencional que pone en marcha el autor para no pagar aquellos conceptos que le corresponden, en materia tal social como son la gestión de prestaciones y contingencias de la Seguridad Social, poniendo en riesgo de solvencia tan esencial servicio público.(...)

De modo que el aspecto subjetivo del delito resulta de lo razonado en las dos sentencias dictadas sobre este asunto, y resultan de lo expuesto en los hechos probados, concretamente en los particulares de los ordinales segundo y tercero que dicen: "Dado que no estaba al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue ... constituir la empresa...".

Estos términos, referidos a la actuación del recurrente, vislumbran la finalidad defraudatoria que movía al acusado: poder seguir contratando con otras empresas y evitar los embargos que la Seguridad Social pudiera decretar de los pagos que le hicieran sus clientes.

Por tanto, tal finalidad implica la voluntad de no pagar mediante mecanismos defraudatorios las cuotas de la Seguridad Social, pues en otro caso no tiene sentido prevenir los embargos por impago de esas cuotas, con la articulación de nuevos entes societarios. En definitiva, se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización de los contratos firmados le fueran embargadas). Como dice el Ministerio Fiscal, es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación.

En cuanto a que la causa se ha seguido también por periodos temporales anteriores a la actual regulación, es cierto, pero los hechos calificados como delictivos y por los que ha condenado en la instancia, son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012 entrara en vigor el día 7 de enero de 2013.(..) Nuestra jurisprudencia permite que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social y activarse las previsiones que los nuevos arts. 307 y 307 bis permiten desde la LO 7/2012 .(...) De todo lo anterior se colige, como dice la también muy reciente STS 833/2021, de 29 de octubre que el hecho probado refleja, desde luego, algo más que un problema de solvencia. (...) En nuestro caso, ocurre lo propio: la sucesión de empresas junto a la evitación de embargos de la TGSS mediante ese mecanismo de obstaculizar la labor recaudatoria de tal organismo autónomo, es suficiente para considerar que el acusado hizo algo más que no pagar, en la propia línea con lo recientemente declarado por esta Sala Casacional, por lo que el motivo tiene que ser desestimado."

CUARTO .- En la sentencia del Tribunal Supremo examinada en el Fundamento anterior se expone el supuesto en el que un empresario crea una empresa y cuando la misma contrae deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social y le afecta a cuestiones como cobrar de sus clientes por los embargos de los créditos por parte de la TGSS y de obtener financiación o de formalizar nuevos contratos y lo que hace es constituir una nueva empresa para evitar los embargos , traspasando los trabajadores y dedicándose a la misma actividad y estos mecanismos que suponen voluntad de no pagar a la TGSS , el Tribunal Supremo los considera defraudatorios y por tanto se cumplirían los elementos del tipo previsto en el art 307 del CP .

La cuestión que se plantea en este caso , frente al examinado por el Tribunal Supremo es que si bien los impagos tenidos en cuenta en los escritos de acusación se produjeron a partir de 2013 , es decir , tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre , dichos impagos se produjeron en sociedades creadas antes y después de dicha reforma , concretamente después de la reforma se crearon : EL ABUELO MORATA. S.L. , constituida el 11 de 2014 y ALVASAR ALIMENTARIA. SL , constituida el 13 de febrero de 2015 ( también se creó ALCARTET EXCLUSIVAS. S.L. el 6 de octubre de 2015 pero no consta que se le reclamen deudas ) y antes de la reforma se crearon : COMERCIAL GALLEGO. S.L. , constituida el 12 de febrero de 1985 , AVÍCOLAS LA MANCHA. S.L, constituida el 20 de febrero de 2.000 , PIENSOS CARRILLO. S.L. , constituida el 12 de junio de 2002. POLLO IBÉRICO DESDE 1980, S.L , constituida el 5 de marzo de 2012 , respecto de esta última empresa es preciso destacar que POLLO IBÉRICO DESDE 1980, S.L , contrató al primer trabajador el 16 de abril de 2013 y hasta el 31-12-2015 tuvo 17 trabajadores .

A la vista de la prueba practicada se considera que, desde el punto de vista penal y para apreciar la existencia de defraudación , existe una íntima conexión entre las empresas POLLO IBÉRICO DESDE 1980, S.L , EL ABUELO MORATA. S.L y ALVASAR ALIMENTARIA SL porque estas dos últimas se crearon después de la entrada en vigor de la LO 7/2012 y el POLLO IBÉRICO DESDE 1980, S.L aunque se creó unos meses antes , el primer trabajador contratado ( es decir el hecho generador de la deuda ) lo hizo el 16 de abril de 2013 , posterior a la entrada en vigor de la reforma del art 307 del CP y como se ha expuesto , entre estas tres empresas existe una íntima conexión por la sucesión de bajas y altas de trabajadores , sin interrupción y esta sucesión se produce desde abril de 2013 , es decir una vez que está en vigor la reforma operada en este materia que fue 17 de enero de 2013 por lo que los hechos delictivos previstos en el art 307 del Código Penal quedarán exclusivamente integrados con las deudas generadas por estas tres sociedades que serán POLLO IBÉRICO DESDE 1980, S.L. , en el año 2013 por importe de 4.564.77 € , eEn el año 2014. por importe de 90.584,25 € y en el año 2015, por importe de 22.186,57 € , EL ABUELO MORATA, S.L. en el año 2015, por importe de 15.485,39 € y ALVASAR ALIMENTARIA, S.L , en el año 2015, por importe de 15 485 39 € y en el año 2016, por importe de 6044, 41 € , dando como importe total de lo defraudado la cantidad de 154.350,78 euros , cantidad que supera la de 120.000 euros de defraudación a efectos de integrar el subtipo agravado del Art. 307 Bis. 1, a) del C. Penal.

Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal, D. Gaspar , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución

QUINTO.- NO INCLUSION DE LAS DEUDAS DE COMERCIAL GALLEGO. S.L. , , AVÍCOLAS LA MANCHA. S.L, , PIENSOS CARRILLO. S.L. EN LA CUOTA DEFRAUDADA .

En primer lugar debemos recordar que estas empresas se constituyeron respectivamente el 12 de febrero de 1985 , el 20 de febrero de 2.000 y el 12 de junio de 2002 y que en los escritos de acusación consta que existen deudas , en concreto de COMERCIAL GALLEGO, S.L. , en el año 2011 por importe de 4.949.16 € y en el año 2012, por importe de 97.895,62 € , de AVÍCOLAS LA MANCHA, S.L. en el año 2011 por importe de 735,59 € . En el año 2012, por importe de 77.775,08 y de PIENSOS CARRILLO, S.L. en el año 2012, por importe de 2 062 30 € , es decir son empresas que han operado de forma normal en el mercado durante mas de 10 años sin que conste la existencia de deudas con la Tesorería de la Seguridad Social hasta en año 2011-12, al contrario de las otras tres empresas administradas por D. Gaspar que generaron la deuda impagada de forma coetánea a las primeras contrataciones de trabajadores y sobre todo debe tenerse en cuenta que su creación es muy anterior a la entrada en vigor de la LO 7/2012 y a la fijación de la interpretación auténtica de la norma conforme se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero y por tanto habría que diferenciar en este caso el impago de cuotas realizado antes de 2013 , del realizado con posterioridad para encontrar una intención , distinta de la creación de empresas dedicadas a la misma actividad , que como se ha expuesto es muy anterior a 2013 y en el acto del juicio no se ha expuesto ni demostrado otras acciones u omisiones que no sean la sucesión de empresas para evitar el impago .

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 19-11-2018 : " Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

En el presente caso la sentencia de instancia indica con toda contundencia que "se ha probado que durante todo el tiempo que perduraron las empresas, de casi tres años, el encausado dio de alta a los trabajadores en las dos sociedades, y se realizaron las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocular a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas". Se ha justificado que tampoco hubo actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. No ha habido ocultación alguna y la intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la entidad recurrente (en igual sentido STS 799/2017, de 11 de diciembre). Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO. -

No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO. -

De acuerdo con el art 307 bis del Código Penal al ser la cuantía de lo defraudado superior a 120.000 euros , le corresponde una pena de prisión de dos a seis años optando esta sala por imponer la pena mínima de dos años y una multa del doble de la cuantía , por lo que procede imponer al acusado las penas de dos años de prisión, y multa del doble de la cantidad defraudada , que al ser de 154.350,78 €, por lo que la multa que se impone es de 308.701,56 euros.

También se le impone la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro años.

OCTAVO. - Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, y en este caso se indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social con la cantidad de 154.350,78 € que es el importe no ingresado . cantidad a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000. de Enjuiciamiento Civil. -

NOVENO.-

Se le imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, cuya actuación ha sido claramente relevante en esta causa, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1).