Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 52/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 52/2013

SENTENCIA Nº 230/2013

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a once de Julio del dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 374/2011 procedentes del Juzgado de lo Penal nº Seis de esta ciudad, Rollo nº 52/2013 seguido por delito de Estafa contra el acusado Basilio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª Blanca Pradilla Carreras y defendido por el Letrado Dª Isabel Giménez Uliaque , en cuya causa son partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Ejercita la Acusación particular el perjudicado D. Felix ; siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 28-12-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Basilio como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena privativa de libertad de un año de prisión y, como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Basilio indemnizará a Felix en la cantidad de 6.000 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Y por último, en cuanto a las costas procesales, se condena a Basilio a que pague las mismas, incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'II. HECHOS PROBADOS: Juan Pablo -ahora no enjuiciado- había entablado contacto personal en la ciudad de Zaragoza con Felix , manteniendo frecuentes conversaciones con el mismo a través de las cuales le había inculcado la idea de que su situación personal era la de militar jubilado, con una pensión fija de 1000 euros al mes que le pagaba Basilio en su condición de habilitado de clases pasivas, circunstancias que no coincidían con la realidad.

Establecida ya esa base de confianza, en concepto de préstamo el Sr. Felix entregó hasta tres mil euros a Juan Pablo y este le entregó en garantía tres cheques al portador emitidos por Basilio con vencimientos 2 y 3 de julio y 2 de septiembre de 2009, que fueron debidamente atendidos en las fechas citadas.

Con la garantía de los cheques que al portador le libraba Basilio , tras tener lugar varias conversaciones telefónicas entre Basilio y Felix , en las que aquel le daba toda clase de garantías sobre la viabilidad de la operación, Felix entregó a Juan Pablo en sucesivas ocasiones durante el año 2010 sumas de dinero hasta alcanzar al menos 6.000 euros, -no queda acreditado que fueran 17.400 euros-, previa entrega por este al Sr. Felix de cheques al portador emitidos por Basilio por un importe total de 28.700 euros, incluyéndose así la correspondiente ganancia para el Sr. Felix , manifestando Juan Pablo que iban a ser empleados en el montaje de un supuesto negocio. Ninguno de estos cheques pudo ser cobrado y en absoluto corresponden a la práctica operativa de los habilitados de clases pasivas.' Tales Hechos probados no se aceptan y quedan sustituidos por los siguientes: 'Un tercer individuo ahora no enjuiciado' había entablado contacto personal en la ciudad de Zaragoza con Felix , manteniendo frecuentes conversaciones con el mismo a través de las cuales le había inculcado la idea de que su situación personal era la de militar jubilado, con una pensión fija de 1000 euros al mes que le pagaba Basilio en su condición de habilitado de clases pasivas, circunstancias que no coincidían con la realidad.

Establecida ya esa base de confianza, en concepto de préstamo el Sr. Felix entregó hasta tres mil euros a ese ' tercer individuo ahora no enjuiciado' y este le entregó en garantía tres cheques al portador emitidos por Basilio convencimientos 2 y 3 de julio y 2 de septiembre de 2009, que fueron debidamente atendidos en las fechas citadas.

Con la garantía de los cheques que al portador le libraba Basilio , tras tener lugar varias conversaciones telefónicas entre Basilio y Felix , en las que aquel le daba toda clase de garantías sobre la viabilidad de la operación, Felix entregó a ese 'tercer individuo ahora no enjuiciado' en sucesivas ocasiones durante el año 2010 sumas de dinero hasta alcanzar al menos 6.000 euros, -no queda acreditado que fueran 17.400 euros-, previa entrega por este al Sr. Felix de cheques al portador emitidos por Basilio por un importe total de 28.700 euros, incluyéndose así la correspondiente ganancia para el Sr. Felix , manifestándole 'ese tercer individuo no enjuiciado' que iban a ser empleados en el montaje de un supuesto negocio. Ninguno de estos cheques pudo ser cobrado y en absoluto corresponden a la práctica operativa de los habilitados de clases pasivas.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Basilio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando la Acusación particular de D. Felix y el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 23-3-2013.

Por otro lado, también interpuso Recurso de apelación la representación del acusado en paradero desconocido Juan Pablo , interesando la declaración de nulidad de la Sentencia 378/2012 de fecha 28-12-2012, dictada por la señora Juez de lo Penal nº seis de Zaragoza , retrotrayendo las actuaciones justo al momento anterior al juicio oral de la 1ª instancia celebrando el día 5-11-2012, y ello por los motivos que tuvo a bien exponer.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Basilio , contra la Sentencia nº 378/2012, de fecha 28-12-2012, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado nº 374/2011 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes: 1º) Infracción de Ley penal adjetiva por vulneración del principio procesal de contradicción al haber condenado a Basilio sin poder contrastar y contraponer su versión con la de otro acusado que se halla en paradero desconocido.

2º) Indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal al acusado Basilio y 3º) Error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de la 1ª instancia y vulneración de la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO .- Respecto del primer motivo, cabe decir que la señora Juez de lo Penal seis de Zaragoza no vulneró el principio de contradicción, ya que la contradicción consiste en que las pruebas de cargo y descargo y las versiones del perjudicado y del acusado, pueden ser intervenidas y contrastadas por las partes contrarias en el acto del juicio oral.

No figura en el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de Suspensión el que uno de los acusados no comparezca por hallarse en busca y captura.

Ni siquiera se suspenderá el juicio oral por enfermedad o incomparecencia de algún acusado citado personalmente, siempre que el Tribunal estime con audiencia de las partes y haciendo constar en el Acta del juicio, las razones de la decisión y que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia, ( artículo 746-6º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso que nos ocupa el acusado en paradero desconocido fue citado personalísimamente al Acto del juicio oral del día 10-9-2012 y no compareció al igual que el otro acusado Basilio , también citado personalmente por lo que dicha vista fue suspendida al haber pedido la Acusación particular una pena superior a los dos años de prisión señalando como nuevo día del juicio oral el 5-11-2012 a las 12 horas.

Ese día no compareció el acusado Basilio a pesar de haber sido citado personalmente otra vez mediante exhorto a los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria.

Es en este segundo juicio oral el que ya la Juez 'a quo' no suspendió a pesar de la incomparecencia del acusado Basilio , citado en forma personalísima y a pesar de estar el otro acusado en Busca y captura por Auto de fecha 16-10-2012. En este segundo juicio el Fiscal pidió pena contra Basilio que no excedía de los 2 años de prisión.

El que el otro acusado esté en paradero desconocido y en busca y captura, no constituye causa de Suspensión del juicio oral si observamos y leemos el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por tanto el primer motivo del Recurso de apelación debe de ser desestimado.



TERCERO .- Respecto al segundo motivo cabe decir que va unido íntimamente al tercer motivo, pues si la Juez 'a quo' erró en la valoración de las pruebas entonces habría aplicado indebidamente al acusado Basilio los artículos 248 y 249 del Código del Código Penal vigente.

Yendo directos a la valoración de las pruebas, cabe decir que la señora Juez 'a quo' no erró en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con aplicación de los principios procesales de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y contradicción.

En efecto, el perjudicado D. Felix , sí compareció al Acto del juicio oral en el que dió una amplía explicación como perjudicado de la estafa de la que había sido objeto por parte del acusado Basilio con el que había hablado por teléfono reiteradamente, quien le aseguró que los tres Cheques por él firmados inicialmente eran buenos y que se los pagaría como así sucedió. Esta actuación cumplidora abatió las iniciales cautelas de D. Felix y fue lo que le determinó a pagar 'en efectivo' el resto del dinero (6.000 euros) que le entregó contra la entrega de otros 31 Cheques al portador de 1.000 euros cada uno y con vencimientos desde el 29- 12-2009 hasta el 27-1-2011.

De esos 31 Cheques D. Felix ya no cobró ni uno solo, a pesar de haber entregado previamente 6.000 euros al otro acusado que está en paradero desconocido actuante en concierto con el acusado Basilio , en cuya actuación se advierten todos los requisitos de la participación como 'cooperador necesario' al darse todo los requisitos objetivos y subjetivos que evidencian ese concierto previo del acusado Basilio con el otro acusado en paradero desconocido.

Esta Sala asume como propios los amplios argumentos expuestos por la Juez 'a quo' en su primer Fundamento de Derecho para demostrar el 'concierto previo' del acusado Basilio con el otro acusado en paradero ignorado.

Esos 31 cheques 'al portador', estaban firmados por el acusado Basilio , Habilitado de Clases pasivas en la ciudad Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas). Esos 31 cheques habían sido entregados por Basilio al coacusado que está en paradero ignoto.

Ante la devolución de los primeros 12 cheques por valor de 12.000 euros, D. Felix habló por teléfono con el acusado Basilio , quien le explicó que se trataría de un error bancario y que los cobraría, lo cual evidentemente no ocurrió.

Todo esto evidencia que el acusado Basilio colaboró activa y conscientemente en el fraude del que fue objeto D. Felix .

Finalmente, la Juez 'a quo' apuntó 'al meollo' del fraude, ya que el acusado Basilio no libró esos 31 cheques al portador para financiar al tercero en paradero ignorado, anticipándole sus pensiones, pues la mecánica de libramiento de esos 31 Cheques antes de recibir dicho habilitado del Estado español la pensión del tercero no enjuiciado es totalmente irregular.

Para empezar la pensión del tercero no enjuiciado es mínima (422 euros) y mínima la pensión de su madre (475 euros + 1.000 euros por compensación económica.

La clave es cómo pudo Basilio entregar esos cheques a ese tercero, antes de que el Estado ingresara la pensión de éste y de su madre (1.900 euros) en la cuenta de dicho Habilitado en Las Palmas de Gran Canaria, entregas que eran de tres cheques al mes, (3.000 euros) cantidad muy superior a la suma de la pensión del acusado en paradero desconocido y de su madre (1.900 euros). No hay otra explicación que Basilio firmó los 31 cheques 'al portador' y no en forma nominativa a favor del coacusado en ignorado paradero, para colaborar con este en el fraude.

Es pues claro, el ánimo de Basilio de cooperar decisivamente con el otro coacusado en el fraude, sobre D. Felix .



CUARTO .- En consecuencia, la señora Juez 'a quo' no erró ni un ápice en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el Acto del juicio oral.

Además el acusado-apelante Basilio no compareció al Acto del juicio oral (ni al primero, ni al segundo) y ello a pesar de estar citado para ambos juicios no solo en forma legal, sino incluso en forma personalísima.

Esa ausencia fue harto significativa de lo indefendible de su actuación.

Cabe hacer una referencia a que el testimonio del ofendido D. Felix reúne los tres requisitos exigidos por la reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, para dar plena validez como prueba de cargo al testimonio del testigo único en quien concurre la condición de ser el perjudicado por el delito.

Esos requisitos son tres: 1º) Ausencia de causas de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre el acusado y la víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a tal testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

2º) Verosimilitud: El testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

3º) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( Sentencia 1.210/97 de 10-10-97 , Sentencia nº 301/2000 de 24-7-2000 y Sentencia de 6-6-2002 ).

d. Felix no conocía de nada al acusado Basilio antes de la estafa que éste le provocó y cuando lo conoció fue por teléfono en dos o tres ocasiones (primer requisito cumplido).

El testimonio del perjudicado D. Felix viene apoyado por los 31 cheques al portador de 1.000 euros cada uno, librados y firmados por el acusado Basilio en cantidades de 3.000 euros mensuales (3 cheques de 1.000 euros cada uno), cantidad muy superior a la pensión que cobraba (422 euros) y su madre (1.470 euros).

Además esos 31 cheques fueron librados por el acusado 'al portador' en vez de en forma nominativa, lo cual evidencia que no los libraba para financiarle anticipándole las pensiones sino para colaborar en el fraude.

Esos 31 cheques al portador obran en la causa (segundo requisito cumplido).

Finalmente, D. Felix siempre ha dicho lo mismo, tanto en fase sumarial como en el Acto del juicio oral (tercer requisito cumplido).

En consecuencia deben de ser desestimados los motivos 2º y 3º del Recurso de apelación, el cual debe perecer al carecer completamente de fundamento alguno.



QUINTO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Pablo , que se halla en paradero desconocido.

Este apelante esgrime como motivo único la alegación de que se produjo una nulidad de actuaciones por parte de la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza, a partir del momento mismo del Acto del juicio oral, celebrado el día 5-11-2012, por haberse celebrado en ausencia de su representado Juan Pablo .

Tal petición es inaceptable en esta alzada, tal y como hemos explicado en el 2º Fundamento de Derecho: No figura en el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de Suspensión del juicio oral, el que otro acusado no comparezca por hallarse en busca y captura.

Ni siquiera se suspenderá el juicio oral por enfermedad o incomparecencia de algún acusado citado personalmente, siempre que el Tribunal estime con audiencia de las partes y haciendo constar en el Acta del juicio, las razones de la decisión, y que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia, ( artículo 746-6º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso que nos ocupa el acusado en paradero desconocido fue citado personalísimamente al Acto del juicio oral del día 10-9-2012 y no compareció al igual que el otro acusado Basilio , también citado personalmente por lo que dicha vista fue suspendida al haber pedido la Acusación particular una pena superior a los dos años de prisión señalando como nuevo día del juicio oral el 5-11-2012 a las 12 horas.

Ese día 5-11-2012 tampoco compareció el acusado Basilio a pesar de haber sido citado personalmente otra vez mediante exhorto a los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria.

Es este segundo juicio oral el que ya la Juez 'a quo' no suspendió a pesar de la incomparecencia del acusado Basilio , citado en forma personalísima y a pesar de estar el otro acusado en Busca y captura por Auto de fecha 16-10-2012. En este segundo juicio el Fiscal pidió pena que no excedía de los 2 años de prisión.

El que el otro acusado este en paradero desconocido y en busca y captura, no constituye causa de Suspensión del juicio oral, respecto de los demás acusados citados al juicio, si observamos y leemos el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO .- La pretensión de la representación procesal de Juan Pablo caso de ser aceptada, supondría dejar en suspenso 'sine die' el Enjuiciamiento de Basilio .

Lo único que puede ser aceptado en esta alzada es la supresión en la Sentencia apelada nº 378/2012 de fecha 28-12-2012 , de toda referencia al acusado Juan Pablo , tanto en el Encabezamiento de la misma, como en los Antecedentes de Hecho, y en los Hechos probados como en los Fundamentos de Derecho.

No así en el Fallo, porque allí evidentemente no se le menciona, ni se le condena, ni se le absuelve.

Ello tendrá su reflejo en los Hechos probados que se rehacen en esta alzada, en estimación parcial (muy parcial) del Recurso de apelación 'por referencias' del acusado en paradero desconocido Juan Pablo .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En concepto de responsabilidad civil Basilio indemnizará a Felix en la cantidad de 6.000 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Y por último, en cuanto a las costas procesales, se condena a Basilio a que pague las mismas, incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'II. HECHOS PROBADOS: Juan Pablo -ahora no enjuiciado- había entablado contacto personal en la ciudad de Zaragoza con Felix , manteniendo frecuentes conversaciones con el mismo a través de las cuales le había inculcado la idea de que su situación personal era la de militar jubilado, con una pensión fija de 1000 euros al mes que le pagaba Basilio en su condición de habilitado de clases pasivas, circunstancias que no coincidían con la realidad.

Establecida ya esa base de confianza, en concepto de préstamo el Sr. Felix entregó hasta tres mil euros a Juan Pablo y este le entregó en garantía tres cheques al portador emitidos por Basilio con vencimientos 2 y 3 de julio y 2 de septiembre de 2009, que fueron debidamente atendidos en las fechas citadas.

Con la garantía de los cheques que al portador le libraba Basilio , tras tener lugar varias conversaciones telefónicas entre Basilio y Felix , en las que aquel le daba toda clase de garantías sobre la viabilidad de la operación, Felix entregó a Juan Pablo en sucesivas ocasiones durante el año 2010 sumas de dinero hasta alcanzar al menos 6.000 euros, -no queda acreditado que fueran 17.400 euros-, previa entrega por este al Sr. Felix de cheques al portador emitidos por Basilio por un importe total de 28.700 euros, incluyéndose así la correspondiente ganancia para el Sr. Felix , manifestando Juan Pablo que iban a ser empleados en el montaje de un supuesto negocio. Ninguno de estos cheques pudo ser cobrado y en absoluto corresponden a la práctica operativa de los habilitados de clases pasivas.' Tales Hechos probados no se aceptan y quedan sustituidos por los siguientes: 'Un tercer individuo ahora no enjuiciado' había entablado contacto personal en la ciudad de Zaragoza con Felix , manteniendo frecuentes conversaciones con el mismo a través de las cuales le había inculcado la idea de que su situación personal era la de militar jubilado, con una pensión fija de 1000 euros al mes que le pagaba Basilio en su condición de habilitado de clases pasivas, circunstancias que no coincidían con la realidad.

Establecida ya esa base de confianza, en concepto de préstamo el Sr. Felix entregó hasta tres mil euros a ese ' tercer individuo ahora no enjuiciado' y este le entregó en garantía tres cheques al portador emitidos por Basilio convencimientos 2 y 3 de julio y 2 de septiembre de 2009, que fueron debidamente atendidos en las fechas citadas.

Con la garantía de los cheques que al portador le libraba Basilio , tras tener lugar varias conversaciones telefónicas entre Basilio y Felix , en las que aquel le daba toda clase de garantías sobre la viabilidad de la operación, Felix entregó a ese 'tercer individuo ahora no enjuiciado' en sucesivas ocasiones durante el año 2010 sumas de dinero hasta alcanzar al menos 6.000 euros, -no queda acreditado que fueran 17.400 euros-, previa entrega por este al Sr. Felix de cheques al portador emitidos por Basilio por un importe total de 28.700 euros, incluyéndose así la correspondiente ganancia para el Sr. Felix , manifestándole 'ese tercer individuo no enjuiciado' que iban a ser empleados en el montaje de un supuesto negocio. Ninguno de estos cheques pudo ser cobrado y en absoluto corresponden a la práctica operativa de los habilitados de clases pasivas.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Basilio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando la Acusación particular de D. Felix y el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 23-3-2013.

Por otro lado, también interpuso Recurso de apelación la representación del acusado en paradero desconocido Juan Pablo , interesando la declaración de nulidad de la Sentencia 378/2012 de fecha 28-12-2012, dictada por la señora Juez de lo Penal nº seis de Zaragoza , retrotrayendo las actuaciones justo al momento anterior al juicio oral de la 1ª instancia celebrando el día 5-11-2012, y ello por los motivos que tuvo a bien exponer.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Basilio , contra la Sentencia nº 378/2012, de fecha 28-12-2012, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado nº 374/2011 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes: 1º) Infracción de Ley penal adjetiva por vulneración del principio procesal de contradicción al haber condenado a Basilio sin poder contrastar y contraponer su versión con la de otro acusado que se halla en paradero desconocido.

2º) Indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal al acusado Basilio y 3º) Error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de la 1ª instancia y vulneración de la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO .- Respecto del primer motivo, cabe decir que la señora Juez de lo Penal seis de Zaragoza no vulneró el principio de contradicción, ya que la contradicción consiste en que las pruebas de cargo y descargo y las versiones del perjudicado y del acusado, pueden ser intervenidas y contrastadas por las partes contrarias en el acto del juicio oral.

No figura en el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de Suspensión el que uno de los acusados no comparezca por hallarse en busca y captura.

Ni siquiera se suspenderá el juicio oral por enfermedad o incomparecencia de algún acusado citado personalmente, siempre que el Tribunal estime con audiencia de las partes y haciendo constar en el Acta del juicio, las razones de la decisión y que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia, ( artículo 746-6º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso que nos ocupa el acusado en paradero desconocido fue citado personalísimamente al Acto del juicio oral del día 10-9-2012 y no compareció al igual que el otro acusado Basilio , también citado personalmente por lo que dicha vista fue suspendida al haber pedido la Acusación particular una pena superior a los dos años de prisión señalando como nuevo día del juicio oral el 5-11-2012 a las 12 horas.

Ese día no compareció el acusado Basilio a pesar de haber sido citado personalmente otra vez mediante exhorto a los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria.

Es en este segundo juicio oral el que ya la Juez 'a quo' no suspendió a pesar de la incomparecencia del acusado Basilio , citado en forma personalísima y a pesar de estar el otro acusado en Busca y captura por Auto de fecha 16-10-2012. En este segundo juicio el Fiscal pidió pena contra Basilio que no excedía de los 2 años de prisión.

El que el otro acusado esté en paradero desconocido y en busca y captura, no constituye causa de Suspensión del juicio oral si observamos y leemos el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por tanto el primer motivo del Recurso de apelación debe de ser desestimado.



TERCERO .- Respecto al segundo motivo cabe decir que va unido íntimamente al tercer motivo, pues si la Juez 'a quo' erró en la valoración de las pruebas entonces habría aplicado indebidamente al acusado Basilio los artículos 248 y 249 del Código del Código Penal vigente.

Yendo directos a la valoración de las pruebas, cabe decir que la señora Juez 'a quo' no erró en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con aplicación de los principios procesales de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y contradicción.

En efecto, el perjudicado D. Felix , sí compareció al Acto del juicio oral en el que dió una amplía explicación como perjudicado de la estafa de la que había sido objeto por parte del acusado Basilio con el que había hablado por teléfono reiteradamente, quien le aseguró que los tres Cheques por él firmados inicialmente eran buenos y que se los pagaría como así sucedió. Esta actuación cumplidora abatió las iniciales cautelas de D. Felix y fue lo que le determinó a pagar 'en efectivo' el resto del dinero (6.000 euros) que le entregó contra la entrega de otros 31 Cheques al portador de 1.000 euros cada uno y con vencimientos desde el 29- 12-2009 hasta el 27-1-2011.

De esos 31 Cheques D. Felix ya no cobró ni uno solo, a pesar de haber entregado previamente 6.000 euros al otro acusado que está en paradero desconocido actuante en concierto con el acusado Basilio , en cuya actuación se advierten todos los requisitos de la participación como 'cooperador necesario' al darse todo los requisitos objetivos y subjetivos que evidencian ese concierto previo del acusado Basilio con el otro acusado en paradero desconocido.

Esta Sala asume como propios los amplios argumentos expuestos por la Juez 'a quo' en su primer Fundamento de Derecho para demostrar el 'concierto previo' del acusado Basilio con el otro acusado en paradero ignorado.

Esos 31 cheques 'al portador', estaban firmados por el acusado Basilio , Habilitado de Clases pasivas en la ciudad Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas). Esos 31 cheques habían sido entregados por Basilio al coacusado que está en paradero ignoto.

Ante la devolución de los primeros 12 cheques por valor de 12.000 euros, D. Felix habló por teléfono con el acusado Basilio , quien le explicó que se trataría de un error bancario y que los cobraría, lo cual evidentemente no ocurrió.

Todo esto evidencia que el acusado Basilio colaboró activa y conscientemente en el fraude del que fue objeto D. Felix .

Finalmente, la Juez 'a quo' apuntó 'al meollo' del fraude, ya que el acusado Basilio no libró esos 31 cheques al portador para financiar al tercero en paradero ignorado, anticipándole sus pensiones, pues la mecánica de libramiento de esos 31 Cheques antes de recibir dicho habilitado del Estado español la pensión del tercero no enjuiciado es totalmente irregular.

Para empezar la pensión del tercero no enjuiciado es mínima (422 euros) y mínima la pensión de su madre (475 euros + 1.000 euros por compensación económica.

La clave es cómo pudo Basilio entregar esos cheques a ese tercero, antes de que el Estado ingresara la pensión de éste y de su madre (1.900 euros) en la cuenta de dicho Habilitado en Las Palmas de Gran Canaria, entregas que eran de tres cheques al mes, (3.000 euros) cantidad muy superior a la suma de la pensión del acusado en paradero desconocido y de su madre (1.900 euros). No hay otra explicación que Basilio firmó los 31 cheques 'al portador' y no en forma nominativa a favor del coacusado en ignorado paradero, para colaborar con este en el fraude.

Es pues claro, el ánimo de Basilio de cooperar decisivamente con el otro coacusado en el fraude, sobre D. Felix .



CUARTO .- En consecuencia, la señora Juez 'a quo' no erró ni un ápice en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el Acto del juicio oral.

Además el acusado-apelante Basilio no compareció al Acto del juicio oral (ni al primero, ni al segundo) y ello a pesar de estar citado para ambos juicios no solo en forma legal, sino incluso en forma personalísima.

Esa ausencia fue harto significativa de lo indefendible de su actuación.

Cabe hacer una referencia a que el testimonio del ofendido D. Felix reúne los tres requisitos exigidos por la reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, para dar plena validez como prueba de cargo al testimonio del testigo único en quien concurre la condición de ser el perjudicado por el delito.

Esos requisitos son tres: 1º) Ausencia de causas de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre el acusado y la víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a tal testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

2º) Verosimilitud: El testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

3º) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( Sentencia 1.210/97 de 10-10-97 , Sentencia nº 301/2000 de 24-7-2000 y Sentencia de 6-6-2002 ).

d. Felix no conocía de nada al acusado Basilio antes de la estafa que éste le provocó y cuando lo conoció fue por teléfono en dos o tres ocasiones (primer requisito cumplido).

El testimonio del perjudicado D. Felix viene apoyado por los 31 cheques al portador de 1.000 euros cada uno, librados y firmados por el acusado Basilio en cantidades de 3.000 euros mensuales (3 cheques de 1.000 euros cada uno), cantidad muy superior a la pensión que cobraba (422 euros) y su madre (1.470 euros).

Además esos 31 cheques fueron librados por el acusado 'al portador' en vez de en forma nominativa, lo cual evidencia que no los libraba para financiarle anticipándole las pensiones sino para colaborar en el fraude.

Esos 31 cheques al portador obran en la causa (segundo requisito cumplido).

Finalmente, D. Felix siempre ha dicho lo mismo, tanto en fase sumarial como en el Acto del juicio oral (tercer requisito cumplido).

En consecuencia deben de ser desestimados los motivos 2º y 3º del Recurso de apelación, el cual debe perecer al carecer completamente de fundamento alguno.



QUINTO .- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Pablo , que se halla en paradero desconocido.

Este apelante esgrime como motivo único la alegación de que se produjo una nulidad de actuaciones por parte de la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza, a partir del momento mismo del Acto del juicio oral, celebrado el día 5-11-2012, por haberse celebrado en ausencia de su representado Juan Pablo .

Tal petición es inaceptable en esta alzada, tal y como hemos explicado en el 2º Fundamento de Derecho: No figura en el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de Suspensión del juicio oral, el que otro acusado no comparezca por hallarse en busca y captura.

Ni siquiera se suspenderá el juicio oral por enfermedad o incomparecencia de algún acusado citado personalmente, siempre que el Tribunal estime con audiencia de las partes y haciendo constar en el Acta del juicio, las razones de la decisión, y que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia, ( artículo 746-6º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso que nos ocupa el acusado en paradero desconocido fue citado personalísimamente al Acto del juicio oral del día 10-9-2012 y no compareció al igual que el otro acusado Basilio , también citado personalmente por lo que dicha vista fue suspendida al haber pedido la Acusación particular una pena superior a los dos años de prisión señalando como nuevo día del juicio oral el 5-11-2012 a las 12 horas.

Ese día 5-11-2012 tampoco compareció el acusado Basilio a pesar de haber sido citado personalmente otra vez mediante exhorto a los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria.

Es este segundo juicio oral el que ya la Juez 'a quo' no suspendió a pesar de la incomparecencia del acusado Basilio , citado en forma personalísima y a pesar de estar el otro acusado en Busca y captura por Auto de fecha 16-10-2012. En este segundo juicio el Fiscal pidió pena que no excedía de los 2 años de prisión.

El que el otro acusado este en paradero desconocido y en busca y captura, no constituye causa de Suspensión del juicio oral, respecto de los demás acusados citados al juicio, si observamos y leemos el artículo 746 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO .- La pretensión de la representación procesal de Juan Pablo caso de ser aceptada, supondría dejar en suspenso 'sine die' el Enjuiciamiento de Basilio .

Lo único que puede ser aceptado en esta alzada es la supresión en la Sentencia apelada nº 378/2012 de fecha 28-12-2012 , de toda referencia al acusado Juan Pablo , tanto en el Encabezamiento de la misma, como en los Antecedentes de Hecho, y en los Hechos probados como en los Fundamentos de Derecho.

No así en el Fallo, porque allí evidentemente no se le menciona, ni se le condena, ni se le absuelve.

Ello tendrá su reflejo en los Hechos probados que se rehacen en esta alzada, en estimación parcial (muy parcial) del Recurso de apelación 'por referencias' del acusado en paradero desconocido Juan Pablo .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS A) Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Basilio contra la sentencia nº 378/2012 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 374/2011 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y confirmamos tal sentencia dictada con fecha 28-12-2012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital , excepto las supresiones derivadas de la estimación parcial del Recurso de apelación interpuesto por el coacusado Juan Pablo , que se hallaba en paradero desconocido.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

B) Estimamos parcialmente el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado en paradero desconocido Juan Pablo , por referencias en su contra contenidas en dicha Sentencia nº 378/2012 dictada por la señora Juez de lo Penal nº seis de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado nº 374/2011. En consecuencia declaramos nulas y dejamos sin efecto todas las menciones directas al referido Juan Pablo , que dicha Sentencia contiene, tanto en su Encabezamiento y en sus Antecedentes de Hecho, como en los Hechos Probados y en sus cuatro Fundamentos de Derecho.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública en el mismo día de su fecha, en esta Audiencia Provincial. Doy fe.