Sentencia Penal 391/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 5, Rec. 137/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS

La defensa de Miguel que, en la sesión dedicada a las cuestiones previas, ya aludió al hecho de que la causa se hubiera iniciado con un "pen" aportado por María Angeles, y luego por otro entregado por Fidel, señaló, al inicio de su alegato, que se puede haber producido, en este procedimiento, injerencia en derechos fundamentales, cuya consecuencia debería ser la nulidad del mismo. Y alegó también que la prueba obtenida a partir de las entradas y registros acordadas, debe ser extraída del acervo probatorio, entre otras razones, por la ruptura de la cadena de custodia.

Sin embargo, señaló que estas materias debían estudiarse en sentencia. Es decir, distinguió entre cuestiones que, como las arriba indicadas, deberían resolverse en sentencia. Y otras que debían resolverse antes de la celebración del juicio.

En otras palabras, la línea de los argumentos esgrimidos respecto a los cuales, se produjo una sustancial adhesión por parte del resto de defensas, en materia estricta de cuestiones previas distinguió (y quiso que la Sala se pronunciara en el sentido pretendido), entre cuestiones previas a resolver antes del juicio, y cuestiones previas a resolver en sentencia.

La Sala, oídas las defensas y el Ministerio Fiscal, declaró que no se resolvería antes del juicio ninguna de las cuestiones planteadas, por entender que son cuestiones que, en todo caso, deben ser abordadas, una vez celebrado el juicio, y, por tanto, a resolver "en sentencia".

Así pues, las cuestiones que procedemos a analizar a continuación, sin diferenciar si debían ser resueltas en sentencia, o antes de ésta, pasan a analizarse como cuestiones previas en el sentido etimológico y procesal del término, procediendo a resolverse, como es obvio, en esta sentencia. Y así se planteó:

Vulneración del art. 324 LECR, redactado según Ley 41/2015. Diligencias practicadas fuera de plazo que deben ser expulsadas del acervo probatorio.

Nulidad de todo el procedimiento por basarse en prueba ilícitamente obtenida, porque el agente instructor fue un particular ( Fidel) tal como señaló la defensa de José.

Nulidad del "procesamiento" de las señoras Estefanía, las cuales declararon como acusadas el 10 de julio de 2019, por lo que su imputación es nula de pleno derecho.

1. Vulneración del art. 324 LECR, redactado según Ley 41/2015. Diligencias practicadas fuera de plazo que deben ser expulsadas del acervo probatorio

Se alegó por la defensa de Miguel, como cuestión previa, que se han practicado diligencias fuera del plazo de instrucción. Pruebas que deben ser objeto de purga en virtud de lo establecido en los artículos 11 y 240 de la LOPJ, y 324 de la LECR, redactado según la reforma introducida por la Ley 41/2015, en relación con el 242 del mismo cuerpo legal.

Destacó los siguientes hitos temporales-procesales que apoyarían su tesis impugnatoria:

Auto de incoación de diligencias previas de fecha 4 de junio de 2016.

Secreto de actuaciones alzado el 15 de julio de 2016

El plazo de instrucción vigente al momento (que era de seis meses) venció el 15 de enero de 2017.

El fiscal pidió la declaración de complejidad en setiembre de 2016. Por tanto, antes del vencimiento del plazo de instrucción.

El juez la acuerda el 17 de junio de 2017, consecuentemente resuelve fuera de plazo, pues ya había excedido en cinco meses, la fecha de 15 de enero de 2017.

A juicio de la defensa, y atendidas estas consideraciones, deben apartarse todas aquellas diligencias practicadas una vez vencido el plazo de instrucción.

Y se mostró abiertamente contraria a la interpretación que de esos hitos ofreció el Ministerio Fiscal, para quien el hecho de que el Fiscal hubiera solicitado en plazo la declaración de complejidad, la respuesta, ciertamente tardía del instructor (no es calificativo del Ministerio Público; sí de esta Sala), no convierte las diligencias practicadas fuera del plazo citado por las defensas, en nulas, sino, en todo caso, en "convalidables" o "convalidadas" de forma retroactiva, una vez se dicta la resolución que atiende a la petición del Ministerio Público. Citó en apoyo de sus razonamientos, la circular de la FGE 1/2021 de 18 de abril:

"Finalmente, debe recordarse que las audiencias provinciales han admitido mayoritariamente, en relación con el derogado artículo 324 LECrim, la posibilidad de que la resolución que decretaba la ampliación de la fase de instrucción pudiera ser dictada una vez expirado el plazo legal".

Criterio igualmente plasmado en las conclusiones de las XVIII Jornadas de Presidentes de las Audiencias Provinciales de España en los siguientes términos: "No es, sin embargo, necesario que la prórroga se acuerde dentro de dicho plazo, por lo que surtirá plenos efectos la prórroga solicitada por el Fiscal tres días antes de la expiración aunque sea acordada por el instructor una vez agotado el plazo, previa audiencia de las partes, en los términos expuestos en el artículo 324 de la LECrim. En estos supuestos, las diligencias practicadas en el interín quedarán convalidadas una vez se acuerde la prórroga".

La defensa de Miguel se mostró contraria a estas tesis del Ministerio Público, si bien reconoció "que no está clara" la doctrina jurisprudencial. A su petición destacó o concretó las diligencias que, por tanto, deben quedar fuera o ser expulsadas, y que serán todas las (a su juicio) practicadas extemporáneamente. Verbigracia:

Tomo 2, desde el f. 17, declaración de Dª María Angeles.

Testimonio de Alberto en la UCO.

Documento de la Diputación de Valencia.

Oficio al banco de Sabadell.

Tomo 2 f. 323: declaración de Miguel. F. 339: Oficio a la tesorería; providencia de junio 18.

Declaración de Miguel fuera de plazo.

Como señalamos más arriba, planteada esa cuestión como cuestión previa a resolver ANTES de la celebración del juicio, el criterio de la Sala fue el de no estimar tal petición.

Criterio en el que evidentemente, nos hemos ratificado y que podríamos apoyar en más razones de las expuestas explícitamente por la Sala en la vista, las cuales partieron sustancialmente del Acuerdo del Tribunal Supremo, citado por las defensas, bien que interpretado en sentido distinto al pretendido.

Como, acabamos de señalar, ha sido planteada como cuestión previa que las pruebas practicadas fuera del límite de seis meses, fijado según la redacción entonces vigente del artículo 324 de la LECr, debían ser expulsadas del acervo probatorio, considerando lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno del TS de 26 de mayo de 2009.

Este Acuerdo lo que dice es precisamente lo contrario de lo que pretenden las defensas. O, por mejor decir, no tiene relación directa con lo planteado por ellas, al menos desde la perspectiva de "lo" planteado, y el "momento" del planteamiento.

En dicho Acuerdo, entre otras consideraciones, lo que parece establecerse es el momento idóneo en el cual pueden o, más bien deben, plantearse determinadas cuestiones revestidas de invocación de nulidad: "... en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad':

Pues bien, hecho el cuestionamiento sobre la validez de determinadas diligencias de prueba, obsérvese que lo que han pedido las defensas es la simple expulsión del acervo probatorio de una serie de diligencias de prueba que consideraron practicadas fuera del plazo de instrucción. Nada más.

No hubo petición de retroacción de las actuaciones para que el instructor resolviera acerca del procedimiento a seguir, o incluso para que simplemente aplicara la disyuntiva legal prevista en su caso. Es decir, o definición del procedimiento a seguir, o el sobreseimiento si las pruebas practicadas "en tiempo" no son suficientes para dirigir el proceso contra persona determinada.

Esta "no petición" es un argumento de peso más que significativo, y de relativa importancia, para ratificarse más, si cabe, la Sala, en la decisión de no resolver la cuestión previa antes de celebrado el juicio, siendo por el contrario, como se dijo por la Sala, cuestión que debe resolverse en sentencia, en la medida en que afecta al contenido y valoración del conjunto de la prueba.

Pasemos, pues, a estudiar los argumentos puestos de manifiesto para señalar que hay diligencias de prueba practicadas fuera del plazo de instrucción que deben ser expulsadas del acervo probatorio (porque reiteramos ésa y no otra fue la petición).

De una forma absoluta, y sin ofrecer alternativa alguna, las defensas destacaron los hitos temporales que quedaron expuestos y que podrían sintetizarse en que el plazo de seis meses expiró el 15 de enero del 17; que el Ministerio Fiscal en efecto formuló la solicitud de prórroga de la instrucción antes de vencido éste, pero que el instructor dio respuesta a ello, vencido el plazo de instrucción, en setiembre de 2017. Ello condena a una serie de diligencias probatorias (cuya virtualidad acusatoria, cabría anticipar es prácticamente irrelevante, en la mayoría de los casos), a su "expulsión" del acervo probatorio.

Hay que reconocer que la defensa no basculó sus argumentos en torno a la STS 455/21 de 27 de mayo, (con la excepción de la defensa de la acusada Doña Estefanía, en cuyos planteamientos luego nos detendremos) que, como sabemos, pareció marcar una línea concreta e irrebatible en torno a la interpretación del plazo de instrucción, y que al mismo tiempo esta defensa reconoció que es un tema en el que la doctrina jurisprudencial "no es clara".

Pues bien, en contra de lo que sostuvo la defensa, entiende esta Sala que la doctrina jurisprudencial es clara. Y que ni siquiera la STS 455/21 de 27 de mayo, que introdujo una especie de revulsivo "absolutista" en el tema, es tan "absoluta" como a veces se sostiene. Y, en todo caso, siendo clara su posición, no ha llegado a formar "doctrina".

Como recoge la SAP de Pontevedra de 3 de Mayo de 2022, ha habido varios pronunciamientos del Tribunal Supremo que vienen a sentar criterio en aspectos controvertidos del plazo de instrucción introducido por la Ley 41/2015 en el art. 324 LECRIM. Éste fue el planteamiento firmemente argumentado en fase de informe final por el Ministerio Fiscal.

Así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, primeramente, en aspectos relativos a la naturaleza procesal o material de tal plazo.

También respecto a la validez o invalidez del auto de declaración de complejidad y prórroga de la instrucción cuando es dictado fuera de plazo.

Y, por último, al régimen de las diligencias de instrucción acordadas una vez expirado el plazo.

Esta sistematización la sostuvo la SAP arriba citada en base a las SSTS 445/2021 del 27/05/2021; SSTS 527/2021 del 16/06/2021 (motivo trigésimo noveno); SSTS 836/2021 del 3/11/2021 (Primer motivo, puntos 9 a 16), SSTS 48/2022 del 20/01/2022, SSTS 52/2022 del 21/01/2022, todas las cuales se refieren a la redacción del art. 324 LECRIM aquí aplicable, anterior a su modificación por la ley 2/2020 del 27 de julio.

En los términos planteados por las defensas, como sustento a la petición de expulsión de determinadas pruebas, hay que convenir que no estamos ante un supuesto en el que se discutan los extremos temporales de la instrucción: Tanto la acusación como las defensas coinciden en que el plazo de los seis meses venció en un momento concreto: el 15 de julio de 2017.

También en que el Fiscal, en fase de instrucción, formuló su solicitud de declaración de complejidad y prórroga de instrucción, antes de vencido éste.

Y que el Juez de instrucción lo acordó bastantes meses después de hecha la solicitud y en todo caso, más que vencida la fecha que marcaba el día en que debía ponerse fin a la instrucción.

El ilustre representante del Ministerio Fiscal, contestando a los argumentos expuestos en la sesión inicial del 25 de abril no negó ninguno de estos hitos, si bien consideró y así lo expresó en su informe contestando a las peticiones de las defensas, que habiendo formulado el Ministerio Fiscal su solicitud dentro del plazo de seis meses, el que el instructor respondiera con posterioridad a la fecha en que debía darse por expirado el termino de instrucción, debe interpretarse de forma flexible, en la medida en que las diligencias no deben considerarse nulas sino, en todo caso "convalidadas" con posterioridad en virtud de esa resolución extemporáneamente dictada: Así, de admitirse la segunda opción, parecería fuera de toda duda que con arreglo al artículo 238.3.º LOPJ la resolución decretando extemporáneamente la prórroga de la investigación judicial no debería ser considerada nula, pues dicha actuación no disminuye en modo alguno las posibilidades efectivas de defensa de la persona investigada.

Podría concluirse que la prórroga extemporánea de la duración de la fase de investigación judicial constituye una actuación procesal que no entraña menoscabo de los principios de contradicción e igualdad de partes y que no impide ni dificulta su posibilidad de alegar y acreditar en el proceso sus derechos, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con el resto de intervinientes en el proceso. Esta circunstancia, unida al hecho de que el artículo 324.3 LECrim no prevea sanción o consecuencia alguna para la resolución dictada extemporáneamente, permitiría concluir que esa resolución judicial pudiera reputarse a todos los efectos como procesalmente válida y, en consecuencia, que tuviere la virtualidad de convalidar las diligencias acordadas y practicadas hasta la fecha de su dictado.

Según la STS 455/2021 los del artículo 324 de la LECr, son plazos procesales propios, sin posibilidad de recuperación. Y así sistematiza:

a.- Los seis meses es un plazo de máximo. Un tope procesal "infranqueable".

b.- El cómputo se debe hacer desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.

c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero, antes de la expiración de ese plazo.

Pues bien, ¿qué ha de suceder en un supuesto como éste en el que se insta petición de nulidad de actuaciones, por haberse diligenciado vencido el plazo de instrucción y se opone a la misma en el sentido de considerar que la petición "en plazo", por parte del único que en ese momento podía instar la declaración de complejidad de la causa -el Ministerio Público- priva de causa de nulidad a lo actuado fuera de ese plazo máximo de tope procesal?

Lo primero que hay que destacar es el importante juego semántico que ha provocado la interpretación del 324 introducido por la Ley 41/15.

Los términos que giran alrededor de la interpretación del precepto son varios: se habla de "nulos"; de. "nulidad absoluta", de "irregularidad"; de si "afectan derechos fundamentales"; de si "adolecen de inutilizabilidad -en neologismo que parece aceptado en las resoluciones judiciales- absoluta"; de "pauta interpretativa", etc.

La interpretación que hace la Sala y que está en línea con el criterio sentado en anteriores pronunciamientos en torno a los efectos de los plazos de instrucción, sean de seis o doce meses; esté o no en manos exclusivas del Ministerio Fiscal la petición, es la siguiente:

En primer lugar, y en sintonía con la interpretación que ha hecho la Circular de la Fiscalía General del Estado arriba citada, no afecta a derechos fundamentales. Si así fuera, no hubiera sido posible su regulación por ley ordinaria. Este es el primer argumento, y no el menos trascendente. Dice textualmente la Circular: Razones de orden formal y naturaleza constitucional impiden afirmar que el artículo 324 LECrim desarrolle el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, pues debe recordarse que el sistema de plazos fue instaurado con arreglo a la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuya redacción resultó ulteriormente modificada por la Ley 2/2020, de 27 de julio; en ambos casos leyes ordinarias y, por consiguiente, inidóneas -en principio- al objeto de desarrollar derecho fundamental alguno con arreglo a lo preceptuado por el artículo 81.1 CE.

Así las cosas, y a partir de la interesante sistematización formulada en la SAP de Pontevedra ya citada, y del conjunto de resoluciones del Tribunal Supremo que han abordado el tema podría concluirse que el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez" ( STS 836/2021). "Y que, por tanto, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial".

A nuestro juicio, ésta última es la conclusión más relevante, y que ha dado lugar a que el alcance de la invalidez de las diligencias de investigación acordadas fuera del plazo de instrucción haya sido objeto de matización en las mismas sentencias del Tribunal Supremo.

Por todas, la conclusión contenida en la STS 983/2022, de 21 de diciembre cuando dice: La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad (volvemos al neologismo) de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considerara que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes. (Lo resaltado es nuestro).

Ello nos lleva a concluir que no concurre el presupuesto de nulidad, por efecto de la aplicación del artículo 324 de la LECr, en su regulación anterior, porque el instructor recibió la petición del Ministerio fiscal de ampliación del plazo de instrucción, cuando éste no había expirado, debiendo entenderse que las diligencias de instrucción practicadas con posterioridad al plazo de instrucción, quedaron convalidadas con la declaración de dicha ampliación, en virtud de la resolución ya citada.

2. Sobre el valor probatorio o expulsión del acervo probatorio de las diligencias de prueba obtenidas con motivo de la entrada y registro acordadas por el juzgado de instrucción.

Nada hay que objetar a las resoluciones dictadas por el instructor acordando la entrada y registro en fecha 4 de julio de 2016, 25 de enero de 2016 y de 29 de mayo de 2015. (Aunque el alegato de la defensa se ha centrado en la última de las citadas, y en la de enero de 2016).

Es decir, estamos hablando de entradas y registros acordadas, con anterioridad a la incoación de la pieza separada, y cuando las actuaciones estaban bajo secreto de sumario, el cual fue alzado el 15 de julio de 2016.

Se alega por la defensa de Miguel que esas entradas y registros se produjeron con vulneración e injerencia en derechos fundamentales en virtud de autos de contenido sesgado y con "motivación por remisión".

En concreto se señaló por la defensa de Miguel, (que en la primera sesión del juicio señaló que era cuestión a resolver en sentencia, aunque en su informe final, pareció sostener criterio distinto), como ejemplo de auto que adolece de los defectos citados, el que obra a folio 8 tomo 1 de las actuaciones: el auto de 29 de mayo de 2015. Auto, a su juicio de carácter "sesgado", en virtud del cual se autoriza la entrada y registro en los domicilios que se indica. Y que son, según el propio auto, el despacho de abogados Blasco Morales. Es decir, hay una pequeña incoherencia gramatical en el texto del mismo, porque habla de "domicilios", en plural y por eso conjuga el instructor el verbo en tercera persona del plural, resultando que sólo se trata del registro en un domicilio, que es el despacho de un abogado.

Pues bien, el auto concreta el día y horario en que se ha de llevar a cabo la entrada y registro.

Restringe expresamente la acción policial "a los fines de investigación de los delitos de malversación de caudales públicos, cohecho, falsedad documental y blanqueo de capitales que de modo principal y en este momento constituyen la imputación delictiva al investigado Miguel".

Por otro lado el auto tiene en cuenta que la entrada y registro se va a verificar en un despacho de abogados, por lo que ordena que se esté a la limitación de su objeto de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico de la resolución, evitando cualquier inspección extensiva de su objeto que excluirá en todo caso (precisa el auto) documentación de elaboración propia del propio despacho. A mayor abundamiento, acuerda que se oficie al Colegio de Abogados de Valencia la práctica de la diligencia, y de hecho, según indicó uno de los testigos, guardia civil, el decano del Colegio de Abogados estuvo presente.

En el auto también se especificaba que tenía que hacerse constar el carácter secreto de las actuaciones.

Arguyó la defensa que nos encontramos ante una resolución "sesgada", porque el Auto no está "completo"; porque su contenido se hace por "remisión" (a la solicitud de la policía que está investigando), y todo ello debe determinar que la documentación hallada, se expulse del acervo probatorio.

En otras palabras, tanto se alega falta de motivación, como motivación insuficiente, como omisión de cita de los preceptos constitucionales de lo que adolece la resolución del instructor. Y que da lugar, en la tesis de las defensas, a la vulneración o afectación de derechos fundamentales.

Sobre la motivación de esta clase de resoluciones, la STS 347/2012 de 25 de abril, en la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro, destaca precedentes del Supremo, de los que se desprende su criterio, y es que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso.

La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

Pues bien, resulta que el auto (los autos, para hablar con mayor precisión autorizando los registros) indica el origen de la necesidad de la medida: petición de la policía de investigación que prevé que en el despacho en cuestión pueda incautarse la documentación depositada por el propio investigado, Miguel.

El auto indica que los indicios son consistentes. Lo cual quedó debidamente ratificado en el plenario, pues la información la obtuvo la policía a partir de los seguimientos hechos por ella, en los que pudo constatar el trasiego de papeles de Miguel y de su hermano. Se vio de dónde salían y a dónde fueron. Evidentemente estas son comprobaciones a posteriori (muy a posteriori) pero dejan claro, que no se estaba ante una investigación prospectiva ni mucho menos. Y que la medida era proporcionada, necesaria, e idónea, porque difícilmente esa documentación podía extraerse u obtenerse de otro modo o lugar. Y como hemos destacado más arriba, tuvo muy en cuenta el lugar donde se iba a efectuar dicha entrada: en un despacho de abogados.

El juez, de forma consecuente, por tanto, cuidó muy mucho de especificar la finalidad de su objeto que no sería otro que el de recuperación estricta del material documental allí entregado en fechas recientes, precisando igualmente que debía evitarse cualquier inspección de sistemas informáticos y que debía limitarse a la incautación a documentos y archivos directamente relacionados con los hechos que se investigan.

El auto de fecha 25 de enero de 2016 sigue la misma tónica argumentativa: Cita un informe de la U.C.O., de fecha 20 de enero en el que se solicita la autorización judicial para llevar a cabo las diligencias de entrada y registro en domicilios particulares, sedes sociales y locales de empresas que se relacionan.

El instructor alude en primer lugar al artículo 18 de la Constitución. Y a los artículos 545 y ss de la LECr vigentes al tiempo en que se dicta el mismo.

Y sigue explicando el origen de las actuaciones penales. A saber, denuncia presentada por un particular a la que se adjunta en soporte informático una serie de grabaciones efectuadas por Miguel.

Las grabaciones aportadas en su día, aunque no afectan en absoluto al objeto de este procedimiento (conviene proclamar de forma contundente esta afirmación), las declaraciones de Miguel, y las diligencias subsiguientes de instrucción permitieron avanzar en la investigación de una serie de operaciones "amañadas" de adjudicación de contratos, de los que, según el auto, se revelan indicios de la comisión de delitos de prevaricación administrativa, cohecho, fraude en la contratación, etc.

De todos estos antecedentes, y explicando debidamente el instructor que la actuación se considera necesaria, idónea y proporcionada, se concluye que procede acordar la entrada y registro de las sedes correspondientes a las sociedades EMPRESA FABRICACION Y DISTRIBUCION DEL MUEBLE, GENEVA FONDO INMOBILIARIO, relacionadas con el investigado José. Y en su propio domicilio. Y, a su vez, la de las sedes de SERVIMUN, relacionadas con él mismo y con Faustino.

En este supuesto, a diferencia del anterior, sí se justifica que los fines de la investigación, hacen necesario el registro de documentos informáticos que puedan estar alojados en ordenadores u otros dispositivos, debiéndose autorizar el volcado total o selectivo de los datos informáticos obrantes en ellos.

Las defensas sostienen que debe eliminarse del arsenal probatorio toda la prueba obtenida como consecuencia de las entradas y registros acordadas en virtud de las resoluciones sobre las cuales ya nos hemos explayado.

Prueba que, dicho sea de paso, apenas es relevante a efectos probatorios, pero sobre la cual, las defensas sostienen que estamos ante una injerencia de derechos fundamentales, por las razones que hemos recogido.

Y que ellas han calificado de resoluciones "sesgadas", (aunque justificaron el adjetivo por el desconocimiento del atestado íntegro que aportó el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones) carentes de motivación, o que la misma se hizo en virtud de remisión a las peticiones de los agentes instructores de la guardia civil.

Entrando en el estudio de estas alegaciones, quizás lo primero que sorprende es que las defensas hayan basado su petición, en que los autos en cuestión son de contenido "sesgado". De alguna forma el recurso a este adjetivo, que no es sinónimo de incompleto (sí, por el contrario, de tendencioso) no ha quedado aclarado por las mismas.

Sólo sabemos que por ser segadas; por no contener referencia a ningún artículo de la CE, (sostienen las defensas) se ha producido una vulneración de derechos.

No está de más traer a colación en este punto, lo puesto de manifiesto en la STS de 5 de diciembre de 2012, en la que se da una definición de lo que debe ser considerado "indefensión constitucionalmente protegida": "Previamente debemos recordar que es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". ( STS de 03/11/2021 Ponente JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

En este sentido, continúa la STS de 5 de diciembre de 2012, en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes, "debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9).

Por ello cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito ( artículo 546 de la LECrim). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporte cualquier tipo de datos Tácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre; STS. 16/2007 de 16 de enero).

De acuerdo con lo recogido más arriba, puesto en relación con las resoluciones impugnadas, hemos de concluir que no se detecta conculcación alguna de los derechos constitucionalmente protegidos, en especial el del domicilio que suponga violación de derechos fundamentales.

Que en cuanto a los registros efectuados en sedes de sociedad o despachos profesionales, se hizo de forma restrictiva, vale decir, huyendo y ordenando huir de cualquier clase de investigación prospectiva. Especial cuidado reveló el auto, (tachado de "sesgado") obrante al folio 8 del Tomo 1 de las actuaciones.

Se dice que el contenido de los razonamientos se hizo por "remisión". Se entiende que, "por remisión (más que "con remisión"; "con referencia") a los informes de la policía judicial que investigaba el caso. Es lo correcto. Obsérvese que, además, las actuaciones estaban bajo secreto de sumario.

Las indicaciones fácticas fueron suficientes. La existencia de indicios de delito quedó corroborada con contundencia por el hecho de que la sospecha de la existencia de determinados delitos, enumerados o identificados en los autos, quedó confirmada por el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Todo lo cual revela que el instructor manejaba datos suficientes para adoptar las medidas, restrictivas de derechos fundamentales, y las explicó debidamente, sin frustrar por otro lado, el secreto sumarial, bajo el que se encontraba la investigación.

En definitiva, no hay razones para expulsar del acervo probatorio la prueba documental que se pudo haber obtenido. Tanto por razones de fondo, como también por el momento procesal en que se plantea.

Volvemos a citar el acuerdo del Tribunal Supremo al que hizo mención la defensa de 26 de mayo de 2009 que no avala su petición. Por el contrario, la contradice, cuando precisa que "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

Estamos en este caso. Aunque en su informe planteando las cuestiones previas, la defensa de Miguel ofreció su particular interpretación del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo según la cual, este Acuerdo viene a decir que cuando se crea una nueva pieza o se añade otra donde se infringieron derechos fundamentales, se tiene que conocer cómo se ha llegado a esa injerencia, para que las defensas puedan plantear si se ha producido o no una vulneración de derechos.

Digamos que ésta es una interpretación libre del Acuerdo o, si se quiere, por hacer uso de sus propios adjetivos, algo "sesgada".

Lo que el Acuerdo define es el momento en que esas supuestas vulneraciones de derechos deben hacerse valer, señalando la consecuencia si las defensas en su momento procesal no impugnaron estas decisiones, pues a esa situación aplica la que podemos llamar "regla" en virtud de la cual, "si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Cierto es que las defensas han invocado otros preceptos de la LECR para justificar el planteamiento en este momento procesal y no en otro.

Pero la situación es otra. Estamos en el supuesto que recoge la STS de 3 de julio de 2013 que acoge a su vez o se hace eco del contenido del Pleno invocado por la defensa, para concluir que: Precisamente por ello se exige que la cuestión se plantee en un momento en el que sea posible una contradicción efectiva, de modo que la acusación que pretende utilizar dichos elementos para justificar la investigación o para servir como medios de prueba, tenga la oportunidad de acreditar que fueron obtenidos de forma constitucionalmente inobjetable.

Es obvio que en el presente caso no se planteó la alegada vulneración de derechos en el momento que el Acuerdo del Pleno citado por las defensas determina que se debe hacer. Al margen de esto, ya se han dado las razones por las cuales las entradas y registros acordadas se ha concluido que no adolecen ni de razón ni de falta de motivación; ni de sesgo alguno.

Ello, por tanto, no afectará a la valoración de la prueba documental obtenida como consecuencia de las entradas y registros que no adolecen de ningún defecto procesal que tenga como consecuencia la pretendida nulidad o exclusión de la prueba documental obtenida.

3. Nulidad del "procesamiento" de las señoras Estefanía, las cuales declararon como acusadas, el 10 de julio de 2019, por lo que su imputación es nula de pleno derecho.

La defensa de las acusadas Estefanía, tanto en la sesión primera dedicada al planteamiento de las cuestiones previas, como en su informe final, mantuvieron la petición de la improcedencia de la condición de acusadas de las mismas.

Basaron su petición en un (nuevo) repaso de lo que más arriba hemos llamado "hitos" del iter procedimental.

Señalaron en efecto que el 15 de enero de 2017 venció el plazo de instrucción, y aunque la petición se estimara por resolución de 20 de junio de 2017, ésta se acordó vencido dicho plazo.

Por lo tanto, que declararan como acusadas el 10 de julio de 2019 tacha de nulidad dicha declaración. No cabe la convalidación de diligencias ex post, ni cabía que declararan como investigadas en la fecha indicada, ni, consecuentemente, se podía dictar auto de apertura de juicio oral contra ellas.

Nunca debieron ser "procesadas" es su conclusión.

Lo primero que llama la atención del planteamiento de esta cuestión de nulidad es que es primera vez que es alegada por las defensas respectivas de las hermanas Estefanía.

Ni en el año 2019, cuando en efecto declararon (y declararon, aunque fuera escuetamente. Pero en todo caso, suficientemente); ni posteriormente, cuando se presentó el escrito de defensa lo plantearon.

Y así, en concreto, en su escrito de conclusiones provisionales, la defensa de Debora mostró su disconformidad con la exposición de hechos ofrecida por el Ministerio Fiscal, al considerar "que el relato fáctico no se ajusta en lo esencial a la realidad de lo acontecido".

Alegó que no había indicios de culpabilidad o autoría, en cualquiera de sus modalidades. En otras palabras, abordó cuestiones de fondo.

En similares términos se expresó la defensa de Doña Estefanía, que igualmente alegó que su defendida se limitó a figurar como simple administradora de la mercantil, y que carecía de relación alguna con SERVIMUN S.L.U.

Así las cosas, sin entrar a considerar si el planteamiento de esta causa de nulidad, que pudo haberse expresado en otro momento, es argumento suficiente para desestimarla, sí considera la Sala conveniente recordar que la declaración del investigado no es una diligencia de investigación o de instrucción más, que como recoge el Auto 5/2019 de 29 de enero de 2019, "no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 de la LECr y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia".

A este respecto, precisa el Auto citado que "una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado. El caso de una imputación sin audiencia previa del (luego) imputado, sí adolece de nulidad. Pero no en el caso inverso, cuando la declaración se recibe en calidad de imputado y a los fines de "ser ilustrado de los derechos que le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria" (precisamente lo que hicieron las señoras Estefanía) (por todas SSTC 186/1990, FFJ) 5, 6, 7, de 15 de noviembre; 14/1999 de 22 de febrero FJ FJ 6; 19/2000 de 31 de enero, FJ 5 y demás citadas en el Auto arriba referenciado).

Estamos, en definitiva, ante el ejercicio de una garantía, la "garantía de la audiencia previa". Garantía que no sólo despliega su contenido en los derechos que hemos consignado más arriba, sino en algo esencial, que remarca el Auto: "el derecho no sólo a no decir verdad, sino a callar total o parcialmente".

Ante lo que el Ministerio Fiscal llamó, en su informe final, "el silencio estratégico de la defensa", que de acuerdo con lo que acabamos de señalar, no merece amparo, no cabe sino concluir que no concurre la causa de nulidad planteada en nombre de las señoras Estefanía.

SEGUNDO. - CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Solventadas las cuestiones previas, procede pues entrar al fondo del asunto, con una declaración preliminar que se irá desarrollando y argumentando a lo largo de esta resolución; y es que la Sala, valorando en su conjunto y conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, propuestas por la acusación y las defensas, y consistentes en el interrogatorio de los siete acusados (quienes sólo contestaron a las preguntas de sus Letrados), la testifical, la pericia) y pericia) testifical, y la amplia documental, considera que los hechos objeto de acusación no han sido probados.

O, dicho de otra forma, que del resultado de la misma, valorado de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, no se ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados y que consagra, con rango de derecho fundamental, el artículo 24 de la Constitución española.

En consecuencia con lo anterior, y como se explicará a continuación, no se estima probada la comisión de un delito de prevaricación administrativa, ni el de malversación de caudales públicos, ni de tráfico de influencias; ni de blanqueo de capitales; ni de falsedad en documento mercantil o el de falsedad en documento oficial por funcionario público, propuestos por el Ministerio Público, única parte acusadora.

TERCERO.- SOBRE EL DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

De acuerdo con las conclusiones de la acusación pública, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, los hechos relatados por ella avalarían la comisión de un delito continuado de prevaricación administrativa previsto y penado en los artículos 404 y 74 del Código Penal del que deben de responder:

1º José, Presidente de la Diputación de Valencia al momento de los hechos, en concepto de autor material y directo.

2º En concepto de autor por cooperación necesaria, del artículo 28.3 del Código Penal, Miguel, gerente de IMELSA.

3º En concepto de autor por cooperación necesaria del artículo 28.3 del Código Penal, Fidel (la acusación que se dirigía contra Faustino fue retirada).

4º En concepto de cooperadores necesarios del artículo 28.3 del Código Penal, los funcionarios de la Diputación de Valencia, Secundino y Carlos Ramón (en el escrito de acusación se incurre en un pequeño error en el orden de sus apellidos).

El delito de prevaricación administrativa, es de honda tradición jurídica en España, donde, tanto bajo sistemas democráticos como el presente, como bajo los dictatoriales (no se puede desconocer que punta de lanza de la modernización de la España franquista fue la Ley de Jurisdicción contencioso administrativa de 1956) e incluso bajo la tutela de monarcas que se consideraban por encima de la Ley, aunque, lejanamente sometidos a la divina, siempre ha habido la convicción de que los funcionarios y autoridades deben sujetarse a los procedimientos que rigen su actuación. Y si no, responder de sus actos.

Esta convicción secular tiene su reflejo en la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, desde sentencias de finales del siglo XIX, como la de 8 de octubre de 1879, que tenía muy claro que comete delito quien dicta a sabiendas una resolución injusta, pasando por las desarrolladas bajo el régimen de Franco, y concluyendo en la actual doctrina, que se apoya, desde luego en los principios de seguridad jurídica, legalidad e igualdad, consagrados en el marco de un Estado social y democrático de Derecho.

Cabe hablar, pues, en coherencia con lo anterior, de un cuerpo consolidado de doctrina respecto del delito de prevaricación administrativa regulado en el artículo 404 del Código Penal, que se puede resumir de la siguiente manera:

1) El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública.

2) El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica una resolución administrativa contraria a Derecho, contradicción que puede manifestarse por haberse dictado sin tener competencia legal para hacerlo, o por no haberse respetado las normas esenciales del procedimiento administrativo, o bien porque la decisión de fondo contravenga la ley o suponga una desviación de poder, es decir, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza.

3) El delito que regula el 404 es un delito que sólo lo puede cometer el funcionario público o la autoridad. Así lo corrobora la STS 82/2017, de 13 de febrero; y respecto al cual no cabe la imprudencia. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa, que sólo está tipificada en la prevaricación judicial ( artículo 447 del Código Penal), sino también la comisión con dolo eventual.

4) No es suficiente, sin embargo, la mera ilegalidad o contradicción con el Derecho, cuyo control corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Es necesario, por tanto, distinguir la ilegalidad del acto administrativo, incluso de carácter grave y determinante de su nulidad, del delito tipificado en el artículo 404 del Código Penal.

En definitiva, la jurisprudencia ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea " evidente, patente, flagrante y clamorosa".

En palabras de la TS nº 86 de 31 de enero de 2022, el plus de antijuridicidad se produce además cuando la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos. Por tanto, cuando se actúa así, y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa.

Señala la reciente STS de 22 de junio de 2023, las diferencias entre lo que es delito y lo que es una irregularidad administrativa.

Para que hablemos de delito, (concreta reiterando esa doctrina consolidada a la que hemos hecho referencia) la contradicción entre el acto y el derecho debe ser grosera, clara y consciente. Debe representar:

Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

Contradicción palmaria o esperpéntica.

En el presente procedimiento, haciendo abstracción de las afirmaciones francamente duras iniciales del escrito de acusación, que hablan de la existencia de un grupo organizado supuestamente liderado por José e integrado por Miguel, que se habría creado "para conseguir sus propósitos delictivos al margen de cualquier principio de eficaz gestión pública", y todo ello, utilizando como instrumento a una empresa pública cual IMELSA, bajo cuya tutela o cobertura habrían propiciado contrataciones que no respondían "a un verdadero ejercicio de funciones dentro de la sociedad, distribuyendo el dinero público como si fuera suyo con el perjuicio que ello supone para las arcas públicas". Pues bien, pese a esa inicial imputación que habla de "contrataciones" en plural, hay que tener presente que lo que aquí se juzga es una única contratación, la relativa al Contact Center cuyo iter procedimental ha quedado claramente descrito en los Hechos Probados.

Vaya por delante que, pese a la trascendencia que da la acusación a la intervención de los funcionarios públicos Secundino y Carlos Ramón hasta el punto de señalar que "la adjudicación del contrato sólo fue posible por la valoración técnica realizada por ellos", los considera autores del delito de prevaricación administrativa por complicidad necesaria. No como autores materiales, a diferencia de lo que imputa a José, a quien considera autor material de este delito. Nombre (el de José) que apenas aparece en el relato de hechos probados de esta sentencia. Y no aparece porque difícilmente pudo ser él, el autor, ni intelectual ni material, del delito de prevaricación administrativa.

Quedó probado que no fue el autor de la idea (lo fue el testigo Braulio).

Como quedó probado que la decisión de ampliar la encomienda origen de la contratación cuya calificación penal se discute, tomada nada menos que por el Pleno de la Diputación de Valencia con el voto favorable de todos los partidos políticos, con excepción de Izquierda Unida, no se puede decir que fuera de José.

Así las cosas hemos de suponer que el delito de prevaricación se habría cometido, porque José, en palabras de la acusación, "sorteando los procedimientos de contratación de la Diputación y el control financiero del interventor, utilizó de forma torticera una encomienda de gestión a IMELSA", siendo el recurso a ese instrumento la primera de las vulneraciones de la legalidad que alega el Ministerio Público, dado que según éste, no había base legal que autorizara recurrir a esta figura, por otro lado, bastante común en el Derecho Administrativo.

Vamos a dejar aparte el tema de la calificación de la encomienda de gestión desde el punto de vista administrativo y que, en efecto, dio lugar a una sentencia de un Juzgado contencioso administrativo de Valencia, dictada en primera instancia, (desconociéndose si fue objeto de apelación), que en todo caso lleva fecha del año 2015. Hasta esa fecha esta figura se utilizaba por la Diputación de Valencia. Era conocida y admitida. Desconocemos por qué Comisiones Obreras planteó la demanda que, en efecto, ganó, aunque el juzgador se cuestionó si no habría transcurrido el plazo para demandar una decisión del año 2012, a pesar de lo cual entró en el fondo del asunto, estimando la demanda, y declarando nula la encomienda de gestión, pero, ello, en modo alguno tiene trascendencia a los efectos de este procedimiento. Es más, consta en las actuaciones un informe de la Secretaría General de la Diputación de Valencia sobre si el objeto social de Imelsa admite la encomienda dictaminada por la comisión informativa de Economía y Hacienda en su pasada sesión del 8 de julio de 2009 (cuando se autoriza la encomienda de gestión en materia catastral. Recordemos que la que dio lugar a este procedimiento era una "ampliación" de esta encomienda).

Este informe, de fecha 13 de julio de 2009, obrante al f. 19 de la pieza de la prueba documental aportada por la defensa, concluye que: "la asistencia a las corporaciones locales en la prestación de servicios que contribuyan a la consecución del objetivo descrito en el primer párrafo del artículo dos de los estatutos de Imelsa, forma parte de su objeto social y, a juicio de esta Secretaría General... la encomienda descrita al principio de este informe cabe en ese supuesto."

Volviendo a la afirmación del Ministerio Público y a la iniciativa criminal que imputa al Presidente de la Diputación, es lo cierto que en juicio quedó probado, como acabamos de señalar, que la idea de aprovechar una encomienda de gestión, y ampliarla para resolver un reto que tenía ante sí la Diputación, en materia tributaria, no arrancó de José.

Fue el testigo Braulio, diputado y responsable del área de Hacienda en la Diputación, y vicepresidente de ella, quien junto con el interventor, (malamente cabe hablar, por tanto, de "sortear al interventor", como se indica por la acusación) plantearon al Presidente José la posibilidad de organizar o crear un Contact Center en la línea de un servicio ya existente, "Diputació directe", (servicio que al parecer fue gestionado por la empresa Eulen, en su día) pero concebido únicamente al servicio del "servicio de gestión tributaria" -SGT-.

El señor José no aprobó la propuesta, porque no le competía, sino que, en todo caso, dio luz verde para que se sometiera al Pleno de la Diputación, aunque previamente hubo de ser objeto de informes tales como el de legalidad y el presupuestario.

La Diputación en efecto abordó el tema en la sesión del 24 de abril de 2012. Se trató en el punto 7.6: "Ampliación de la encomienda en materia catastral realizada a favor de la empresa pública Imelsa a otras actividades complementarias". En la propuesta se recoge que una de las líneas de actuación estratégica de la diputación se basa en potenciar los servicios que presta el SGT en orden a mejorar la atención y gestión tributaria a los ciudadanos por lo que se debe adecuar el modelo actual para que permita una adaptabilidad y dinamismo, una actitud emprendedora e innovadora y un servicio público de calidad motivado en principio por las nuevas delegaciones de ayuntamientos algunos de los cuales tienen unas características técnicas y de población que deben ser tomadas en consideración al diseñar el desarrollo de las funciones delegadas.

Consta que la señora María Angeles, de Izquierda Unida señaló no estar de acuerdo con dicha ampliación. Frente a sus argumentos el testigo señor Braulio dijo que la ampliación estaba bien planteada porque los informes jurídicos de los técnicos de la diputación así lo recogen, (el subrayado es nuestro y corrobora la declaración y explicación dadas por Secundino en la sesión del 3 de mayo), y en cuanto el supuesto "pecado de intención" del que habló la diputada, defendió su propuesta diciendo que aquí lo único que estamos haciendo es que IMELSA siga trabajando en la línea de lo que se le ha encomendado antes, y que lo haga para que el servicio que gestiona a nivel catastral mejore. En esa sesión, el señor Jesús, que depuso como testigo en el juicio, dijo que su grupo socialista daría el voto de confianza. Finalmente se aprobó el punto 7.6 por 29 votos a favor correspondientes a los diputados del grupo popular, grupo socialista, grupo coalición-Compromís y un voto en contra de la diputada del grupo Esquerra Unida, Sra. María Angeles.

Recibida la ampliación de la encomienda en IMELSA, prácticamente en la misma fecha de su aprobación, se inicia la correspondiente tramitación del expediente de adjudicación en el que, no porque siguiera instrucciones de José (no ha habido una sola prueba que hable, no ya de "instrucciones"; ni siquiera de "indicaciones"; no se ha hallado ni un solo correo electrónico u otra clase de comunicación que permita corroborar este extremo), el acusado Secundino, con categoría de Jefe de servicio en la Diputación desde el año 1996, intervino, actuando en su condición de jefe de planificación. Y dentro del marco de competencias que fijó el decreto de su nombramiento del año 2007: "Bajo la dependencia directa del diputado delegado para la empresa IMELSA corresponde al Jefe de Sección de Evaluación y Planificación del Servicio de Asesoramiento y Asistencia a Municipios, que emitirá los informes previos necesarios a cuantos actos administrativo hubiere de dictar la Diputación en relación a los mismos, y podrá requerir los informes técnicos que precise de otros funcionarios de la Diputación , previa consulta al Jefe de la Unidad respectiva o al Diputado delegado correspondiente. Asimismo corresponde al citado funcionario formular las propuestas de Decreto que, tras su fiscalización por Intervención, deba adoptar el Diputado Delegado, en virtud de la delegación...".

Estas competencias fueran resumidas por el acusado Secundino en el minuto 8.3 del video 9, en el sentido de que le correspondía "el seguimiento ordinario de proyectos y servicios encomendados por la diputación", de la cual - recordemos- era y seguía siendo funcionario.

Sobre cómo un jefe servicio de la Diputación pasó a trabajar en IMELSA, destacar, en primer lugar, que fue llamado precisamente por el interventor Alexander, para prestar sus servicios en IMELSA, y para apoyar a la organización, dados sus conocimientos informáticos y de planificación de los que, por cierto, la mayoría de testigos que depuso en el juicio, con competencias en el tema, destacó su experiencia, certeras orientaciones y buen hacer.

El nombramiento de Secundino se hizo en virtud de Decreto nº 90/46 en diciembre de 2007, firmado por José, y en IMELSA permaneció hasta setiembre de 2013, cuando pasó en comisión de servicios a Medio Ambiente.

Orgánicamente nunca perteneció a IMELSA. Era un funcionario de la Diputación "destacado" en IMELSA, que siguió cobrando su sueldo de la Diputación. Jerárquicamente, sólo dependía del consejero delegado de Imelsa, pero funcionalmente nadie en Imelsa dependía de él, aunque él, según señaló y, como ha quedado dicho, fue ratificado por los testigos que trabajaron en el área afectada por el Contact Center, se prestaba a ayudarles e informarles .

Sin duda, el protagonismo, real que tuvo Secundino en la tramitación del expediente, (no por capricho, sino porque le competía) a juzgar por el escrito de acusación y por el peritaje de la Guardia Civil, y por el propio informe final del Ministerio Público, parece haberlo convertido en el principal responsable del delito de prevaricación, aunque su participación se haya calificado a título de cooperación necesaria.

Según la Guardia Civil, él participó en todas las fases de la contratación, lo que a ésta le parece altamente sospechoso. Él habría sido el principal responsable del "amaño", no sólo "porque estuvo presente en casi todas las fases de la contratación", sino porque de él es una frase que parece encerrar de forma resumida y expresiva la realidad de la comisión del delito: "Estas son las reglas del juego". Frase reconocida por el acusado, aunque por supuesto le dio un matiz distinto.

De forma que José, buscando su propio beneficio, y eventualmente el de su partido, el Popular, y Secundino, que no era de su partido, ni parece ser que amigo íntimo, (al menos tampoco nada hay acreditado) pero siendo ambos naturales de la ciudad de Xátiva, actuando Secundino a las órdenes José, y en connivencia con Miguel (también oriundo de Xátiva) quien por cierto apenas podía tener participación en la contratación por exceder de su competencia (él intervenía en contrataciones por debajo de 150.000€), y todos ellos (los tres), siguiendo las instrucciones de Fidel, que también es originario de Xátiva, teniendo todos ellos, un hilo común inobjetable, (Xátiva), habrían actuado, incurrido o firmado resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso. Que revelan desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente. Y, por último, que entraron en contradicción palmaria o esperpéntica con el Derecho.

No es la conclusión de la acusación, pero, si se pretende que exista el delito, los actos imputados deben revestir estas características (vid. STS arriba citada).

Pues bien, nada de esto hay probado. Secundino tuvo una intervención simple, llana y exclusivamente burocrática en el expediente.

Intervino en él, como parece que intervino en otros muchos expedientes de contratación, porque esa intervención era parte de su contenido funcionarial.

No estaba allí, en Imelsa, para seguir los dictados de José. Entre otras cosas, porque en, relación a ese contrato, no hay prueba alguna, sino todo lo contrario, de ello.

No se nombró (a sí mismo) responsable del contrato, como arguyó el Ministerio Público. Lo designó el consejero delegado.

Si hubiera habido intención criminal en la designación, no parece lógico que se apartara de Imelsa dos meses después.

En otras palabras, la "conjunción de indicios" de la que habló el Ministerio Fiscal no se traduce en indicios delictivos.

Ni siquiera ha sido probado quién era amigo de quién.

Resulta que entre Secundino y José no había afinidad política.

Resulta que la amistad íntima con Fidel tampoco ha sido probada.

Y, es más, parece dudoso que Miguel, que estaba enfrentado a su entonces ex suegro, hubiere hecho nada o movido nada para favorecerlo.

Y, por último, y no es lo menos relevante, ni siquiera ha sido probado que Fidel en este momento conociera que SERVIMUN, como otras muchas empresas, iba a presentarse a la licitación relativa al expediente de contratación NUM026.

Lo que consta en las actuaciones es que recibida la encomienda de gestión, se empezó a tramitar el expediente de contratación en los términos fijados en la Ley de Contratos del Sector público (LCSP).

A Secundino correspondió el "informe de justificación para la contratación de la prestación de los servicios de atención multicanal (telefónica y telemática) a los contribuyentes de los municipios que delegan en la diputación de Valencia competencias en gestión y recaudación de ingresos públicos".

También participó en la elaboración (tal como le correspondía) del Pliego de las condiciones técnicas, si bien, su redacción final se encomendó, tal como recoge la UCO en su informe, y sostuvo Secundino en su declaración, a una empresa ajena a IMELSA (VALTIVA), sin perjuicio de la implicación del técnico en su redacción.

Es más en el informe que Secundino elevó al consejero delegado el 11 de julio de 2014, es decir, casi un año después de haber dejado la posición, a petición de aquél, (f. 573 Documental carpeta conteniendo la documentación del Contrato) señaló lo siguiente: "La misma mercantil que elaboró el pliego, realizó la asistencia técnica para adecuar tecnológicamente los sistema de Imelsa a los requerimientos de los servicios integrados de atención que..."

Es patente que ni en ese entonces, ni después, ni siquiera la Guardia Civil, cuestionó la frase que hemos destacado. Ello no obsta para entender que el proyecto interesó a Secundino, quien, según su testimonio, fue idea suya mantener todas las infraestructuras para que el cambio, una vez concluido el contrato con una empresa privada, no fuera traumático. Y también fue su idea que todo el tema informático debía ser compatible con el de la Diputación.

Junto a las condiciones técnicas, la licitación comprendía la definición de las condiciones administrativas, de las que dependía por ejemplo que las empresas licitadoras pasaran la primera criba. Lo que no es en absoluto baladí.

El pliego de condiciones administrativas por tanto era el que fijaba el precio del contrato. Y la forma de pago. Y el que señalaba la secuencia de la apertura de los sobres de licitación; o las consecuencias del incumplimiento del contrato, o las de la falta de entrega de documentación suficiente.

En concreto de las exigencias contenidas en el Pliego administrativo, que al parecer, respondían a exigencias generalizadas en todos estos casos, se exigía, para poder pasar a la fase del sobre B, que se acreditara por la empresa licitante 600.000 € de facturación relacionada con el objeto del contrato, en los últimos 3 años. Y 6 contratos como mínimo en el tema tributario o catastral en el mismo período.

Este pliego administrativo lo elaboró el Área jurídica de Imelsa, al frente de la cual se hallaba Victor Manuel, quien ejerció de secretario de la Mesa de Contratación.

En su condición de jurídico, era normal (señaló) que él participara habitualmente como secretario sin voto en las mesas de contratación.

Precisamente en tanto que responsable de los aspectos jurídicos, sí mantuvo algunos desencuentros con Secundino que quedaron plasmados en diversos correos electrónicos, en alguno de los cuales aparece la frase puesta por Secundino que ya hemos dicho que, para la acusación o para la Guardia Civil, parece encerrar la esencia de la culpabilidad de Secundino: "Estas son las "reglas de juego".

El testigo Victor Manuel señaló, tanto cuando prestó por primera vez declaración en la UCO, como en el día de juicio, que no entendió bien que quiso decir Secundino con aquello de las "reglas del juego". Pero en todo caso lo entendió como una especie de acusación por invasión a sus competencias.

El testigo reconoció que, en efecto, él cuestionó la valoración técnica de Secundino porque sólo hablaba de "fortalezas y debilidades" de cada una de las empresas en pugna.

Fuere ello así o no, es evidente que la puntuación que hizo Secundino y que fue firmada por él y por el responsable del SGT, Carlos Ramón, no fue ésa. Aquello era un resumen orientativo.

Existen, en el expediente, y fue parte de lo que valoró la Mesa de Contratación, un informe técnico de valoración que explica debidamente cada uno de los apartados y que puntúa a cada una de las empresas. Y en efecto, el cuadro o las fichas de fortalezas y debilidades de cada empresa no podía servir para la definición de la puntuación, pero sí a modo de resumen para facilitar la labor de los miembros de la misma.

Los peritos nombrados por el Juzgado de instrucción que peritaron sobre esta puntuación, no detectaron ninguna arbitrariedad, ni falta de coherencia con el PPT. Por otro lado, aunque detectaron algunas incoherencias, lo cierto es que las calificaron de irrelevantes. Conviene precisar que la valoración técnica comprendía una puntuación no sujeta a fórmula que abarcaba hasta el 30% del total; y en cambio la valoración administrativa sujeta a fórmulas matemáticas de difícil comprensión para quien no es experto en la materia, abarcaba el 70% de los que la máxima puntuación la representaba la oferta económica (el 50%).

Cierto es que el auto de incoación de procedimiento abreviado destacó la posible connivencia inicial en la fase de preparación y licitación del contrato, y consideró implicados prácticamente a todos los intervinientes, desde José, hasta el entonces consejero delegado, como a los miembros de la mesa de contratación, pero no sólo no se probó nada sino que, finalmente sólo se acusó a 3 de los intervinientes, al no haber ni siquiera indicios contra el resto de los implicados en el proceso de contratación. Aunque se desconoce por qué se acusa al autor de la evaluación del 30%, y no al responsable de la valoración del 70%.

O por qué se carga la acusación contra el autor (aunque en puridad no lo fuera) del pliego de condiciones técnicas, y no contra el autor o autores del pliego de condiciones administrativas.

Lo acreditado documental, testifical y -en parte- pericialmente, es que el detonante de la contratación fue una decisión política cuasi unánime.

Que la licitación siguió los trámites procedimentales pertinentes, no detectándose ninguna "grosera evasión o alejamiento de los trámites procedimentales".

Que en la tramitación del expediente cada uno de los intervinientes asumió el papel o tuvo la intervención que, por razón de su competencia y función, correspondía.

Que, como indica el punto 12 del pliego de condiciones administrativas, el órgano de contratación (es decir, Alberto, el consejero delegado; Miguel no intervenía porque no tenía competencias) estuvo asistido por la Mesa de Contratación, respondiendo ésta a los términos y función regulados en el artículo 323 de la LCSP que establece que las Mesas de Contratación es un órgano de asistencia técnica especializada en materia de contratación administrativa que debe actuar de forma obligatoria en los procedimientos abierto, restringido y negociado con publicidad y que se encarga, principalmente, de valorar las proposiciones de los licitadores y proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a favor de aquél que presenta la mejor oferta.

La Mesa de Contratación designada en el expediente NUM026 responde a las exigencias de la Ley. El Ministerio Fiscal la calificó de simple "paripé". Calificación que no resultada en absoluto probada. Cierto es que en la misma se nombró a dos personas que trabajan en el servicio de gestión tributaria a propuesta de señor Carlos Ramón. El Ministerio Fiscal los califico de "subalternos": Nuevamente parece un calificativo inadecuado que no se corresponde con la realidad, salvo que se hubiere probado que de haber actuado de otra forma, hubieran recibido represalias, hubieran sido despedidos, o sancionados, o de cualquier otra forma represa liados.

Según el expediente de contratación NUM019, la Mesa de Contratación quedó formada por vocales con voz y con voto.

Uno de ellos, en efecto, el acusado Secundino, y los otros tres fueron Belarmino y Clemente, como Jefes de sección y de unidad, respectivamente, del Servicio de Gestión Tributaria, nombrados por el consejero delegado (el único con capacidad para nombrar los intervinientes) pero a propuesta de Carlos Ramón; y Adriano, en su condición de director del área económica y financiera de IMELSA.

A juicio del Fiscal, las valoraciones técnicas de Secundino, habrían sido hechas para determinar la adjudicación del contrato a favor de Imelsa. Tesis difícil de sostener, no sólo porque ha sido negada por el acusado, sino porque ningún testigo la ha apoyado. Y tampoco hay documental que permita hacer esta afirmación y, sobre todo, porque quienes intervinieron en la mesa en ningún momento se sintieron presionados.

Como dijo el testigo Clemente (video 10) "no apreció intento de amaño". Cierto es que manifestó en el juicio que esa experiencia le decepcionó, aunque a preguntas nuestras aclaró ese sentimiento: Le nació una vez judicializado el tema.

Mucho más expresivo fue el testigo Belarmino quien a preguntas del Ministerio Fiscal en la sesión del 22 de mayo, y después de especificar que había repasado el tema para poder testificar mejor, recordó que fueron cinco las actas firmadas; recordó también que las primeras sesiones fueron más largas, pero que ya las últimas fueron más cortas porque partían del informe técnico. Él se fiaba del informe técnico, y él, según dijo, como todos los miembros de la mesa, tuvieron a su disposición los informes técnicos y jurídicos (competencia de Victor Manuel), señalando a continuación, a preguntas del letrado de Fidel que para él "fue un proceso de lo más limpio"; llegando a pensar que "si hubo algo, no se dio cuenta de nada; por lo que fue un idiota".

No se dio cuenta de nada porque nada hubo.

La Guardia Civil incurrió en un apriorismo, que de alguna forma ha viciado su posterior análisis: Partió de la afirmación de la existencia de "amaño" en la adjudicación del contrato, y lo hizo porque ése fue el adjetivo que utilizó Miguel en la primera de sus declaraciones. Luego hizo otras. Incluso se desdijo. Su (errático) testimonio vertido en distintos momentos y con distintos cometidos y contenidos, ha sido en puridad la única prueba con la que contaba la UCO. De hecho, así también lo recoge el escrito del Ministerio Fiscal: "Para la investigación de los hechos indicados ha sido determinante y activa las declaraciones prestadas por el acusado Miguel".

Pues bien, sus afirmaciones nunca han sido probadas. Y, lo que es peor, ni siquiera las ratificó en el acto del juicio.

Miguel, que sólo contestó a su defensa, dijo que recibió IMELSA el encargo y que se puso a trabajar, pero que él no tuvo ninguna participación, ni en la decisión política (era imposible) ni en nada. De esta fase dijo, no conocer nada.

Si él conoció, "nada o casi nada," difícilmente se encuentra una cabida para la supuesta autoría por cooperación necesaria de Fidel en el delito de prevaricación.

Fidel lo habría cometido, según la acusación, tras obtener de José la información de que se iba adjudicar el contrato a SERVIMUN, empresa con la que, en esas fechas, tampoco se ha podido probar que tuviera algo que ver Fidel.

Por un lado, cierto es que tuvo una relación de parentesco con Miguel en tanto que ése estuvo casado con su hija, pero esa relación, con motivo del divorcio de la pareja, devino en clara enemistad, y como dijo uno de los letrados de la defensa en su informe final, desencadenó una guerra de la que han sido víctimas ellos mismos, y las personas que en el círculo personal o institucional los rodearon. Nada más.

La UCO, analizando los documentos procedentes del servidor informático de IMELSA (f. 72) y analizando los correos que se cruzaron en torno al 13 de diciembre de 2012, entre Secundino y Victor Manuel, es decir al inicio de la tramitación del expediente, concluye en que de esos correos se "deduce la diferencia de pareceres". Faltaría más que no quepa diferencia de pareceres entre dos funcionarios con sentido de la función pública y de sus propias competencias.

También destacó un correo de Secundino a Victor Manuel remitiendo el borrador de un contrato y del pliego de condiciones que consta en el Anexo II.

Sin embargo, de su lectura lo que se desprende el contrato al que ese correo hace referencia, no es el "nuestro", sino un contrato que debía firmar Desiderio en nombre de su empresa con IMELSA; y el pliego tampoco es el que se refiere al contrato del Contact Center, sino uno relativo a una consultoría en materia tecnológica de 48.000 €/año.

Es decir, todo ello es ajeno a nuestro procedimiento (de esta confusión de proyectos y contratos también habló Secundino en el juicio).

La respuesta de Victor Manuel en otro correo, lo fue por tanto en relación al contrato con VALTIVA, y dice "no verlo claro" (estaba en su derecho y obligación de decirlo, si así era).

La respuesta, a su vez, de Secundino se limita a decir que se trata de una novedad y que cualquier duda se dirija a Miguel. Tampoco nada que objetar ni nada para inferir actuaciones criminales.

El correo de 20 de febrero del 13 de Victor Manuel en respuesta dice que su costumbre es pedir la justificación. Una vez más, nada que objetar, y poca información relevante para imputar el delito de prevaricación.

Siguiendo con el análisis de los correos extrapolados por la Guardia Civil, tenemos las respuestas de Secundino que siguen en tono amigable.

Frente a ello la UCO no se limita a recoger y transcribir los correos: los interpreta en base a no se sabe qué criterios y parece identificar las discrepancias entre estas personas, con la comisión de delito a partir de la interpretación de otra frase vertida por Secundino en uno de sus correos: "Porfa si tienes dudas, se lo comentas a Miguel; yo soy un instrumento. Ánimo".

Para la Guardia Civil aquí podría encontrarse la explicación al desvío de fondos que habría posibilitado Secundino. En eso y en su correo de 27 de febrero de 2013 a Victor Manuel en el que le dice: un día de estos te contaré las presiones a las que estoy sometido.

Correo que también trae a colación la Guardia Civil, y que le sirve para reafirmarse en sus conclusiones. Claro que habría sido oportuno continuar con la lectura del correo cuando Secundino añade: "Sería interesante que nos dieras un seminario de cómo preparar un pliego técnico sobre todo los criterios y cómo valorarlo a posteriori".

En síntesis, para la UCO los documentos que son relevantes en orden a considerar la actuación delictiva de Secundino y que enumera en el folio 99 es una factura de Indepro de 1.833,72 €, de fecha 12 de marzo del 12 (9 meses antes de lanzada la licitación); otra factura de 19 de octubre del 2012 (3 meses antes). Para la UCO, estas facturas responden a actos directamente relacionados con la puesta en marcha del servicio.

Sin embargo por las fechas parece difícil que así fuera, o que, en todo caso, supusieran actuaciones de IMELSA para beneficiar a SERVIMUN S.L.U. la cual a esas fechas ni siquiera podía adivinar lo que iba a suceder después; y también concluye que la redacción del pliego de condiciones técnicas estuvo tensionada entre las personas encargadas de su desarrollo, Secundino, Victor Manuel, Adriano, y Paloma, concluyendo que Secundino estuvo presente en todas las fases del contrato.

Si Secundino intervino en todas las fases de la licitación; si recomendó la agilización del procedimiento; si valoró la oferta técnica; si discutió con el director del área jurídica; si dio seguimiento a la ejecución aunque sólo fuere durante dos meses (porque marchó de IMELSA); si participó en la Mesa de Contratación, fue porque todo ello, entraba en el marco de sus competencias. O de sus preocupaciones, dadas "las presiones a las que estaba sometido".

En cuanto a sus valoraciones técnicas, no olvidemos que el 70% de la puntuación de la que el 50% era la relativa a la oferta técnica, se ajustó a fórmulas matemáticas. Ni esa valoración ni la técnica que correspondió asumir a Secundino (aunque Carlos Ramón la firmara, lo hizo porque era el jefe de servicio. Como dijo en el juicio, él carecía de los conocimientos que había que tener para proceder a la calificación de las ofertas) adoleció de ninguna tacha de arbitrariedad, ni se pervirtió el procedimiento legal; ni se hizo caso omiso del mismo, ni participó en él nadie que no tuviera o debiera tener que hacerlo.

El informe pericial emitido por los peritos Iván y Nuria obrante a f. 65 a 141 del Tomo II y ratificado en el acto del juicio, no apoya la tesis de la acusación, habiendo sido muy esclarecedor lo que sostuvieron los peritos en el juicio.

Informe que, dicho sea de paso, fue contestado por otro informe de la Guardia Civil obrante al Tomo III, de fecha 26 de junio de 2019, que dedicó buena parte de su contenido a rebatir las conclusiones de los peritos anteriores, pese a que no era ésa su misión ni su objeto, sino el análisis relativo a los hechos que condujeron a la adjudicación del contrato a SERVIMUN S.L.U.

Como señalaron los peritos arriba nombrados, el objeto de su dictamen era valorar la corrección o no de los criterios técnicos contenidos en los informes de evaluación correspondientes a los sobres B y C.

Destacaron que lo contratado y licitado fue un contrato de servicios no sujeto a armonización por lo que es de aplicación el artículo 191 de la Ley de Contratos del Sector Público, en virtud del cual la adjudicación debía ser sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad, y no discriminación debiendo velar los órganos adjudicadores por definir instrucciones claras, ponerlas a disposición de los posibles licitadores, y publicarlas en el perfil del contratante de la entidad.

En relación al sobre B, que contenía la valoración técnica, y que sin duda es el que más ha interesado a la acusación, señalaron los peritos que la propia atribución simétrica y lineal de las condiciones excluye la posibilidad de ponderación no esperable por los licitadores.

Remarcaron los peritos que los criterios del pliego de primer nivel parecen claros y congruentes con los distintos aspectos de la estrategia operativa. Examinaron los criterios y los subcriterios (la suma de los subcriterios de cada apartado representaba la puntuación máxima para cada uno de ellos).

Fueron críticos en algún aspecto (no tanto en relación a la valoración/puntuación aplicada, cuanto en la expresión de la condición). Y no respecto al Pliego técnico sino (paradójicamente) al Pliego de condiciones administrativas.

Señalaron que una propuesta de servicio con una valoración del 27% habría exigido mayor precisión que la determinada (destaquemos) en el pliego de condiciones administrativas.

Por el contrario, las puntuaciones que presentó Secundino fueron consideradas razonables, correctas en líneas generales y ajustada al pliego técnico tanto como el pliego de condiciones administrativas. Ello no obstante, detectaron pequeñas variaciones en las valoraciones que por su reducida entidad no afectan al conjunto de la valoración ni al resultado de la adjudicación a SERVIMUN.

De todo lo anterior y de acuerdo con los hechos declarados probados se concluye que la adjudicación del contrato a SERVIMUN S.L.U. siguió todos los pasos procedimentales para un contrato de esa naturaleza de cuantía superior a los 150.000€, que tiene prevista la Ley de Contratos del Sector Público.

José tuvo, en el inicio del proceso, la misma intervención que pudo haber tenido cualquier otro diputado: Su voto favorable a la ampliación de la encomienda de gestión vigente en ese momento.

Miguel apenas tuvo intervención, si tuvo alguna, en esa fase.

Lo mismo cabe decir del acusado Fidel respecto al cual no se ha podido probar nada que revele que él pudo intermediar para obtener para él o para SERVIMUN S L.U. la adjudicación del contrato.

Las valoraciones de los técnicos tanto del área jurídica, como de la técnica propiamente dicha fueron correctas, y SERVIMUN S. L. U presentó la mejor oferta. Ninguna de las otras empresas, ni siquiera EULEN que estaba trabajando precisamente con relación a la encomienda de gestión en materia catastral y que gestionó Diputació Directe, impugnó la adjudicación.

La adjudicación se comunicó al administrador de SERVIMUN S.L.U., al tiempo que se le requirió para que aportara toda la documentación preceptiva.

Éste lo hizo, y aunque no estaba de acuerdo con el pago mensual fijado en el contrato, tras el informe del director del área jurídica, no se modificó dicha forma de pago.

Por todo ello procede la libre absolución de los acusados del delito de prevaricación administrativa del que venían siendo acusados, bien como autor material ( José) bien como cooperadores necesarios ( Miguel, Secundino, Carlos Ramón, Fidel).

CUARTO.- SOBRE EL DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 432.1 DEL CP EN LA REDACCIÓN VIGENTE AL MOMENTO DE COMETERSE LOS HECHOS, EN CONCURSO CON EL DELITO DE PREVARICACIÓN ADMNISTRATIVA.

El Ministerio Fiscal imputa la comisión de este delito en concurso media) con el de prevaricación administrativa a José; a Miguel; a Fidel; a Secundino, y a Carlos Ramón.

Son elementos que configuran este delito los siguientes:

1) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal (art. 24.2), bastando a efectos penales, con la participación en la función pública.

2) Que por parte del mismo, se tenga una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho, ya de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el agente una efectiva disponibilidad material.

3) Los caudales o efectos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público.

4) La acción u omisión delictiva, que ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga.

5) Que esa acción u omisión se realice concurriendo los elementos subjetivos del ánimo de lucro y del dolo genérico, comprendiendo éste el conocimiento de que lo sustraído pertenece al Estado o a la Administración. ( SS.T.S. 29-7-98, 9-3- 99 y 8-10-94, entre otras).

La sentencia de la sección 4ª Audiencia Provincial de Sevilla, Nº 103/2023 de 7 de marzo, recaída en una de las piezas separadas del caso ERE, reseña la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2022 que trata del delito de malversación, en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, que es el supuesto que afecta a este procedimiento.

Esta sentencia concluyó que, con el delito de malversación, tal como estaba regulado con anterioridad a la reforma del 2015, se sancionaba a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

"Sustraer" ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( STS núm. 172/2006 y STS núm.132/2010), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008).

En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de' las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro, los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga.

Ha quedado reflejado el carácter público de la sociedad IMELSA que además se nutría de fondos claramente públicos: aquéllos que traspasaba la Diputación de Valencia, y los que podía recibir de la Unión Europea.

El delito de malversación existiría, en este caso, cuando los traspasos o inversiones que hubiere podido hacer la autoridad o funcionario implicado no persigan el interés público ínsito en la actividad pública de la que participa, bien porque esos fondos se destinan a financiar actividades ajenas al objeto social que tenía señalado, bien porque, sin proyecto o con proyecto sólo aparente, sin una real base de viabilidad, vaya exclusivamente destinado al lucro ajeno, produciendo un enriquecimiento del patrimonio privado en perjuicio del capital público.

Es posible, como nos recuerda la jurisprudencia del alto tribunal que cuando el traspaso de fondos públicos va precedido de un acuerdo de financiación irregular, en los términos exigidos por la jurisprudencia para considerar la existencia del delito de prevaricación administrativa, cabe considerar que existe un delito de prevaricación administrativa en concurso medial, con el de malversación, sin que quepa admitir la subsunción, entre ambos como ha reiterado el Tribunal Supremo.

Sobre ello, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2022 establece que "ambos delitos, prevaricación y malversación, se encuentran en relación de concurso medial. La antijuridicidad de la conducta desplegada no se agota en la prevaricación, sino que constituye también un delito de malversación". Añadiendo, con cita de las STS 277/2015, de 3 de junio y la STS núm. 18/2014, de 23 de enero: "cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuridicidad: A la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación ( STS 149/2015, de 11 de marzo y STS 394/2014 de 7 de mayo)"

Ahora bien, descartada como ha sido la comisión del delito de prevaricación administrativa, procede analizar si de los hechos declarados probados se desprende la comisión de un delito de malversación de caudales públicos.

En primer lugar, ya hemos dicho que la adjudicación del contrato objeto de enjuiciamiento, se hizo con sujeción estricta al procedimiento que debe seguir la contratación de un servicio no sujeto a regulación armonizada y para el que se fijó un presupuesto base de licitación de UN MILLÓN VEINTE MIL EUROS (1.020.000 €) según las condiciones administrativas publicitadas.

Cantidad que por supuesto no fue arbitraria ni caprichosa, ni producto del azar: la Comisión informativa de Hacienda y Especial de cuentas, en reunión y decisión de 12 de diciembre de 2012 dotó a la encomienda la cantidad de 2.278.500 €, especificando que debería ser consignada a la partida 120.93200.22706, tal como en el pliego de contratación se hizo constar. (vid. f. 226 carpeta contrato).

Este contrato, que tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015, se pagaría (según el pliego de contratación) con cargo a la partida 120.93200.22706 del estado de gastos del presupuesto general del ejercicio 2013 de la Diputación de Valencia (tal como ordenó la Comisión de Hacienda).

Era ésta la partida prevista para el contrato del año 2013. Para el resto de años, 2014 y 2015, se especifica en el pliego de condiciones administrativas que el pago de los mismos, y eventualmente el de su prórroga, quedaría supeditada a la correspondiente dotación presupuestaria, "y por tanto, a la consiguiente existencia de crédito adecuado y suficiente para la financiación del contrato".

Aun no habiendo estimado la Sala la realización de un delito de prevaricación administrativa, cabría considerar como posible la comisión del delito de malversación de caudales públicos si los elementos que integran el delito quedaren probados.

Tenemos en este procedimiento, ab initio los elementos que, como hemos visto más arriba integran el delito de malversación de caudales públicos: fondos públicos; transferencia de fondos para aprovechamiento de terceros; tenemos funcionarios y autoridad, y también "extraneus" a la categoría de funcionario o autoridad, que afecta a Fidel, que puede ser acusado, como lo hace el Ministerio Fiscal, porque los no funcionarios ni autoridad no están impedidos, según reiterada jurisprudencia, de ser sujetos activos del delito, aplicándoseles los mismos criterios que se aplican para el delito de prevaricación ( STS núm. 257/2003, de 18 de febrero y 740/2013, de 7 de octubre).

Se cuenta, por tanto, con los elementos fácticos iniciales.

En el escrito de acusación del Ministerio fiscal se concreta el perjuicio económico que se habría causado a los fondos públicos, como consecuencia del "amaño" del contrato, y que valora en 870.811,6 € "por el desvío directo como consecuencia del contrato amañado".

Esta cantidad la obtiene el Ministerio Público de la suma de los pagos ingresados a la cuenta de SERVIMUN S.L.U. abierta en el Banco de Sabadell. Y se entiende que transferidos desde IMELSA.

Es decir que estas cantidades comprenden el monto relativo al precio del contrato incluido el IVA. Pues bien, si esa cantidad concretada por el fiscal fue el total del contrato, incluido IVA, habrá que reconocer que Faustino tuvo razón en su día, cuando se quejó de que se le había hecho una rebaja considerable por la vía de los hechos, de su oferta, que fue de 842.975,20 €, IVA excluido.

Si al monto del contrato propuesto por el Ministerio Fiscal, que representa el total de lo transferido por IMELSA en pago del contrato con IVA incluido, extraemos o restamos el IVA, (que es como se ofreció el precio por la adjudicataria) la cifra resultante no alcanza los 720.000 €.

Volviendo a la cantidad de 870.811,6 €, que es la que maneja el Ministerio Fiscal, añade el escrito de acusación, en concepto de fondos desviados, la de 8.727,24 € por la adquisición del material fungible correspondiente a los equipos usados por SERVIMUN y que debería haber sido abonada por el adjudicatario conforme al apartado 5.3 del pliego de condiciones. Y 1.500 € más por la formación impartida por una serie de personas, que impartieron formación, siendo así que esa formación debía haber sido satisfecha por SERVIMUN S.L.U.

Siendo éstos los términos de la acusación, y la concreción del montante del desvío de fondos, la cuestión está en que difícilmente se puede considerar desvío de fondos públicos la cantidad que indica el Ministerio fiscal porque su acusación parte de una convicción que ya hemos declarado no probada, la del "contrato amañado".

IMELSA, con cargo a las partidas presupuestarias pertinentes, fue pagando según contrato. Pretender que todo ese monto, sea considerado desvío de fondos públicos, sería tanto como considerar (como de hecho parece que así lo considera la acusación) que no existió actividad y que hablamos de fondos literalmente robados o más precisamente desviados en beneficio del patrimonio particular de Faustino. Nada de lo cual está probado.

Sobre la adquisición del material fungible que habría tenido que pagar SERVIMUN S.L.U., el testigo Alvaro, que depuso en el juicio, y que en su día fue el responsable del Departamento de Información territorial de Imelsa, con sede en la calle de Poeta Liern, y responsable del local en general, vino a decir que era un material que utilizaban todas las oficinas sin distinción. La suya, y las demás que pudiere haber.

Secundino, a preguntas de su letrado (video 9 minuto 49) dio una información relevante: Respecto del local de Poeta Liern alquilado por IMELSA al parecer desde el año 2009, todos los departamentos en funcionamiento usaban o participaban del mismo material. Incluso habló de un código colocado en la impresora, que estaba a disposición de cualquiera que lo leyere.

No hay manera, en su caso, de determinar qué parte le habría correspondido abonar a SERVIMUN S.L.U. (si alguna fue) y que ésta no hubiera abonado. O cuyo pago se le hubiere reclamado.

A mayor abundamiento en un estudio comparativo que hizo Alvaro acerca de lo que podría costar a IMELSA o a la Diputación asumir el servicio del Contact Center, el coste anual estimado para "impresión (ofimática), que es el concepto más parecido al que indica el Ministerio Fiscal, se estimó de 1.428€ por año (documento A2, f. 42, de la pieza documental aportada por las defensas).

Por lo que tampoco hay forma de determinar de forma aproximada, de dónde se obtiene ese total de más de 8.000 €.

En cuanto a la formación recibida al arranque del Contact Center, partimos del principio acusatorio de que SERVIMUN S.L.U. no cumplió con todas las horas de formación comprometidas. Pero la formación, de un coste francamente irrisorio, de 1.500 €, ( Secundino al minuto 56,16 de su declaración, dijo no estar de acuerdo con esta cantidad, y que el coste fue de 1.186 €), se trata de una formación que correspondía impartir a Imelsa.

Discrepancias aritméticas aparte, lo cierto es que, en coherencia con lo afirmado por este acusado, con las fechas de la impartición, y con la declaración de los testigos, esa formación que abonó Imelsa, y que le costó en torno a 1.500 €, no es la formación que en su caso tenía que haber impartido SERVIMUN. S.L.U.

Es la que el Pliego de condiciones le obligaba impartir a la Diputación o a Imelsa para hacer posible que los recursos humanos puestos a disposición por SERVIMUN S.L.U., se pusieran a trabajar de inmediato.

Secundino dijo estar satisfecho con el ahorro que introdujo, pues en lugar de tener que adquirir un Manual de Usuario, que podía costar en torno a los 10.000 €, o 12.000 €, se prestó una formación inicial, suficiente y barata.

Como dijimos más arriba, la Sala no ha encontrado probado la comisión en concurso medial de un delito de malversación de caudales públicos.

Como tampoco ha podido declarar probada la existencia de un delito de prevaricación administrativa.

Procederá por tanto la libre absolución de todos los acusados por este delito.

QUINTO. - SOBRE EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

El delito de tráfico de influencias, tal como quedó regulado en la LO 5/2010 de 22 de junio castiga a: "El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior."

Es, por tanto, un delito que exige la concurrencia de varios requisitos o presupuestos.

En primer lugar, sólo puede ser cometido por autoridad o funcionario público. Se parte del presupuesto de que sólo ellos están en condición material de influir sobre (precisamente) otro funcionario o autoridad, y lo hacen prevaliéndose. Vale decir, utilizando su cargo como punto de lanza determinante para lograr que se dicte una resolución que compete dictar a la persona (autoridad o funcionario) presionada.

El beneficio económico es la meta final que persigue el sujeto activo, pero que se obtenga no es elemento esencial de la conducta. Afecta a la penalidad, no al juicio de culpabilidad.

Sin duda, lo más relevante de esta conducta es la influencia ejercida, como medio para cometer el delito. Y que gracias o a causa de ésta se consiga una resolución, que de otra forma no se hubiera obtenido.

Según la STS núm. 485/2016, de 7 de junio, "los elementos que tipifican la antijuridicidad punible, que encarna este delito son (entre otros):

a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver (STS 573/202 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél, sin que sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico.

Como recuerda la STS 300/2012, avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

A su vez, la STS 646/2021 de 16 de julio cita la STS 300/2012 en lo que concierne al elemento de la influencia. Concepto del que se deben excluir -señala- las "meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento, que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente".

La muy reciente STS 554/2023 de 06/07/2023 destaca la importancia de la influencia que ha de dirigirse a la consecución de una resolución que puede generar directa o indirectamente un beneficio económico.

Destacando que no es necesario, para el perfeccionamiento delictivo, ni que se produzca efectivamente la resolución; ni que exista beneficio económico, aunque juega como criterio de la pena, agravándola.

Funciona en consecuencia como un mero subtipo agravado.

Por el contrario, sí estima imprescindible que se manifieste y pruebe la intención por parte del sujeto activo de obtener la resolución y el beneficio para él o para un tercero.

De acuerdo con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el acusado José debe responder en concepto de autor de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 428 del CP en la versión anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo.

Como acabamos de señalar, partiendo de la interpretación del precepto, puesta en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, este delito, que necesariamente ha de ser cometido por un funcionario público, o autoridad ( José era autoridad) requiere como elemento esencial, además de la condición del sujeto activo, la prueba de que influyó eficientemente sobre otra persona, de la que depende la emisión de una resolución, entendida ésta en el sentido que señala la jurisprudencia.

Influir no es sugerir, ni cuestionar, ni siquiera recabar información, sino llevar a cabo un ejercicio de presión de naturaleza tal, que consiga que el funcionario o autoridad presionado se avenga a, o se plantee, dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Pues bien, no ha habido prueba alguna que permita concluir que José hubiera ejercido alguna clase de presión para obtener una resolución (cualquiera de las que abarcó el procedimiento de contratación), gracias a la cual, él o un tercero, (creemos que en la tesis del escrito de acusación el "favorecido" sería Fidel) se beneficiara.

Ya hemos dejado constancia que la consecución del "beneficio" como elemento integrador del tipo, no es relevante. Hay que perseguirlo; pero no es "obligado", para entender cometido el delito, que se consiga. Tiene efectos en la penalidad.

En el presente caso, hay varios aspectos fácticos que impiden concluir en la comisión del delito.

En primer lugar, no hay prueba alguna que permita concluir en que José ejerció influencia alguna en la decisión de la adjudicación del contrato tramitado en el expediente NUM019, en busca de un beneficio para sí mismo o para un tercero.

Pero es más, supuesto dialécticamente que el acusado persiguiera ese beneficio, y ejecutara actos de influencia, ¿a quién hubo de influir? ¿A los diputados que votaron a favor de la ampliación de encomienda en la sesión de 24 de abril de 2012? ¿A los funcionarios que emitieron el informe de legalidad o de pertinencia presupuestaria con anterioridad a ese Pleno?

Obsérvese que, sin esos pasos previos, la ampliación de la encomienda nunca hubiera podido darse.

¿Acaso influyó, como parece sugerir el Ministerio Público, al gerente de Imelsa, Miguel?

¿Acaso Miguel dictó o tenía competencia para dictar "alguna resolución" en el marco del procedimiento administrativo incoado y resuelto con la atribución del contrato del Contact Center a la sociedad SERVIMUN S.L.U.?

Si no a Miguel, ¿ejerció una influencia eficiente y suficiente sobre el funcionario Secundino para que emitiera una valoración determinada? ¿Aquélla de la que salía como mejor puntuada la empresa en cuestión?

Además de sobre Secundino, ¿influyó en los (cuasi anónimos) técnicos que formularon la valoración administrativa? Pues es obvio que la puntuación que determinó la adjudicación del contrato a SERVIMUN, fue el resultado de la suma de la valoración técnica (30%) y la administrativa (70%).

¿Influyó sobre ellos, y además sobre la (soberana) Mesa de Contratación?

Aun aceptando hipotéticamente lo anterior, ¿tenía cualquiera de los intervinientes capacidad para dictar él solo la resolución que debe ser la consecuencia del ejercicio de esa influencia eficiente que hemos señalado?

Además, si fue José quien "utilizó de forma torticera la encomienda de gestión" -tal como recoge el escrito de acusación en el fundamento relativo a la prevaricación administrativa-, ¿qué necesidad tenía José de influir en terceros para conseguir una determinada resolución que le beneficiara a él o a un tercero?

Él aparentemente era el que decidía, hacía o deshacía, por sí mismo.

O, como indica el Ministerio Fiscal, él era el que daba las "indicaciones a su amigo íntimo Secundino" para que se consumara una contratación para sus intereses personales. En otras palabras, y ateniéndonos al escrito de acusación, José no necesitaba influir en nadie para conseguir lo que buscaba.

Ello, no obstante, no se ha probado ninguna de esas aseveraciones.

Ni que él lo hiciera todo, dando las instrucciones en primera persona, a las personas cuya voluntad o criterio buscaba torcer; ni que hubiere ejercido influencia alguna directa y eficiente para que un ejército de personas entre funcionarios y autoridades, confluyeran en la decisión de otorgar el contrato en cuestión.

Como tampoco se ha probado lo que sería la génesis de la supuesta influencia, que el Ministerio Fiscal personaliza en Fidel.

A decir de la acusación, Miguel (pese a no tener competencia alguna en la tramitación de este tipo de expedientes) no habría puesto traba ni inconveniente alguno (lo que no equivale a "dictar resolución", por otro lado) "en el proceso administrativo de selección como estaba ordenado y convenido por el acusado José, con Fidel".

Nada de esto se ha probado, (insistimos) no habiendo sido probado tampoco que Fidel, a la fecha de la aprobación de la ampliación de la encomienda de gestión, tuviera relación alguna o interés alguno en que se adjudicara el contrato a SERVIMUN S.L.U.

El acusado, que reconoció que conocía de tiempo atrás al fundador, y administrador de la empresa, dijo, (y no ha habido prueba que desmienta su afirmación), que no obstante ello, desconocía que Faustino tuviera nada que ver con SERVIMUN S.L.U., empresa a la que no conocía, hasta que el propio Faustino lo puso en antecedentes.

SEXTO.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE LOS DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO DE LOS ARTÍCULOS 392 EN RELACIÓN CON EL 390 1, 2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL Y 390 1, 4º DEL MISMO CUERPO LEGAL, EN RELACIÓN CON EL 74.

De acuerdo con el escrito del Ministerio Fiscal, los funcionarios públicos, Secundino y Carlos Ramón (aunque en el escrito su nombre aparezca algo alterado), habrían de responder como autores de un delito de falsedad en documento oficial.

Y Fidel, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil.

El presupuesto fáctico que justificaría la petición de condena por los indicados delitos debe entenderse que se basa, en el caso de los funcionarios, en el hecho que emitieran informes o firmaran facturas relativas a la ejecución del contrato de Contact Center faltando conscientemente a la verdad, pues en la tesis del Fiscal el servicio no funcionó. O si funcionó lo hizo "como era de esperar" "defectuoso y fracasado desde un principio".

Y sería igualmente constitutivo del delito continuado de falsedad que se les imputa, el que Secundino y Carlos Ramón, pusieran su firma de conformidad a la relación nominal de personas interesadas en trabajar en el Contact Center que presentó SERVIMUN S.L.U. como parte de la documentación requerida como trámite previo a la firma del contrato en cuestión.

Al decir los acusados haber verificado que las personas identificadas y sus perfiles, según la relación nominal adjunta, "son los adecuados de conformidad con los pliegos y la oferta presentada por el licitador SERVIMUN S.L.U." (f. 277 y documento 8 de los aportados por la defensa de Carlos Ramón), con esta afirmación, que según la acusación no se ajustaba a la verdad, habrían iniciado el camino de la comisión de un delito continuado de falsedad en documentos oficial.

En el caso de Fidel, el delito se habría cometido al haber emitido facturas contra la empresa SERVIMUN S.L.U. que no respondían a la realización de trabajo alguno.

La conclusión acusatoria que culmina en la petición de condena por los delitos de falsedad, parte de la supuesta constatación de que "dada la falta de experiencia, formación continuada de personal e interés en la ejecución de dicho contrato, el mismo fue defectuoso y fracasado desde un principio", llegando a concluir el escrito de acusación que sólo hubo "una apariencia de ejecución del contrato".

A tal punto que la sede tantas veces invocada o nombrada en el acto del juicio oral, la de la calle Poeta Liern, se alquiló, según el escrito de acusación "para simular la prestación del servicio".

Esta "apariencia de ejecución" del contrato (si es "aparente", parece difícil ontológicamente hablando que además sea, "defectuosa y fracasada". O es lo uno, o es lo otro), habría sido posible gracias a la actuación criminal de dos funcionarios.

Uno, Secundino, quien fue en efecto responsable del seguimiento del contrato durante los dos primeros meses de ejecución y quien, requerido por el consejero delegado de Imelsa, Alberto, en julio de 2014, para emitir informe acerca de si los servicios se prestaron correctamente, informó este acusado la correcta ejecución de los mismos, si bien, expresamente limitó el informe al período comprendido, desde la firma del contrato, el 7 de junio, hasta el 1 de setiembre de 2013. Que fue la fecha en el que él cambió de destino, y pasó a ocupar otra jefatura de sección en otro departamento de la Diputación de Valencia.

Por su lado, el jefe de servicios del Servicio de Gestión Tributaria, quien según el escrito del Ministerio Fiscal habría actuado en calidad, (además de Jefe del Servicio de la diputación de Valencia), como responsable del seguimiento del contrato, habría cometido este delito.

Según el escrito de acusación, Carlos Ramón fue nombrado responsable del seguimiento del contrato, a propuesta del consejero delegado de IMELSA, una vez destituida Paloma (en realidad ella renunció según dijo en juicio).

Y ese nombramiento no habría sido casual, sino, siguiendo los designios de José y para que Carlos Ramón "controlara la ejecución del contrato, certificando su buena ejecución".

Sin embargo, vaya por delante que, en contra de lo que sostuvo el Ministerio Fiscal en su informe final, en el sentido de que Carlos Ramón "quiera o no" fue responsable del seguimiento del contrato, hay que decir, que esto no es cuestión de fe, sino de prueba, y lo acreditado es que no sólo Carlos Ramón rechazó la propuesta de nombramiento, sino que no hay ninguna actuación imputable a él que denote indicio siquiera sea lejano de que actuara como responsable del seguimiento.

En cualquier caso, como decíamos, ésta (la no prestación real del servicio) es el punto de partida de la acusación del Ministerio Fiscal, a título de falsedad, que procederemos a analizar, a ser posible cronológicamente.

El contrato del Contact Center fue firmado el 7 de junio de 2013 conforme consta en los Hechos Probados.

Faustino, único socio y administrador de SERVIMUN S.L.U. lo suscribió pese a que, desde el primer momento, mantuvo una diferencia importante con Imelsa. Alegó (sin que le fuera reconocida dicha alegación) que se había producido una modificación a la baja del precio ofrecido, como consecuencia de que se le iba a pagar una cantidad mensual, la suma de la cual, y los meses de vigencia del contrato, no daban como total el precio que él ofreció.

No obstante ello, y confiando, según escribió Faustino, que ese error aritmético se solventaría en algún momento, el contrato se firmó y el 13 de junio de 2013 arrancaron las actividades del Contact Center.

De acuerdo con las cláusulas del pliego administrativo, a la empresa adjudicataria, sólo le correspondía la dotación de personal. El local, los medios materiales, incluso los programas informáticos, tan relevantes y esenciales en una actividad de este tipo, debían ser puestos por Imelsa.

Como dijo el acusado Secundino, la "división de tareas" por decirlo así, entre la empresa privada y Diputación, no fue resultado ni del azar ni de un capricho. Lo que se pretendía con ello es que la Diputación no quedara cautiva de la empresa privada, y que cuando concluyera ésta el traspaso fuera sencillo, como parece que así fue. Al menos, nada se ha alegado en ese sentido.

Lo que resulta en primer lugar de la prueba practicada es que el Contact Center lo ubicó Imelsa en un local que tenía alquilado por lo visto desde el año 2009, para instalar algunas de sus dependencias.

Es decir, no. se alquila "para simular la prestación del servicio" y con motivo de la contratación del mismo.

Había sido alquilado unos años antes. Ahí estaban instaladas, o lo estuvieron dependencias de Imelsa varias, como una sala de reuniones; un aula de formación; el departamento catastral, gestión de césped; gestión de árboles...).

Según dijo el testigo Alvaro, que era el responsable del Departamento de información territorial de Imelsa, su departamento estaba ubicado en la calle Poeta Liern.

Él mismo dijo que era el responsable del local, y en esa condición de responsable del local, recibió de Secundino, en ese entonces, responsable del seguimiento del contrato, la instrucción de que procediera a habilitar el espacio donde ubicar el Contact Center y "vigilar que todo estuviera bien".

Como dijo a preguntas del Ministerio Fiscal, él tenía claro que los operadores empezaron a trabajar "porque compartí el local con ellos, y los veía trabajar". Parece esta afirmación difícilmente objetable.

Además, a partir del verano de 2014, y a instancia de Sabino que entró en Imelsa y estableció un nuevo método de fiscalización de facturas, él mismo prestaba conformidad con los servicios prestados.

El trámite que él seguía, siguiendo las indicaciones de Sabino, era el de pedir al jefe del Servicio, al acusado Carlos Ramón, un informe "de buena ejecución", y además la jefa del Contact Center, Carla, emitía otro informe de ejecución del servicio en el que aparecía el porcentaje de llamadas, a modo de estadillo.

Sin ese estadillo y sin la firma del Jefe del Servicio de Gestión Tributaria, declaró el testigo que él no hubiera firmado.

No consta. que en alguna ocasión no firmara, por lo que hay que concluir que el servicio se estaba prestando satisfactoriamente. Aunque no necesariamente, todas las partes implicadas participaran del mismo grado de aceptación.

En este sentido, una de las quejas que aparecen en alguno de los escritos dirigido por Faustino a Imelsa, es que el local donde se ubicó la sede del Contact Center no reunía las mejores condiciones ni de espacio, ni de habitabilidad, lo que redundó lógicamente en la prestación del servicio.

Servicio que arrancó y se ejecutó, sin lugar a dudas.

Es decir, no es que hubiera una apariencia de servicio, o que éste ni siquiera llegara a funcionar. Hay prueba más que fehaciente de que el servicio funcionó.

De acuerdo con el pliego de condiciones administrativas, el primer responsable del seguimiento del contrato del Contact Center fue Secundino, dada su posición como Jefe de sección de Planificación de la Diputación. Así lo especificaba el pliego de condiciones.

A juzgar por la versión que este acusado prestó a preguntas de su letrado, y del testimonio del coacusado Carlos Ramón, era la persona más indicada para hacerlo, no sólo por el puesto que ocupaba, sino porque por su formación y experiencia, y por su implicación en la mejora informática de la Diputación, estaba en las mejores condiciones para ello.

A este respecto, el acusado Carlos Ramón señaló en su declaración en el juicio, haber estado agradecido siempre a la labor que prestó Secundino en mejora del servicio tributario en acciones muy anteriores a la encomienda de gestión.

Ahora bien, lo cierto es que Secundino apenas dio seguimiento al contrato, pues sólo lo prestó durante los tres primeros meses de ejecución.

No obstante ello, el consejero delegado de Imelsa decidió requerirle para que prestara información sobre la ejecución del contrato.

Secundino, en informe obrante a f. 574 de la carpeta del contrato, contestó a dicho requerimiento 8 días después del mismo (11 de julio).

En su informe, estructurado en antecedentes de hecho; actores intervinientes y sus actuaciones; y alcance del informe, después de repasar algunos hitos, como el del trabajo desarrollado por la mercantil que realizó la asistencia técnica para la elaboración del pliego de condiciones técnicas, destacó ciertas decisiones que redundaron en una reducción del gasto corriente asignado a comunicaciones de 20.000 € anuales; además de una mejora sustancial en las prestaciones y servicios de telecomunicaciones de Imelsa.

Desde la firma del contrato, -señala el informe- el 7 de junio, hasta el 1 de setiembre de 2013, (cuando dejó de darle seguimiento), reseñó Secundino que los pagos se formalizaron a mes vencido; que los controles del personal de SERVIMUN lo hacían ellos mismos, y que el servicio se prestaba a Gestión Tributaria de Diputación, no a Imelsa, destacando que fueron unas semanas muy intensas de trabajo para poder conciliar a todos los actores participantes, destacando el trabajo desplegado por los informáticos de Imelsa, los técnicos de la dirección de personas de Imelsa, la asistencia técnica externa, los funcionarios de la Diputación y la empresa Servimun.

Termina diciendo que, por las consideraciones expuestas, "acredito que los servicios de primer nivel se prestaron satisfactoriamente entre el 7 de junio de 1013 y el 1 de setiembre del mismo año".

En ese informe se señaló por Secundino, (y es afirmación que fue respaldada por la interesada, Paloma), que la función de dar seguimiento al contrato, lo asumió ella, entonces directora de personal de Imelsa, por designación (hemos de entender que oficiosa, no oficial) del Gerente de Imelsa, Miguel.

A pesar de lo que se afirma en el escrito de acusación, (que estima a Carlos Ramón como el tercer responsable del seguimiento de contrato después de Secundino, y Paloma) sólo hubo dos responsables del seguimiento del contrato. El primero, Secundino; la segunda, Paloma.

Paloma, psicóloga de profesión, y sin conocimientos jurídicos, según ella misma, no desde el momento de la asunción del seguimiento, que fue en setiembre de 2013, sino con posterioridad, a partir del 2014, llegó al convencimiento de que el contrato no se estaba cumpliendo en los términos asumidos por la empresa SERVIMUN, en base a su oferta.

No sabemos exactamente cuáles eran los fundamentos de su convicción, porque la testigo no ha sabido explicarlos.

O su explicación resultó un tanto confusa, y algo contradictoria con lo que señaló en fase de instrucción.

Aunque en esa fase no podemos olvidar que, en algún momento, tuvo la condición de imputada.

Sostuvo en el acto del juicio que no tuvo ningún conocimiento del contrato hasta la partida de Secundino.

Sin embargo, éste no sólo la nombró en su informe, como acabamos de señalar, sino que aparece en diversas copias de correos remitidos, sobre todo, cuando los términos de la licitación se estaban concretando.

O sea, que de los antecedentes del contrato y del inicio o arranque del mismo, sabía la testigo más de lo que dijo saber.

Ella, según su propio testimonio, recibió de Miguel la designación de asumir el seguimiento del contrato.

Falta por ver, si esa "designación" era competencialmente posible, pero, en cualquier caso, ella asumió de facto el seguimiento.

Y el hecho es que, aunque tardío, llegó su nombramiento, pues según consta en el f.44 del Tomo II, éste se' hizo el 4 de junio de 2014 en virtud de "resolución de cese y nombramiento de responsable del seguimiento del contrato".

Resolución firmada, además, por la única persona con competencia para ello. A saber, el consejero delegado de Imelsa, Alberto. Pues bien, también según el propio testimonio de la testigo señora Paloma, ésta lo primero que decide hacer, siguiendo su impulso de persona "rigurosa y exhaustiva", como dijo ella serlo, "es analizar si el contrato se cumple".

Para lo cual, dijo, se leyó el contrato. No el pliego de condiciones técnicas, ni administrativas.

Sólo el contrato.

Y, por lo que acabamos de decir, tampoco fue de forma inmediata a la asunción del seguimiento.

De hecho, Secundino en el informe que estamos mencionando, ya deslizó la idea de que, todo debía ir bien, porque de haber algún problema, entiende que la nueva responsable se lo habría comentado.

Quizás esa parcial profundización, de la que excluyó la lectura e interpretación de los términos de la licitación (pliego de condiciones técnicas y administrativas), además de poner en evidencia cierta falta de rigor, parece un método poco acertado, a la luz de la realidad constatable en estas actuaciones.

Y, además, tampoco se entiende, por qué, según ella señaló, no tuvo a bien consultar con el responsable del área jurídica.

Actuando de esta forma algo unilateral, llegó al convencimiento de que el contrato no se estaba cumpliendo.

Y se le ocurrió que debía estudiarse las posibilidades de resolución del mismo.

Para ello recurrió al asesoramiento de Price Water House (PwC).

Este asesoramiento, de fecha junio de 2014 (f. 476 y ss carpeta contrato) apenas difirió del informe que elaboró el área jurídica de Imelsa: Partió este informe de un apriorismo, facilitado por la propia Imelsa, (es decir por la señora Paloma) para quien la ejecución del contrato "se podría calificar de defectuosa e incompleta", y de que "Servimun no estaría prestando la formación necesaria por su cuenta a los empleados" (sic).

Siendo un contrato de servicios de naturaleza privada, concluyó PwC que cabe su resolución de mutuo acuerdo, pero, en cualquier caso, con condiciones previas que cumplir.

La consultora PwC ya advirtió que el incumplimiento de las prescripciones técnicas y administrativas (que Paloma reconoció no haber tenido a bien leer) debían interpretarse restrictivamente (f. 5 PwC).

De forma tal que, "ante un incumplimiento de las prescripciones técnicas del contrato recogidas en el PPT, procede que el responsable del contrato dirija por escrito instrucciones precisas y detalladas a SERVIMUN a fin de subsanar el incumplimiento advertido indicando el plazo para subsanarlas y las observaciones pertinentes". (f. 6 de su informe, subrayado en el original).

Dos extremos a destacar: el responsable del contrato era la señora Paloma, quien nunca, ni ella, ni Aurelio, que entró en Imelsa en julio de 2015 y para quien al parecer toda su preocupación era no prorrogar el contrato que vencía en diciembre de ese año, y a quien Paloma le puso en antecedentes de que el contrato no se cumplía; ni Victor Manuel, hizo o dirigió tal escrito (aunque consta en las actuaciones un borrador).

El Ministerio Fiscal sostuvo en su informe final que Paloma, aunque en el plenario haya dicho lo contrario, sí notificó los incumplimientos a SERVIMUN S.L.U.

Frente a esta afirmación, sólo cabe decir que no hay una sola prueba (ni siquiera el testimonio de ella) que confirme este extremo.

Y segundo y más relevante, la competencia final para decidir la resolución del contrato, tanto como su adjudicación, era principalmente del órgano de la contratación.

El que tenía facultad para adjudicar el contrato y en consecuencia las prerrogativas de interpretarlo, resolver las dudas que ofrece cumplimiento, modificarlo por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta era el órgano de contratación.(Punto 3 del PPA).

A f. 489 aparece incorporado en la carpeta del contrato, el borrador al que hacíamos referencia, relativo a la "resolución del contrato de prestación de servicios... con los pies de firma, "IMPULSO ECONÓMICO LOCAL S.A." y "SERVIMUN S.L.U." que en tanto que borrador, por supuesto, carece de firma y de fecha.

En la tesis de Paloma, como se estaba incumpliendo el contrato, había que hacer algo. Y para ello, el 11 de junio de 2014 convocó a una reunión a Faustino y a Carla, en nombre de Servimun; a Carlos Ramón en representación de la Diputación de Valencia, y a Teresa y ella misma, en representación de Imelsa.

Según el resumen o acta de la reunión que fue remitida a todos los participantes, cuya firma consta, el objeto de la convocatoria era dar "seguimiento a los compromisos contractuales" tales como, ampliación de horario; redes sociales; etc.

En esa reunión -no sabemos por qué- se dio cuenta de un escrito de Esquerra Unida solicitando copia del expediente de contratación NUM026; copia del contrato suscrito con SERVIMUN, y número total de trabajadores contratados.

No nos atrevemos a calificar la incorporación de esta referencia, pero quizás da alguna pista sobre el origen y momento del inicio de las preocupaciones de la señora Paloma.

La conclusión de esa reunión, en la que el señor Carlos Ramón manifestó sus reservas de que se "externalizase el servicio en una plataforma externa por los datos confidenciales que se tratan", concluyó Paloma ejerciendo su condición de responsable del seguimiento del contrato, en requerir a SERVIMUN, no para salvar omisiones detectadas, sino para que aportara una relación de documentos, tales como Póliza de seguro, certificados de estar al corriente con las obligaciones de la AEAT y TGSS, etc.

Es decir, requerimientos que poco o nada tienen que ver con el supuesto incumplimiento de los compromisos del contrato.

La conclusión a la vista de todos estos hechos, y muy en contra de la tesis acusatoria, es que el Contact Center fue desarrollando sus actividades.

Al principio con las dificultades propias de los arranques. Y más, cuando se trata de un servicio que se presta por una empresa externa que, a su vez, debe mantener una estrecha colaboración con el servicio al que -valga la redundancia- presta sus servicios (el Servicio de Gestión Tributaria).

Requerimientos burocráticos aparte, todo parece indicar que el servicio arrancó razonablemente bien, y que así se mantuvo.

Prueba de ello, el informe no rebatido de Secundino, y la inexistencia de ningún requerimiento por parte de Imelsa, acerca de alguna disfunción.

Ello no obstante Carlos Ramón, en su condición de Jefe de Servicio, ordenó una consultoría a una persona del conocimiento y experiencia de Amador, quien fue director general en la materia, en el gobierno español.

El objetivo que se planteó Carlos Ramón era conseguir mejorar el servicio sobre todo el del nivel 2, (N2), que no era de la competencia de SERVIMUN S.L.U., aunque estaban relacionados lógicamente.

Obsérvese que tal como dijo el acusado Carlos Ramón, el Contact Center supuso una mejora increíble del servicio porque por primera vez el servicio de gestión tributaria contaba con un servicio de esta naturaleza en exclusiva para él.

Ni la acusación, ni la defensa propusieron periciales que abordaran y aclararan las interioridades y complejidades de esta clase de servicio, con temas o conceptos de difícil interpretación como el ser "centro de gestión"; el no ser "call' center"; el de que maneja "carpetas del ciudadano"; el que nos obliga a diferenciar entre llamadas e incidencias, etc. En definitiva, una pericial que hubiera explicado sus ventajas y debilidades.

Pero aún sin conocer ello a profundidad, de los distintos testimonios vertidos se puede concluir que, el servicio funcionó y funcionó razonablemente bien.

De hecho, no se aludió al supuesto mal funcionamiento o defectuoso cumplimiento de SERVIMUN para no prorrogarlo.

Hubo, seguramente, otras razones que no aparecen en el expediente ni en el procedimiento.

Según el testigo Amador, director general de informática del año 1994 al 2004, quien desarrolló una consultoría (no auditoría) a instancias del Jefe del Servicio de gestión tributaria, uno de los problemas que detectó a lo largo de las distintas reuniones de trabajo que mantuvo, es que los cálculos iniciales fueron demasiado optimistas. Y que además hubo "arrastre de alcances", lo que gráficamente denominó los "ya que".

De manera que se amplió el Contact Center a la gestión de embargos; se incorporaron ayuntamientos grandes, etc., lo que determinó la duplicidad de los recibos (algo en lo que han coincidido todos los testigos con conocimiento en el tema) y que aparece reflejado en alguno de los informes o estudios que se comentarán más adelante.

A nivel del N2, vio que las dificultades se producían por el hecho de que el experto que tuviera que intervenir (un funcionario o trabajador del servicio de gestión tributaria) tenía otras ocupaciones.

Como experto en el tema que era, concluyó que a Nivel 1, los teleoperadores trabajaban bien, (los mismos trabajadores que en su mayoría fueron presentados en la relación nominal de interesados en trabajar para SERVIMUN y que firmaron los acusados) lo que no fue obstáculo para que detectara una ausencia de liderazgo, pero al mismo tiempo señaló que la aplicación informática que manejaba la diputación y por ende el Contact Center era obsoleta.

Además, detectó una serie de disfuncionalidades, como que, por ejemplo, el tema de los embargos (uno de los "ya que") era un tema muy complejo, que no podía ser resuelto por los teleoperadores.

Otra disfunción que él señaló y que fue mejorada según el testigo, gracias a su propuesta, era la relativa a la implementación del sistema "FAQ". Una página web específica para resolver dudas, sin necesidad de formularlas, que permite bajar copias de documentos, etc.

Según el consultor, en su informe final, la puesta en marcha de esta mejora, estaba obteniendo resultados satisfactorios.

Lamentablemente, no hubo preguntas al testigo sobre este extremo que parece tan importante.

Hubiera sido interesante que se hubiera especificado mejor el trabajo que hacían los responsables de nivel superior a los teleoperadores, que manejaban todo lo relativo a la comunicación telemática.

Sin perjuicio de la remisión a la lectura del informe, sí conviene destacar que se decidió (por el Servicio de gestión tributaria) no trabajar los sábados o ampliar el horario, porque no era posible, en atención a los horarios de los funcionarios (N2); y en cuanto al Community Manager. "Era una posibilidad de mejora que propuso la empresa pero que no fue necesaria", dijo el testigo Amador en el juicio.

En su informe, en concreto a folio 8, planteó como una de las propuestas de la mejora del nivel 1 renunciar al recurso previsto en un principio, pero muy poco útil en la práctica, destinado a la función del Community manager y reconvertirlo a puesto de operador. Tampoco se preguntó en el plenario si esta mejora se aplicó.

Sobre el Centro de respaldo, Amador volvió a ser muy descriptivo: "Quien lo pidió u ofreció no sabía lo que pedía u ofrecía".

Esta duplicidad (explicó) tiene por objeto asegurar la continuidad del servicio a través de un centro gemelo. Implica (señaló) duplicar el presupuesto. Es lo que ahora se hace -dijo el testigo- con una nube.

A mayor abundamiento, el ingeniero de telecomunicaciones, igualmente ofrecido como mejora, resultaba superfluo a la vista de las infraestructuras ofrecidas por el Contact Center (como hemos dicho Faustino se quejó en más de una ocasión del estado del local, donde no era posible incluir a más personas).

Amador, en el acto del juicio, en coincidencia con lo que dijeron en el juicio otros técnicos que depusieron como testigos, dijo que es "inevitable" que en un sistema informático haya problemas iniciales de arranque.

Así lo sostuvo el testigo Victoriano, informático de Imelsa, quien a todas las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal, contestó siempre que la responsabilidad era de Imelsa.

Testigo que indicó que, ante las dificultades técnicas iniciales, SERVIMUN no podía hacer nada. Lo achacó a la insuficiencia de equipos o a problemas con los programas.

SERVIMUN hizo, según este testigo, lo que le correspondía por contrato.

De la misma opinión fue otro informático, que trabajó en la instalación de las oficinas, Bernardino (testificó el 9 de mayo).

Como estos testigos, Amador fue rotundo: Cualquier empresa que hubiere ofertado, se habría encontrado con problemas idénticos.

Y dijo algo más: el personal contratado por SERVIMUN era bueno.

A su juicio no es posible imputar a SERVIMUN los fallos.

Imelsa puso las condiciones materiales y resultó que todo se configuró en un número de llamadas que se vieron multiplicadas con creces.

En cualquier caso, a su juicio, y gracias a sus propuestas, el servicio mejoró.

Entre la documentación aportada por la defensa de Fidel, como documento na 5, y en prueba de que este acusado trabajaba con SERVIMUN en lo relativo a la ejecución del contrato de Contact Center, se incorpora un informe hecho por él sobre la ejecución de este contrato, fechado en octubre de 2015.

El objetivo declarado de ese estudio era, "evaluar el dimensionamiento del servicio, así como fundamentar la aplicación de las mejoras ofertadas por SERVIMUN y recogidas en el contrato".

Su lectura resulta muy ilustrativa porque, apunta a problemas de dimensionamiento del servicio, que son los que puso en evidencia el informe de Amador, como primero de los problemas detectados.

Según el informante, por contrato, el total de las llamadas telefónicas que se iban a recibir desde 2013 a 2015, se suponía iba a ser de 330.000:

AÑO NÚMERO DE LLAMADAS 2013 100.000 2014 110.000 2915 120.000 TOTAL 330.000

Aunque en 2013 las llamadas recibidas estuvieron por debajo de la previsión (entre otras cosas el contrato arrancó a la mitad de año), lo cierto es que, en diciembre de 2014 las llamadas acumuladas se elevaron a 228.558, rozando los 600.000 a la fecha del informe.

Las cifras que maneja Fidel, las últimas de las cuales son proyecciones, no coinciden necesariamente con las elaboradas por Imelsa, (y que veremos más adelante), pero revelan claramente aquello en lo que todos los intervinientes vienen a coincidir: en que hubo sobredimensionamiento.

En el informe de Fidel se aborda el tema de las mejoras.

Alguna de ellas -dice- no reclamadas por parte de la dirección del contrato (Imelsa, evidentemente).

Y pone como ejemplo que "No se ha mejorado el local para cumplir la normativa, por lo que los empleados que prestan el servicio han de trabajar en condiciones manifiestamente mejorables".

Otro problema que afectó a las mejoras ofrecidas, es que la herramienta de gestión de incidencias previamente elegida por la dirección del contrato genera problemas que exigen un mayor esfuerzo para mantener el nivel de servicio las telecomunicaciones.

Se cortan con cierta frecuencia en momentos de saturación de llamadas, lo que también implica un sobreesfuerzo en la prestación del servicio con los niveles convenidos.

Aunque el informante reconoce que esta circunstancia fue mejorada a lo largo de los meses previos a su informe de 2015.

Sobre la ampliación del horario los sábados, el informe recoge que los horarios de los sábados se han trasladado a la hora punta de la mañana de días laborables, dado que el volumen de trabajo es sensiblemente superior.

También aborda el tema de la mejora del community manager, así como la del soporte permanente de un ingeniero de telecomunicaciones; el conjunto de campañas etcétera, señalando que no se ha producido reducción de las horas de operadores del servicio, sino que se ha ajustado a su realidad y vuelve a insistir en que por imposibilidad de espacio físico no es posible disponer de más de 8 operadores en hora punta, sin perjuicio de que se haya incorporado un recurso más al servicio en horario de tarde.

Así, entre las medidas de mejora destaca el informe que el horario continúa hasta las 20:00 horas, pero se decidió que de 17:00 a 20:00 horas se dediquen los recursos a la tarea administrativa que genera la gestión diaria; la hora punta se circunscribe a la amplia franja horaria de 8 a 17 horas.

También se recoge en el informe que en noviembre de 2013 se decidió hablar con el cliente y eliminar el turno de trabajo de los operadores y concentrar todos los recursos en la hora punta de la mañana pasando a atender de 8 a 16 horas. Luego en marzo de 2015, se llevó un recurso más al servicio del operador.

Este informe, que no estaba destinado a remitir a Imelsa ni al SGT, y que parece ser un estudio que envió Fidel a Faustino probablemente para ofrecer argumentos que apoyaran la petición de que se prorrogara el contrato (parece que Faustino nunca entendió que no se prorrogara el contrato; como tampoco Fidel) pone de relieve que, tal como dijo Amador, hombre de profundos conocimientos en la materia, las mejoras ofrecidas en el contrato, o bien no eran necesarias o simplemente eran superfluas.

Es verdad también que la formación continua, no la impartió SERVIMUN en la forma ofrecida.

Pero lo que es obvio, y en lo que nuevamente hay que incidir, pues hay pruebas al respecto, es que el servicio funcionó.

Por lo que necesariamente hay que concluir que no se faltó a la verdad ni en informes; ni en manifestaciones de conformidad con los servicios mes a mes prestados.

No se puede pretender que el tema de las mejoras, su mejor o peor cumplimiento, se pueda convertir en determinante, ni de la comisión de un delito de prevaricación, sobre todo si, un tanto osadamente, se afirma que el contrato se adjudicó "a sabiendas de que la adjudicataria nunca cumpliría con las promesas", ni como fundamento de una supuesta falsedad.

Incluso los peritos nombrados por el juzgado de instrucción, en su declaración en juicio, a propósito del tema de la formación reconocieron que, por su experiencia que "Muchas veces las ofertas adicionales perjudican la calidad de lo que se busca".

A sensu contrario, y sin que esto pueda tomarse como hecho probado, sino como simple deducción, da la impresión de que SERVIMUN atendió los retos que le sobrevinieron con esa ampliación de actividades, en demérito de las mejoras, pero no del servicio.

Una de las testigos, que trabajó como teleoperadora destacó lo sencillo de su trabajo.

Ninguno de los teleoperadores que depusieron señaló tener problemas de formación que afectaran al servicio.

Por tanto, esta ausencia de falta de formación, pudo haber sido objeto de revisión del contrato a la baja, pero en cualquier caso, no resulta constitutiva de delito alguno.

Ni mucho menos reveladora de una alegada "inexistente ejecución del servicio".

No sólo el contrato se ejecutó y el servicio funcionó, sino, tal como se desprende del informe que en su día presentó Alvaro a la gerencia o al consejero delegado, y que hace un detallado estudio de la ejecución del contrato, distinguiendo (como hiciera el informe de Fidel) los tres servicios distintos que prestaba el Contact Center: el telefónico, el telemático y el postal, elaboró cuadros con los porcentajes de las llamadas recibidas, atendidas, abandonadas, de las horas top; del ratio de llamadas; del promedio de espera, de la llamada más larga, y de las esperas más largas.

Todo ello, lo hizo (como dijo en el juicio) basándose en los estadillos que semanalmente emitía "la jefa del Contact Center" ( Carla).

De ese estudio que hizo Más Atienza, con vistas a que Imelsa conociera las condiciones del trabajo que al parecer pensaba asumir la Diputación, destaca el número elevadísimo de documentos lanzados a la calle desde el Contact Center: Cerca de 2,500.000 (vid f. 51 de la pieza documental aportada por la parte).

Esta diferencia entre lo previsto contractualmente, lo ofrecido por la empresa, y la asunción de acciones que ésta asumió dejando de lado alguna de las mejores ofrecidas, está en la base de uno de los comentarios contenidos en un informe de Carlos Ramón, en respuesta al requerimiento de Imelsa.

En este informe escrito a instancia de Paloma -aunque ella desmintió este extremo en juicio- dijo textualmente lo siguiente: "Sirva como muestra del incremento que se viene exponiendo, el número de documentos que se van a depositar en correos durante este período estival procedente de los diversos procesos tributarios que el SGT realiza y que asciende a 1.600.000".

Desde su punto de vista "no parece ni adecuado ni razonable dar a entender que la empresa debe aumentar sus recursos indefinidamente según aumente el trabajo, sin modificar el contrato".

Conviene en este punto traer a colación una carta que tuvo entrada en Imelsa el 30 de julio de 2014, obrante al f.577 de la carpeta del contrato, dirigida a la "atención del señor gerente de Imelsa", firmada por Faustino, en tanto que gerente de SERVIMUN, por la que "reitera" la solicitud de que se aumenten los conceptos facturados un 10%, en base a dos consideraciones:

Se ha aumentado más servicios de los previstos en la cláusula 2 del PPT; y, por otro lado, se han incrementado los municipios y entidades que tienen delegadas sus competencias de gestión y recaudación de ingresos públicos.

En esta carta, se describe cuáles fueron las tareas previstas en el pliego; cuáles las realizadas en el momento de la ejecución del contrato; y cuáles las tareas desarrolladas en la actualidad, además de las anteriores.

Entre otras, cita Gestión de correo/mail de documentación sobre expedientes de embargo de salarios que remiten las empresas (aproximadamente 200 correos día); gestión del correo ordinario, impresión de los recibos y encobrado para posterior envío por correo (recordemos que las estadísticas de Imelsa elaboradas por Alvaro hablaron de más de 3.000.000 de envíos); gestión del fax (aproximadamente 250 fax diarios), etc., etc.

Que sepamos la respuesta que obtuvo esta carta, que no fue desmentida, fue la no prórroga del contrato, anunciada un poco después (a finales de agosto).

Pues bien, por el informe en su día elevado por Carlos Ramón; por el "visto bueno" que dio al perfil de los trabajadores presentados por SERVIMUN S.L.U. antes de la firma del contrato; y por la conformidad que fue prestando a las facturas de SERVIMUN para que Imelsa procediera a su pago, viene acusado Carlos Ramón, como autor de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público.

Sin embargo, no parece haber ni un solo dato o hecho para hacerlo responsable, ni a él ni a Secundino, del delito en cuestión.

Con su firma, Carlos Ramón lo único que pretendía indicar es que el servicio se ejecutaba y se ejecutaba bien.

A f. 280 de la carpeta roja, consta una remisión de informes de conformidad firmado por Carlos Ramón en el que dice mostrar "su conformidad por la prestación de los servicios indicados en el mismo...".

Otras veces (f. 282, informe de la misma fecha) manifestó que "los trabajos ejecutados durante el mes de agosto se han ejecutado de conformidad a las previsiones contratadas y con plena satisfacción para este Servicio".

El acusado reconoció que fue un error, o que fueron poco afortunados poniendo esa frase de "a plena satisfacción" porque no conocía las interioridades del contrato.

Como dijo el acusado, él siempre firmó las facturas.

Una vez firmadas por él, las devolvía a Imelsa, que era la responsable del contrato, y por tanto de los pagos.

Consideraba lógico que a él correspondiera firmar las facturas y emitir un informe de realización del servicio porque el presupuesto era del Servicio de gestión tributaria.

Él desde el principio estuvo satisfecho con el servicio, aunque pensaba que era mejorable y de ahí que requiriera los servicios de Amador.

En concreto "para resolver las dudas iniciales", pues el Servicio de gestión tributaria (dijo el acusado) nunca había estado en una tesitura así.

El acusado dejó muy claro que a él no correspondía supervisar el contrato.

Sí, señalar si el servicio se prestaba adecuadamente, lo que fue haciendo.

Volviendo a la cronología de los hechos, y dando por supuesto que el contrato y el servicio se fueron ejecutando siendo la responsable del seguimiento Paloma, en un momento dado, que no ha quedado debidamente aclarado, pero en todo caso, poco después de su nombramiento oficial, ella decide renunciar a la supervisión del contrato.

Según señaló en el juicio, lo hizo por razones estrictamente personales, aunque cuando declaró en la UCO dijo que lo hizo porque no hicieron caso a sus propuestas (en realidad, a juzgar por la asesoría de PwC, sólo pensaba en una; en la resolución del contrato).

Acudió a una reunión con José, (en el juicio dijo que la convocó ella; en instrucción que ella fue convocada) donde tuvo oportunidad de exponer sus puntos de vista.

Lo cual coincide con la versión del acusado José quien sostuvo que, a raíz de esa entrevista, y de los comentarios de la señora Paloma, se informó, pero no encontró ninguna irregularidad en la ejecución del contrato digna de ser mencionada.

Pues bien, apartada Paloma, por decisión propia del seguimiento del contrato, el consejero delegado decide nombrar Carlos Ramón, responsable del mismo.

En la tesis acusatoria habría sido una decisión de José, supuestamente motivada por una carta anónima, sin fecha, y firmada por un tal " José", como remitente.

A la vista de lo anterior, no parece prudente tomar un documento de esta naturaleza como prueba de la comisión de delito alguno. Por lo que no nos vamos a detener en ella.

En cualquier caso, no sólo no hay prueba de que José maniobrara para cambiar de responsable del contrato, sino lo que consta en las actuaciones es que Carlos Ramón no aceptó ese nombramiento.

Él no era empleado ni funcionario de Imelsa, por lo que ese nombramiento carecía de sentido.

No debía, ni "podía", dijo el acusado, ser responsable del contrato. Para el acusado fue una sorpresa dicho nombramiento, que le llegó por vía de resolución firmada por el consejero delegado, a la que en fecha 6 de octubre (f. 40 vto de la documental aportada por esa parte) le dio respuesta, ofreciendo tres razones por las que no cabía que ejerciera la función de responsable del contrato: Primero, es una función ajena a sus competencias como director del SGT; segundo, como funcionario de la Diputación de Valencia, no tiene ninguna dependencia orgánica o funcional con Imelsa. Y, por último, el Servicio de Gestión Tributaria es el "cliente interno" de la gestión a la que se refiere el contrato.

Además, a criterio de esta Sala, y aunque el acusado no lo hiciera constar, es una conclusión obvia, que si, siendo el cliente del servicio, hubiera asumido además la función de ser responsable del contrato, se hubiera producido una peligrosa y poco recomendable fusión de competencias y posiciones que por cuestiones elementales no deben confundirse.

En definitiva, Carlos Ramón, en una comunicación que él calificó de "suave", no aceptó la designación.

Aunque es un tema no abordado ni aclarado en el juicio, parece ser que tras esa renuncia o no aceptación de la designación por Carlos Ramón, no hubo propiamente responsable del contrato.

Carlos Ramón no es que "quiera o no", como dijo el Ministerio Fiscal, fue el responsable del contrato.

No lo fue. Y de ello hay prueba directa (su renuncia) e indirecta: No hay ninguna actuación, documento, comentario, propio o de tercero, que le dé esa condición.

La resolución que acordó nombrar como responsable del contrato a Carlos Ramón es de fecha 25 de setiembre de 2014 (la señora Paloma fue nombrada oficialmente el 4 de junio 2014).

No deja de resultar irónico que el nombramiento a Carlos Ramón fuera la respuesta de Imelsa ("considerando el informe de 3 de junio... emitido por D. Carlos Ramón" dice la resolución del frustrado nombramiento) a las quejas que de forma explícita incluyó el acusado sobre los requerimientos de Imelsa para que informe. Y en el que decía que "Un informe periódico de conformidad es redundante y contrario al espíritu de una encomienda destinada a ahorrar tramites y burocracia no a incrementarlos".

No obstante lo cual, dijo Carlos Ramón que procedería según lo solicitado.

Y de hecho, como señaló en el juicio, desde el principio y como responsable del servicio cliente, él fue dando su conformidad a las facturas presentadas a Imelsa por SERVIMUN.

Sobre el valor de su firma, ya había aclarado que su firma puesta en las facturas, equivale a informe de conformidad y plena satisfacción.

Irónica o cínicamente, la respuesta a este interesante informe fue, como hemos dicho, el de nombrarle "responsable del contrato". Aunque -repetimos- nunca ejerció de tal.

No está de más reseñar que en ese informe (obrante al f. 278 y ss de la carpeta roja) destacó Carlos Ramón, por un lado el aumento de llamadas, y, en paralelo, la recomendación de que Imelsa "fuera realizando las previsiones de necesidades de medios, dado que dispone de los datos reales y puede contrastarlos con las estadísticas. Lo que es evidente es que son insuficientes los medios actuales, bien por el número de teleoperadores, o por la disponibilidad de las franjas horarias de más tráfico de llamadas".

Recomendaciones que parece ser cayeron en el olvido.

La prueba practicada testifical, documental y pericial corrobora que:

El servicio del Contact Center se ejecutó en los términos contractuales fijados, aunque determinadas mejoras no se pusieron en marcha.

Y, a sensu contrario, con un claro sobredimensionamiento, pues se hizo más de lo que inicialmente fue previsto en el Pliego de condiciones técnicas.

Que Secundino fue el primer responsable del seguimiento del contrato, informando muchos meses después de su cese de que, a pesar de los problemas iniciales, el servicio arrancó y funcionó bien.

Que la segunda responsable del seguimiento del contrato fue Paloma, desde setiembre de 2013.

Al inicio del seguimiento no consta que hubiera detectado problema alguno. O si lo detectó no tomó ninguna iniciativa.

A partir de mediados de 2014, en el mes de junio, llegó a la conclusión de que las mejoras del contrato o el contrato mismo no se estaban cumplimentando debidamente.

Aunque tuvo alguna intención de rescindir el contrato, no tomó ninguna medida al respecto.

Tras su renuncia, se propuso al Jefe del Servicio de Gestión Tributaria ser el responsable del seguimiento de dicho contrato.

Carlos Ramón no aceptó dicha responsabilidad.

No consta que se hubiera nombrado nuevo responsable.

Tampoco consta que el consejero delegado respondiera al escrito de Carlos Ramón de 6 de octubre de 2014 rechazando la designación.

Carlos Ramón desde el principio firmó las facturas de SERVIMUN S.L.U. en tanto que estaba satisfecho con el servicio.

La conformidad que los acusados dieron a la relación nominal que presentó inicialmente SERVIMUN, entre el resto de documentación requerida para poder firmar el contrato, estaba acorde con el punto 4 del Pliego de condiciones, que decía: "Recursos humanos a incluir: EI personal adscrito al centro de atención multicanal estará dotado como mínimo de un "coordinador" del servicio, un "supervisor" de turnos y tantos "agentes" como se requieran.

La relación nominal respondía con creces a esta exigencia.

No se detecta la comisión de un delito de falsedad en documento oficial en la medida en que atendido el tipo considerado por el Ministerio Fiscal ( art. 390.1-4 del CP) no se ha probado que se haya faltado a la verdad en la narración de los hechos.

Sobre qué debe entenderse como documento público oficial, sin entrar en la disquisición acerca de si unos informes internos, o una manifestación de conformidad interna que avale el pago de una factura, en el marco de un contrato sujeto a derecho privado, aunque abonado con fondos públicos, puede estimarse "documento oficial", según la STS 25-5-1994 citada por la STS de 11 de febrero de 201 se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales.

Y la STS 835/2003, de 10 de junio señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial.

Sin entrar, como decimos, en la disquisición, sobre la naturaleza de unos informes, o unas conformidades puestas por quien no tiene competencia sobre el contrato propiamente, estima la Sala que forzando muy mucho el concepto de "documento público", cabe estimar que los citados son documentos públicos oficiales.

Pero hecha la abstracción correspondiente, sí cabe concluir que en modo alguno la conducta de los funcionarios, emitiendo informes o dando el visto bueno al pago de unos servicios efectivamente cumplidos, puede estimarse expresiva de elementos falsarios plasmados en un documento.

El Auto del TS de 14/09/2023 recoge la amplia jurisprudencia del TS establecida en reiteradas resoluciones ( SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; 312/2011, de 29-4; y 309/2012, de 12-4, entre otras) que destaca como elementos de este delito los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal. En nuestro caso, "Faltando a la verdad en la narración de los hechos".

b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva. Este (el de la inocuidad de unos informes, o la ausencia de potencialidad lesiva), es el caso bajo enjuiciamiento.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Si algo está probado en este caso, es que el servicio se prestó a satisfacción del usuario, tal como quedó plasmado en informes, y firmas de conformidad con el servicio.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.

Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno ( STS 476/2016, de 2 de junio).

Ni los funcionarios emitiendo informes ex post, haciendo una valoración de la actividad contractual, satisfactoria a su juicio, ni expresando Carlos Ramón su conformidad a la prestación del servicio, para el pago de la factura, mediante su firma puesta en la factura que le trasladaba Imelsa, ni porque manifiesten su conformidad a una lista de potenciales trabajadores, en cumplimiento de la documentación a aportar antes de la firma del contrato, revelan la comisión del delito.

No se ha producido alteración de la verdad alguna.

Los funcionarios expresaron y valoraron el servicio de acuerdo con sus propias percepciones.

No era de ellos, por otro lado, y en sentido estricto, la responsabilidad del pago.

Pago que se hubiera producido con o sin su firma de conformidad, pues no estaba dentro de las condiciones del contrato, que "el cliente" pudiera frenarlo.

El pago era responsabilidad de Imelsa, sea del consejero delegado, sea del responsable del contrato.

Ni ha habido falsedad en documento oficial por funcionario público como tampoco falsedad en documento mercantil imputable al acusado Fidel por lo que sería emisión de facturas de la empresa Técnicas Legales Administrativas contra Servimun, en las que, faltando a la verdad, habría cobrado por servicios que nunca se hicieron.

Ya hemos dicho que Fidel prestó unos servicios a Faustino y que cobró por estos.

No hay fundamento alguno para imputarle la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, del que sólo mediatamente sería perjudicada la Administración Pública en la medida en que Fidel no mantuvo ninguna relación con ella, ni, en consecuencia, en ningún momento emitió por sí, o a través de una empresa, ningún documento de naturaleza mercantil por el que obtener fondos, sin justificación que los respalde.

Por todo ello, procede declarar la libre absolución de todos los acusados por los delitos de falsedad de los que reiteradamente se ha tratado en este fundamento. A saber, de Secundino; de Carlos Ramón, y de Fidel.

SÉPTIMO. - SOBRE EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES POR EL QUE ACUSA EL MINISTERIO FISCAL.

El artículo 301. 1 del CP en la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, aplicable a estos hechos por razón de la fecha de su presunta comisión, regula el delito de blanqueo de capitales, considerando autor de este delito al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. (El subrayado es nuestro).

El Ministerio Fiscal, tras haber retirado la acusación contra Faustino, cuyo estado de salud hizo imposible que pudiera ser juzgado, porque no estaba en condiciones físicas de poder asistir y entender su desarrollo, acusa a Fidel y a las hermanas Estefanía y Debora, cuñada y esposa del primero, respectivamente, como autores de un delito de blanqueo de capitales, interesando para Fidel la pena de cinco años de prisión y multa de 397.670,96 y para las señoras Estefanía, la pena de prisión en el grado mínimo. A saber 3 años más la multa correspondiente.

De acuerdo con los hechos o hitos fácticos en los que el Ministerio Fiscal ha apoyado su escrito de acusación, Fidel "crea la empresa Técnicas Legales Administrativas S.L.U. para hacerse con el dinero procedente de la contrata simulando una relación contractual de dicha empresa con SERVIMUN y poder introducir en el tráfico mercantil el dinero rapiñado, disfrutando del mismo sin que aparezca como titular, ni dueño, ni administrador de ninguna de las empresas".

Estos, según el Ministerio Público, son los argumentos que deben servir de sustento a una condena de 5 años de prisión para el "creador" (según el propio escrito de acusación) de tal empresa.

Sin embargo, estos hechos, no sólo no aparecen probados (antes al contrario, el resultado de la prueba, como iremos viendo los contradicen), sino que difícilmente integran "per se" los elementos propios de esta clase de delitos.

Porque, como es obvio, este delito no se realiza en el momento de la creación de una empresa instrumental, ni por el ingreso en ella de cantidades anteriormente facturadas en nombre de la empresa, aunque los ingresos deban luego ser objeto de rendimiento en el marco tributario correspondiente.

Se requiere, desde luego, desde el punto de vista de los hechos y de la intención, algo más.

Y, desde luego, que se prueben los elementos del tipo, el cual abarca distintas posibilidades de acción, un sustrato necesario, e imprescindible, que es el origen ilícito, y un dolo dirigido a "ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos."

A resultas de lo cual, tampoco parece posible la comisión por imprudencia de esa clase de delitos.

Según la reciente sentencia del STS núm. 645/2023 de 25 de julio de 2023, "Que el delito de blanqueo de capitales no sea un delito de sospecha, requiere que se acrediten todos y cada uno de los elementos del delito (por todas y entre muchas, STS 578/2012, de 26 de junio), alcanzándose una certeza más allá de toda duda.

Ahora bien, (continúa razonando la STS) ello no significa que no puede acreditarse por prueba indiciaria.

Y ello, por cuanto -sigue la sentencia-, suele ser el tipo de probanza más frecuente en estas infracciones dada su morfología (por todas, SSTS 1637/2000, de 10 de enero, 2410/2001, de 18 de diciembre; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18 de septiembre).

En el presente supuesto, tenemos necesariamente que tener presente o contar con un doble punto de partida.

El primero, es casi obvio: Esta Sala no ha considerado la comisión de un delito continuado de prevaricación administrativa ni de malversación de caudales públicos imputados por el Ministerio Público.

Hemos dicho, y queremos reiterarlo en este apartado, que no existe prueba alguna que permita apreciar que los acusados por estos delitos, hayan cometido ninguno de ellos. No hubo indicios suficientes. Mucho menos prueba plena de cargo.

La prueba documental es contundente, y ha quedado debidamente reflejada en los Hechos Probados de esta sentencia, pero, si acaso, el resultado de la prueba testifical, fue, aún, más contundente.

No ha habido ni un solo testigo que permita dar un principio de veracidad o posibilidad a las distintas aseveraciones que contiene el escrito de acusación acerca del amaño en la adjudicación del contrato.

O de que aquella respondiera a intereses personales, difícilmente compatibles con el interés público que debe ser el fin que presida toda intervención administrativa.

En síntesis, aunque ello sea reiterar nuestros razonamientos, IMELSA inició un expediente de licitación de un contrato, porque recibió la orden de quien podía darla (el Pleno de la Diputación de Valencia).

Tramitó la ampliación a la encomienda de gestión (con cierta lentitud, por cierto).

Culminó el proceso en la adjudicación del contrato.

Y resolvió en justa lid a favor de SERVIMUN S.L.U.

Ésta, no del todo satisfecha con el arranque del contrato, y mucho menos satisfecha con su desarrollo, ejecutó el contrato con mejores o peores resultados, según quien los interprete.

Pues bien, y retrotrayéndonos en el tiempo, la empresa SERVIMUN S.L.U. fue creada en el año 2004 por Faustino, persona, según reconoció y recogió el informe de análisis de la UCO obrante en el tomo III folios 2 y ss, con larga experiencia en materia tributaria y catastral de la que él se consideraba gran conocedor dada su trayectoria de más de 25 años, trabajando para la Administración especialmente alicantina.

En consecuencia, no hay una sola prueba, ni próxima ni remota, que pueda dar curso a la hipótesis que la fiscalía vierte en algún momento. A saber, que, en la creación de esa empresa, ya estaba la mano oscura de Fidel quien por ese entonces era un empresario que administraba una empresa familiar de artes gráficas, de cierta relevancia en su ciudad natal, Xàtiva.

Por lo tanto SERVIMUN ni remotamente (en sus albores) ni con posterioridad, en el año 2013, cuando arranca el contrato de marras, tuvo algo que ver con Fidel, quien como él mismo dijo en juicio a preguntas de su Letrado, sí conocía a Faustino, por su trayectoria, por ser un hombre muy interesante y preparado, pero no lo asociaba a SERVIMUN.

Lo que está probado es que Fidel, por las razones que estimó oportunas o convenientes, siguiendo o no el asesoramiento de algún experto, viendo que tenía ante sí la oportunidad de trabajar con Faustino, decide la creación de una empresa instrumental.

Tal como hace multitud de profesionales, que, por diversas razones, participemos o no de ellas, deciden crear una sociedad instrumental (que no es sinónimo de sociedad pantalla) para canalizar a través de ella sus beneficios, a pesar de que no siempre cuenten con el "plácet" de la Agencia española tributaria.

Que Fidel pusiera a su cuñada como administradora no convierte su conducta en delictiva, por esta razón.

Que en este tipo de empresas se incorpore a cónyuges o familiares próximos, tampoco cambia la calificación o las convierte en sospechosas, pese a lo que vino a sugerir uno de los guardias civiles que, como perito vino a declarar en juicio.

Estamos hablando de una empresa cuyo objeto es A) "La realización de estudios y proyectos técnicos, así como de asesoramiento jurídico para empresas y particulares y administraciones públicas. B) La prestación de todo tipo de servicios en general, encaminados a la optimización, mejora y eficiencia en las administraciones públicas".

A tenor de la definición del objeto social, su contenido está sustancialmente centrado en las competencias de un tipo de perfil compatible con el de "asesoramiento" a todo nivel, bien a personas físicas o jurídicas del ámbito del Derecho Privado, como (parece ser que principalmente) a la Administración Pública en general.

En otras palabras, el objeto de la sociedad, en efecto responde al perfil de quien actuaría en forma principal: al acusado Fidel.

La STS 801/2010, de 23 de septiembre señala que "para el enjuiciamiento de delitos de " blanqueo " de bienes de procedencia ilegal, como el presente, esta clase de prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007, entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (así las SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007, por ejemplo), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.

c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas."

Esa doctrina, señala la STS de 25 de julio de 2023, arriba referenciada, no puede ser entendida como una relajación de las exigencias probatorias; sino como otra forma de probanza apta para conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva, preciso para un pronunciamiento penal condenatorio.

Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988, art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Transaccional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, goza de honda raigambre y no es exclusiva de esta modalidad criminal.

Así las cosas, y descendiendo al caso planteado por el escrito de acusación, se puede afirmar que ninguno de estos presupuestos probatorios ha quedado acreditado en el presente caso, salvo que Fidel y su cónyuge y cuñada decidieron crear una sociedad evidentemente al hilo de la adjudicación del contrato del Contact Center a la empresa SERVIMUN, de la que es socio y administrador único Faustino, y como consecuencia del contacto que mantuvo Faustino con el acusado después de la adjudicación del contrato del Contact Center.

Empecemos por analizar el último de esos presupuestos probatorios que la jurisprudencia exige (y exige que concurran todos, por cierto): La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas."

Ya se ha señalado, pese a la insistencia del Ministerio Fiscal y de la UCO en sus respectivos informes, que no hay sociedad pantalla: hay una sociedad instrumental como medio para canalizar los ingresos que, procedieron, en efecto, (no sabemos si principal o únicamente) del contrato de Servimun con IMELSA.

Lamentablemente, carecemos del testimonio de Faustino, que hubiera sido crucial para despejar esta duda.

Es decir para que explique los términos del acuerdo; si el contrato del Contact Center era la única fuente de ingresos de su empresa en ese momento; si además, con o sin participación de Fidel, obtuvo otras contratos en la administración pública valenciana, o era su plan o intención obtenerlos, etc.

No se pudo contar con su testimonio en el juicio, pero la declaración del mismo en fase de instrucción, quien, a diferencia de la mayoría de los acusados, habló y habló claramente, no apoyan ni siquiera de forma indirecta la tesis de la acusación.

Es más si, como estima el Ministerio Fiscal, Fidel ya estaba en el trasfondo de SERVIMUN, de manera que era Faustino y no él, su testaferro, ¿qué necesidad había de crear una empresa del tipo Técnicas Legales Administrativas S.L.U., si la pantalla o el entramado destinados a la ocultación de su persona lo tenía hecho con SERVIMUN?

Es evidente que no es fácil dar una respuesta a esas interrogantes y asumir la tesis criminal de la acusación.

En cualquier caso, y desde otra perspectiva, la mera creación de la sociedad Técnicas Legales Administrativas S.L.U, no convierte a Fidel, ni a las otras dos acusadas, las hermanas Estefanía, en autor ni en autoras de un delito de blanqueo de capitales.

Más difícil todavía seria llegar a esta conclusión cuando el dinero ingresado a esta sociedad normalmente por transferencia bancaria (es decir de forma totalmente transparente y controlable), lo fue a cuentas bancarias abiertas a nombre de los acusados.

El segundo presupuesto que debe quedar probado junto con el resto es el siguiente: La debilidad de las explicaciones acerca del origen ilícito de esos capitales.

Vaya por delante que no hay origen ilícito en esos ingresos.

Por mucho que, aunque sea objeto de otro procedimiento, se haya hablado de facturas falsas.

A este tribunal llamó la atención la documental consistente en facturas emitidas por Técnicas Legales Administrativas S.L.U, contra la empresa CYSCO, con domicilio en Gandía. Empresa que existe; que cuenta con página web, etc.

La defensa aportó estas facturas y los correspondientes ingresos bancarios asociadas a su pago, de forma cabal, pues lo que intentó demostrar con su aportación es que su defendido, Anibal ejercía labores como asesor, y cobraba a través de la empresa.

El Ministerio Fiscal se opuso a que continuara el examen de otras facturas, "por haber un procedimiento abierto por una falsedad", aunque no especificó cuál de ellas, o si todas eran objeto de esa causa.

Pero es lo cierto que, aunque por lo visto se quiere decir, o se dice que hay facturas falsas, consta en las actuaciones (tomo V) una interesante documental remitida por los Ayuntamientos de cuyas facturas parece que se habla (Enguera y Requena,) que no dan precisamente la razón a la acusación y en todo caso, sin entrar a valorar temas que no nos corresponden, nos indican que hubo un trabajo, y unas actuaciones, discutidas o no. Y de ahí la facturación.

Vale la pena en este punto, recoger las conclusiones a las que llega la Guardia Civil.

Ésta, después de transcribir una serie de correos que datan (importante no perder de vista las fechas) de febrero, marzo y abril de 2015 (f. 95 y 96, tomo III) mantenidos entre Faustino y Ramón, llega a una conclusión obvia: Que Ramón ejerce de intermediación.

Conclusión que es aceptable, si con ese término, se entiende "asesoramiento" o "apoyo" o incluso "coordinación".

Intermediario, según el diccionario de María Moliner "se aplica a la persona que media para poner de acuerdo a otras dos o para ajustar un convenio".

No hay nada delictivo ni incorrecto en ello.

Como tampoco lo es que por ese trabajo (que lo es), se cobre.

Ahora bien, lo que parece de todo punto desacertado es que se extrapole el contenido de esos correos para concluir que de ellos (y de las mentirosas aseveraciones de Miguel durante la instrucción) se concluya que " Fidel habría tenido un posicionamiento muy cercano a las personas con capacidad de decisión en la adjudicación" (f.93, tomo III). Adjudicación de un contrato ocurrido 2 años atrás y publicado nada menos que en diciembre de 2012.

Tercer presupuesto probatorio: La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

En coherencia con lo anterior, destacamos que resulta paradójico, si no sumamente cuestionable, comprobar que el informe de análisis de la UCO, emitido en relación a la pieza separada D, es decir, dedicado en exclusiva al contrato del Contact Center y a sus incidencias, transcriba la serie de correos electrónicos cruzados entre Faustino y Fidel como "prueba" de que no había relación alguna profesional entre ellos.

Esos correos alguno de los cuales se ha transcrito en los Hechos Probados, ponen en evidencia de forma clara la realidad de la relación de asesoramiento entre uno y otro.

Algo que Faustino en su declaración judicial no negó.

Al contrario, destacó en su declaración de 10 de julio de 2018, ante el juez de instrucción, que de la opinión de Anibal era de la única que se fiaba, y que hablaba con él ( Fidel) del contrato.

Que "desde el primer momento" le pidió su opinión.

Cuestionó que alguno de los documentos que se le presentaron llevara fecha de 2015, cuando según él datan de 2013.

Fue preguntado sobre un correo que a la UCO le pareció (sorprendentemente) sospechoso, aquél en el que le informaba Faustino a Fidel que había abierto un correo que le había llegado antes de sus vacaciones, en el que se le comunicaba que el contrato no se iba a prorrogar.

Era lógico que se lo comunicara a Fidel tan pronto lo leyó (sobre todo teniendo en cuenta que su lectura fue bastante posterior a su recepción). Pues bien, a la UCO le pareció "llamativa" la inmediatez de los correos.

Digamos que lo llamativo sería que ante una noticia como la de la no prórroga, de la que Faustino tuvo conocimiento con cierto retraso ("Te adjunto un correo recibido antes de vacaciones y que no había abierto hasta hoy" -29 de agosto de 2015-), que se tome su tiempo antes del reenvío.

Pero no sólo resultó llamativo a la UCO, lo que parece lógico, sino que también le resultó sospechosa la frase final que incluyó Faustino en el correo "A vore que fem", que hay que traducir por "A ver qué hacemos", que en buen castellano implica "A ver qué hacemos nosotros dos", ante tal (mala) noticia.

No que esté determinando, encomendando o sugiriendo ninguna actuación criminal por parte de Fidel.

La conclusión es que a estos analistas todo les parece sospechoso.

Incluso, como recogen ellos en su informe que "se hable en primera persona". En primera persona, sí, pero del plural.

Sí hay que dar la razón en un extremo a la acusación: Y es que Fidel, mantuvo una relación profesional que se inició con motivo del contrato del Contact Center (no en la fase de adjudicación).

Que esa relación, en condiciones normales, habría podido tener más alcance.

Y que fruto de esa relación, fue el trabajo de asesoramiento de Fidel que fue debidamente pagado a él directamente al principio (entre julio y setiembre de 2013); y, una vez creada la empresa por Fidel, a través de Técnicas Legales Administrativas.

Si, por último, el asesoramiento y asistencia desplegada por Fidel cubrió las expectativas de Faustino, a falta de su testimonio, es algo que no se sabrá.

Pero lo cierto es que los pagos que ordenó, todos debidamente declarados a la Agencia Tributaria, se hicieron con la regularidad pactada.

Y aunque a la Guardia Civil todo le parece sospechoso, tanto que pague SERVIMUN, antes de cobrar de Imelsa, como que pague el mismo día en que recibe fondos (vid. F. 107 y ss de su informe) el hecho es que salvo análisis que adolecen de un mínimo de imparcialidad, no hay una sola prueba ni indicio que permita entender que no se está ante una relación entre empresas y profesionales que, por lo que al Contact Center se refiere, se inició con su ejecución y concluyó con el fin de ese contrato, que no fue prorrogado.

Pero sigamos con el análisis de los presupuestos probatorios:

La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

Este es un presupuesto qué brilla por su ausencia. Salvo que se quiera dar por probado a partir de unos (escasos) ingresos por ventanilla que hizo Faustino y que él sostuvo en su momento que en todo caso los declaró a Hacienda.

Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto. Es otro de los presupuestos cuya concurrencia exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pues bien, no hay ninguna línea de la acusación que hable de un incremento patrimonial inusual o desproporcionado del patrimonio del señor Fidel.

Se puede hablar de pingües beneficios obtenidos por él de SERVIMUN y del resto de clientes que pudo haber tenido Fidel (de los que probó que incluso tuvo como clientes a entidades de fuera del territorio valenciano), pero no cabe concluir en un incremento inusual o desproporcionado que ni siquiera se ha alegado.

El Ministerio Fiscal ha concretado la cifra del dinero blanqueado en 198.835,48 € de los que se habrían beneficiado los acusados. Es decir, Fidel, su esposa y la hermana de ésta.

Pues bien, ni en términos absolutos ni relativos cabe considerar que esa cifra, obtenida en tres ejercicios tributarios, sea calificable como "inusual o desproporcionada".

Si la ponemos en relación con los ingresos obtenidos por Faustino y su empresa SERVIMUN con el contrato objeto de este procedimiento (de cuantía que era superior a los 800.000 €, aunque luego se le aplicara una reducción sobrevenida), no vamos a decir que Fidel hizo un mal negocio. Pero sí cabe concluir ex post facto que Faustino, quizás no hizo el negocio que esperaba con Fidel, y que quizás no alcanzó éste los resultados que pretendía con su intervención (por ejemplo la prórroga del contrato) pero sin duda, como inicio para entrar en la provincia de Valencia, en la materia catastral y tributaria que dominaba, era una buena inversión inicial. Probablemente así lo consideró.

Faustino afirmó en su declaración ante el instructor, y este extremo no ha sido rebatido, que todos los pagos a la empresa de los acusados quedaron reflejados en las cuentas anuales de su sociedad y en las respectivas declaraciones tributarias. Así también lo recoge el análisis de la UCO.

Todo ello nos lleva a concluir en la no comisión del delito de blanqueo de capitales por el que acusa el Ministerio Fiscal a Fidel, y a las hermanas Estefanía Y Debora.

Procede en consecuencia declarar la libre absolución de todos los acusados de todos y cada uno de los delitos de los que venían acusados en esta causa.

OCTAVO.- COSTAS

En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y habida cuenta del pronunciamiento absolutorio, sin excepción, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,