Sentencia Penal 608/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 157/2021 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se plantearon dos cuestiones previas.

A)El Letrado de la acusación particular puso de manifiesto, que se había pedido su declaración como testigo, señala que los abogados pueden acogerse al secreto profesional y no se les puede obligar a declarar conforme establece en el art. 59 e) del Estatuto General de la Abogacía, y art. 125 a) sub apartado 7 del mismo texto así como el art. 542.3 de la LOPJ. Pide que no se admita su declaración. Añade que todos los documentos se corresponden con la realidad, son actuaciones suyas y fueron mandados.

El Fiscal informa que lo que interesa el Letrado es que se le dispense de declarar. La regulación de exenciones viene en el art. 416 Lecrim donde se recoge la dispensa, pero del abogado del procesado respecto a lo que hubiera sabido, por lo que la dispensa, no se le puede aplicar al abogado de la acusación particular.

Plantea que se podría acoger al art. 542.3 LOPJ en cuanto puede negarse a declarar, amparado por el secreto profesional, pero solo respecto a aquellas preguntas que entienda que están amparadas por el secreto, no como dispensa general a declarar. Lo alegado sobre el estatuto de la abogacía, le afectarían al letrado de la defensa si lo hubiera propuesto, en este caso es el Ministerio Fiscal quien lo propone.

Se señala que puede hacerse que declare en primer lugar, para que pueda continuar con su actuación procesal y salvaguardar las normas que rigen el procedimiento.

El Letrado de D. Segismundo se adhiere al Fiscal.

El Letrado de Dña. Camino se adhiere al Fiscal y matiza que quien propone la testifical es el Fiscal y si se pretende la aplicación de sanción amparado en el art. el art. 59 e) del Estatuto General de la Abogacía, y art. 125 a) subapartado 7 es de la regulación de 2021, debe recordarse que el escrito de defensa es muy anterior.

El Letrado de la Acusación Particular señala que en el estatuto de la abogacía de 2018 también se recogía en el art. 11.12.

Debemos confirmar lo que se resolvió por la Sala al comienzo del acto del juicio acordando que lo que no cabe es que declare como testigo un abogado sobre cuestiones amparadas por el secreto profesional, que es un derecho del cliente que se proyecta en el secreto, destinada a proteger el espacio de reserva que debe amparar esa reserva de confidencialidad entre abogado y cliente. Al mismo tiempo en el proceso penal, acusaciones y defensas, pueden desplegar los medios de prueba que amparen sus pretensiones. Los escritos tanto de acusación como de defensa atribuyen al Letrado de la Acusación Particular el conocimiento de unos hechos cuestionados y que forman parte del debate; además son hechos que el propio acusador afirma, por lo que no son secretos, han sido expresados y rebelados, y dejó de serlo cuando no se está en el ámbito de las conversaciones secretas sino de actuaciones públicas.

Está admitido como testigo por lo que no se puede decir que sea una prueba inútil o impertinente.

Las cuestiones estatutarias, deben ser estudiadas, por la Comisión Estatutaria u órganos de gobierno, y en su caso, en la jurisdicción contencioso-administrativa. El art. 59 no constituye un impedimento para que declare como testigo, sin perjuicio de que, ante alguna pregunta, se ampare en el secreto.

Si bien, se acuerda que declare en primer lugar, antes que los acusados, para poder desarrollar, con todas las garantías, su labor de Letrado en el juicio.

No se protesta. El Letrado de la AP precisa que se acogerá a su derecho de secreto profesional, si lo cree necesario. Practicada la prueba testifical no se acogió a dicho secreto.

B) El Letrado de la defensa se refiere a los informes médicos aportados por la acusación particular sobre Dña. Angustia, uno en concreto, recoge que presenta deterioro cognitivo, probable demencia vascular, desorientación espacial y temporal, confusión con dificultades en el razonamiento y fallos en la memoria.

Con base en este informe afirma que la Sra. Angustia, adolece de falta de capacidad de obrar y le impediría mantener la acusación, pues, salvo que estuviera asistida debidamente con las medidas de apoyo, los poderes procesales otorgados en su día quedarían anulados de facto y no habilitan para que a día de hoy mantengan la acusación.

Se interesa que, si la Sala lo considera pertinente, se suspenda el acto y el Forense examine y dictamine si se encuentra o no con capacidad, pues es una cuestión de orden público, apreciable de oficio, en cualquier momento del procedimiento.

El Ministerio Fiscal informa que no está incapacitada, entiende que no procede la primera solicitud; en cuanto a su capacidad procesal, está en pleno ejercicio de sus facultades, no las tiene limitadas y sobre su capacidad para prestar declaración en juicio, los informes dicen que tiene deterioradas sus facultades pero no impedida absolutamente, si se viera que es absolutamente incapaz de dar razón, procedería que la viera el Médico Forense para ver si está capacitada o no para prestar declaración.

La acusación particular señala que los certificados dicen lo que dicen, se presentan para que la Sala sepa que sus capacidades deambulatorias le impedían estar hoy en la sala. Es una mujer de 94 años, según los sobrinos tiene algunos problemas, tiene lagunas, hay dos informes, el del psicólogo, dice que presenta deterioro cognitivo por probable demencia vascular presentando momento de desorientación temporal y espacial, confusión y dificultades en el razonamiento; y el informe médico que identifica problemas de deambulación, autonomía, es dependiente, pero no se dice que no pueda prestar declaración. En la residencia están esperando conectarse a expensas de lo que se resuelva.

La Defensa de la Sra. Camino, se adhiere a lo que dice el compañero de la defensa del SR. Segismundo.

Se resolvió en el acto del juicio reseñando que no constaban adoptadas medidas de apoyo, como curatela, ni medidas previas de complemento de capacidad. La ley prevé que se deben hacer los ajustes necesarios para complementar su capacidad, - art. 7bis 1 LEC, - decidiéndose que, conforme se vea la declaración de la Sra. Angustia podrían adoptarse medidas; el planteamiento de las defensas parece contrario al espíritu de la norma que se pretende garantizar el ejercicio de su derecho, no limitarlo.

En su día, cuando designó abogado y procurador no concurría defecto de capacidad alguno, por eso el Procurador deberá estar presente, tampoco se apreció que concurriera, alguna de las causas del Art. 8 CC y 301 y ss para nombrarle defensor judicial, se decide que, atendiendo a cómo se desenvuelva, durante la declaración, se decidirá si es necesario que, por la residencia donde está, se tome alguna medida de apoyo para su declaración. Por lo que no se ve razón que haga dudar de su capacidad inicial de iniciar el procedimiento y continuarlo, y su capacidad para declarar si fuera necesario, se adaptarían medidas de apoyo.

Las defensas formularon protesta señalando que se deberían implementar las medidas para completar su capacidad procesal, considerando que no es válida la voluntad que manifestó al inicio del procedimiento en la querella y designación de Letrado y Procurador.

Una vez practicada la prueba con el testimonio de la Sra. Angustia y de sus sobrinos, no cabe más que ratificar la decisión adoptada.

La capacidad de obrar procesal a que se refiere el artículo 7 de la LEC, tras la reforma operada por la Ley 8/2021, ya no se reconoce a "...los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles", sino que se reconoce a "todas las personas", articulándose medidas de asistencia o apoyo para menores no emancipados o personas con discapacidad cuando sea necesario.

En el presente supuesto, los sobrinos de la Sra. Angustia confirman que las decisiones las tomaba Dña. Angustia, ellos le ayudaban en las gestiones,- en el arrendamiento Dña. Marta y en la parte económica D. Segismundo,- pero que Dña. Angustia estaba al corriente de todo, tanto de finalizar el arrendamiento y cambiar de casa, como de la interposición de la querella, así como nombrar como interlocutor en el desistimiento sobre el contrato de arrendamiento al Letrado Sr. Sevilla; acudió al notario a otorgar poderes generales para pleitos y en especial para presentar la querella por estafa al Sr. Víctor y a la Procuradora SRa. Begoña Molla Sanchís- folios 220 a 231 Tomo II-.

En los informes médicos presentados se recoge, en el del psicólogo, que presenta deterioro cognitivo por probable demencia vascular presentando momento de desorientación temporal y espacial, confusión y dificultades en el razonamiento. Esta situación personal sobrevenida, no supone un obstáculo para mantener la capacidad procesal de Dña. Angustia quien, en el acto del juicio, de forma clara ha confirmado que otorgó poderes al Letrado, que las decisiones las toma ella junto con sus sobrinos, y que sabe la interposición de la querella por los problemas surgidos con el arrendamiento del Sr. Segismundo, aunque no quiere su ingreso en prisión.

No se detecta ningún déficit en la capacidad procesal expresada en su día y mantenida en el juicio de la Sra. Angustia.

Tampoco se ha detectado un deterioro cognitivo o del recuerdo que haya impedido contestar a la Sra. Angustia a las preguntas que le han sido formuladas por todas las partes.

Finalmente, debemos señalar, que, aunque las defensas han protestado por la decisión adoptada por el Tribunal, al tiempo de la declaración de la Sra. Angustia no han manifestado la necesidad de suspender la misma por detectar algún déficit cognitivo de entidad suficiente que pudiera invalidar su declaración, haciendo necesario su reconocimiento forense.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados se ha realizado atendiendo al resultado arrojado por la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, siendo valorada conforme a las reglas de la sana crítica del art. 741 de la Lecrim.

Para que la prueba practicada en juicio sea apta para enervar la presunción de inocencia, es preciso que se haya practicado en condiciones de validez, se haya obtenido de manera lícita y tenga contenido incriminatorio; es preciso, a su vez, que no existan razones que cuestionen la fiabilidad y verosimilitud de la prueba incriminatoria o que las aducidas por la defensa no puedan ser acogidas tras un examen imparcial de la prueba y conforme a las reglas de racionalidad y aptitud acreditativa.

A) Secuencia de los hechos conforme al cuadro probatorio. -

No se ha cuestionado que D. Segismundo, como propietario de la vivienda sita en el PASEO000 n° NUM004 de la ciudad de Valencia, suscribió el día 13 de enero de 2011 contrato de arrendamiento sin muebles con Dña. Angustia por plazo de un año y prorrogable por plazos anuales hasta cuatro años más, así resulta del contrato de arrendamiento aportado junto con la querella folios 16 a 21.

La lectura del documento permite extraer que aparecen como teléfonos en la parte arrendadora NUM008- NUM011- NUM012 - Apolonia.

Explica Dña. Marta que el teléfono NUM011 lo daría su tía, y que se corresponde con el que tenía en su anterior domicilio en PLAZA000, CALLE001.

El teléfono NUM012 - Apolonia-: sería el de la chica que cuidaba de su tía, a la que tuvieron que despedir.

El Sr. Segismundo también ha reconocido que durante la vigencia del contrato y hasta el mes de junio de 2015, la arrendataria, pagó de forma puntual la renta pactada.

D. Segismundo ha manifestado que "llegó un momento que se retrasó. Cuando se le pregunta si antes de que no pagara hubo conversaciones para bajar la renta, contesta que lo que él hizo en los dos años anteriores fue no subirle la renta...ella dijo que no podía pagar y él "motu proprio" decidió no incrementar el alquiler. Trataba con Angustia directamente. Contesta que nunca le comunicó su voluntad de desistir del contrato."

Dña. Marta, sobrina de Angustia, ha manifestado que "hubo un momento en que consideraron que era muy caro para su tía, y contactaron con él, -el propietario- y se lo hicieron saber.

Su tía decide cambiar sobre junio de 2015. Consta al folio 276 el nuevo contrato de fecha 1-6-2015.

Marta ha señalado que estaba en contacto con el propietario, el Sr. Segismundo, que tenía su móvil. Con relación a las cosas que pudieran ocurrir durante el alquiler, el Sr. Segismundo contactaba con su tía directamente o con ella, y cuando había problemas contactaba con ella.

D. Juan Ignacio, sobrino de Angustia y hermano de Marta, confirma que su hermana era quien estaba en contacto con el propietario, además de su tía, y él gestionaba las cuentas de su tía.

Señala que "deciden rescindir el contrato porque el precio que pagaba en ese momento, ya no le venía bien a su tía, que no tenía ingresos e iba tirando de ahorros, mantienen reunión, que fue cuando conoció al Sr. Segismundo, en casa de su tía para renegociar a la baja la renta, no hubo acuerdo....su tía empezó a buscar otras viviendas por la zona, se fue 2, 3 patios más atrás y es fue la cuestión...Cree que cambió en mes de junio 2015...En la reunión, que fue unos meses antes, se dijo que si no había baja de renta, había que buscar otras alternativas.

El Sr. Segismundo niega esta reunión previa y que conociera la intención de rescindir el contrato, y señala que contacta con Marta cuando le manda el whatsapp de 3-07-2015, ante el retraso en el pago de las rentas de Angustia, no antes. Sin embargo, también reconoce que, aunque no le rebajó la renta, lo que hizo fue no subírsela, en los dos años anteriores a 2015, luego no puede descartarse que tuvieran conversaciones anteriores.

La falta de acuerdo es lo que provoca que los sobrinos de Angustia, decidan acudir al abogado Sr. Sevilla a quien ambos, -junto con Angustia-, nombran como interlocutor con el propietario, precisamente para tratar los problemas que pudieran surgir ante la decisión de rescindir el contrato.

Así lo declara Juan Ignacio, "al Sr. Víctor le pidieron que comunicara la decisión al señor Segismundo de que ella dejaba la vivienda arrendada y se dejaban las llaves, el tema del contrato era aparte, otra cuestión es si luego se debía algo. Se decía que se desistía y se ponían las llaves a su disposición. Las posibles consecuencias del desistimiento no las sabía, aunque suponía que podría haber alguna penalización de algún mes y la fianza, de eso se encargaba el Sr. Víctor."

Por otro lado, el contacto del teléfono de Marta, lo tenía el Sr. Segismundo, podemos inferir que había un trato previo atendiendo a que, de forma inmediata al impago, el día 3 de julio, manda el WhatsApp y se expresa en términos de familiaridad -llama a Marta (folio 22 TOMO I):

"Buenos días, Marta. Quisiera que me averiguaras porque este mes todavía no me ha ingresado tu tía el alquiler. Ella es muy puntual y en tiendo que debe ser problema del banco. Un saludo"

Con el asesoramiento ya del Letrado Santiago Sevilla, el 29 de junio de 2015 éste remitió al acusado una carta certificada. Consta unida al folio 28 del TomoI, es una carta que se envía a través del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (ICAV). La carta está fechada el 26-06-2015, a través de la misma el letrado, le hacía saber que, siguiendo las instrucciones de la señora Angustia ponía en su conocimiento la voluntad de aquella de desistir del contrato de arrendamiento, así como que desde ese mismo día, el acusado, tenía a su disposición las llaves del inmueble para su retirada, quedando depositadas en el despacho del abogado. En la carta se reflejaba el número de teléfono del letrado, dirección del despacho, su cuenta de correo electrónico y fax.

La carta se remitió al domicilio del Sr. Segismundo, sito en CALLE000 nº NUM005 de Benifaió. Al folio 30 consta que dicha carta no fue entregada por encontrarse el acusado fuera de su domicilio, cuando se efectuó el reparto, del día 30 de junio, dejándole aviso en el buzón para su recogida en correos, lo que el acusado no realizó.

El Sr. Segismundo declaró en el acto del juicio que no tuvo conocimiento de esta primera carta certificada ni del aviso, que lo supo con el segundo burofax que recoge su padre.

El día 3 de julio de 2015 es el Sr. Segismundo, quien, ante el retraso en el pago de la renta, por parte de la Sra. Angustia, remite el WhatsApp a Marta, consta al folio 22 del Tomo I.

Marta también confirma que recibe el WhatsApp, se pone en contacto con el abogado Sr. Sevilla, y ese mismo día contestó al querellado por la misma vía, con el texto siguiente, que fue redactado por el Sr. Víctor, (folio 23 y 24 Tomo I):

"Se ha procedido a desistir del contrato de arrendamiento de conformidad con el artículo 11 de las LAU. Se le ha remitido comunicación al domicilio de la CALLE000 NUM005, de Benifaió que consta en el contrato. Las llaves las tiene a su disposición en el despacho del Letrado Santiago Sevilla Gómez del que facilito teléfono para que se ponga en contacto con él NUM007. Si tienes que hablar algo, ponte en contacto con el abogado "

Este WhatsApp se recibió, así lo confirma el Sr. Segismundo y no se contestó. Lo que hizo el Sr. Segismundo fue contactar con la Letrada Sra. Camino.

Dña. Camino confirma que el Sr. Segismundo se pone en contacto con ella, le exhibe el contrato y el WhatsApp y considera que el contrato no está rescindido.

El 10 de agosto de 2015, el Sr. Segismundo, asesorado por su Letrada, remite un burofax a la arrendataria. Consta unido a los folios 35 y 36, donde se requiere de pago, a la Sra. Angustia, por las dos mensualidades adeudadas. Este burofax se envía a la vivienda arrendada y fue recogido por el conserje, Sr. Felipe, quien se lo hizo llegar a Marta.

Marta ha declarado que " al marcharse ellos, su hermano le dijo a la chica que cuidaba de su tía, que fuera de vez en cuando a recoger correos...y es posible que recogiera el burofax. El portero, vio la mudanza, les vio marcharse...y cuando iba la chica a recoger cartas, era porque su tía no estaba allí.....".

A la pregunta del Letrado del Sr. Segismundo de si comunicaron al portero nuevo domicilio o instrucciones de que dejara de recoger avisos, contesta que le dijeron que se iban y era evidente que se fueron por la mudanza. Iban de vez en cuando a recoger cosas, no le comunicaron al portero nuevo domicilio...

.....

Al Letrado de la Sra. Camino contesta que "las cartas fueron a recogerlas, pero llegó un momento que casi no llegaban y perdieron el hábito de ir a recogerlas."

D. Juan Ignacio también confirma que "s abe que quien estaba con su tía, iba los primeros meses iba a recoger correspondencia que pudiera llegarle al otro domicilio y una vez recibió un documento, se entregó al abogado."

Esta comunicación se recibió y se puso en conocimiento del Sr. Víctor quien, el 15 de septiembre de 2015, envió una segunda carta certificada a través del servicio de comunicaciones del Colegio de Abogados de Valencia, folios 25 a 29 del Tomo I), reiterando el desistimiento del contrato y recordando que tenía a su disposición las llaves, previa liquidación final, con indicación de la dirección donde podía pasar a recogerlas, adjuntándose además, la primera carta certificada que le fue remitida y que fue devuelta.

Esta carta certificada se envió el 29-09-2015 y fue recogida por el padre del acusado, Sr. Gregorio, el día 30 de septiembre de 2015, llegando a poder del acusado, como él mismo ha reconocido, afirmando éste, que se lo pasó a la Letrada.

Por los acusados se interpone demanda de juicio verbal contra Angustia con el fin de reclamar las rentas de alquiler y pidiendo el desahucio de la vivienda.

En el Tomo III folios 487 a 588 consta testimonio de los autos de Juicio Verbal de Desahucio seguido con el número 1965/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia.

La demanda fue presentada en el RUE el 28-09-2015, y registrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia, el 30-09-2015. En la demanda se hace constar que la demandada, había dejado de pagar las mensualidades de julio, agosto y septiembre y que con fecha 10 de agosto, se le había requerido de pago por medio de burofax, sin haber obtenido respuesta alguna.

La demanda no fue admitida, pues por Diligencia de ordenación (DIOR) de 1-10-2015 (folio 526) se requiere para subsanar el defecto de representación procesal. Fue subsanado por acta de comparecencia "apud acta" de 14 de octubre de 2015 (folio 528).

En la demanda se hace constar, como domicilio de la demandada, el de la vivienda arrendada, y se adjuntan facturas de gas (folio 515) y de agua (folio 517). También se adjunta el burofax de requerimiento de pago, realizado con resultado positivo en el domicilio arrendado, si bien consta que quien lo recibe es Felipe (folio 520).

Consta a los folios 44 a 49 del Tomo I (en el testimonio de los autos de juicio verbal no consta el decreto completo) Decreto de admisión de demanda de fecha 27-10-2015 donde se fijan las fechas para la celebración de la vista (19/01/2016) y para el lanzamiento (19/02/2016).

Se intentó por el Juzgado el emplazamiento de la demandada en el domicilio facilitado por la parte actora, que era el de la vivienda arrendada, resultando negativo. El emplazamiento se realiza el 9-11-2015, ( folio 532), donde se recoge expresamente que "el conserje del edificio manifiesta que hace un año que se marchó de allí y desconoce su actual paradero".

Al folio 533, constar una DIOR donde se da cuenta del resultado negativo de la diligencia de citación y notificación de la demandada y se pone en conocimiento de la demandante.

Por escrito de 23-11-2015 se interesa que se practiquen diligencias para la averiguación de domicilio, aportando el teléfono NUM008 como de contacto con la arrendataria. No se aporta ni los datos de Marta, ni del abogado, ni el WhatsApp, ni las cartas certificadas que obraban en poder de los demandantes, tanto del Sr. Segismundo como de su abogada.

A través de la consulta en el Punto neutro Judicial, se obtiene de los datos que obran en la Agencia Tributaria, (folios 538 a 540), que a la Sra. Angustia le constaba, además del domicilio arrendado, otro anterior en la CALLE001 de Valencia.

Del resultado de dicha averiguación se dio traslado a la parte actora por diligencia notificada el 27/11/2015, folio 541.

No se presenta escrito por la parte demandante hasta el 11-02-2016, folio 543, solicitando que se procediera al lanzamiento en la fecha señalada (19 de febrero de 2016)

En el procedimiento se dicta DIOR, en fecha de 16-02-2016, por la que no se accede a lo solicitado pues no consta emplazada la demandada, ni se ha dictado Decreto poniendo fin al procedimiento de desahucio y dando traslado para instar la ejecución, folio 551.

En fecha de 26-02-2016 se presenta escrito por la parte demandante señalando que desconocen otro domicilio y aportando el mismo teléfono, y los datos del abogado, Santiago Sevilla Gómez y la dirección de su despacho profesional, folios 552 y 553.

Por el Juzgado se dictó DIOR de 4 de marzo de 2016 resolviendo que no se podía acceder a comunicar por el cauce del letrado " al no ser fehaciente que se contacte con la demandada".

Por escrito de 15-03-2016 los demandantes solicitan que se intente el emplazamiento en el domicilio de la CALLE001.

Se acuerda por DIOR de 23-03-2016, que resultó negativo, folio 560 manifestando el conserje que ya no vive allí.

Por escrito de 19-04-2016 de la parte demandante, se reiteran los datos ya ofrecidos, teléfono móvil NUM008 y datos del Letrado completos, con dirección, teléfono fijo y fax.

Por diligencia de constancia, al folio 565, se hace constar que se han realizado llamadas al teléfono NUM008, en diferentes días y horas, cuatro diferentes, resultando que el número no está disponible.

Se señala que no procede realizar el emplazamiento a través del Letrado al no ostentar la representación procesal ni legal de la misma, por DIOR de 10-06-2016, folio 566.

Finalmente se acuerda el emplazamiento por edictos, folio 567.

Consta al folio 569, que, el 6 de julio de 2016 se dicta DECRETO por el que se declara precluido el plazo para que el deudor cumpliera el requerimiento de pago, dando por terminado el proceso de desahucio y de reclamación de rentas, hasta que por el actor se solicite el lanzamiento o se inste la ejecución en relación con las rentas reclamadas.

Ante la solicitud de lanzamiento realizada por la parte actora, se acordó proceder al mismo por decreto de 15 de septiembre de 2016, folio 573, llevándose a efecto el siguiente 11 de octubre, folio 581, con el resultado de hallar la vivienda totalmente vacía.

El Sr. Segismundo instó ejecución de la sentencia el 13 de septiembre de 2016, dando lugar a la incoación de autos de ejecución de títulos judiciales n° 1343/2016 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Valencia, unido a los folios 798 a 945, por la cuantía de 18.318,56 euros por rentas impagadas, intereses y costas.

En dicho procedimiento, se dictó orden general de ejecución por decreto de 15 de septiembre de 2016 contra la ejecutada por dicho importe, decreto que, nuevamente, no pudo ser notificado a la ejecutada, al resultar negativa la citación en el domicilio arrendado.

Se puso en conocimiento de la parte quien manifiesta, por escrito de 13-10-2016, que, puesto que la comunicación con el portero es infructuosa,- señalando que la ejecutada "exigió al portero de la finca objeto del pleito que ya no recibiera ninguna comunicación entorpeciendo el procedimiento"-, se proceda al embargo.

Ante dicha citación negativa, por la acusada se presentó en el Juzgado escrito de 10 de octubre de 2016 solicitando el embargo de las cuantías reclamadas "ante la imposibilidad de localización de la ejecutada a quien había sido imposible notificar nada".

Se presentan escritos instando la ejecución el 1-12-2016, el 16-12-2016, el 3-01-2017, el 13-11-2017, 22-11-2017, el 2-05-2018, 14-05-2018, 5-06-2018, 18-06-2018.

Finalmente, por DIOR de 21-06-2018 se acordó librar oficio a la entidad bancaria BBVA para que procediera a informar y en su caso a retener, los saldos favorables titularidad de la Sra. Angustia que constaran en su cuenta n° NUM009.

Consta, al folio 872, que el BBVA procedió a retener 17.200,07 euros de la cuenta de Dña. Angustia el 11-07-2018.

A raíz de esta retención es cuando, por el sobrino de la Sra. Angustia, se tuvo noticia, por primera vez, de la existencia de los procedimientos seguidos contra ella por los acusados.

Así lo ha confirmado D. Juan Ignacio quien refirió en el juicio que " pasados los años, 2018 en junio, julio, él lleva la gestión de cuentas de su tía, para inversiones y demás, liquidez, atender pagaos, ve que tiene retención en una cuenta corriente de 17.000 y pico euros...No sabía, fue al banco BBVA, pidió explicación, le dieron referencias de un expediente del juzgado, con esos datos va al abogado Sevilla, no sabía más....lo puso en conocimiento de su abogado.

..... se quedó sin liquidez y hubo que liberar fondos de inversiones para liquidez, y pagar alquiler, cuidadoras...hubo que vender fondos de inversión".

Y el Sr. Víctor ha manifestado que: " Solo supo del procedimiento civil cuando se acuerda el embargo, sin ser citada la demandada, todo el procedimiento civil fue sin ser citada la demanda.

El sobrino que le lleva las cuentas, tiene conocimiento de una anotación de embargo y es cuando el sobrino se pone en contacto con él, el indaga, sabe el juzgado, la nota de embargo decía juzgado, presenta dos procedimientos de personación: en el de desahucio y en el de ejecución de la sentencia. Esto sucede en junio de 2018...."

El Sr. Víctor, con poderes de la Sra. Angustia a través de su sobrino (folios 864 y ss), se personó con la procuradora en los autos de ejecución seguidos con el número 1343/2016, en fecha de 31-07-2018 y en los autos de desahucio.

Por la representación legal de la Sra Angustia se presentó escrito en el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Valencia, de fecha 7 de noviembre de 2018, promoviendo cuestión incidental por prejudicialidad penal, solicitando la suspensión de la tramitación del procedimiento, previa presentación de la querella origen del presente procedimiento.

Consta al Folio 755, WhatsApp intercambiados por los Letrados para llegar a una solución.

Y a los folios 928 y 930 los rembolsos de los fondos de inversión.

B) Versión exculpatoria.

Debemos atender también a la versión exculpatoria en cuanto que el TC señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, " El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia acuñando una suerte de incertidumbre objetiva que impone la obligación de dudar basada en prueba objetiva de cargo ( STS 584/2014, de 17 de junio "objetivamente" que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio , STS 794/2014, de 4 de diciembre )."

D. Segismundo ha explicado que la señora Angustia, le dijo que no podía pagar y él, en los dos años anteriores, lo que hizo fue no subirle la renta, decidió no incrementar el alquiler. Afirma que trataba con Angustia directamente y que nunca se le manifestó la voluntad de desistir del contrato.

Respecto al primer burofax de 29-6-15, señala que no lo recogió y en su momento no lo supo, que tuvo conocimiento del mismo a raíz del procedimiento, con el segundo burofax que, sí lo recogió su padre, Gregorio, a quien él mismo autorizó, y es cuando vio que se mencionaba la primera carta.

Reconoce que envió un whatsapp a Marta cuando ve que su tía el 1-2 no había pagado la renta, extrañándole pues era muy puntual. Dice que primero llama a Angustia a los teléfonos que tiene, no contacta y es cuando, le manda a Marta el WhatsApp, quien le contesta, ese mismo día, con el WhatsApp que consta en autos en el que se le dice que Angustia desiste del contrato y deja las llaves a su disposición en el despacho del Letrado. Dice Segismundo que no entiende este mensaje, y decide pedir opinión a la Letrada Camino para ver qué puede hacer para "percibir lo mío". Le exhibió el contrato y el whatsapp.

Considera que las llaves deberían habérselas dado a él, en el piso, para ver el estado en que se quedaba la vivienda, además, entendía que el contrato estaba en vigor y que no se estaba cumpliendo, no se estaba pagando.

La abogada analizó el contrato, y la documentación, y coincidía en que ese contrato estaba en vigor, no podía desistir, nadie le había dicho nada, se encuentra con que dejan de pagar una renta sin más.

Además, afirma que intentó contactar con el letrado contrario un par de veces antes de presentar en octubre la demanda, le llamó, pero no recibió respuesta, llamó incluso a la sobrina y ya pensó esto no sé por dónde va a salir.

Enviaron un burofax reclamando las rentas aconsejado por su Letrada porque, a su entender, el contrato estaba en vigor, reclamaba lo que consideraba que era suyo.

También recibió el burofax (carta certificada) el 30-9-2015 donde constaba que las llaves estaban a su disposición, eso se lo pasó a la letrada.

Relata que él no recoge el primer burofax porque no tiene aviso de nada, no es que no quisiera recogerlo, no tiene constancia de ese primer burofax. El segundo sí lo recoge, autoriza a su padre, lo recibe y lo entrega a la letrada.

Según su entender, el contrato estaba en vigor, no había vencido, por eso pusieron la demanda en reclamación de rentas y para recuperar la posesión de la vivienda, que está en contacto con la demanda y le va contando cosas,- debe entenderse que la información que le contaba la Letrada era sobre el curso del procedimiento civil por lo que estaba al tanto de lo que ocurría en el mismo.

Considera que el arrendatario le debía haber devuelto las llaves en la vivienda y que nunca nadie le ha dicho estos meses del contrato en vigor vamos a liquidarlos.

No recordaba si el burofax o la carta certificada se aportó al Juzgado.

Señala que a la arrendataria se le comunicaban las cosas en el único domicilio que conocían, si hubo cambio de domicilio o de teléfono nadie le comunico cambio de domicilio, teléfono, ni a él ni a nadie.

Reconoce que cuando no se comunicaba con Angustia hablaba con la sobrina, y cree que se aportaron todos los datos habidos y por haber al Juzgado, incluido el contacto de la sobrina.

Cuando se le pregunta por qué no se aportó el dato del Letrado señala que del procedimiento civil sabe lo que hay ahí, es un tema jurídico y confía en la letrada.

Añade que a raíz de todo esto, fue más de alguna vez a la vivienda y veía movimiento de persianas, y ninguna compañía de suministros dijo que se había devuelto recibo, que hubiera dado que pensar que la vivienda estaba abandonada. Se le señala que en las facturas de suministros, en algunas se refleja consumo 0, ante lo que reitera que no se devolvieron recibos.

Mantiene que, para él, la vivienda se seguía utilizando, que la abogada le comentaba las diligencias negativas, que el portero decía que ya no vivía allí, pero él veía movimientos de persianas y no entra porque no debe hacerlo, además ve que no se devuelven los recibos.

No hizo gestión con el portero sobre si ella vivía allí o no.

Que viene del mundo de la banca, en 2010 con los ERES la empresa le pone en un ERE, deja de trabajar...en 2012 un cliente suyo- que tenía una asesoría-, le propone colaborar con él, tuvo una empresa, pero no se utilizó para eso, fue su aportación a la gestoría donde tenía su parcela de asesoramiento financiero de clientes.

No tuvieron intención de ocultar el procedimiento...Fue con el contrato a la letrada...dicen que está rescindido, ella dice que está en vigor...a otros abogados que conocía también les pidió segunda opinión y todos le ratificaron los mismo... Para él no era lógico que la entrega de llaves no se hiciera en la vivienda para revisar cómo estaba...y ver si él quería rescindir, pero el contrato estaba en vigor.

Las decisiones en el procedimiento eran de la abogada.

Dña. Camino ha manifestado que conocía a Segismundo por otro procedimiento, le comentó el problema de la vivienda, le exhibe el whatsapp de Marta de 3-07-2015 y considera que el contrato no estaba rescindido, ese artículo no se podía aplicar.

Conoce que, en el whatsapp, se hacía referencia a que se hacía entrega de llaves quedando a disposición de su cliente, también tuvo noticia del burofax (es carta certificada) posteriormente a la presentación de la demanda.

Se le pregunta por qué no se puso en conocimiento del Juzgado que se habían ofrecido las llaves y por qué se omite el dato en el procedimiento civil, no consideró que era esencial, contesta que esperaba a que el demandado contestara lo que considerara, no tiene que aportarlo ella, su demanda es clara, no está rescindido el contrato.

Iniciado el procedimiento civil, explica que hace el primer intento de citación en el domicilio arrendado porque el burofax, que ellos remiten en agosto de 2015, lo recibe en ese domicilio el portero, eso quiere decir que recibe allí cosas, como no sabe dónde vive, lo intentan a través del portero, luego vieron que no y se intenta averiguar otros domicilio por el punto (Punto Neutro Judicial) pero no hay.

Afirma que al acusado lo mantiene informado.

Ante la pregunta de si le dijo el cliente que el contacto con la sobrina era posible, contesta que ella no tiene que contactar con la sobrina sino con la arrendataria que es Angustia. Que solo tenía el teléfono de Marta, pero no recuerda si lo aportó o no.

Intentó aportar los datos del Letrado, pero se le deniega porque no entienden que sea su representación procesal.

Cuando se le pregunta por qué, cuando el Juzgado no admite que el letrado sirva, no aporta burofax remitido por el letrado donde queda claro que ha sido designado como intermediario en el arrendamiento, contesta que cree que esa información se debe hacer en la contestación de la demanda, que ella no tenía domicilio, ni teléfono, que no consideró oportuno aportar la carta porque consideró que ella no tenía que hacer nada.

Finalmente, el procedimiento se desarrolló en rebeldía de la demandada como tantos otros procedimientos. Afirma que instó el lanzamiento.

Señala que, a ella, el cliente le sigue comunicando que se pagan facturas, aunque no las llega a ver, y que se ven las persianas de la vivienda para arriba y abajo. Considera que el contrato sigue vigente, no podía decirle que entrara en la vivienda.

Cuando recibió el burofax no consideró necesario contactar con el Letrado, ya se había puesto la demanda.

Hablaba mucho con el cliente, su intención era encontrar a la esta señora, al Juzgado le dio dos veces un teléfono y dirección del abogado, no se le podía localizar, sabían que vivía cerca.

Con relación al contacto dela sobrina, manifiesta que su cliente le decía que su contacto era Angustia aunque sí supo la existencia del WhatsApp, pero la posición jurídica civil que mantenían era contraria a ella.

Puede que al facilitar los datos del Letrado el teléfono que puso fuera un error, pero fue irrelevante pues se denegó la admisión del letrado como vía de contacto con la señora.

Se le pregunta, por qué no entendió que procedía ante eso presentar el burofax para que el Juzgado conociera que el letrado si era la persona adecuada, contesta que el burofax no contenía atribución de representación legal, solo se decía.

Se le pregunta sobre el contenido del escrito de 13-10-16 donde pidió notificación por edictos el segundo procedimiento y dice que la señora Angustia ha dado orden de no recoger nada del procedimiento, dijo esto porque el portero le dice al Sr. Segismundo que no va a recibir nada de la señora porque Angustia dice que no recoja nada.

Cuando se embargan las cuentas, es cuando se ponen en contacto con ella, el Letrado Sr. Sevilla para negociar, eso es lo que le hace pensar que consideraban que debían dinero del contrato porque no se podía rescindir. Ella dijo a cliente si quería negociar y el cliente dijo que no.

C) Conclusiones valorativas.

La documental unida a autos e introducida como prueba, ha permitido conocer cada uno de los pasos que se han ido dando por las partes y, por tanto, cómo se han producido los hechos.

El alquiler se pacta en enero de 2011, Dña. Angustia, paga puntualmente desde el principio, de hecho, el SR. Segismundo, se pone en contacto con Marta el día 3 de julio, al sorprenderle el impago de Angustia.

El Sr. Segismundo señala que, los asuntos relativos al alquiler, los trataba con Angustia directamente. Sin embargo, no se puede descartar que también contactara con Marta, sobrina de Angustia, - como refieren Angustia, Marta y su hermano Juan Ignacio - y ello atendiendo tanto a la edad de Angustia,-al tiempo de los hechos contaba con 87 años-, como al hecho no cuestionado de que el día 3-07-2015, Segismundo manda el whatsapp a Marta, expresado en términos familiares y Marta contesta de forma inmediata, por lo que puede concluirse que el móvil de Marta se tenía como vía de comunicación en lo relativo al alquiler.

Debe aceptarse que el SR. Segismundo sabía que Angustia, a través de sus sobrinos, interesaba una rebaja del alquiler, incluso, puede inferirse que se produjo, si no una reunión formal, sí contactos entre las partes, como señalan los sobrinos de Angustia, sobre una posible rebajar de la renta, a lo que no accedió el SR. Segismundo quien sí reconoce que, lo que hizo, fue no subirle el alquiler en los dos años anteriores.

Parece razonable, como señala Marta, que Angustia nunca tuviera móvil, por su avanzada edad, y, aunque en el contrato firmado en 2011, se hace constar, entre otros, un número de móvil el NUM008, no ha llegado a acreditarse que fuera utilizado por el Sr. Segismundo para contactar con Angustia, pues, como señala Marta no sabe a quién pertenecía y tampoco el Sr. Segismundo, ha afirmado que lo hubiera utilizado en algún momento para contactar con Angustia.

No consta que la primera comunicación que se remitió por el SR. Víctor al Sr. Segismundo el 29-06-2015, la recibiera, pero el whatsapp de 3-07-2015 remitido por Marta como contestación al previamente enviado por él, sí se recibe, por lo que, desde este momento, el SR. Segismundo sabe la decisión de rescindir el contrato y que las llaves están a su disposición en el despacho de un abogado y tiene el contacto de Marta y del abogado.

No se comparte la alegación de la defensa del SR. Segismundo señalando que se condicionaba la entrega de las llaves a una previa liquidación de cuentas. En la carta certificada de 29-06-2015 se dice expresamente:

"Le comunicamos por lo tanto que desde el día de hoy ponemos a su disposición la vivienda mediante la entrega de las correspondientes llaves que están en el domicilio profesional de este letrado sitio en Valencia Avenida Barón de Cárcer 44 tercero puerta 6 instándole a que proceda la devolución de la fianza en su día entregada a los efectos de liquidar cuentas con las cantidades que han sido abonadas por virtual patrocinado por cuenta de usted.

Para la entrega de llaves y liquidación final ruego se ponga en contacto con este letrado...."

Deja claro que las llaves estaban a disposición del propietario y que quedaban cuentas pendientes de liquidar, el tenor literal no permite otra interpretación.

El acusado señala que intentó contactar con el abogado llamándole, al menos, dos veces, este extremo no ha resultado acreditado. También afirma que intentó contactar con Angustia antes de poner la demanda, tampoco lo acredita.

Tampoco contestó al whatsapp de Marta, - se niega tener conocimiento de la primera carta certificada-, lo que hizo fue ponerse en contacto con la Letrada Sra. Camino, a quien informó del contenido del WhatsApp remitido por Marta.

A la vista de la documental, consistente en el WhatsApp de 3-07-2015, la declaración de Marta y la propia declaración del SR. Segismundo, quien afirmó que no entendió nada del WhatsApp recibido, que no podía desistir del contrato, que las llaves se las debía haber entregado en el piso para poder ver el estado en el que se encontraba el piso, y finalmente que no se estaba pagando, señalado que "decide ver qué puede hacer para percibir lo mío", podemos concluir que el SR. Segismundo, entiende que el contrato está vigente, que el desistimiento unilateral no es válido, y que no se le están pagando las rentas a las que tiene derecho, por lo que se pone en contacto con la Letrada, la Sra. Camino, con la finalidad de reclamar lo que es suyo y que son las rentas que se están dejando de pagar. La Sra. Camino le informa del aspecto jurídico, y, con la información que le facilita el SR. Segismundo, - en concreto el contenido del whatsapp de Marta, - considera que no es aplicable el art. 11 de la LAU y asesora al arrendador en los pasos que tiene que seguir para defender sus intereses.

No podemos olvidar que el SR. Segismundo, no desconoce las implicaciones que conllevan las relaciones arrendaticias, no solo por la propia posición de arrendador en el contrato suscrito con Angustia, sino también por su dedicación profesional, que, aunque no sea experto, ejerce funciones de asesoramiento financiero de una gestoría dedicada a cuestiones inmobiliarias, como él mismo ha reconocido.

Ambos acusados han manifestado que había intercambio de información entre ellos, tanto de la marcha del procedimiento por parte de la Letrada, como de los datos que se conocían por parte del Sr. Segismundo sobre la localización de Dña. Angustia. Por lo que puede afirmarse que el SR. Segismundo estaba al corriente de la marcha del proceso civil y de los problemas en la localización de la demandada, así lo ha declarado la Sra. Camino afirmando que, en la relación con su cliente, le consultaba todas las decisiones y le preguntaba por nuevos domicilios de Angustia no facilitándole ninguno.

No es en esta sede penal donde debe dilucidarse si era de aplicación o no el art. 11 de la LAU, ni siquiera si la arrendataria actuó correctamente, es decir si podía entenderse justificada la causa de desistimiento y la entrega de llaves, o como señala el acusado, el contrato seguía vigente y la entrega de llaves debía hacerse en el domicilio. Debe analizarse la trascendencia penal de la actuación de los acusados en el proceso de desahucio instado en reclamación de las rentas y lanzamiento, desde el prisma de la acusación formulada como estafa procesal y examinando si concurren los presupuestos legales para el tipo penal objeto de acusación.

Señalan las acusaciones que, los acusados, urdieron un plan para lograr un pronunciamiento judicial que condenara a la arrendataria al pago de las rentas adeudadas, utilizando artimañas para lograr que dicho pronunciamiento judicial fuera dictado sin dar la oportunidad a la demandada de articular alegación alguna frente a la pretensión actora y que además la resolución judicial se dilatara en el tiempo todo lo posible para incrementar la cuantía reclamable como rentas no pagadas y así resulta de las pruebas practicadas.

La prueba permite concluir que existe una actuación conjunta de ambos en la toma de decisiones con relación al proceso civil, pues, una vez entran en contacto, el primer acto que realizan cliente y abogada es mandar el burofax al domicilio arrendado. En el burofax se reclamaban las rentas adeudadas de julio y agosto, más un mes de indemnización. Es un acto preparatorio de la demanda de desahucio y que se adjunta a la misma como requerimiento de pago, lo que implica una organización de la actuación procesal y un acuerdo para decidir la estrategia.

La notificación de este burofax resulta positiva, en el conserje Sr. Felipe, y llega a poder de Dña. Angustia pues el conserje tenía el encargo de recoger las cartas que llegaban a nombre de Dña. Angustia y que luego eran entregadas bien a la señora que cuidaba de Angustia, bien a su sobrina.

La acusada Sra. Camino señala que esta comunicación positiva, justificó que pusieran en la demanda de desahucio el domicilio arrendado, pero no justifica que no aportara el WhatsApp de Marta, ni las cartas certificadas, que ya tenían en su poder cuando se admitió la demanda en la que se instaba una reclamación de rentas y un lanzamiento, sabiendo que la vivienda ya estaba vacía.

Cuando el Juzgado intenta el traslado de la demanda y emplazamiento en dicho domicilio el 9-11-2015, el conserje ya dice que no recoge la comunicación porque ya no vive en el edificio desde hacía un año, -es un error del conserje pues el abandono del domicilio fue en julio.

A partir de este momento, los acusados omiten facilitar al Juzgado datos e información que poseen que hubiera permitido localizar y emplazar en legal forma a Dña. Angustia pues no aportan el contacto de Marta sabiendo que era con quien se comunicaba el Sr. Segismundo, ni las cartas certificadas, y aportan un teléfono que, aunque constaba en el contrato inicial, no se acredita que, en ningún momento, hubiera sido la vía de comunicación con Angustia.

Tampoco se señala que la arrendataria ha puesto a su disposición las llaves, con lo que, presumiblemente, el piso estaba desocupado.

Por el Juzgado se realiza la consulta de datos de la Agencia Tributaria, a través del PNJ, donde aparece, además del domicilio arrendado, otro anterior en la CALLE001 de Valencia.

Del resultado de dicha averiguación se dio traslado a la parte actora por diligencia de notificada el 27/11/2015, la parte actora provoca una dilación en el procedimiento pues no se dice nada hasta el 11-02-2016, y cuando contesta solicita que se proceda al lanzamiento en la fecha señalada sabiendo que no es posible pues no se ha emplazado, aun por edictos, a la parte demandada, ni se ha dictado Decreto que ponga fin al procedimiento.

Es, a raíz de esta negativa del Juzgado a proceder al lanzamiento, cuando, en fecha de 26-02-2016 se aportan los datos del Letrado, si bien se hace de forma incompleta sin mencionar que es la persona nombrada como intermediario, el Juzgado no acepta los mismos, señalando que no se acredita la representación del Letrado. Ante dicha resolución los acusados omiten adjuntar tanto el WhatsApp de 3-07-2015 como la carta certificada de 29-09-2015 que unía la carta de 29- 06-2015.

El Sr. Segismundo mantiene que, el domicilio arrendado, permitía localizar a Dña. Angustia pues señala que iba por la finca y veía las ventanas unas veces subidas y otras bajadas, y no se devolvieron recibos de suministros.

De las facturas que constan en autos, que fueron aportadas por el Sr. Segismundo, folios 114 a 131, y 248 y ss, resulta que el consumo de gas a partir de julio de 2015 fue 0 ( salvo en mayo de 2016 que aparece un pico de consumo), la factura de luz es de octubre de 2016, cuando ya se había producido el lanzamiento, y la factura del agua, folios 517 y 518 de 30-06-2015 a 31-08-2015 se observa, en el gráfico adjunto, una bajada de consumo. El Sr. Segismundo no hizo referencia en su declaración al resultado de consumo que arrojaban las facturas, haciendo referencia a que, el dato que él tuvo en cuenta era que los recibos no se devolvieron.

El hecho de que no se devolvieran los recibos simplemente se debía, como explicó el sobrino de Angustia, a que estaban domiciliados y no se dieron de baja, y lo que se pagan son los cánones fijos, hecho que podía ser comprobado por el SR. Segismundo y por la Letrada Sra. Camino.

Las facturas de suministros, junto con los datos acreditados, como son que la Sra. Angustia ya había suscrito otro contrato de arrendamiento, y había depositado las llaves a disposición del SR. Segismundo en el despacho del abogado, hecho que le había sido comunicado, además de las diligencias que se hacían con el portero en la finca, lo que permiten afirmar es que la Sra. Angustia se había marchado de la vivienda en julio de 2015 y no había vuelto a la misma, ni siquiera de forma esporádica, pues que una factura de suministro refleje un pico de consumo puntual, con meses anteriores y posteriores con consumo 0 y que no ha sido explicado por nadie, puede deberse, como no resulta infrecuente, a que las suministradoras de energía facturen con retraso consumos previos -v.gr., cuando proceden a efectuar una lectura del contador y actualizan los datos de consumo...-.

Incluso en el procedimiento de ejecución, en el que siguen facilitando el domicilio arrendado, por escrito de 13-10-2016, se recoge la expresión de la Sra. Camino, la ejecutada "exigió al portero de la finca objeto del pleito que ya no recibiera ninguna comunicación entorpeciendo el procedimiento", señalando la Sra. Camino en el acto del juicio, que esto se lo dijo su cliente por gestiones que había hecho con el portero; la información que consta que sabía el portero en las diligencias judiciales de emplazamiento es que Angustia ya no vivía allí desde hacía tiempo.

Por otro lado, continuando con las actuaciones tendentes a dilatar el procedimiento, en fecha de 15-03-2016 instan que se cite en CALLE001, sin que se tuviera constancia de que se fuera a localizar allí a la demandada pues era el domicilio anterior de Angustia, según puede extraerse de la última actualización de datos que consta en el Punto Neutro, que se hizo en 2012 momento en que se incorporó el domicilio de PASEO000, por lo que el otro domicilio que consta anotado, era el anterior.

Al ser negativa, los acusados vuelven a facilitar los datos del Letrado y el móvil, sabiendo que va a ser rechazada por el Juzgado, como hizo en la aportación anterior de estos datos, y, siguen omitiendo toda referencia a que es la persona designada como interlocutor por la arrendataria. Finalmente se realiza el emplazamiento por edictos.

Aunque, pudiéramos entender que los acusados confiaban que el Juzgado, a través de los datos aportados del abogado en un primer momento, y de las gestiones que iba a realizar con la consulta al PNJ, pudiera obtener información sobre el domicilio de la demandada, en el momento en que no se aceptan los datos del abogado y en el domicilio que resulta de dicha consulta- el de CALLE001-, la diligencia de citación también resulta negativa, el hecho de aportar nuevamente el contacto del abogado omitiendo que ha sido designado por la arrendataria como su interlocutor y no aportando el contacto de la sobrina, integraría una conducta que va más allá de falta de diligencia, mala fe procesar o estrategia de parte constituyendo una maquinación fraudulenta típica de la estafa procesal .

La consecuencia fue que el juzgado emplazase a la demandada por edictos en la creencia de que se habían agotado todas las posibilidades para localizar a Angustia y que esta estaba ilocalizable dictando el decreto de julio de 2016 inaudita parte sin darle la posibilidad de conocer la demanda ni defenderse.

Este comportamiento fraudulento de los acusados también se hizo con la finalidad de dilatar el procedimiento consiguiendo que se devengarán rentas que no le eran debidas. Ya hemos señalado que no es objeto de este pleito decidir sobre la aplicación o no del artículo 11 de la ley de arrendamientos urbanos, es decir, sí la arrendataria, podía desistir del contrato con un preaviso de 30 días o si debía esperar al vencimiento del plazo contractual, -que se producía en enero de 2016-, para no prorrogar el mismo, con un preaviso de un mes, lo que no es legítimo es que se devengarán rentas hasta el decreto que pone fin al procedimiento, dictado en rebeldía de la parte , cuando la vivienda estaba desde julio de 2015 a disposición del arrendador.

En conclusión, los acusados, con su comportamiento obstativo, y, siendo plenamente conscientes de las consecuencias de sus omisiones, consiguieron dos fines ilegítimos, por un lado que el procedimiento se siguiera sin conocimiento de la demandada, quien finalmente fue emplazada por edictos al provocar el error en el Juez de considerar a Angustia ilocalizable y por otro lado, dilataron en el tiempo la recuperación de la vivienda, a pesar de que había sido abandonada por la arrendataria con puesta a disposición de las llaves, hasta que se acordó el lanzamiento judicial el 11-10-2016, provocando que las rentas que se reclamaban al principio, se ampliaran hasta el Decreto de julio de 2016 por el que se declaraba precluido el plazo para que el deudor cumpliera el requerimiento de pago, dando por terminado el proceso de desahucio y de reclamación de rentas.

No es atendible la justificación que plantea la Sra. Camino señalando que no aportó el whatsapp ni la información de las cartas certificadas porque entendía que debía hacerlo la parte demandada para fundamentar sus pretensiones, llegando a afirmar que la posición jurídica civil que mantenían era contraria a ella. Con esta omisión impedía que la demandada fuera emplazada y, por tanto, que introdujera pretensión alguna.

Esta actuación continuó en el procedimiento de ejecución, que se instó en septiembre de 2016, hasta el embargo de la cuenta del BBVA el 21-06-2018, fecha en que la Sra. Angustia, a través de su sobrino, conoce el procedimiento. Esta situación ha provocado que Dña. Angustia haya tenido que liberar fondos de inversión para tener liquidez, con el consiguiente perjuicio.

D) Análisis del tipo penal.

El emplazamiento del demandado es sumamente importante en cualquier juicio para no causar indefensión, ya que cualquier defecto puede provocar que el interesado no tenga conocimiento del juicio, por tanto, no se persone y se produzca una vulneración del artículo 24 de la CE y la consiguiente nulidad de las actuaciones ( art. 225 de la LEC y 238 de la LOPJ).

La doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional es consolidada y constante respecto al régimen de emplazamiento, citación o notificación personal a los demandados.

Para exponer la mencionada doctrina se toma como referencia la sentencia nº 141/2011 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 2011, Rec. 1865/2007, (fundamento 4º) señala:

A) que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación ( SSTS 19 de febrero de 1998, PR nº 497/1997 , 30 de junio de 2010 , PR nº 55/2004 , 25 de noviembre de 2010 , PR nº 9/2005 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2005, RC nº 3857/1998 resume la doctrina en esta materia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en los aspectos que ahora interesan, en los siguientes términos:

a) para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, ya que solo así cabe garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio,

b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante,

c) el emplazamiento por edictos tiene carácter estrictamente subsidiario es supletorio y excepcional y requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el CALLE000 e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal,

d ) la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado, aunque no es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso,

e) para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento por edictos es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o material, no formal; y no hay tal indefensión si, teniendo presentes las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando una mínima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y actuar en él en defensa de sus derechos e intereses,

f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal del proceso corresponde a quien lo alega, pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito y la prueba ha de ser fehaciente, y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia, sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega.

De acuerdo con estos criterios, la jurisprudencia de esta Sala en atención a la norma del artículo. 24.1 CE -que veda cualquier forma de indefensión- ha venido otorgando relevancia a la circunstancia de que no se intentara el acto de comunicación en un domicilio que podía conocerse mediante el empleo de una normal diligencia.

El Art. 155.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

La ocultación de datos que impiden la comunicación con el demandado en actos tan importantes como los emplazamientos han sido analizada por la Sala Primera del TS como la sentencia de 7-02-2022 en recurso de revisión:

Como recuerda la sentencia 24/2022, de 17 de enero , con cita de la sentencia 579/2021, de 27 de julio :

"1.- Esta sala ha afirmado en múltiples resoluciones que una de las manifestaciones de la maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia es aquella en que incurre quien ejercita una acción judicial cuando oculta el domicilio de la persona contra la que va dirigida, con la consecuencia de que se le emplace o cite por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía. "

2.- Esta causa de revisión ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber cambiado de domicilio. "

3.- En estos casos, la revisión tiene su fundamento en que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación. Puesto que el demandante tiene la carga procesal de promover que se intente el emplazamiento en cuantos lugares exista base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria. "

4.- También hemos afirmado que la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio o lugar de residencia del demandado concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no al demandado".

De igual forma, en la sentencia 424/2021, de 22 de junio , señalamos: "[...] se ha entendido que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación ( STS 19 de febrero de 1998 ). "3.- En consecuencia, el demandante tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares exista base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria ( STS 3 de marzo de 2009 ). "De no hacerlo así se entiende que el demandante incurre en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia ( STS de 16 de noviembre de 2000 ). La maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio del demandado concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquél ( SSTS de 9 de mayo de 1989 , 10 de mayo de 2006 , 14 de junio 2006 , 15 de marzo de 2007 , y 297/2011, de 14 de abril ). Así se reitera en las sentencias 324/2016, de 18 de mayo , 639/2016, de 26 de octubre y 559/2017, de 16 de octubre ".

Conforme a lo expuesto, está claro que la ocultación maliciosa de datos que permitan localizar el domicilio del demandado, causando indefensión al mismo, da lugar a mala fe en el ámbito civil con las consiguientes responsabilidades.

En el presente supuesto se trata de analizar si los hechos probados, exceden del ámbito puramente civil, e integran los elementos objetivos y subjetivos de la estafa procesal.

En este punto debemos atender a los requisitos que exige la jurisprudencia para la existencia de estafa procesal y, en concreto, en conductas consistentes en omisión de datos o aportación de datos incompletos o erróneos.

La STS -24-02-2022, ponente Carmen Lamela que establece:

La existencia de la estafa procesal como figura agravada exige la concurrencia de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

El engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ....El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado..

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

"No existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 , concluyendo esta última que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón".

La reciente STS de 30-06-2022, ponente García Hernández: E l tipo de estafa procesal no protege frente a la demanda con causa material injusta o ficticia sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella.

El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance.

El fin de protección de la norma penal es la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones procesales o procedimentales, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial. El tipo determina con claridad el espacio de protección excluyendo del mismo de forma explícita a las alegaciones que fundan lo que se pretende.

Extenderlo frente a los fundamentos materiales del derecho reclamado colisionaría muchas veces con los propios presupuestos dispositivos del proceso civil y podría llevar a considerar que cuando se desestima una demanda por ausencia de fundamento fáctico o normativo de lo reclamado, siempre habría habido un intento de engaño al tribunal penalmente relevante.

3. Debe recordarse que la demanda no es otra cosa que una declaración de voluntad en la que se afirma, por un lado, que entre las partes existe una determinada relación jurídica, que puede ser tanto material como procesal, y, por otro, que en virtud de esa relación el actor tiene derecho a obtener la condena del demandado a la concreta petición que se formula. La demanda si bien introduce el objeto litigioso, en puridad es solo la afirmación de un derecho cuyo reconocimiento se pretende con la acción.

4. Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fáctico-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen causalmente una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero. Hasta el punto de que de no haberse activado dichos mecanismos manipulativos el sentido de lo decidido habría sido diferente.

........

6. Insistimos, en estos casos, la conducta penalmente relevante radicaría en sustentar la acción sobre elementos de prueba manipulados que busquen acreditar una relación jurídica inexistente o alterada. Por contra, la alegación de hechos inconsistentes o inciertos en la demanda o la no aportación o proposición de determinados medios de prueba caen fuera del espacio típico de la estafa procesal.

Lo que se prohíbe es que quien ejercita judicialmente una acción engañe al tribunal aportando medios de prueba falseados u ocultando datos de localización de la parte demandada para procurar su rebeldía, impidiendo así que pueda desarrollar una estrategia de defensa u oposición a la acción.

El tipo penal no castiga estrategias pretensionales basadas en la mala fe o en la temeridad, en la no revelación de todos los hechos relevantes o en la no proposición o aportación de todos los medios de prueba que pudieran aportar información significativa con relación a la acción ejercitada. Expulsada de la tipicidad por la reforma del Código Penal de 2010 la simulación de pleito, la inconsistencia material de lo que se pretende o la no aportación de medios de prueba relevantes podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, la condena en costas o, incluso, la sanción procesal por mala fe que previene el artículo 247 LEC .

Pero ninguno de estos supuestos permite activar la protección penal si, al tiempo, no se utilizaron, en los términos exigidos por el tipo, los mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del tribunal -vid. SSTS 221/2021, de 5 de marzo ; 216/2022, de 9 de marzo -.

La STS 29-05-2018 recoge : Pero tal como hemos expresado, las meras omisiones por sí solas aun cuando afecten a cuestiones relevantes, no son suficientes para subsumir la conducta en el delito de estafa procesal. Es preciso algo más. La vigencia del principio dispositivo en el proceso civil, que ampara líneas de defensa que impliquen omisiones de hechos relevantes o versiones parciales de la realidad, exige que conste cómo y en qué medida dicha omisión, aun cuando no esté inspirada en la buena fe procesal, ha traspasado los límites amparados por la estrategia defensiva provocando el error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Como se dice en la STS 572/2007, en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala -- SSTS 754/2007, 603/2008, 853/2008, así como la 72/2010-- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992, recordada en las SSTS 530/ 1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre"....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....".

La STS 853/2008, de 9 de diciembre Jurisprudencia señala que la determinación del alcance típico de la estafa procesal no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional en cuanto "... no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ Legislación citada . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP Legislación citada ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica...".

Y la STS de -24-02-2022: Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

En definitiva, no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil que responda a una estrategia de parte, aunque suponga un quebranto del deber de buena fe, debe haber producido un error judicial, fundado en una pretensión ilegítima, error que debe plasmarse en la resolución y que, de no haberse producido, el sentido de la resolución hubiera sido diferente, causando un perjuicio de la otra parte.

En el presente supuesto, tal y como se ha analizado, ha quedado probado que el Sr. Segismundo y la Sra. Camino ocultaron de forma voluntaria y consciente datos que hubieran permitido, por un lado, la localización de la demandada y por otro, apreciar la falta de objeto de la pretensión de lanzamiento, provocando la finalidad ilegítima de que el proceso se siguiera en rebeldía de la demandada y el devengo de rentas hasta la finalización del proceso.

Aunque en un primer momento la designación del domicilio arrendado para el emplazamiento de la demandada pudiera estar justificado al haber recogido el conserje el burofax requiriéndola de pago en agosto de 2015, tras el intento de emplazamiento por el Juzgado y el resultado negativo en noviembre de 2015, se mostró manifiestamente inoperante. En este momento los acusados, fueron aportando datos sabiendo que no era útiles para el buen fin del procedimiento, pues o bien eran ineficaces, -como el teléfono móvil que nunca sirvió de contacto en el arrendamiento, - bien se presentaban incompletos, -como los datos del Letrado-, dejando de aportar, a sabiendas, el whatsapp y los correos certificados donde se recogía el contacto de la sobrina y la relación del Letrado con la parte arrendadora.

Los acusados sabían que en el domicilio no vivía la Sra. Angustia, - a pesar de las afirmaciones del SR. Segismundo de ver movimiento de persianas y la falta de devolución de recibos de suministro,- pues así se recogía expresamente en el whatsapp y en las cartas certificadas, y así lo manifestó el conserje desde el principio, aun cuando recogiera el primer burofax.

Los acusados eran conscientes de que si hubieran aportado todos los datos que poseían, se hubiera localizado a la demandada y se hubiera conseguido su emplazamiento.

Por parte del órgano judicial se adoptaron todas las cautelas necesarias para el emplazamiento de la parte demandada, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley y dando traslado a la parte demandante con cada diligencia negativa, quien reiteraba los mismos datos pero omitía los necesarios para la efectividad de la localización de la demandada, así, cuando el Juzgado señala que el Letrado que se menciona, no ostenta la representación en el proceso de desahucio, se omiten las cartas certificadas donde se recoge que ha sido designado por la arrendataria para su representación con el arrendamiento.

Estas omisiones integran la estafa procesal desde el momento en que, el Juzgado agota todas las posibilidades de averiguación de domicilio con la consulta al PNJ, y los acusados continúan sin aportar el contacto de Marta ni justifican la aportación de los datos del Letrado designado como interlocutor por la arrendataria.

Estas omisiones de datos relevantes provocaron el error en el Juez al considerar que Dña. Angustia estaba ilocalizable, e hizo que el juicio se siguiera en rebeldía de Angustia, y que fuera, finalmente, emplazada por edictos impidiéndole cualquier posibilidad de defensa, provocando el dictado del Decreto que ponía fin al procedimiento de desahucio, se hiciera sin oír a la demandada.

Estas actuaciones, ofreciendo datos incompletos y omitiendo datos relevantes, también provocaron una dilación en el tiempo del proceso, en concreto, desde septiembre de 2015 hasta julio de 2016, que tuvo especial incidencia en la renta reclamada y en el lanzamiento. Así las rentas que en un primer momento se reclamaban, - los meses de julio y agosto- , se extendieron hasta julio de 2016, por lo que la reclamación que en un primer momento aparecía como legítima,- lo que no significa que tuviera que ser necesariamente estimada -, se transmutó en ilegítima pues el demandante sabía que la vivienda estaba desocupada y tenía las llaves a su disposición desde 3-07-2015, con lo que hubiera podido recuperar la posesión de la vivienda de forma inmediata, si así lo hubiera hecho constar en la demanda inicial y no esperar hasta la diligencia de lanzamiento judicial, que se mostró innecesaria apareciendo la vivienda abandonada y que provocó el devengo de rentas a las que no tenía derecho.

No justifica el comportamiento procesal de los acusados, la alegación del SR. Segismundo de que la entrega de llaves debía hacerse en la vivienda para comprobar el estado de ésta. Se ofrecía la recuperación con la mediación de un abogado, se hubiera podido hacer mediante acta notarial, o incluso por vía judicial si se hubiera instado en la demanda, junto a la reclamación de cantidad, la recuperación de la posesión de la vivienda que se encontraba ya deshabitada por la arrendataria. Así se regula en el art. Art. 250.1 de la LEC por el trámite del juicio verbal para las demandas que versen sobre reclamación de cantidades por impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, y que pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca, sin necesidad de acordar el lanzamiento.

Sin embargo, se provocó una dilación innecesaria y no justificada en la recuperación de la posesión, generando rentas, hecho que era conocido y buscado por los acusados. Lo que permite confirmar la existencia de un ánimo de lucro, presente desde el inicio en la voluntad del SR. Segismundo quien, manifestó que desde que recibió el whatsapp de Marta, el 3-07-2015, ya buscó la manera de reclamar lo que era suyo.

Tampoco puede justificar, la conducta procesal de los acusados, la afirmación de que la Sra. Angustia podía haber comunicado su nuevo domicilio, bien directamente al SR. Segismundo, bien al conserje de la finca arrendada. NO se observa falta de diligencia máxime si tenemos en cuenta que estuvieron los primeros meses recogiendo el correo del domicilio arrendado y que se había dejado al conserje, y que, desde el primer momento, la Sra. Angustia facilitó el móvil de su sobrina Marta y los datos de su abogado, por lo que no estaba ilocalizable.

Finalmente, se le causó una indefensión material, y un perjuicio económico pues se reconoció a favor del acusado una cantidad por las rentas adeudadas consecuencia de las maniobras fraudulentas de los acusado, maniobras que mantuvieron en el procedimiento de ejecución consiguiendo que se le retuvieran dichas cantidades en una cuenta bancaria y que provocó cierta iliquidez a Dña. Angustia, por lo que tuvo que rescatar diversos fondos de inversión con el consiguiente menoscabo económico.

Esta actuación en el procedimiento del SR. Segismundo y de la Letrada Sra. Camino excede de lo que supone estrategias procesales, o mala fe procesal convirtiendo las omisiones en maniobras fraudulentas constitutivas del delito de estafa procesal.

SEGUNDO.- Que los hechos antes declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.7 del CP conforme ha quedado explicado.

TERCERO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal, cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autores a ambos acusados pues ambos actuaron de común acuerdo, en la relación abogado cliente, facilitándose información y adoptando las decisiones conjuntamente, siendo ambos conscientes de las consecuencias de sus actos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siendo de aplicación el art. 66.1.sexta del CP según el cual cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes se podrá recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena se extiende de un año de prisión a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. La pertinaz conducta de los acusados, reiterando la ocultación de información, mantenida durante años, justifica que la pena, aunque se pueda imponer en la mitad inferior, no se haga en su límite mínimo considerándose adecuada y proporcional a los hechos la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con cuotas diarias de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago fuera procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

La cuota se fija atendiendo a que la Sra. Camino es letrada en ejercicio y viene asistida por Letrado particular.

En cuanto al Sr. Segismundo ha manifestado que se dedicaba a la banca, y tras ello se dedicó al asesoramiento financiero, siendo asistido por Letrado particular, además de tener un piso en propiedad destinado a alquiler.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del CP la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por el causados .

El Art. 110 del CP dispone que la responsabilidad civil puede consistir la restitución la reparación del daño o la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales.

En cualquier caso, se rige por el principio rogatorio, es decir que corresponde a las acusaciones determinar en qué consiste la reparación que interesa.

En este caso la pretensión civil la ejercita el Ministerio Fiscal, y se limita a pedir que se libre exhorto al Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Valencia para que en relación al procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 1343/16 se acuerde levantar el embargo trabado en autos sobre los bienes de la ejecutada.

Solo se ha instado este pronunciamiento teniendo en cuenta que es lo que le está generando el perjuicio.

Por lo que debe accederse a dicha pretensión civil sin perjuicio de que las partes puedan instar lo que a su derecho convenga en sede civil.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Las costas se imponen a los acusados por mitad.

Pide la acusación particular que se incluyan las costas generadas a su instancia.

Las reglas generales sobre las costas son:

1.º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal de 1995).

2.º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

3.º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

En ese sentido la Sala II del TS entiende que las costas de la acusación particular están incluidas cuando en el fallo se recoge genéricamente la condena al pago de las costas ( STS 26.4.2002 Sr. Maza Martín).

No se ha acreditado que nos encontremos ante un supuesto de exclusión de costas de la acusación que ha desarrollado una actuación tanto procesal como material útil a los intereses de la perjudicada por lo que deben incluirse en la condena en costas.