Sentencia Penal 53/2024 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 39/2022 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Tras el examen de las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia de conformidad con lo establecido en el art. 741 de la L.E.Crim, el tribunal ha alcanzado la plena convicción de que los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de los delitos de violación, de los art. 178, 179, 180.1. 4ª, del Código Penal, en su redacción por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por resultar a efectos penológicos más favorable para el acusado, y de coacciones del art. 172.1, también del Código Penal.

Considera el tribunal, en conciencia, que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada.

A tales efectos, el Tribunal a los efectos de alcanzar su convicción, ha dispuesto como prueba esencial, la declaración de la víctima, que a entender de la Sala reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo ante la credibilidad de su testimonio, persistente, coherente, sin contradicciones, con claras corroboraciones periféricas de sus manifestaciones.

También dispuso el Tribunal de la declaración del acusado quien inicialmente empezó negando la realidad de las manifestaciones realizadas por la denunciante en cuanto a los hechos para posteriormente ir aceptando parcialmente parte del relato de la víctima.

Las pruebas consistentes en las testificales de Teodulfo, vecino que auxilió a la denunciante, así como la de los agentes policiales que acudieron al domicilio y contactaron con ambas partes.

También ha dispuesto el Tribunal de prueba documental, consistente en el parte médico de asistencia de la denunciante, y la testifical pericial de los médicos forenses y de las facultativas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, junto a sus respectivos informes.

Partiendo de lo anterior y entrando en el examen de la prueba practicada, nos encontramos en que no es objeto de controversia que Andrea y Emiliano son pareja unida por el vínculo del matrimonio y, aunque residen en el mismo domicilio, venían atravesando una crisis sentimental, por lo que no dormían en la misma habitación y no mantenían desde hacía tiempo relaciones sexuales.

Después de la declaración prestada por el procesado en la indagatoria y el acto del juicio oral tampoco se discute que el día 28 de junio de 2022, sobre las 10,15 horas, Emiliano entró en la habitación de Andrea y la propuso mantener relaciones sexuales.

Llegados a este punto el Tribunal considera que la declaración de la víctima, atendido el marco de clandestinidad en que se produjeron los delitos, es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, al ofrecer una total credibilidad y verosimilitud frente a la versión exculpatoria del acusado, al reunir los requisitos por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo.

Comenzó el juicio con la declaración del procesado Emiliano, quien negó los hechos objeto de acusación y expuso que las relaciones que existieron con su mujer fueron consentidas. Si bien reconoció que convivían en el mismo domicilio, pero durmiendo en habitaciones separadas por estar enfadados, pero que ese día estaba excitado y acudió al dormitorio de su mujer para proponerla mantener relaciones sexuales, y que empezó a tocarla esperando que se animara en tal propósito. Añadió que su mujer se quitó el sujetador y las bragas que vestía y le dijo que hiciera lo que quisiera, pero como se mostró pasiva y no receptiva a sus caricias o tocamientos, desistió, sin que llegara a penetrarla vaginalmente o utilizara en algún momento cuchillo alguno. Añadió que la dejó que se fuera al baño. Y finalmente dijo haber seguido a su mujer y observar que ésta salía del domicilio portando el teléfono móvil, por lo que la siguió, por sentirse humillado y evitar empeora la situación, quitándole el teléfono, que tiró en el lugar donde fue localizado por los agentes policiales.

En parecidos términos se había expresado en su declaración indagatoria cuando también negó que el día que refería Andrea hubieran mantenido relaciones sexuales para acto seguido admitir que la pidió hacer el amor para que le demostrara que no estaba con otro hombre, accediendo Andrea a quitarse las bragas y sujetador que vestía y decirle que hiciera lo que quisiera, por lo que empezó a tocarla los pechos y el abdomen, desistiendo al ver que ella no se mostraba receptiva a sus caricias, no estando seguro si llegó a eyacular y asegurando no haber exhibido un cuchillo. Continuó relatando que Andrea se puso histérica y se levantó con intención de llamar al 016, pidiéndola entonces que no llamara, para seguidamente introducirse en el baño y luego salir al rellano, seguida por él, si bien previamente la había cogido y tirado el teléfono móvil.

Debe hacerse notar que, en su primera declaración ante el Juez de Violencia sobre la Mujer a preguntas de su Letrado, pues no quiso contestar al resto de intervinientes, manifestó que el día de los hechos no la había obligado a su mujer a mantener relaciones sexuales, y hacía dos años que no mantenían la relación normal de todo matrimonio, que no tenían intimidad ni podía tocarla, dado que su mujer le advertía que de hacerlo llamaría a la policía.

Mantuvo, por tanto, que existió una propuesta de "hacer el amor", sin exhibición de cuchillo alguno, con realización de tocamientos hacia su mujer, que ésta aceptó de forma sumisa, pero no incluyeron la penetración vaginal ni la eyaculación.

No obstante, frente a la negativa del acusado a reconocer el relato de su mujer, las declaraciones de los testigos y testigos-peritos practicadas en el acto del juicio se han mostrado claras y contundentes en relación a los hechos aquí enjuiciados y vienen acompañadas de una corroboración periférica suficiente.

Así las cosas, fue escuchado en primer término el testimonio de Andrea, denunciante y esposa del acusado, quien relató de forma desgarradora, como ya hiciera tanto en su denuncia como en su declaración inicial ante el juez de Violencia sobre la Mujer, que esa mañana Emiliano se personó en su habitación y la dijo "QUIERO MANTENER RELACIONES SEXUALES CONTIGO", respondiendo ella que no quería, momento en que Emiliano salió de la habitación, para pasados unos minutos retornar a la habitación, pero ahora, esgrimiendo un cuchillo en la mano derecha, que oculto entre una camiseta de color amarillo, y la dijo "SON DOS OPCIONES, ACEPTA QUE TENGAMOS RELACIONES O YO TE MATO Y LUEGO ME TIRO POR LA VENTANA". Que quiso coger el móvil para llamar a la policía y Emiliano la dijo "TÚ NO CREES QUE CUANDO LLEGUE LA POLICIA VA A SER TARDE", momento en el que se puso a llorar y a gritar, diciéndole Emiliano "ESTAS COMPLICANDO TODO, SOLO TIENES QUE HACER LO QUE YO TE DIGA, SI QUIERES SEGUIR VIVA, YO NO TENGO NADA QUE PERDER".

Continuando su relato añadiendo que Emiliano, quitó las sábanas con las que se tapaba, así como el sujetador y las bragas y la penetró por la vagina, sin preservativo, desconociendo cuantas veces la penetró o si llegó a eyacular, dado que estaba muy nerviosa y Emiliano tenía el cuchillo a su lado. Precisó que en ningún momento Emiliano empleó violencia física contra la ella, accediendo a mantener relaciones sexuales ante la amenaza de Emiliano con el cuchillo. Que cuando ella insistía en que parase Emiliano la mostraba el cuchillo para que continuase. Que cuando Emiliano le dijo que había terminado y le preguntó si podía salir de la habitación, éste le indicó que sí pero no de la casa, lo que aprovechó para coger el teléfono móvil escondido entre la ropa y salir rápido fuera de la casa. Que llegó a llamar al 016 y salir de la casa, pero Emiliano la siguió y la quitó el móvil, momento en que llamó a las puertas de los vecinos y uno de ellos abrió la puerta y llamo a la policía. Que hasta que llegó la policía se refugió en casa del vecino. que cuando llegó la policía les contó lo sucedido, que había sido amenazada con un cuchillo.

En términos prácticamente idénticos relató los hechos en el acto del juicio oral, si bien preciso nuevos detalles como que Emiliano llegó en algún momento a colocarle el cuchillo (por su descripción, más bien machete o hacha, en este sentido las referencias a cuchillo que se harán en la resolución deben ser entendidas a éste último instrumento, por ajustarse mejor y más adecuadamente a las características descritas por la víctima del referido instrumento), a la altura del cuello, o como que llegó a salir de la casa y que Emiliano, además de quitarla el móvil para impedir que pidiera ayuda, la cogió del brazo para introducirla en el interior del domicilio, con idéntico propósito, si bien pudo soltarse y llamar a la puerta de un vecino.

Por lo demás, aseveró que ambos dormían en habitaciones separadas, no mantenían relaciones sexuales, e incluso, que había anunciado a su marido su intención de romper su matrimonio.

Además del testimonio de la víctima, existen otras pruebas que corroboran su testimonio incriminador:

La declaración de Teodulfo, vecino del matrimonio, quien tenía declarado en fase sumarial que sobre las 11:00 horas del día de autos, llamaron a la puerta de su domicilio y al franquearla se encontró a la vecina del DIRECCION000, de la que desconoce datos de filiación, llorando, descalza, con la cartera y el bolso tirados en el suelo y diciendo que su marido la estaba amenazando y pegando. Ya en el interior de su casa, donde le dio refugio, le dijo que su pareja la había amenazado con un cuchillo, que llevaba muchos días bebiendo, que la amenazaba con no traer a su hija a España. Y en el acto del juicio oral completó su testimonio concretando que su vecina, Andrea, se presentó en su vivienda llorando, histérica, nerviosa, semidesnuda, diciendo que su marido la había violado y la quería matar, que tenía un cuchillo.

De los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM003, NUM004, quienes se ratificaron en su atestado, al ser los primeros en llegar a la vivienda tras la llamada de auxilio del anterior testigo, y que fueron coincidentes en afirmar que Andrea, semidesnuda y descalza, decía que su marido la había violado y la quería matar, y que cuando acudieron a su domicilio el acusado, tardó unos minutos en abrir la puerta so pretexto de que estaba dormido y negando que hubiera pasado nada.

La ratificación del informe médico forense confeccionado por los médicos forenses, que debe conectarse con el resultado de los informes emitidos por las funcionarias números NUM005, NUM006 y NUM007 del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, a través de los cuales, por un lado, se concluyó que no se apreciaban lesiones físicas a ningún nivel del cuerpo de la denunciante, y de otro, que a partir del hisopo de vulva de Andrea y lavado vaginal se habían obtenido en fosfatina y test de antígenos resultados de compatibilidad con fluido seminal.

Se ha cuestionado por el Ministerio Fiscal la posibilidad de utilizar como medio de prueba los datos obtenidos del atestado policial por no haber sido solicitado el consentimiento expreso del acusado para entrar en su domicilio y sólo contar los agentes con la anuencia de la denunciante, invocando la doctrina constitucional que se extrae de la STC 22/03, sobre la invalidez del consentimiento de cotitular del inmueble cuando existe entre ellos conflicto de intereses.

Sobre este particular lo cierto es que el atestado policial y la entrada y registro en el domicilio familiar para la recogida de efectos y para la realización de informe fotográfico de sus estancias, se efectuó sin oposición del acusado, se recogió un efecto personal de la víctima -ropa interior- y otro situado en una zona común -cuchillo-, por tanto no pertenencias personales del procesado o situadas en su habitación, y no sólo no ha sido impugnado ni por la acusación particular ni por la defensa, antes al contrario, ambos en sus respectivos informes utilizaron los datos del atestado en defensa de sus posiciones.

Por lo que ahora interesa, y a fin de dar respuesta a los argumentos de la defensa con base en dicho atestado en cuanto que, a su juicio, servía para poner en duda la verosimilitud el testimonio de la denunciante y considerar acreditada la versión exculpatoria de su defendido debemos decir.

Respecto al argumento de recalcar el hecho de que el cuchillo que dijo la denunciante fue esgrimido por el acusado fuera situado de forma previsible en la cocina, que lo verdaderamente relevante es, por un lado, si la versión de la denunciante ofrece credibilidad sobre la existencia del mismo, como describió en su declaración, y como así lo estima la Sala, como luego se razonará, y por otro, si se hubiera dado la circunstancia de que no hubiera sido localizado en el interior del domicilio un cuchillo similar al descrito por ella, lo que no es el caso, pues el propio acusado admitió, y los agentes comprobaron, que un cuchillo como el detallado por su mujer existía en el domicilio.

También la defensa aludió al semen del acusado hallado en las bragas de Andrea, junto al hecho de que no fuera localizado semen en la vagina de la denunciante, servían para sostener que no existió penetración, en contra de lo afirmada por ella. En este punto, cabe decir que tal argumento de defensa no desvirtúa la manifestación de la denunciante acerca de que tal penetración existió. Nuevamente, como luego se razonará, se da plena credibilidad al testimonio de la denunciante, y la presencia de semen del acusado en la prenda analizada también puede ser interpretado como una evidencia más de que existieron relaciones sexuales y que medio en ellas la eyaculación del acusado, aunque éste lo haya negado, incurriendo en evidente contradicción.

Expuesta la prueba practicada, incluso sin amparo en el fiscalmente cuestionado atestado, como hemos adelantado, y en su ponderación conviene reseñar que, en el caso de autos, como suele ser habitual en estos tipos delictivos, nos encontramos con dos versiones dispares y contradictorias sobre los mismos hechos, por un lado, el testimonio de Andrea, y, por otro, el testimonio del acusado concernido quién ha negado haber violentado la libertad sexual o ambulatoria de su esposa.

Pero, frente a la negativa del acusado, está la declaración de la perjudicada practicada en el acto del juicio coherente, persistente y sin ambigüedades en relación a los hechos aquí enjuiciados.

Es, en primer término, una declaración relevante porque, dada su extensión temporal, permite verificar o calibrar a esta Sala que el testimonio que se emite pese a entre las partes se admite una crisis afectiva contiene unas manifestaciones ciertamente contundentes.

No puede desconocerse que, pese a que los hechos ocurrieron durante el verano de 2022 y que el presente juicio fue celebrado en febrero de 2024, todo lo relatado por Andrea ha sido prácticamente idéntico pese al tiempo transcurrido; toda su narración de los hechos ha sido siempre totalmente similar y coherente cuando fue presentada la denuncia, al pedir auxilio a su vecino, al ser comisionados los agentes de la policía, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y en el acto del juicio.

Andrea se mostró sincera y expresiva en el relato del contexto intimidatorio sufrido a manos de Emiliano, en el que se relata lo sucedido con total seguridad y contundencia. Andrea narró que se sometió a los tocamientos y al acto sexual vaginal ejecutados por su marido porque éste la exhibió un cuchillo y le anuncio que aceptaba mantener relaciones sexuales o la mataría, siendo el temor a que su marido pusiera fin a su vida lo que la forzó a permitirle dichos actos contra su integridad sexual.

Como igualmente, señaló que una vez finalizados los citados actos y cuando trató de pedir ayuda Emiliano no se lo permitió quitándole el teléfono móvil con el que estaba realizando una llamada al 016. A ello se une, además, que la víctima presentó una afectación psicológica compatible con la exposición a los hechos denunciados.

Además de esta declaración, contamos con el testimonio vertido por los testigos y peritos que declararon en juicio, según se expuso. Se trata de testimonios de referencia, pero especialmente significativos del contexto en el que se produjo la revelación, y el estado psicológico de la perjudicada en tal momento. Así resultaría pues que al vecino que primero la auxilio y luego a los agentes de la policía que llegaron a la vivienda tras la llamada de éste, les relató en estado de shock, llanto e histerismo la misma versión en esencia que ofreció en juicio, que fue violada y que su marido la quiso matar con un cuchillo.

Asimismo, el vecino y los propios agentes de la policía expusieron de forma igualmente coincidente el nerviosismo y temor que manifestaba la perjudicada.

El testimonio ofrecido por la perjudicada es también corroborado por los informes médico-forenses y de Instituto Nacional de Toxicología en cuanto que algunos parámetros de los análisis realizados a la víctima apuntan a la existencia de fluido seminal en su vagina. Y ello, aun cuando no demos validez, por las reticencias del Ministerio Fiscal, al hecho de que en las bragas de Andrea fue encontrado semen del acusado.

En definitiva, el testimonio de Andrea está dotado, de forma intrínseca, de fuerza convictiva, calidad argumental, contextualizado, con total coherencia que, además, es persistente en su narración, y además cuenta con la corroboración externa que viene constituida por los testimonios de los testigos que comparecieron en el plenario.

Por el contrario, la versión exculpatoria que ha sido vertida por el acusado debe ser descartada. De acuerdo a esta narración, más allá de que inicialmente, tanto ante los agentes en el momento de su detención y ante el Juez de Violencia sobre la Mujer en su primera declaración, negara los hechos y posteriormente, desde la indagatoria, sostenga que sólo hubo tocamientos sexuales consentidos y sin que mediara intimidación alguna.

No resulta plausible la versión ofrecida por Emiliano, según la cual se presentó excitado en la habitación de su mujer para proponerle mantener relaciones sexuales a las que ésta habría accedido de forma voluntaria cuando como los propios intervinientes tienen reconocido que estaban distanciados, que dormían en habitaciones separadas precisamente porque Andrea se negaba a tener relaciones sexuales con él. Es más, Emiliano tiene reconocido que su mujer estaba enfada con él y que hacía tiempo que no tenían intimidad, incluso, que la amenazaba con llamar a la policía si intentaba mantener con ella relaciones sexuales, no ocultando su contrariedad por tal hecho.

Todos esos elementos nos conducen a desechar la inverosímil versión de descargo ofrecida por el acusado sobre las consentidas relaciones sexuales por parte de su esposa.

Al hilo de lo anterior, no es razonable que Andrea aceptara voluntariamente mantener relaciones sexuales después de haber manifestado en ocasiones anteriores no querer tener intimidad con su marido.

Por lo demás, el acusado, más allá de afirmar que las relaciones sexuales que mantuvo fueron consentidas, fue incapaz de ofrecer descargo alguno a los hechos enjuiciados. Nada adujo en el acto del juicio oral para sostener que su mujer interpusiera la denuncia por móviles espurios relacionados con su hija, como indica su defensa, extremo sobre el que ni tan siquiera fue interrogado, o no dio explicación de por qué razón su mujer salió huyendo histérica, como el mismo admitió, tras lo sucedido en su habitación, o por qué tardó varios minutos en atender a los agentes para cuando por fin abrió la puerta indicarles que su demora obedeció a que estaba dormido. O incurrió en contradicción cuando afirmó haber desistido en su propósito de obtener una satisfacción sexual de la relación, dada la pasividad o falta de colaboración de su mujer, cuando han aparecido restos de su semen en la ropa interior de ésta, que no encuentran otra contaminación que la acaecida el día de autos por cuanto ambos han reconocido no mantener relaciones sexuales desde hacía meses y los restos detectados no pueden datar de más de una semana, como indicaron los facultativos del Instituto Nacional.

Por el contrario, admitió que su mujer salió huyendo del domicilio familiar y que trató de pedir ayuda, y no dio tampoco explicación coherente de por qué el teléfono de su mujer estaba en su poder y lo tiró.

Finalmente, añadir que, a la vista de algunas manifestaciones del acusado acerca de que se sintió humillado por su mujer o su frustración por el hecho de estar casado y no poder tener relaciones sexuales con su esposa, estas no son sino reveladoras de que los motivos de la agresión no son otros que su no asimilación de que ésta no quisiera "hacer el amor" con él a pesar de estar unidos por el lazo del matrimonio. El acusado era consciente y podía presumir que su propósito de yacer con su mujer sería rechazado, y como también sabedor de que esta podía intentar llamar a la policía, como ya le había anunciado en otras ocasiones que pretendió el mismo acercamiento, decidió usar la intimidación, con apoyo en un cuchillo, para dotarla de seriedad, consiguiendo de esta forma generar tal terror o miedo en la víctima que hubo de doblegarse a sus deseos.

En conclusión, reiteramos que consideramos probado que Emiliano, de un lado, realizó actos de inequívoco carácter sexual sobre su esposa, de forma intimidatoria, y con acceso carnal por vía vaginal, y de otro, tras su consumación, la quitó el teléfono móvil para que no pudiera pedir auxilio.

A ello no es óbice que la denunciante precisará en el acto del juicio oral que el acusado llegará a colocarle el cuchillo en el cuello, circunstancia que por lo demás sólo hace hincapié o complementa el grado de intimidación a que fue sometida, siendo una mera omisión que encuentra fácil explicación en el estado de nerviosismo en el que la denunciante prestó su primera declaración derivado de la traumática experiencia vivida. Aunque la imposibilidad de inclusión en los hechos probados de estos hechos tendrá la trascendencia que luego se analizará.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como se ha adelantado, de un delito de agresión sexual (violación) de los arts. 178, 179, 180.1. 4º, del Código Penal, según texto operado por la Ley Orgánica 10/22, por resultar más favorable al reo penológicamente, respecto a la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre).

El Código Penal vigente, dispone:

Artículo 178. 1.

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.

4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Artículo 179.

1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años.

Artículo 180.

1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior

Por su parte la reforma operada por Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dispuso:

Artículo 178.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.»

Artículo 179.

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

Artículo 180.

1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.

Hasta que finalmente entró en vigor la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que actualmente dispone:

Se modifica el apartado 2 del artículo 178, se añade un nuevo apartado 3 y se modifica el anterior 3 que pasa a ser el nuevo apartado 4, en los siguientes términos:

«2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.

4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.»

Cuatro. Se añade un nuevo apartado 2 en el artículo 179 con el siguiente tenor, pasando el actual contenido del artículo a ser apartado 1: «2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años.»

Cinco. Se modifica el apartado 1 del artículo 180, que queda redactado como sigue:

«1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.».

Comparando las redacciones, se aprecia que los hechos aquí enjuiciados, se hallaban penados en los preceptos vigentes en la fecha de los hechos con una horquilla entre 12 y 15 años de prisión, pero que conforme a la reforma operada por LO 10/22, que es la Ley intermedia, la pena a imponer tendría una horquilla entre 7 y 15 años de prisión, razón por la cual, debe estarse a esta regulación por resultar más favorable al procesado.

Así las cosas, resulta claro que los hechos son subsumibles en un delito de agresión sexual (violación) del que ha sido víctima Andrea. Tras presentarse el acusado de forma sorpresiva en su habitación y rechazar sus proposiciones de índole sexual, como ya hiciera en anteriores ocasiones, su marido al abrigo de la intimidad domiciliaria adoptó una actitud violenta y esgrimiendo un cuchillo contra ella, la forzó a mantener relaciones sexuales bajo el anuncio de matarla si no accedía a ello. Ante esa intimidación, el acusado exigió y consiguió tocar el cuerpo y penetrar vaginalmente a Andrea.

Ello nos conduce a concluir que de los hechos declarados probados ha quedado acreditado que Emiliano ejerció una intimidación clara y suficiente para que Andrea se sometiera a su libidinosa voluntad, provocando en la víctima una zozobra tal que le hizo temer por su vida, lo que provocó su sometimiento.

La defensa sostiene que no existió penetración vaginal al no encontrarse semen del acusado en la vagina de Andrea, pero se insiste la Sala ha llegado a la convicción de que existió penetración vaginal y como es sabido, conforme a unánime jurisprudencia, no es necesario para la consumación una penetración íntegra o que se hayan traspasado ciertos límites anatómicos. Tampoco es necesario para que exista el delito que haya existido eyaculación; lo relevante, por el contrario, es que se haya agredido de una manera decisiva el ámbito de indemnidad y libertad sexual de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo. La ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 lo establecía ya con meridiana rotundidad: " Para la perpetración del delito de violación no es preciso que se produzca eyaculación, ni que se causen lesiones a la víctima".

Conforme a la calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, los hechos declarados probados que la agresión sexual se encontraría tipificada el art. 180.1. 4º y 6º del Código Penal, por concurrir las circunstancias del precepto.

La primera, prevista en el apartado 4º, no es cuestionada, por cuanto no es negado que el acusado es el marido de Andrea.

Sin embargo, la defensa rechaza que el uso del cuchillo, de darse por acreditado, permita por sí solo la aplicación de la circunstancia contemplada en el apartado 6º, so pena de su doble apreciación para sostener el tipo y la agravación.

Como se ha anticipado ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han modificado los hechos por lo que formulan acusación, en concreto, para añadir o completar, a la luz de la nueva manifestación de la denunciante acerca de que el acusado durante los hechos llegó a colocarle el cuchillo en el cuello, por ello, deben mantenerse incólumes y debemos partir de las conclusiones fácticas definitivas de las acusaciones, y conforme a ellas debe analizarse si procede o no la aplicación de la agravación.

La defensa invocó la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene interpretando ( STS, Penal sección 1 del 23 de junio de 2022) la exclusión de la aplicación de la agravación en los casos en los que el arma o medio peligros se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando.

Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, la jurisprudencia viene diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

Como dice la sentencia núm. 30/2020 de 4 febrero del Tribunal Supremo "lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos contemplados en esta norma penal, lo que haría que la excepción propia de los delitos cualificados se convirtiera en regla general, y con la finalidad de evitar esa consecuencia injustificada, hemos acudido a la vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento de violencia o intimidación, esto es, el uso del arma o medio peligroso, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para convertir el abuso sexual en agresión de la misma naturaleza, y otra para impulsar la concurrencia de la agravación que analizamos ( SSTS 15/06, de 13 de enero; 673/07, de 19 de julio (RJ 2008, 537) o 396/08, de 1 de julio (RJ 2008, 4185) ). Solo cuando la utilización del arma desborde el contenido antijurídico de quebrantar la libertad sexual de una persona, sirviéndose para ello del sometimiento que impulsa el miedo inminente a la agresión que con el arma se impulsa, puede entenderse concurrente el desvalor de la acción que justifica la agravación específica que contemplamos".

Debemos destacar que el Tribunal Supremo ha venido excluyendo la apreciación de dicho tipo hiperagravado cuando el uso del instrumento es sólo intimidatorio, a través de su mera exhibición, pues lo determinante no es únicamente el instrumento en sí, sino el " uso" que el sujeto haga del mismo. Así, debe aplicarse el subtipo agravado cuando el instrumento se usa desencadenando, además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física. El propio Tribunal Supremo no estima la aplicación de la referida agravante cuando el arma aparece al inicio de la agresión, desapareciendo posteriormente de la acción o tampoco la contempla cuando el arma es utilizada en el momento en que la víctima trata de huir.

No obstante, la doctrina expuesta, esta Sala no es ajena a la reciente sentencia de nuestro Alto Tribunal núm. 444/2023 de fecha 14 de junio de 2023, que, en un caso de robo con intimidación y violación con intimidación, por uso de un serrucho, expone que "En todo caso, la exhibición del arma es equivalente a su uso. Basta la exhibición con finalidad amedrentar o conminar, aunque no se haya hecho uso directo y efectivo de ella contra la persona intimidada para colmar la agravación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal", y concluyo la correcta aplicación de la agravación por la utilización del serrucho (arma) tanto para la comisión del delito contra la libertad sexual como para el robo.

Ahora bien, y no constando un expreso cambio de criterio sobre la agravación que nos ocupa, partiendo de una interpretación restrictiva del precepto, principalmente por razones de proporcionalidad y evitación del riesgo de doble valoración ( STS núm. 235/2020 de 17 de septiembre), y tratando de adecuar la doctrina del Tribunal Supremo a los concretos hechos que concurren y se han dado por acreditados, estimamos que debe aceptarse el rechazo a la aplicación de la agravación, como dejo interesada la defensa del acusado.

En efecto, del relatado incriminador no se desprende que el acusado acometiera a su mujer con el cuchillo o machete o lo acercara a su cuello sino únicamente que fue esgrimido (fiscal), sin hacer referencia a que lo fuera hacia alguna zona sensible de su cuerpo, o exhibido (acusación particular) para doblegar la voluntad de la víctima, y fue dejado durante las relaciones sexuales sobre la cama, aunque a disposición del autor.

Por tanto, en este caso el procesado se limitó a portar el cuchillo, con la finalidad de dar mayor seriedad y capacidad coactiva a su amenaza de muerte en el caso de que no se accediera a sus deseos libidinosos, lo que, junto al contexto de privacidad o aislamiento en el que tuvieron lugar los hechos, colma la exigencia típica de la intimidación, por ser idónea para impedir cualquier intento de resistencia o defensa por parte de la víctima, pero no consta lo empleara activamente durante las relaciones sexuales consistentes en tocamientos y acto carnal, de manera que no puede concluirse que esa exhibición inicial del cuchillo como medio intimidatorio comportara un mayor peligro para la vida e integridad física de la víctima, y por ello falta el plus de antijuridicidad que requiere el subtipo agravado para exacerbar la pena.

También los hechos son constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172.2 del Código Penal que sanciona al que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Como ya anticipábamos, procede el dictado de una sentencia condenatoria por el referido delio leve al darse por acreditado que el acusado, finalizada la violación, quitó el teléfono móvil a Andrea para evitar que llamará al servicio de emergencias.

TERCERO.- Es responsable en concepto de autor Emiliano al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- No se alega la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así, atendiendo a que el acusado carece de antecedentes penales el Tribunal pero el grado de intimidación ejercido sobre la víctima se estima un ajustado, proporcional y correcto reproche penal a su conducta, imponer al mismo:

Por el delito de violación, la pena de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al amparo lo dispuesto en los artículo 56 y 57 del Código Penal, con la prohibición de aproximación a Andrea, a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 500 metros por un periodo de nueve años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo, y ello para garantizar la seguridad de la víctima y evitar el temor y desasosiego del misma, y considerando que la distancia de 500 metros y la duración fijadas son suficientes para los fines pretendidos.

Conforme al art 192.1 del Código Penal se impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, de acuerdo con lo dispuesto en el art 106.2 del Código Penal.

No procede la imposición de la pena de prohibición de tenencia y porte de armas por no estar prevista en el tipo, pero sí, por ser de obligada imposición, ex artículo 192.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, este caso, atendido el delito cometido y las circunstancias concurrentes, por un tiempo de cinco años.

Por el delito de coacciones leves prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho período. Con prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Andrea, acudir a su domicilio y lugar de trabajo, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis meses.

Por lo demás señalar que procede mantener la prisión provisional del procesado.

QUINTO.- Se interesa por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular la condena del acusado como responsable a satisfacer a Andrea la cantidad de 3.000 euros y 6.000 euros, respectivamente, en concepto de daño moral.

La defensa impugna la cantidad reclamada por falta de acreditación mediante informe médico alguno.

La figura del daño moral ha sido tratada por nuestro Alto Tribunal en la STS de 5 de marzo de 1991 y en la STS 26 de Septiembre de 1994, interpretando esta última el contenido y alcance de la doctrina nacida de la anterior. Así, la STS de 5 de Marzo de 1991 dispuso que el llamado "pretium doloris", es decir, el precio del dolor, sufrimiento, pesar o amargura nace de la realidad sin necesidad de ser acreditado ni especificado en el relato de hechos probados por cuanto es consustancial al conjunto del relato histórico o hecho probado y susceptible de valoración económica sin que tal concepción del mismo pueda asociarse a la idea de hipótesis, conjeturas o suposiciones y por lo tanto desprovista de certidumbre o seguridad, exigiendo, como único presupuesto procesal indispensable para que el Tribunal pueda pronunciarse, que sea solicitado el resarcimiento de dicho daño, apreciable al amparo de lo previsto en el art. 113 del Código Penal (anterior art. 104 CP ), reinterpretándose en cierto modo la doctrina anteriormente expuesta en la STS de 26 de Septiembre de 1994 al señalar que la anterior sentencia de fecha 5 de Marzo de 1991 ha venido a señalar que el daño moral no es susceptible de cuantificación como sí lo es el daño material, debiendo establecerse aquél mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

Así, la autoría de los hechos y la responsabilidad penal del acusado determinan, al amparo de lo previsto en los arts. 109 y 116 del Código Penal, la responsabilidad civil directa del mismo y la obligación de hacer frente al resarcimiento de la víctima por el sufrimiento causado a la misma a consecuencia de la comisión del hecho delictivo, daño moral que, en tipos delictivos como el presente, se halla ínsito a la propia naturaleza del delito cometido no precisando de material probatorio adicional para su concesión requiriéndose, únicamente, para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre el mismo, que dicho resarcimiento sea solicitado, como ha ocurrido en el presente procedimiento por parte tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la vía penal, por vía de responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal el acusado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado. Se rebaja la petición formulada por la acusación particular, pues si bien la denunciante aún presenta síntomas de afectación emocional a causa de los hechos sufridos, de evidente gravedad, ninguna prueba más se practicó por las acusaciones dirigida a acreditar un daño psíquico específico.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar al SACYL en la cantidad de 377,39 euros por los gastos devengados por la atención médica prestada a la víctima.

Las citadas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Al amparo de lo previsto en el art. 240 LCRim, procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular y, ello por cuanto, doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido (SSTS de 22 de septiembre de 2000 y de 30 de junio del mismo año ; de 25 de enero , 12 de febrero y 15 de octubre de 2001 , y, de 10-12-2004, núm. 1458/2004 ), que las costas del acusador particular deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,