Sentencia Penal 139/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 5, Rec. 288/2021 de 11 de julio del 2022

PRIMERO.- La Ley Orgánica 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores de 12 de enero tiende a asegurar al menor un respeto de las garantías penales y procesales, y el reconocimiento de los derechos fundamentales proclamados por la constitución.

En la propia Exposición de Motivos se hace referencia a este extremo en diferentes párrafos, y expresamente dice en los puntos 5 y 6 " 5. Asimismo, han sido criterios orientadores de la redacción de la presente Ley Orgánica, como no podía ser de otra manera, los contenidos en la doctrina del Tribunal Constitucional, singularmente en los fundamentos jurídicos de las sentencias 36/1991, de 14 de febrero , y 60/1995, de 17 de marzo , sobre las garantías y el respeto a los derechos fundamentales que necesariamente han de imperar en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Menores, sin perjuicio de las modulaciones que, respecto del procedimiento ordinario, permiten tener en cuenta la naturaleza y finalidad de aquel tipo de proceso, encaminado a la adopción de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas. 6. Como consecuencia de los principios, criterios y orientaciones a que se acaba de hacer referencia, puede decirse que la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido conscientemente guiada por los siguientes principios generales naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad, reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, diferenciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractores menores de edad, flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto, competencia de las entidades autonómicas relacionadas con la reforma y protección de menores para la ejecución de las medidas impuestas en la sentencia y control judicial de esta ejecución."

La L.O 5/2000 se asienta sobre los siguientes principios informadores, principios sustantivos, como el de responsabilidad penal de los menores, el de especialización, el superior interés del menor, el de intervención mínima, que integra el principio acusatorio, y el de oportunidad reglada, el de legalidad, de establecimiento de tramos de edades, de proporcionalidad; principios procesales, como el derecho al Juez natural, derecho a un Juez imparcial, derecho de presunción de inocencia, derecho a no declarar, derecho a no declararse culpable, derecho a ser notificado de las acusaciones, derecho a que la causa se dirima sin demora, derecho a la valoración de la prueba, la sentencia debe fundarse en la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, derecho a la doble instancia, derecho a un juicio regido por los principios, acusatorio, defensa, oralidad, inmediación, contradicción, y publicidad; y principios relativos a la ejecución de las penas, como la ejecución de las medidas a cargo de las Comunidades Autónomas, el de internamiento como último recurso, y el de resocialización.

Pero de estos principios hay que destacar el principio del especial interés del menor que es el que está inspirando toda la legislación especial. Y hay que entenderlo desde dos puntos de vista, como la necesidad de atender a diferentes criterios, y no exclusivamente jurídicos, y como la prevalencia del interés del menor cuando éste entre en colisión o concurra con otros intereses legítimos de particulares o de defensa social, como dice el artículo 39 LORRPM al regular el contenido de la sentencia " La sentencia contendrá .................... tomando en consideración las circunstancias y gravedad de los hechos, así como todos los datos debatidos sobre la personalidad, situación, necesidades y entorno familiar y social del menor y la edad de éste en el momento de dictar sentencia.............".

SEGUNDO.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, ( S.T.C. de 24 de octubre de 1994) que para que la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida en su artículo 24 CE pueda tenerse por desvirtuada es necesaria la realización de una actividad probatoria suficiente, en la que los actos de prueba sean constitucionalmente legítimos y se hayan realizado con las debidas garantías procesales, de suerte que se aporten elementos incriminatorios de cargo, que evidencien la comisión del hecho punible y la participación en él del acusado; actividad probatoria que compete enteramente a los acusadores, sin que en ningún caso pueda imponerse al ciudadano acusado la carga de probar su inocencia, y que debe asegurar el debate contradictorio y permitir que el Juzgador alcance su convicción sobre los hechos enjuiciados en directo contacto con los elementos de prueba que se aportan por la acusación y la defensa, regla de la que sólo escapan los supuestos de prueba preconstituida legalmente previstos.

Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, ( S.T.C. de 24 de octubre de 1994) que para que la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida en el artículo 24 pueda tenerse por desvirtuada es necesaria la realización de una actividad probatoria suficiente, en la que los actos de prueba sean constitucionalmente legítimos y se hayan realizado con las debidas garantías procesales, de suerte que se aporten elementos incriminatorios de cargo, que evidencien la comisión del hecho punible y la participación en él del acusado; actividad probatoria que compete enteramente a los acusadores, sin que en ningún caso pueda imponerse al ciudadano acusado la carga de probar su inocencia, y que debe asegurar el debate contradictorio y permitir que el Juzgador alcance su convicción sobre los hechos enjuiciados en directo contacto con los elementos de prueba que se aportan por la acusación y la defensa, regla de la que sólo escapan los supuestos de prueba preconstituida legalmente previstos.

En este sentido el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sección 1ª, en Sentencia de fecha 4 de julio de 2013 dice en su Fundamento Jurídico " SEGUNDO.- Respecto a la presunción de inocencia, resulta necesario recordar ahora su contenido constitucional y relevancia como canon de legitimidad de la resolución impugnada.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1º) que exista una mínima actividad probatoria ;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia . Y

c) El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre )."

En el supuesto que nos ocupa que la víctima de los hechos sea una persona menor de edad, no puede suponer una quiebra del derecho de defensa, y de los principios y garantías del procedimiento penal, como el principio de contradicción, y tampoco rebajar las exigencias del principio de presunción de inocencia, el Tribunal Supremo en Sentencia 19/2013, de 9 de enero, dice la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad.

Las pruebas practicadas en la Audiencia han sido, la declaración del menor expedientado.

La declaración de la testigo Agueda, practicada como prueba preconstituida, es explorada por el sistema de cámara Gesell, que se introduce en la Audiencia por reproducida, dado que las partes estuvieron presentes en la práctica de la misma, y se acompaña un informe psicológico por el Instituto de Medicina Legal de Valencia, Unidad de Psicología Forense, Dª. Mónica.

La declaración de los testigos, Josefina, Lidia; Inocencio; Isidro; Lucía; Magdalena; Marcelina; Mariana; Agente de la Policía Nacional con TIP NUM006; Mercedes; Sacramento; y, Lázaro.

La declaración de los peritos, psicóloga NUM007 de la Oficina de Atención a la Víctimas del Delito de DIRECCION000, folios 259 y 260; Dª Rafaela Psicóloga Clínica de la Unidad de Salud Mental Infantil de DIRECCION003, folios 262 y 263; Mónica, Psicóloga de la Unidad de Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia, folios 240 a 245; D. Santiago Médico Forense, folios 132 y ss; D. Severino Médico Forense, folios 270 a 272; Dª. María Teresa, Ginecóloga del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000, folios 20 y 21; Agentes de la Policía Nacional con TIP NUM008 y NUM009, folios 226 a 228.

Informe de la representante del Equipo Técnico, sobre las circunstancias personales, familiares y sociales del menor.

Y, la documental que se une a las actuaciones que se da por reproducida por las partes.

Para la valoración de la prueba hay que poner de relieve que, nos encontramos ante dos declaraciones de cómo se produjeron los hechos, la del menor expedientado, que reconoce que mantuvo relaciones sexuales con Agueda el día 18 de septiembre de 2021 sin que pudiera haber penetración vaginal consentidas por ambos, y la de la víctima, que narra que hubo penetración y ella no consintió; que son los únicos que tiene conocimiento de los hechos directamente, sólo ellos los han presenciado. Por lo que hay que valorar las declaraciones que realizan con el conjunto de la prueba practicada en el Audiencia.

La jurisprudencia viene estableciendo unos criterios para la valoración de los distintos medios de prueba, desde la lógica de los hechos, el discurso racional, y la experiencia humana.

El menor expedientado, como un acusado, cuando declara en la Audiencia lo hace sin prestar juramento o promesa de decir verdad, sin los apercibimientos legales, por lo que si falta a la verdad en la narración de los hechos no tiene consecuencias jurídicas, desde esta posición hay que valorar su declaración como medio de prueba de los hechos que alega, y servirá para probar los que le perjudiquen y aquellos que estén corroborados con otros medios de prueba, hay que subrayar que las razones que aporten los acusados sobre los hechos deben ser lógicas, y mantener un discurso racional y verificable, así, dice la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia 326/2016 de fecha 24 de mayo de 2016 rec. 788/2016, citando la STS 1301/2004, 17-11 y ATS 21-5-2009 (Rec 10174/2009) "... es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo....la ausencia de una explicación alternativa por pare del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente este se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.". En el supuesto que nos ocupa el menor expedientado reconoce que estuvieron juntos, se coloca en el lugar de los hechos, reconoce unas relaciones sexuales, pero afirma que estaban los dos de acuerdo; y, lo hace desde el día de los hechos, cuando le cuenta lo sucedido a Isidro, el hermano de María Teresa y le enseña el contenido de las conversaciones por DIRECCION001, desde un primer momento y hasta el acto de la Audiencia mantiene su declaración; y, narra los siguientes hechos, que se van corroborando con las conversaciones en la red social de DIRECCION001, las declaraciones de los testigos, y los informes que realizan la ginecóloga y el Médico Forense de guardia, y el informe de ADN posterior; así, el día 6 de septiembre ve a Ana, se miran, y él va a pedirle su DIRECCION001, ella se lo da, y empiezan a hablar por la red social, a verse en el instituto, y a quedar (como se deriva de la declaración de María Teresa, la testigo Lucía, y las conversaciones por la red social de DIRECCION001 aportadas a las actuaciones) la relación no es superficial, se conocen poco tiempo, pero comparten muchas cosas, prácticamente el día a día de cada uno; coinciden un sábado, por lo menos, en el que se toman un chupito juntos, pese a que ella no recuerda nada (folio 62 vuelta de las conversaciones por DIRECCION001); el viernes siguiente 17 de septiembre de 2021 se ven, ella había bebido, estaban con todos los amigos, hasta que estos se van y se quedan solos, ese día mantiene relaciones sexuales, consistentes en besos y tocamientos (conversaciones folios 71, y vuelta, 72 y vuelta, 73 y vuelta, 74) pero no pasa nada más porque estaban en la calle y él no quiere, explica que le da vergüenza (eso ya se lo dice en una de las primeras conversaciones que tienen, folio 47 vuelta, cuando ella le dice "hombre claro ni lo dudessss no m hago resposable de lo q t diga JAJAJ" y él le contesta "puedes decirme lo q tu quieras pero sin hacerme buling y sin hacer cosas sexuales delante de la gente ajajj"); el sábado 18 de septiembre 2022 habían quedado para verse y mantener relaciones sexuales (folios 56 y vuelta y 57 y en los folios referidos anteriormente cuando le dice "hoy más y mejor"); se ven, se van solos están por la Glorieta ahí saludando a la gente, y deciden irse a un lugar apartados, donde se sientan y comienzan a darse besos y hay tocamientos, él le dice que en la calle no quiere seguir, y deciden irse al cuarto de baño del bar DIRECCION002, en la cola para entrar están juntos de la mano, (como declaran los testigos amigos de Agueda que los ven); entran al cuarto de baño los dos juntos por su propia voluntad, él cierra el pestillo para que no entre nadie, empieza a enrollarse, él le hace dedos, ella le lame el miembro, se pone contra la pared y el intenta penetrarla, con su consentimiento, le dice que le hace daño y para, el le pregunta si paran o lo siguen intentado, ella le dice que continúen, la coge y la sube al lavabo, la sujeta pero no la penetra porque no pueden, por la posición están incomodos, forzados (las lesiones que presenta Agueda son en muslo derecho, en región supracondílea, hematoma digiforme figurado de 1x1 cm aproximadamente, y es muslo izquierdo área erosiva de 3x4 cm aproximadamente, sugilación en cuello, en su parte derecha 2x1.5cm) y porque llaman a la puerta; no la penetra porque le dice que pare que le duele y después no pueden, y él le dice espera que me corra y eyacula en el meadero, (en el informe de urgencias costa ninguna lesión en vulva, himen integro, la médica de urgencias dice no cree que haya penetración, no dice que hubiera himen complaciente, y no hay resto de semen, y las pruebas de ADN son negativas); se visten y salen, ella se va y el se queda hablando con el dueño del bar (la testigo Sacramento, que estaba en la barra del bar DIRECCION002, ve cuando entran y cuando salen, y no nota nada raro); cuando el sale y la ve llorando, se intenta acercar a ella para preguntarle qué pasa, y su amiga Lucía le dice moro de mierda violador me la has violado (así se deriva de las declaraciones de los testigos Lucía, Inocencio y Magdalena); cuando llega el hermano de Agueda, Isidro, habla con él y lo cree porque le ensaña las conversaciones de DIRECCION001, y se lo hace repetir tres veces (declaración de Lucía y Inocencio).

Pero como se ha expuesto anteriormente a quien corresponde la carga de la prueba de los hechos es a la parte que mantiene la acusación. Y, la prueba de cargo practicada en el plenario, como hemos dicho, es la declaración de la testigo, víctima de los hechos; por lo que hay que valorar la misma en relación con los demás medios de prueba, y establecer si es prueba de cargo bastante que desvirtúe el principio de presunción de inocencia.

Solicitada por el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 1 de octubre de 2021, por auto de fecha 4 de octubre de 2021 se acuerda la práctica de la declaración de la víctima Agueda, como prueba preconstituida, de acuerdo con el artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través del Instituto de Medicina Legal, empleando el sistema de cámara Gesell.

El vigente artículo 449 bis de la LE Criminal establece como debe desarrollarse, a partir de la entrada en vigor de la aludida LO 8/2021, la declaración del testigo como prueba preconstituida, respetando las garantías del procedimiento penal. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de septiembre de 2021, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional " Si bien los delitos contra la indemnidad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos, esto no quiere decir que puedan prescindirse de las reglas del juego, conculcando con ello la presunción de inocencia."

En el caso que nos ocupa no hay duda que se ha practicado la prueba en los términos del artículo 449.bis Lecrim, y respetando todas las garantías del procedimiento penal; que la grabación se ve y escucha con total nitidez; ha sido introducida en la Audiencia, por reproducida, con acuerdo de todas las partes, porque estuvieron presentes en el desarrollo de la misma; y, que las partes no solicitaron la declaración de la menor en la Audiencia.

Pero dadas las circunstancias que concurren se plantean dudas si la víctima debió declarar en el acto de la Audiencia, adoptando las medidas de protección como evitar el contacto visual, si las partes debieron proponer en el escrito de alegaciones como medio de prueba la declaración de la víctima, que se hubiera resuelto previa la práctica de un informe psicológico-forense, a fin de determinar si la presencia de la menor en el acto del juicio "podría comportarle efectos perjudiciales e irreversibles". Y ello , porque Agueda, nacida el día NUM010 de 2005, en el momento de los hechos tenía 16 años y el día de la celebración de la Audiencia 17 años, nos encontramos en la jurisdicción de menores, donde el expedientado y la mayoría de los testigos que declaran son también menores de edad, y, se plantea otra cuestión, es verdad que se aconseja que la declaración de la víctima se practique en un momento cuanto más cercano a los hechos sucedido mejor, para conseguir mejor recuerdo de los mismos, y evitar elaboración, e injerencias de factores externos en la declaración, pero también lo es que no se dispone del resultado de todas las pruebas para realizar el interrogatorio; para terminar únicamente señalar, que es difícil en el procedimiento que regula la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que el Juez de Menores dirija un interrogatorio, cuando no conoce el contenido de la instrucción.

Estas cuestiones, excepto la última, son las que se platean en la Sentencia del Tribunal Supremo , Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2021 en su Fundamento Jurídico Primero "PRIMERO.- 1.- Los dos recurrentes se quejan, como ya lo hicieran también en la apelación previa, de que resultara denegada su petición consistente en que, pese a haberse practicado en la fase de instrucción como prueba preconstituida el testimonio de la menor, fuera ésta llamada al acto del juicio para prestar declaración. Explican, por una parte, que dicha necesidad de declaración presencial en el plenario obedecía a que, con posterioridad a la práctica de la prueba preconstituida, se unió a la causa el resultado de determinados elementos de cargo (en particular, las grabaciones audio visuales), respecto de las cuales, por desconocerlas, ninguna pregunta pudieron formular las defensas a Angustia. Observan, además, que los informes periciales que sirvieron de base al Tribunal Provincial para rechazar la declaración testifical en el acto del juicio de la menor, resultaron elaborados sin que los peritos que los emitieron se hubieran entrevistado previamente con ella.

2.- En su actual redacción, el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que, a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración del testigo, practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis. Y este último precepto establece las condiciones en las que dicha prueba preconstituida, cuando proceda, deberá ser practicada.

Este Tribunal Supremo ha venido señalando, por todas en nuestra reciente sentencia número 88/2021 , que: << la mera condición del testigo menor de edad no se alcanza para excepcionar, partiendo de una suerte de generalizada presunción de inconveniencia en tales casos de que comparezca al plenario, la regla general de que la prueba ha de ser practicada en el acto del juicio oral. Recientemente, hemos tenido ocasión de subrayarlo, por ejemplo en nuestra sentencia número 44/2020, de 11 de febrero . En dicha resolución destacábamos que: "En cuanto al presupuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral.

Ello comporta una ponderación de todos los intereses legítimos contrapuestos, dado que la presencia de un niño en el proceso penal, si bien supone preservar los derechos que le asisten como colaborador de la justicia (particularmente preservar su estabilidad emocional y su normal desarrollo personal), no permite un debilitamiento del derecho de defensa del acusado.

Y como referencia para esta ponderación destaca, además de la naturaleza del delito investigado y de sus exigencias de mayor garantía de intimidad ( SSTC 174/2011 y 75/2013 ), aquellas razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe pericial que lo concrete y determine su entidad, sobre un posible riesgo psicológico para los menores derivado de su obligación de comparecencia y de someterse al interrogatorio de las partes ( SSTS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015 ). El contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa".

Es evidente, en lo que a ese procedimiento se refiere, que la ponderación de derechos en conflicto y susceptibles todos ellos de protección, obliga a optar por aquellos mecanismos de protección del menor que, siendo adecuados para preservar los riesgos concretos que estén definidos, comporten la menor restricción de las posibilidades de contradicción inmediata ante el tribunal normalmente observables en un proceso. Esa es la razón constitucional que justifica el amplio y abierto elenco de medidas protectoras facilitadas por la previsión normativa anteriormente expuesta, todo ello desde una consideración de la realidad existente en cada uno de los momentos procesales en los que la decisión se adopte.

La evolución del proceso, y la mutabilidad de las circunstancias que justifican las especialidades en la práctica de la prueba, no solo comporta que los escenarios inicialmente apreciados puedan desaparecer, eliminando con ello la justificación de todas las medidas contempladas, sino que pueden impulsar una mutación de la naturaleza de la precaución o del motivo en que se asienta. La decisión protectora puede transformarse como consecuencia de elementos intrínsecos como la edad del menor, su madurez o el estado emocional de cada momento, tanto como variar su justificación por desaparición de elementos externos, de suerte que nada impide que una preconstitución de la prueba adoptada para conjurar la posibilidad de que el testigo abandone el territorio español, no impide su posterior utilización si el menor está disponible pero presenta razones que justifican la no reiteración del testimonio.

En cuanto a los requisitos para la validez del mecanismo de declaración del menor que entraña una mayor restricción del principio de inmediación que rige su práctica, esto es, del testimonio preconstituido que no se practica en el acto del plenario, los sintetizábamos en nuestra STS 178/2018, de 12 de abril , recordando la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/2011 y 75/2013, de 8 de abril ) que indica que: "el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, y que permite especificar estos requisitos:

a) " ... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor;

b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;

c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68 , y de 20 de abril de 2006 , caso Carta, § 49 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38).

d) Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta contra Holanda ( STEDH de 10 de noviembre de 2005 ) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente, para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 6, en este concreto caso, la razón dada por los tribunales de primera instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las cuatro víctimas, no resulta suficientemente justificado y, por tanto, deriva de meras especulaciones.

Como recuerda nuestra STS nº 470/2013, de 5 de junio , los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

En la STS 632/2014, de 14 de octubre , también se recuerda que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

La STS 19/2013, de 9 de enero , pone de manifiesto que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre .

En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24 , singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 a 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril , abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" (FJ 3).

Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38); advirtiendo en todo caso que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40 ; 15 de diciembre de 2011, caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre , que en tales casos "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer "una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior" ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)"."

De donde se debida que en el caso que nos ocupa sin poner en duda la validez de la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida, se debería haber planteado de acuerdo con las circunstancias que concurrían en ese momento si procedía o no la declaración de la misma en el acto de la Audiencia.

Hay que traer aquí la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que, es suficiente la declaración del denunciante en el acto del Juicio, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, si la declaración reviste los requisitos subjetivos de credibilidad. En este sentido hay que hacer referencia a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 12-07-1999 que dice en sus Fundamentos Jurídicos "Ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional y esta misma Sala (SSTC. 201/89 , 173/90 y 229/91 , y SSTS. de 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 ; 16 y 17 de enero de 1991 , entre otras) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1 991 ; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 ; 10 de marzo de 1993 ), y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.). Ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Para ello las pautas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, segúnla reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , entre otras) son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

No se trata de condiciones objetivas de validez probatoria sino de pautas o criterios a tener en cuenta para la valoración racional del testimonio de la víctima."

La prueba se debe valorar en función de una serie de parámetros que, conforme a las reglas de la experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio, poniéndola en relación con los demás medios de prueba, no se puede olvidar que es la única prueba de cargo de los hechos.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, en Sentencia 3012/2019, de fecha 8 de marzo de 2019, recogiendo la Jurisprudencia del alto Tribunal dice en su Fundamento Jurídico " PRIMERO.- (...) En el supuesto de autos, como suele ocurrir en la casi totalidad de los delitos contra la libertad sexual, al haberse producido los hechos en la clandestinidad, se cuenta casi en exclusiva para su acreditación con las declaraciones del procesado y de quien aparece como víctima.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 59/2013, de 1 de febrero , " Para enervar el derecho constitucional del recurrente a la presunción de inocencia, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos que para su apreciación esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva ", y continua el alto Tribunal afirmando que " Es doctrina de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, incesantemente mantenida y consolidada a través de numerosos precedentes jurisprudenciales, entre las que podemos citar de entre las más recientes la STS 705/2012, de 5 de diciembre , que la declaración de la víctima en delitos contra la libertad sexual, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juzgador para la determinación de los hechos del caso. Y que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del acusado puede legítimamente formarse sobre la base de una actividad probatoria suficiente como es el testimonio de la víctima como prueba de cargo directa que por sí sola puede servir para fundamentar la condena (por todas, STC núm. 195/2002, de 28 de octubre ) ".

Y, en el mismo sentido recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Penal sección 1 de fecha 23 de diciembre de 2021 la evolución de la jurisprudencia " SEGUNDO.- Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan en estos casos derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de las víctimas, cuyas declaraciones suelen ser negadas o contradichas por el acusado, tal y como ocurre en este caso. Ello es la razón por la que la Sala ha de valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor, teniendo en cuenta que en estos tipos delictivos en muchas ocasiones no hay más prueba directa y esencial que tales declaraciones.

A tal efecto, conviene hacer mención a la STS 957/2016 que señala lo que sigue:

" La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1.991, de 28-11 , 64/1.994, de 28-02 , y 195/2.002, de 28-10 ), como esta misma Sala (SSTS 339/2007 , de 2004 , y 469/2013, de 5-06 ).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12 , calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia, (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo, (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.

En el mismo sentido que el expuesto, pero de forma muy esquemática, la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017 , resalta en su fundamento de derecho segundo los parámetros referidos: A) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. C) Persistencia y firmeza del testimonio.

Por tanto, es de resaltar que la verosimilitud del testimonio es fruto de la lógica secuencial de la narración, de lo sentido y padecido.

A este respecto, conviene traer a colación la STS de 13 de junio de 2018 (pte Excmo Sr. D. Vicente Magro Servet), la cual, en un supuesto de violencia de género señala lo que sigue: . "En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito , para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración."

Y la STS 294/2021, de 8 de abril , en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero , nos recuerda que el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presunción de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

No se trata de que, por ser víctimas, su credibilidad como testigos deba ser mayor, sino que tal condición excluye la mediación que la interpretación y percepción opera entre los hechos y el testigo que simplemente los presencia. Lo que se ve y se oye esta sujeto siempre a los condicionantes de nuestras propias interpretaciones y los derivados de la circunstancias externas, por ejemplo la distancia frente a lo observado, las condiciones de visibilidad y audición etc. Tales condicionantes no se dan en la testigo víctima que, no solo presencia lo que ocurre, sino que lo vive en propia persona, lo que minimiza los errores o confusiones en los que, con mayor frecuencia, puede incurrir el testigo externo. No obstante, en el caso que nos ocupa no se debe olvidar que la testigo víctima es menor de edad y que los hechos enjuiciados ocurren durante su edad infantil y pre-adolescencia."

En primer lugar, hay valorar si la declaración de la víctima está ausente de incredulidad subjetiva, siguiendo con la anterior resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, en su Fundamento Jurídico, hay que poner de relieve " SEGUNDO.- (....) Así, en cuanto al primer criterio de valoración, ausencia de incredibilidad subjetiva, como se dice, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000 , la comprobación de que dicho criterio concurre exige "un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad ".

Y, asimismo, se han de tener en cuenta respecto del testigo " las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción " ( STS 23/9/2004 )."

En el caso que nos ocupa, no se trata de que la menor actúe con animadversión hacía el menor expedientado, con resentimiento, o queriendo causarle un mal, pero puede estar motivada, de forma inconsciente por la presión personal, familiar y social, incluso la presión ambiental, que no puede frenar cando se encuentra con sus amigos y ya mucha gente se entera, es lo que la lleva o le hace tener una percepción subjetiva de lo que paso, que puede o no ser real.

Se plantean las siguientes cuestiones sobre la declaración de la víctima, que hace que surjan dudas sobre su declaración, primero, en todo momento minimiza su relación con él, folio 2 y folio 12 de instrucción, las manifestaciones que hace a los distintos peritos, después en su declaración describe su relación como una persona que conocía de 2 semanas antes, había hablado en pocas ocasiones, no sabía nada de él, no sabía lo que hacía en su vida, simplemente lo veía en el instituto, por las tardes hablaban pero no era nada, y aunque fuera poco tiempo, el grado de complicidad, confianza y de acercamiento no es lo que se deriva de las conversaciones que se aportan a las actuaciones que mantiene por la red social de Instagram, en las que hablan de tener relaciones sexuales, y antes del 17 y 18 de septiembre ya se habían visto, así podemos ver

folio 47 "pero si q te invite gorda y te lo dije delante de tu amiga, te dije que esa noche te quería conmigo" "....y a la q me estaba tirando la caña cuando estábamos tu y yo en la fila para hacernos los xupitos....."

folio 48 y vuelta y 49, y, folios 52 vuelta 53 y 61 vuelta, al principio de las conversaciones hablando del nuevo instituto y del bachillerato

Él dice "te van a follar el culoo no hace falta ni q salgas el sabado para q te den ajajajajajaj yo el día 18 ya tendré mis18"

ella contesta "gracias por loa ánimos sisii hace falta pues q bnnn"

el- "jajaj esp es verdad yo quiero que te lo saques pero te van a follas , quieras o no selc slec mipanita ajaja"

ella- "pues no quiero jajajaja los sabados si..JAJAJ" .........

el- "yo te calmare el sábado te quitare to el estrés ajaja te has metido en tierras prohibidas mujer"

ella- "vale va a ver si es verdad" jajjaj me gusta m gusta" y .............................."bueno el otro día ns ni a qn invite"

el- "pago el tito ajaj"

ella-"jajajsjaja pero el sábado tu y yo nos hicimos un chupito? Esq no me acuerdo tio

el "caro q si yo de tequila" "y es cuando me toco el culo la guarra esa" .......

folios 56 y vuelta y 57 no se acuerda, no la niega, y contesta pero no lo justifica (minuto 29:43 de su declaración)

El - tu eres virgeeeeeeennn

Ella - siiii

El - lo q te puto pierdes

Ella - tocara ya JAJJS

El- quieres dejar de serlo?

Ella - si ns depnde

El - tu dame luz verde y yo actuo ajaja

follar es lo puto mejor del mundo nano

Ella - esq a mi borracha no me lo digas dos veces

bueno y sin estarlo igual

ns como se de

El - tranquila

este finde te hare una mujer ajaja

vas a desbloquear un nuevo nivel jeje

Ella - ajajaj

si me dices eso aun tengo mas ganas jjaajj

Segundo, hay contradicciones sobre lo que ocurre el viernes 17 de septiembre de 2021, cuando se quedan solos; antes cuando estaban rodeados de amigos de las declaraciones como testigos en la Audiencia de Lidia, Inocencio, Lucía, Magdalena y Mariana, se deriva que ella había consumido bebidas alcohólicas, que estaba tumbada con la cabeza en las piernas de Juan María, y que ella lo estaba comprometiendo tanto con lo que decía como con lo que le hacía. Respecto de los que ocurre cuando se quedan solos, Agueda primero dice que hay un acercamiento sin más, besos, roces, pero nada más estaban en la calle, él le propuso ir al baño, le dijo que no, él insistió porque quería tener relaciones sexuales con ella, le dijo que no que para ella era algo importante, como el insistía y ella no quería, se fue a su casa; cuando se le vuelve a preguntar, contesta, solo hubo besos en el cuello pero nada más, que coincide con lo que él manifiesta, el chupetón es del viernes, preguntada si se besaron en los labios, dice que al despedirse, besos y abrazos, que estaban bastante juntos; si vemos la conversación de DIRECCION001 71 y vuelta a 74, no se observa lo que declara, ella se lo pasa bien, no se siente mal, no recuerda lo que pasa, quiere más y mejor el sábado, y queda con su amiga Magdalena "viene Magdalena ahora a arreglarse conmigo jajjaj y a comentar cositas d ayer". Y, de las conversaciones de DIRECCION001, folio 47 vuelta, él es el que no quiere mantener relaciones sexuales en la calle.

Tercero, hay que poner de relieve que ella cuando narra las secuencias de hechos, mantiene de forma reiterada, que el sábado cuando ella va a entrar al cuarto de baño, él la coge del brazo, la agarra y la mete en el cuarto de baño de chicos, por la fuerza, pero cuando responde a las preguntas que se le hacen y está refiriéndose otras cosas dice "entramos en el cuarto de baño" sobre el minuto 29:43 de la grabación de su declaración, porque hay no se fija en lo que dice en la secuencia de hechos que tiene grabada en su mente, y es una respuesta espontanea. Y, tampoco se entiende si te cogen por la fuerza del brazo, de forma sorpresiva, y te meten en el cuarto de baño de hombres, que consientas ni aunque sean besos y tocamientos.

Cuarto, Agueda declara que el sábado en el cuarto de baño, la penetra por detrás y por delante, dos o tres veces y a la fuerza, hace con ella lo que quiere, ella cree que la penetración es completa porque estuvo un rato moviéndose, y le hizo mucho daño, contesta que le levanta la falda le baja la ropa interior e intenta tener sexo con ella, preguntada que es intentar manifiesta que tenerle su pene por la vagina, lo intenta y lo consigue, que le dijo que esperar que iba a correrse, no sabe si la penetración fue completa o no pero cree que si porque le hizo daño y estuvo un rato, declara que luego la giro y se la metió por delante, en dos o tres ocasiones le vio la vuelta y la penetro, eyaculo fuera en el suelo, le toca el pecho le sube el top y el sujetador, ella intenta hacer una fuerza que no había hecho nunca, pero él hace más, no tiene movilidad, se mueve rápido. Y, esta narración de los hechos no encaja, con una explicación lógica de los hechos, no se entiende si cuando esta empotrada y la ha penetrado para que le da la vuelta, primero porque él es un adolescente de 17 años, y, segundo, es una agresión sexual en un baño de un local abierto al público con gente, no se entiende que no sea rápido, pero tampoco con el informe de Urgencias, donde consta en la exploración ginecológica: ninguna lesión en vulva, himen integro, y preguntada la perito Dª. María Teresa en el acto de la Audiencia, contesta que ella cree que no hubo penetración, y, además no se encuentran vestigios de semen, es verdad que ella dice que eyacula fuera pero también lo es que tiene 17 años la penetra y esta un rato, ni en la exploración que se le realiza a ella ni en la ropa interior que se analiza, como se deriva de los informes folios 132 y vuelta y 133 del Médico Forense, y folios 226 a 228 informe de ADN. Si se ve la declaración ella siempre habla de lo intenta, y es la Psicóloga la que le pregunta pero que es para ti intentarlo, y ella responde rotunda "lo intenta y lo consigue".

Quinto, pese a que Agueda declara que tenía muchos hematomas en el culo, en el cuello, en la pierna, y en el brazo, por todo el cuerpo, en el informe de urgencias y en el informe Medio Forense, únicamente se objetivan tres lesiones, una en muslo derecho, en región supracondílea, hematoma digiforme figurado de 1x1 cm aproximadamente, otra en el muslo izquierdo área erosiva de 3x4 cm aproximadamente, y la tercera sugilación en cuello, en su parte derecha 2x1.5cm. Y, hay que subrayar al folio 14 de las actuaciones de instrucción, después de ir al hospital, preguntada que diga si tiene alguna marca o lesión contesta que si, "...en el cuello debido a los mordiscos que le propinó Juan María....." pero la lesión no es de mordisco es un chupetón "sugilación en cuello" que reconoce Juan María que se lo hizo el día anterior, y ella declara que el viernes le dio besos en el cuello.

Sexto, tampoco se explica si cuando el de seguridad llama a la puerta y como ella cuenta chilla, resulta extraño que ahí no la oigan.

Séptimo, Agueda explica que sale del cuarto de baño de hombres, y cruza el bar DIRECCION002 bajándose la ropa, el sujetador y el top y la falda (en ninguna ocasión hace referencia a subirse las bragas) y resulta extraño que nadie la ve, cuando hay más gente en el bar consumiendo, alguien se ha quejado que del cuarto de baño no salen por lo que la lógica nos dice que esa persona o personas estaban pendientes de lo que ocurría, y una cola en la puerta para entrar, y nadie la ve salir colocándose la ropa. Al contrario, hay una testigo Sacramento, que declara sin genero de dudas porque la conoce que estaba en la barra cuando entraron directamente al cuarto de baño, no a tomarse algo, y después la vio salir normal, no notó nada, y él se quedó hablando con el dueño.

Por último preguntada porque no contó los hechos desde el principio, y las contradicciones en las que incurre, dice en el minuto 36.38 de su declaración porque llevaba 5 horas en el hospital, después contesta "no lo dice porque pero no lo contradice" y después cuando es repreguntada por la Letrada de la defensa que le da la contestación en la pregunta, dice si era porque mi padre estaba allí, pero hay que poner de relieve que en un momento de la manifestación a la policía, como ella reconoce, su padre se sale, se va, se queda su amiga Lucía, y ella podía haber dicho todo lo que ocurrió.

A las actuaciones se aportan unas conversaciones entre los menores por la red social de DIRECCION001 que no han sido impugnadas por la parte, ni negadas por la víctima, al ser preguntada contesta que no se acordaba, no que no fueran ciertas (sobre el minuto 29:43) en las que se observa la conversación de dos jóvenes que se gustan y se están conociendo, no solo a través de la aplicación también quedan, hablan de series, de lo que estudian, de las cosas que les pasan con sus padres, de lo que les preocupa, de donde veranean, de la ropa que se van a poner para ir a clase, de lo que pasa cuando salen, que se quieren, que se gustan, que le gusta como huele, y de relaciones sexuales, y de lo que van haciendo día a día, no se trata como ella dice de una persona que conocía de 2 semanas antes, había hablado en pocas ocasiones, no sabía nada de él, no sabía lo que hacía en su vida, simplemente lo veía en el instituto, por las tardes hablaban pero no era nada, como ella dice en su declaración.

En relación a los testigos, ha establecido reiteradamente la jurisprudencia que la declaración de los testigos es prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, siempre que no concurran circunstancias que lleven a dudar de la veracidad de su declaración porque quieran perjudicar al acusado, tengan interés en el pleito o les mueva móvil espurio, o hubieran incurrido en un error en la percepción de los hechos; en el supuesto que nos ocupa los testigos, de los hechos que se producen en el cuarto de baño no son testigos directos lo son de referencia, únicamente saben y declaran sobre lo que la víctima les ha contado, y de las demás circunstancias que rodean los hechos sí que cada uno narra lo que vio y escucho como testigos directos.

Josefina, contesta que es amiga de Agueda, la vio cuando estaba llorando, le dijo que le había hecho cosas que no quería que le había hecho daño, la vio en la calle lloraba mucho, la dejaron con su hermano cree que lo llamaron, Agueda ha cambiado de amigas.

Lidia, declara que es amiga de Juan María, conocía a Agueda de vista, y empezó a conocerla más cuando empezó a tener algo con Juan María, el día 17 de septiembre estuvo con ellos, ella llamo a Juan María, lo acompañaron, ella estaba borracha, se metía con un amigo suyo, intentó desabrocharle el pantalón a Juan María él la paraba él no quiso, decía que era suyo que eran novios, lo abrazaba, no los vio besarse, después los dejaron solos, el día 18 estaba con Juan María en la Glorieta y llego Agueda con una amiga que cree que era Florinda, rubia, después él se fue a buscarla porque habían quedado, después ya lo vio con sus amigos en la puerta del bar DIRECCION002, le dijo que estaba contento que habían tenido relaciones, después ya lo vio acercarse a Agueda y sus amigos y hablar con su hermano, no recuerda las horas, el hermano les decía a sus amigos llevarla a casa que va muy borracha, llevarla a casa si tiene que denunciar que denuncie pero llevarla a casa, había mucha gente.

Inocencio, contesta que es amigo de Agueda, el día 17 de septiembre estaban todos juntos, después se marcharon y ellos se quedaron, ella estaba acostaba en las piernas de él, no vio que se besaran, el día 18 estaban todo juntos y ella se fue con él, los vio esperando juntos en la puerta del DIRECCION002, la llamo porque ella le dijo después nos vemos, pero no le contestó, cuando la vio estaba en sock, desubicada, le dijo que le había hecho hacer cosas que ella no quería, que le dolían las partes íntimas, la falda la tenía mal puesta, vio a Juan María, el y otra amiga fueron cara él a preguntarle que había pasado, el hermano no se lo creía, había mucha gente en la calle.

Isidro, manifiesta que le dijeron hemos visto a tu hermana por aquí, fue a buscarla la vio llorando, le dijo me han hechos cosas malas, le pregunto quién y le dijo Juan María, fue hablar con él, le enseñó las conversaciones, volvió con Agueda, no sabía cómo reaccionar, intentó tranquilizarla, se la llevo a una plaza aparte con Lucía, y llamo a su madre para que se la subieran, estaba pendiente de su hermana que estaba llorando;

Lucía, dice que es muy amiga de Agueda, conocía la relación con Juan María, el día 17 de septiembre estaba con Agueda había quedado con Juan María, llegó le dijo ahí te quedas y se fu, estaba enfada con ella porque llevaba semanas que desaparecía, no le hablaba, el día 18 de septiembre estaba con ella en el bar y se fue, la vieron pasar con el cogidos de la mano, después subía por detrás la vio agobiada, con un ataque de ansiedad, llorando, le dijo "no entiendo lo que me acaba de pasar" no le contó nada más, entre todos ataron cabos y supo lo que había pasado, la había violado, Juan María fue le preguntaba que pasaba, y ella super enfada se alteró mucho y le dijo algo a Juan María, Agueda fue la que no quería que llamaran a la policía, llamaron al hermano, Agueda estaba llorando y había más gente, ella decía que no pasaba nada, el hermano después de hablar con Juan María no la creía, ella le dijo a su hermano como no la vas a creer a tu hermana la han violado;

Magdalena, declara que era amiga de Agueda, el día 17 estuvo con ella, un rato y se fue, no vio que se besaran, vio acercamientos de Agueda hacía Juan María, abrazos, el día 18 Agueda se fue del grupo, se fue con Juan María, los vieron pasar cogidos, cuando subió por la costera la vio llorando, con ataque de ansiedad, conforme estaba no podía hablar, ella le preguntó si la había violado y ella le dujo que sí, le dijo que le había hecho daño, vio a Juan María, después llegó su hermano, no llamaron a la policía porque Agueda dijo que no, recuerda que oyó a Lucía que le dijo a Juan María "me la has violado". Hay que poner de relieve que preguntada a Agueda porque no es amiga de Magdalena, dice primero que por otras cosas, y después reconoce que es porque Magdalena llamo a Juan María, y no la ha apoyado, no hay que olvidar que Magdalena sabe lo que paso el viernes, se lo contó el sábado cuando se estaban vistiendo para salir, folio 74 de la conversación con Juan María.

Marcelina, contesta que es amiga de Juan María, vio a Agueda por la tarde con Juan María cogidos de la mano y besándose, después vio a Juan María mal se acercó y le dijo que Agueda estaba llorando porque decía que la había violado pero era mentira.

Mariana, declara que es amigo de Juan María, estuvo con ellos un rato el día 17, ella iba borracha, ella le ponía la cabeza a Juan María.

Agente de la Policía Nacional con TIP NUM006, se afirma y ratifica en el contenido del atestado en su intervención, contesta a las preguntas que se le formulan.

Mercedes, manifiesta que es amiga de la familia, la vio llorando, la intentó calmar, no podía hablar.

Lázaro, contesta que es el propietario del bar, su padre estaba en la puerta controlando el aforo por las restricciones, y su novia y el sirviendo, por la tarde hay música ambiental y se oye si se grita desde el cuarto de baño, el aforo de 8 o 10 personas, no recuerda llamar a la puerta.

Sacramento declara que conoce a Agueda desde que eran pequeñas, no tiene nada en su contra, es amiga de Juan María, estaba en la barra del bar DIRECCION002 vio a Agueda y a Juan María entrar juntos, después vio a Agueda salir, y Juan María hablando con el del bar, ella estaba normal y con la ropa puesta.

En relación a los informes periciales unidos a las actuaciones, hay que diferenciar los que aportan datos objetivos, de los que realizan valoraciones, porque las hacen sobre los hechos que conocen, sobre lo que Agueda les trasmite, cuando ya se lo ha contado a diferentes personas, y ya han intervenido en ellos otros agentes, y sobre eso se hacen los informes, siempre sobre la base de lo vivido por la menor de forma subjetiva, y en algunas ocasiones sesgada.

Informe unido a los folios 259 y 260 realizado por la psicóloga NUM007 de la Oficina de Atención a la Víctimas del Delito de DIRECCION000, que se afirma y ratifica en el contenido de este, y manifiesta que no le pregunta a la menor sobre los hechos únicamente la ayuda y la acompaña en el proceso.

Informe recogido en los folios 262 y 263, realizado por Dª Rafaela Psicóloga Clínica de la Unidad de Salud Mental Infantil de DIRECCION003, que se afirma y ratifica en el contenido de este, y cuando es preguntada se aprecia que tiene un conocimiento parcial de los hechos únicamente lo que Agueda le ha contado, y que prepara la declaración de la menor con ella el día de antes de practicar de la prueba preconstituida.

Informe unido a las actuaciones a los folios 240 a 245, por Dª Mónica, Psicóloga de la Unidad de Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valencia, que se afirma y ratifica en el contenido del mismo, y contesta a las preguntas que se le formulan, pero no se puede olvidar que este informe sobre la credibilidad del testimonio de la menor "únicamente se trata de instrumentos que auxilian al juez en su función valorativa, si bien no la suplen" ( STS nº 690/2017 de 23 de octubre); que los hechos ocurren el día 18 de septiembre de 2022 y la declaración es de fecha 28 de enero de 2022, 4 meses después, y ha podido haber elaboración e intervención de terceros, que podrían explicar la evolución de su declaración; y, que concluye "..... se considera que se apoya, probablemente, en una agresión sexual que traspaso los límites del consentimiento sexual que ella permitía....."

D. Severino Médico Forense, se afirma y ratifica en el informe que elabora a los folios 270 a 272, informe de sanidad sobre la documental que se le aporta.

Dª. María Teresa, Ginecóloga del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000, realiza el informe que se une a los folios 20 y 21,se afirma y ratifica en el contenido del mismo; interviene enla exploración física con el Médico Forense de guardia, el resultado de la exploración física es: en muslo derecho, en región supracondílea, hematoma digiforme figurado de 1x1 cm aproximadamente, en muslo izquierdo área erosiva de 3x4 cm aproximadamente, sugilación en cuello, en su parte derecha 2x1.5cm, resultado de la exploración ginecológica: ninguna lesión vulva, himen integro, no habla de himen complaciente; y a las preguntadas que se le formulan manifiesta, sin género de dudas, en dos ocasiones, que ella cree que no hubo penetración.

En los informes que no ha sido impugnados, unidos a las actuaciones, el primero, a los folios 132 y vuelta y 133, realizado por el Médico Forense en funciones de guardia, es de similares términos que el que se realiza por la ginecóloga de guardia, y además se procede al análisis bajo la luz ultravioleta de superficie de ropas no objetivándose ninguna mancha compatible con fluido biológico tipo semen. Se realiza exploración de superficie corporal bajo luz ultravioleta con el fin de intentar localizar fluorescencia compatible con restos biológicos de semen. No se objetiva fluorescencia compatible con restos biológicos de semen a nivel superficial corporal explorada (cuello, región torácica, cara, brazos, abdomen, miembros inferiores en los pliegues externos de vulva y labios externos e internos). Y el segundo, el que realizan los Agentes de la Policía Nacional con TIP NUM008 y NUM009, folios 226 a 228, informe de ADN con resultado negativo.

Por ultimo señalar, primero, es cierto, que es indiferente la relación que la víctima, Agueda, mantuviera con el menor expedientado, si eran amigos o novios, si se habían visto antes o no, si ya habían tenido algún encuentro de carácter sexual o no, y segundo, no es necesario que la víctima sufriera lesiones para que la relación sexual fuera sin consentimiento; pero como se ha dicho cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo de los hechos, debe ser bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; y, que se debe entender por bastante lo es en términos de coherencia interna y externa, analizando parámetros interpretativos como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en su testimonio, y que este rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, y ello desde la lógica de los hechos, el discurso racional, y la experiencia humana.

Además la declaración tiene que estar exenta de proceso de elaboración, y la intervención y aportación de terceras personas, aunque no se haga necesariamente de una forma consciente, y hay que poner de relieve que en el caso que nos ocupa, la declaración de la víctima, esta mediatiza por terceras personas y evoluciona de acuerdo con las pruebas que se aportan a las actuaciones; así, en un primer momento, cuando suceden los hechos, por la intervención de sus amigos, y en concreto Lucía, como se deriva de su declaración en la Audiencia y de la exploración de Agueda, esta no cuenta nada, es Lucía ante el estado de ansiedad de Agueda, y al decirle "no sé lo que me ha pasado" "me ha hecho mucho daño" ato cabos y le dice a ella, te han violado, rodeadas de su amigos y conocidos del pueblo, de hecho Agueda no quiere llamar a la policía, y le dice no ha pasado nada, ella aún no ha contado nada, ahí se produce la primera distorsión, la primera injerencia, participación de un elemento externo que no ha estado presente en los hechos y los califica, expidiéndola además socialmente; después, cuando ella cuenta los hechos se produce una evolución, desde su declaración en las denuncias folio 2 y folio 12 a 14, y en urgencias folio 20, y después, en la cámara Gesell, cuando ya hay unas pruebas de los hechos como son las conversaciones por la red social de DIRECCION001, y las manifestaciones a la policía folios 82 a 99 de los testigos, además antes de la declaración por el sistema de cámara Gesell la víctima prepara la declaración con Dª. Rafaela, Psicóloga Clínica de la Unidad de Salud meta Infantil (USMI) de DIRECCION003, como ella misma manifiesta en la Audiencia.

Por lo expuesto, se deriva que nos encontramos ante la narración de los hechos por dos personas que tiene una vivencia, una percepción, diferente de la relación sexual que mantienen, teniendo en cuenta la edad que tienen los dos, la inexperiencia sexual, que han consumido bebidas alcohólicas y los sentimientos hacía el otro; el desarrollo de los actos de contenido sexual que cuentan es prácticamente el mimo (cando entran hay tocamientos y besos, la intenta penetrar por detrás, le dice que pare, la intenta penetrar por delante, y eyacula fuera) lo que diferencia las declaraciones es la percepción que de ella tiene cada uno, como la han vivido.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se califican los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 10.2 b) de la LORRPM.

El artículo 178 del Código Penal dice " El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual ........."

El artículo 179 del Código Penal "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, ......".

El Tribunal Supremo Sala 2, en sentencia reciente de fecha 4 de julio de 2019, define el delito de agresión sexual "QUINTO .- 1.El primer motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 178 , 179 y 74 del Código Penal .(....).

3. La evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales.

Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres.

La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias de esta Sala, y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que "el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación".

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris , a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral ), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.".

Continua la referida resolución con el estudio del concepto de intimidación (intimidación ambiental, cooperación necesaria) la ausencia de consentimiento, y, el prevalimiento como forma de obtener el consentimiento.

Y continua "Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas"". (.......).

Con la narración de los hechos que hace la menor, los que fundamentan la acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, el menor utilizando violencia, coge del brazo a la víctima y la mete por la fuerza al cuarto de baño de hombres, y sin su consentimiento empieza a tocarle por todo el cuerpo, a lo que ella no se resiste, pero después la empotra contra la pared, y la penetra dos o tres veces, primero por detrás y después le da la vuelta y por delante, a la fuerza en contra de su voluntad, le gritaba que parar, le dice que se espere que va a correrse, y esto el menor expedientado lo hace con ánimo libidinoso y conociendo que la menor no quiere, por lo que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo, tal y como ha sido definido.

Pero del conjunto de la prueba practicada tal y como ha sido valorada en el Fundamento Jurídico anterior, surgen dudas que recaen sobre los tres elementos que configuran el tipo, y esta acreditada otra versión de cómo se pudieron producir los hechos y una explicación de la interposición de la denuncia; así, ella voluntariamente entre en el cuarto de baño de chicos, empiezan a darse besos y hay tocamientos mutuos, con el consentimiento de ella él intenta penetrarla por detrás pero le hace daño le dice que pare y el para, después deciden seguir, hay tocamientos, él la coge y la sienta en el lavabo, la sujeta, intenta penetrarla pero no puede porque están incomodos y tocan a la puerta, él le dice que espere que tiene que correrse y eyacula en el meadero, se visten y salen; y, eso se deriva de la declaración del menor expedientado, la declaración de los testigos, de los informes de la ginecóloga y del Médico Forense de guardia, y son compatibles con la exploración física, la primera penetración que intentan es por detrás, y en la segunda él la coge y la levanta y la pone en el lavado, y la exploración ginecológica, ninguna lesión en vulva, himen integro, y no hay restos de semen, y del hecho que nadie la oyera gritar ni cuando el de seguridad llama a la puerta, ni nadie la viera cruzar el bar DIRECCION002 vistiéndose.

Nos encontramos con una adolescente de 16 años, buena estudiante, responsable, exenta de conflictos, que pertenece a una familia normalizada, que supone apoyo afectivo, emocional y económico para la menor, con un estilo educativo coherente, que se relaciona con un grupo de amigos desde la infancia con patrones similares a ella; que en septiembre de 2021 cambia de un colegio concertado a un instituto el DIRECCION005, y por llamar la atención, por integrarse, por la propia rebeldía de la adolescencia o por experimentar, empieza a tener contacto frecuente con el alcohol, con menores que no pertenecen a su entorno, y a mantener sus primeras relaciones con contenido sexual; sus amigas empiezan a recriminarle y enfadarse porque desaparece, se emborra y tiene comportamiento que consideran inadecuados (como cuentan Lucía y Magdalena tanto en los folios 92 a 95 de las actuaciones como en su declaración en la Audiencia) y cuando sale del cuarto de baño, en el que ha tenido una experiencia sexual negativa, por el lugar del encuentro, porque la primera vez suele ser negativa por la inexperiencia y porque puede hacer daño, con una persona que no era de su entorno, previa ingesta de bebidas alcohólicas (su hermano es el que dice llevarla a casa que va borracha) es descubierta, y puesta en evidencia delante de mucha gente, en un pueblo donde todos se conocen, le da una ataque de ansiedad, no para de llorar, y únicamente dice "no sé lo que ha pasado me ha hecho daño", y es después se da cuenta que eso no era lo que ella quería por eso del dice a la amiga "no entiendo lo que me acaba de pasar", y es su amiga Lucía, con una intención de protegerla, sin saber que ha pasado, delante de la gente es la que le dice te han violado, y la que afronta a su hermano, que después de hablar con Juan María y ver las conversaciones lo cree a él, diciéndolo como no vas a creer a tu hermana que la han violado, por lo que un hecho que se había producido en la esfera privada en la entidad, pasa a ser conocido por amigos y conocidos del pueblo, sin que ella haya contado que ha pasado.

Y, este suceso para ella traumático, además concurriendo otras circunstancias de su personalidad que influyen, puede producir una situación traumática por unos hechos que no tiene que ser violentos o de pelea, que es traumático para la subjetividad de esa persona, y eso le provoca ansiedad, y un cuadro de stres pos-traumático los hechos que narra le parecen reales en la medida subjetiva vivida por ella, para ella son reales.

CUARTO.- En esta situación, es necesario apuntar que el principio de presunción de inocencia al que se hizo referencia en el segundo de los fundamentos de derecho se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. A su vez, el principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim). Debe distinguirse el principio " in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91). En consecuencia, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2005, " no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba".

Como apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 el principio " in dubio pro reo" descansa en el hecho de que ante la prueba de cargo y de descargo ofrecida si el Tribunal no puede obtener un juicio de certeza en el relato incriminatorio del que se acusa debe inclinarse por la versión más favorable al reo, pues si las dudas sobre la participación en los hechos del acusado no aparecen suficientemente desvanecidas por la prueba practicada la resolución de dicha duda ha de ser siempre favorable al imputado como manifestación de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores como la Sentencia del Tribunal Constitucional sección 1 del 31 de enero de 2000 ( ROJ: STC 16/2000 - ECLI:ES:TC:2000:16 )"4. Carece de trascendencia constitucional la alegación del recurrente sobre la inaplicación del principio in dubio pro reo. Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento --que hemos denominado subjetivo-- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , FJ 2, 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo , FJ 4), como ocurre en este caso."

En tal situación de duda razonable se ha colocado a esta juzgadora en este caso, tras la práctica de los diversos medios de prueba en el plenario, tal y como han sido valorados en el Fundamento Jurídico segundo, no tiene certeza de cómo se produjeron los hechos denunciados que se enjuician en las presentes actuaciones, ni de que concurran los elementos del tipo penal tal y como ha sido definido, que el menor expedientado sea autor, y ello conduce inexorablemente a un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables al menor expedientado.

QUINTO.- No habiendo condena penal no procede realizar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados de acuerdo con los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

SEXTO.- Siendo el contenido de la presente resolución absolutorio, procede dejar sin efecto la medida cautelar acordada por auto de fecha 18 de marzo de 2022 (Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 13-2-2012).

SEPTIMO.- Que no existiendo condena penal, es procedente declarar de oficio las costas ocasionadas en estas actuaciones, de conformidad con lo que disponen los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor y Ley de Enjuiciamiento Criminal.