Sentencia Penal 18/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 2/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las declaraciones en el juicio oral de los acusados y de los testigos, así como por la documental unida a las actuaciones, entre ella el resultado de las entradas y registros realizados con las correspondientes autorizaciones judiciales.

Todos los acusados menos dos, Casimiro y Bárbara, ha reconocido expresamente los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación.

Aparte de este reconocimiento de hechos, las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en el curso de las actuaciones acreditan los hechos que se han declarado probados, singularmente la labor de "lanzadera" que realizó el vehículo Citroën C3 ocupado por la acusada Bárbara, uno de los pocos aspectos controvertidos de los hechos:

a) Agente con carné profesional nº NUM090:

Instructor de las diligencias, manifestó como se habían iniciado las investigaciones con la información recibida de las autoridades francesas de la aprehensión de 1200 kg de hachís en Francia en un camión que había tenido salida de Alicante. Esta información de las autoridades francesas está recogida en el folio 2 del Tomo 1 de estas actuaciones, en el oficio remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante que inició el procedimiento: " El 9 de Septiembre 2019, a las 00:05 horas, funcionarios del Cuerpo de Aduanas de Tours controlaron en un aire de descanso de la autovía A10 cerca de la localidad de Tours un vehículo matriculado española NUM043 en la cabeza tractora de la marca Renault y matrícula española NUM031 para el remolque de la marca Schmitz. El conductor del vehículo se trata de Juan Ignacio con DNI NUM000 y en el CMR del transporte consta como punto carga de la mercancía C/ Mistral Pol. Pla de la Vallonga de Alicante el día 6 de Septiembre de 2019 y como punto de destino Assman Buromobel GMBH&CO, Heinrigih Assman - Strasse 11 de Melle, Alemania y siendo la carga transportada prensa para cartón y cargadora. Consta igualmente en el CMR la empresa remitente, FERODANA INTERNACIONAL SL, C/ Alicante n° 42, 1° B de Zaragoza, 899444333 y la empresa transportista LOGISTICA REFAIR SL, 899540395, C/ Basilio Boggiero 118 de Zaragoza, manifestando el conductor que es trabajador de esta última y siendo su jefe el que le ha encargado el transporte y que realmente efectuó la carga en la C/ Estrella Fugaz de Alicante. Funcionarios del Cuerpo de Aduanas han procedido al examen de la mercancía, una máquina de gran tamaño, localizando en su interior 1.240 Kilos de hachís distribuidos en paquetes envueltos. El conductor manifiesta haber efectuado la carga en la C/ Estrella Fugaz de la ciudad de Alicante."

Tras tener constancia de Francia de esa intervención de hachís y que el camión había salido de un polígono de Alicante -continua el agente en su declaración- se dispusieron a revisar todas las cámaras de dicho polígono por las calles por las que había podido salir el camión. Después de revisar muchas cámaras localizaron unas en las que se ve el camión salir de la nave de la calle Asteroide, 28. Desplazados al lugar y viendo las imágenes y el giro del camión, acreditaron que había salido de la calle Asteroide 28, por lo que iniciaron una serie de vigilancias continuas sobre la nave para intentar localizar a los dueños de la nave.

A raíz de las vigilancias, identificaron una serie personas que accedían a la nave: una furgoneta que les causó sospechas, tanto por la rotulación, el teléfono rotulado y la titularidad, por lo que procedieron a iniciar seguimiento de esa furgoneta, que estuvo unos 50 minutos dentro de la nave y les llevó a Málaga. Con la posibilidad que ese vehículo hubiera podido traer sustancias estupefacientes a la nave vigilada procedieron a balizar el vehículo (balizamiento autorizado por auto de 26 de septiembre de 2019 por el citado Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, como consta al folio 62, PDF 71, del Tomo 1 del sumario).

El mismo día del balizamiento, se observó a las personas que tenían identificadas acceder a la nave de la calle Asteroide. A media mañana llegó un tráiler y se introdujo la parte trasera en la nave, y tras unos 30 o 40 minutos en la nave y salió dirección Valencia por la autovía. Teniendo sospechas de que ese camión había podido cargar las sustancias estupefacientes que previsiblemente habría traído la furgoneta de Málaga, interceptaron el camión, e cuyo interior observaron 3 pallets que contenían un cartel con nombre de piedras preciosas, en los que localizaron 1007 kg de hachís ocultos en cajoneras falsas, creadas para ocultar el hachís.

Mientras esto sucede, observaron a través del dispositivo de geolocalización de la furgoneta de Málaga que dicho vehículo se dirigía a Granada, siendo seguido por funcionarios, y se introdujo en una nave de la calle Atarce. Los funcionarios detectaron que había un Citroën C3 blanco, conducido por un varón y una mujer, que efectuó labores de contra vigilancia. Esa furgoneta negra se introdujo en una nave del polígono de Atarce, mientras el C3 hacía funciones de contra vigilancia. A los escasos minutos, el vehículo Mercedes salió de la nave y emprendió camino en dirección Murcia. En todo ese trayecto desde las 12:30 que el vehículo Mercedes llegó a Granada hasta que salió a Murcia, transcurrieron unas 3 horas, y en todo ese periodo el C3 estuvo constantemente indicándole y efectuando labores de contra vigilancia mientras el vehículo estaba en la nave de Atarce.

En un momento dado, los dos vehículos se pararon en la autovía en un área de servicio durante una hora, momento en el que los agentes procedieron a identificar a los ocupantes y registrar los vehículo, hallando en el interior de la furgoneta negra que el día antes estuvo en Alicante y se siguió a Málaga 1200 kg de hachís en un compartimiento oculto de la parte trasera por lo que procedieron a la detención de los dos ocupantes del vehículo de lanzadera, en el que se encontraba una persona no enjuiciada en estos momentos y la acusada Bárbara, así como al conductor de la furgoneta negra, el acusado Agapito. También detuvieron a la persona que tenía arrendada la nave y que les había permitido sacar ese hachís que iba presumiblemente a Alicante a la nave de la calle Asteroide, iniciando una serie de detenciones de manera simultánea en Alicante y Granada.

Y en la entrada y registro en la nave de Alicante y dentro de un remolque frigorífico localizaron otros 600 kg de hachís perfectamente paletizados.

Preguntado este agente en qué consistieron las labores de contra vigilancia del Citroën C3, manifestó que, aunque no estuvo presente, tiene constancia a través de sus compañeros que, desde que se detectó que el C3 se junta con el Mercedes, se aprecia que el C3 indicó a donde tenía que ir la furgoneta Mercedes que mientras está la furgoneta en la nave de Atarce el Citroën estuvo dando vueltas a la manzana y dando vueltas por calles adyacentes con labores de contra vigilancia, y cuando efectuó la carga la furgoneta con el dispositivo de localización, el vehículo C3 fue delante y realizó labores de lanzadera, deteniéndose los dos vehículo de manera simultánea en el mismo área de servicio. Añadió este testigo que durante las 3 horas que duró el seguimiento desde la llegada de la Mercedes a Atarce hasta la interceptación está perfectamente vinculado.

En relación con la investigación de la empresa que había encargado el transporte, este testigo afirmó que pudieron comprobar por la información de las autoridades francesas que había dos mercantiles españolas implicadas, FERODANA INTERNACIONAL, que era la empresa exportadora, y la empresa LOGÍSTICA REFAIR, S.L., ambas domiciliadas en Zaragoza. Tras contactar con agentes de Zaragoza para que realizaran vigilancias en los domicilios sociales, constataron que ninguno de los domicilios tenía actividad comercial, que en LOGÍSTICA REFAIR, S.L el administrador era Adrian y de FERODANA INTERNACIONAL S.L. Casimiro, hombre de paja que se dedicaba a crear empresas ficticias para un señor de Zaragoza, el señor Carlos, que tiene vinculación con mercantiles creadas o dirigidas por el señor Desiderio. A más preguntas, este agente precisó que Casimiro no tenía vinculación con la máquina de Alicante conteniendo sustancias estupefacientes, que la mercantil de la que es administrador único es la que adquirió las máquinas compactadoras de cartón, la intervenida en Francia con hachís y en la nave de Alicante que se estaba haciendo un compartimiento oculto para ocultar hachís, que el domicilio social de esa empresa es el domicilio habitual de Carlos, que éste compartía algún cargo con Desiderio en algunas mercantiles y que en el domicilio de Carlos no se encontraron vínculos con los otros acusados.

b) Agente con cané profesional nº NUM091:

Este testigo relató como realizaron el seguimiento de una furgoneta entre el 25 y 27 de septiembre de 2019. Incorporado el día 27 de septiembre, a un seguimiento, manifestó que interceptaron a los ocupantes del C3 a las 4 de la tarde, que ese vehículo hacia labores de lanzadera y detrás iba a furgoneta, que primero llegó una persona no enjuiciada ahora acompañado de una mujer, que luego fueron a la nava donde se cargó la sustancia estupefaciente y el C3 se quedó en las inmediaciones entrando, saliendo y observando el entorno, en labores de contra vigilancia y lanzadera, que la mujer permaneció en el vehículo en todo momento, que el que salió del vehículo fue su acompañante, que el C3 iba realizando labores de lanzadera, con maniobras esquivas, cambios bruscos, yendo siempre delante de la furgoneta, y que cree que cuando se hacían esas maniobras de lanzadera iba conduciendo el hombre.

c) Agente con cané profesional nº NUM092:

Relató el resultado de las vigilancias en las que participo el día 27 de septiembre de 2019, en las que vio como una furgoneta se dirigió a Granada, a un centro comercial de Atarce donde estacionó un tiempo, 40 o 50 minutos; que una segunda persona desconocida subió al vehículo y reanudaron la marcha dirección granada al barrio los Cármenes, donde ya se observó que iba otro vehículo blanco Citroën C3, que iba guiando. Llegaron a los Cármenes y se bajó Agapito y se quedó allí y el vehículo con una persona que desconocen inició el camino hasta un Polígono donde empezaba a tomar muchas medidas de seguridad y no entraron, pero que sabían dónde estaba porque está geolocalizado; que el Citroën C3 estaba dando muchas vueltas por la zona, haciendo rondas de seguridad por toda la zona y lo vieron pasar varias veces; que después de unos 40 minutos salió nuevamente la furgoneta e inicio la marcha el C3 también hacia Almería; que pararon después ambos vehículos, yendo por delante el C3, quedando en el momento de la detención a unos 100 metros uno de otro, y que en el momento de la detención quien conducía el vehículo era el hombre, yendo Bárbara de copiloto.

d) Agente con carné profesional nº NUM093:

Declaró que la furgoneta se había balizado de urgencia la noche anterior y al ponerse en movimiento realizamos dispositivo de vigilancia; que él participó en el seguimiento hacia Granada y después, cuando la furgoneta llega a un centro comercial, establecen contacto con un individuo. Primero iba un solo conductor en la furgoneta, llegó a un centro comercial en Atarce y se subió otra persona, iniciaron desplazamiento hacia los Cármenes, donde esta persona que se había subido ocupó el puesto de conductor y Agapito se bajó y permaneció a pie en la zona. La furgoneta inició la marcha y fue hasta el polígono el Río de Granada, donde se observó que entraba en una nave de una calle sin salida y se metió en la nave donde permaneció 40 minutos. De manera paralela, en el centro comercial donde se había subido la persona, se detectó la presencia de un Citroën C3 color blanco, ocupado por un hombre y una mujer, que conocía a la persona porque le fue guiando: marcaba una dirección y la furgoneta le seguía. Cuando llegaron a los Cármenes y se bajó Agapito, el Citroën acompañó a la furgoneta al polígono y el Citroën, ocupado en todo momento por el hombre y la mujer, hizo maniobras de contra vigilancia. Cuando la furgoneta salió de la nave, volvió a la zona de los Cármenes e hizo la maniobra inversa. El conductor se bajó y le cedió el puesto a Agapito, perdiéndolo desde entonces de vista a centrarse en la furgoneta, que junto al C3 inicio la marcha por la autovía hacia Almería-Murcia, y cuando llevaban varios km. entraron en una Repsol, suponiendo que algo había pasado porque la persona que conducía el C3, que era el varón, hablaba por el móvil todo el rato, tras lo que iniciaron la marcha tomando de nuevo la autovía y volviendo a Granada. Tras dar muchas vueltas por los Cármenes, decidieron intervenir. Cuando se efectúa el registro de la furgoneta, detectaron que tenía una doble pared con un habitáculo oculto, donde hallaron una cantidad de bolsas de arpillera y hachís superior a 1200 kg., por lo que procedieron a la detención de Agapito y de los dos ocupantes del C3, que no vio que hubiera sido conducido en algún momento por la mujer.

e) Agente con carné profesional nº NUM094:

Declaró que intervino en el seguimiento a una furgoneta el 27 de septiembre de Málaga a Granada; furgoneta que llegó al centro comercial de Atarce en Granada y permaneció un tiempo hasta que se montó una persona desconocida. Observaron un C3 conducido por una pareja, que inició la marcha, se puso en la parte trasera y luego en la delantera de la furgoneta y la fue dirigiendo. Llegaron a la urbanización los Cármenes y se bajó Agapito y una persona desconocida se montó y llevó la furgoneta al polígono del Rey, donde se metió dentro de la nave, permaneciendo un tiempo; que el C3 daba vueltas por la zona haciendo funciones de contra vigilancia mientras tanto; que sobre la 1 salió la furgoneta y el C3 de nuevo la fue acompañando hasta llegar a la urbanización los Cármenes, donde se bajó el desconocido y se montó Agapito, dirigiéndose el C3 en dirección Almería; que a la altura de Diezma dio una vuelta y se salieron por una salida en la Repsol y comenzaron a hablar por teléfono, dando la vuelta yendo en dirección Granada, momento en el que se produjeron las detenciones; que en el C3 había una pareja que fue detenida y en la furgoneta iba Agapito y dentro de la furgoneta en el doble fondo se hallaron 1200 kg de hachís. Añadió que en el C3 en todo momento iba conduciendo el hombre; que al C3 lo vieron sore las 12:20 h. y a las 4 procedieron a la detención.

Todas estas declaraciones coincidentes de los agentes que realizaron el seguimiento de la furgoneta donde finalmente hallaron la droga y del Citroën C3 que ocupaba la acusada Bárbara acreditan la misión de "lanzadera" realizada por el C3. El cúmulo de maniobras de distracción, de guiado o de espera a la furgoneta que contenía a droga que relatan esos agentes, unido al tiempo transcurrido desde la primera visualización del C3 (sobre las 12:20 horas) hasta la detención de los ocupantes de la furgoneta y del C3 (sobre las 16:30 horas), es indicativo de la misión que desempeñaba el C3 en la colaboración al transporte de la droga.

Y la acusada Bárbara no niega en su declaración la realización de esos trayectos por el vehículo en el que viajaba, solo manifestó en el juicio oral que no sabía que se pusieran delante de una furgoneta, pero sin cuestionar los desplazamientos que realizaron ni el tiempo que estuvo en el interior del automóvil hasta ser detenida.

Asimismo, la cantidad de droga ocupada y su valoración, no cuestionada por las defensas, resulta acreditada por los informes periciales, no impugnados, unidos a las actuaciones en el Tomo 3 del sumario a los folios 781 (PDF 225), 825 (PDF 271), 827 (PDF 273) y 833 (PDF 279) y Tomo 4 a folios 861 (PDF 16) y 916 (ODF 73).

Finalmente, el resultado de las entradas y registros, autorizados judicialmente (Tomo 5, PDF 508 y siguientes), acredita los objetos incautados reseñados en los hechos probados.

SEGUNDO. - Los hechos así declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido mediante organización, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369 bis y 370 del CP, en relación con el art. 570 bis del mismo Código, así como de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan graves daños a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368, y 369.5ª del Código Penal, no cometido como integrante de una organización criminal, respecto de la acusada.

Incautada en las distintas operaciones realizadas la droga denominada hachís, esta considerada jurisprudencialmente como una sustancia que no causa grave daño a la salud.

La organización criminal viene definida en el artículo 570 bis del Código Penal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

Según recoge entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo la de 05 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4110/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4110): Conforme explicábamos en la sentencia de esta Sala núm. 51/2020, de 17 de febrero , con cita de la sentencia núm. 65/2018, de 6 de febrero , "los datos de hecho esenciales al respecto, exigidos por el tipo penal del art. 570 bis CP desde su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, vienen constituidos por la decisión de integrarse en la agrupación de personas a que se refiere el apartado 1 párrafo dos del citado precepto. Tal integración implica un concierto y coordinación, o al menos aceptación y sumisión, que alcanza al establecimiento de las tareas o funciones encaminadas a la comisión de delitos. Cualquiera que sea la forma de integración de, entre las diversas que se enumeran en el párrafo primero de dicho apartado 1 del precepto examinado. Incluyendo como formas menos intensas la "participación activa" "formar parte" o la "cooperación" económica o de otra naturaleza".

La sentencia núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , analizaba los distintos elementos diferenciadores entre ambos tipos de estructuras criminales (grupo criminal- organización criminal), en relación con el tráfico de drogas. Así nos dice que: "En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina con arreglo al texto legal anterior a la reforma de 2010, doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , 706/2011, de 27 de junio , y 334/2012, de 25 de abril , según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el artículo 369.1.2ª Código Penal , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal". En las sentencias núm. 899/2004, de 8 de julio ; 323/2006, de 22 de marzo ; 16/2009, de 27 de enero ; y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es tal como señala la sentencia núm. 356/2009, de 7 de abril , la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena. Esta Sala, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud, ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un "aliud" y un "plus", frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27 de junio ; 940/2011, de 27 de septiembre ; y 1115/2011, de 17 de noviembre ).

Y no cabe duda en este caso que, como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, casi todos los acusados, como luego se precisará, formaron una estructura estable y con distribución de cometidos para la realización del tráfico de drogas descubierto en las operaciones policiales antes descritas que culminaron en la incautación de importantes cantidades de droga:

Indalecio era la persona que en la gran mayoría de las ocasiones efectuaba la apertura de la nave de C/ Asteroide 28 de Alicante con sus llaves, llaves localizadas en su domicilio durante la diligencia de entrada y registro. Era el encargado de la guarda de las sustancias estupefacientes que por dicho inmueble han pasado. Igualmente es quien salía de la nave para indicar el lugar a los vehículos que llegaban a traer y recoger la sustancia estupefaciente.

Juan Ignacio, Germán y Agapito eran los encargados del transporte de las sustancias ilícitas.

Adrian, Desiderio, Baldomero, Mario, Carlos José, Ruperto, Tomás, Secundino y Pascual, eran los encargados de la infraestructura y organización de las operaciones, así como las personas que normalmente se encontraban en la nave de la C/Asteroide y en la nave de la C/ Cartón trabajando para ocultar el hachís en los vehículos manipulados a tal efecto, encargándose asimismo Pascual de las labores contables, sirviendo de nexo de unión entre la parte de la organización asentada en Andalucía y la parte asentada en Alicante.

Ruperto y Tomás son las personas que gestionaban la parte de la organización asentada en Alicante.

Baldomero era el encargado, entre otras actividades, de efectuar los pagos del alquiler de la nave sita en la C/Asteroide.

Carlos José, era el encargado de preparar las caletas o huecos ocultos en los vehículos bajo las órdenes de Ruperto y Tomás en la nave sita en San Vicente de Raspeig nº 8, en el Polígono de Canastell.

Evelio era el punto de unión entre los destinatarios finales en Europa, los miembros de la organización en el sur de España, entre los que se encontraban Ruperto y los encargados de la guarda y ocultación de las sustancias estupefacientes en Alicante, los hermanos Mateo.

Sin embargo, en los hechos en los que tuvo participación la acusada Bárbara, en los que se incautaron un total de 1.150.522 gramos de resina de cannabis, que deben ser considerados como cantidad de notoria importancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3984/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3984), no existe prueba de su integración en la organización criminal de la que formaban parte en resto de los acusados que aquí se enjuician.

Como señala la misma sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4110/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4110), no basta la intervención episódica para aplicar el tipo agravado por organización criminal.

Y solo consta que esta acusada participara en un transporte de hachís, hallado en los 100 paquetes encontrados en la furgoneta antes mencionada. En el resto de los transportes de droga no aparece la intervención de esta acusada, que tampoco es mencionada en las intervenciones telefónicas ni en las vigilancias realizadas por policías vieron a esta acusada relacionarse de una u otra forma con el resto de los integrantes de la organización.

TERCERO. - Del indicado delito cometido en el seno de una organización son autores, del art. 28 del Código Penal, los acusados Juan Ignacio, Adrian, , Baldomero, Desiderio, Evelio, Germán, Indalecio, Pascual, Ruperto, Tomás, Carlos José, Secundino, Agapito.

Y cómplice del mismo delito el acusado Mario, al que en la calificación del Ministerio Fiscal se atribuye únicamente esta participación secundaria, lo que impide hacer cualquier otra consideración a este Tribunal, en aplicación del principio acusatorio.

Por otro lado, Bárbara debe ser considerada igualmente como cómplice del delito de tráfico de drogas cometido sin estar integrada en una organización criminal

A pesar de la declaración en el juicio oral de esta acusada negando tener conocimiento del transporte de droga y que cooperara a él, las maniobras antes referidas que realizó el vehículo en el que viajaba, el recorrido que realizaron con él siempre delante de la furgoneta que llevaba la droga y la duración antes señalada del viaje son indicativos de la labor de "lanzadera" que realizaron con ese vehículo, de lo que necesariamente tenía que ser consciente la acusada.

Las declaraciones que ha dado en el curso del procedimiento para justificar su presencia en el interior del vehículo con otra persona, absolutamente divergentes y peregrinas, constituyen un indicio más de su participación en este transporte facilitando las labores de elusión policial mediante este coche lanzadera y de vigilancia del transporte.

Durante la instrucción esta investigada manifestó lo siguiente:

Que Cesar era el conductor; que se desplazaron los dos desde Málaga, con destino a Alicante. Que Cesar está en condicional y sabe que no puede salir de Málaga y le propuso a la declarante venir a Alicante y que le llevase para entrevistarse con una señora para que le arreglase la documentación de extranjería. Que quedó con Cesar que como perdida de su sueldo el día y ganaba normalmente 120 euros en trabajos de limpieza quería que Cesar le compensara y éste le ofreció 150 euros y a la declarante le pareció bien. Que no conoce Granada. Que supone que el Citroën C3 en el que viajaba era de Cesar. Que Cesar le dijo que trabajaba en tema de bares o restaurantes, pero no le dijo otra cosa. Que conoce a Cesar hace un par de años. Que la declarante durante el trayecto utilizaba su teléfono móvil, sin conexión puesto que se la cortaron ese día a la siete de la mañana para realizar juegos sin conexión y sí vio a Cesar como hablaba por teléfono mientras conducía y le dijo que le podían parar si seguía hablando y conduciendo y además que parara en una gasolinera, que pararon, con la finalidad de conducir la declarante y que el hablase tranquilo. Que Cesar le dijo en la gasolinera que ya no iban a Alicante porque no estaba la mujer a la que tenían que ver en Alicante. Que sobre las 9 de la mañana salieron de Málaga la declarante y Cesar y no hablaron con ningún otro conducto de vehículo o furgoneta, que llegaron a Granada y en un centro comercial desayunaron. Que la declarante le pidió el teléfono a Cesar para llamar a su hija y mientras tanto la declarante se apartó de la mesa donde estaba con Cesar para telefonear y sí es verdad que vio a un hombre de aproximadamente cuarenta años como hablaba un poco de tiempo con Cesar, estando ese varón de pie junto a la mesa y Cesar sentado. Que no oyó lo que dijeron pues cuando regreso a la mesa ese hombre ya no estaba. Que no recuerda que Cesar le haya dicho que ha vivido o tenga familiares en Granda. Que de Málaga a Granda fueron por la autovía y no conoce Granda y no estuvo en ningún polígono industrial, porque lo que había eran casas y no naves industriales y que a la ciudad de Granda no entraron en ningún momento, que sólo salieron al centro comercial y solo hicieron una rotonda y ya se dirigieron otra vez a la autovía en dirección Almería-Murcia. Que a Cesar lo conoció en prisión, porque la declarante trabajaba en jefatura limpiando las dependencias y la declarante también estaba en prisión y que como la declarante sallo antes que Cesar del centro penitenciario, y se echó una pareja en prisión volvió a ver a Cesar en el CIES del tercer grado, que ello ocurrió piensa que ya en 2018. Que se comunicaba con Cesar por un chat privado de Facebook, que esto solo ocurrió dos días antes de su detención y que en los dos años sólo lo había visto un parde veces cuando su Marido estaba en el CIS y sólo se habían saludado.

Esta declaración es totalmente divergente de la que prestó en el juicio oral, donde dijo que quedó con Cesar porque le dijo que quería ir a ver a unos amigos por el tema de los papeles por el tema del idioma "o yo que sé", que ella no trabajaba y podía acompañarle, más que nada para ser testigo de una boda, en a que se iba a casar Cesar con otra persona que ella no conocía.

No coincide el motivo del viaje, en un caso para arreglar papeles para extranjería y el otro para ser testigo en la celebración de un matrimonio. Pero, en cualquier caso, ni uno ni otro de los motivos del viaje permiten explicar el trayecto que realizaron ambos en el vehículo ni su duración.

Acreditada así su participación en ese transporte de droga, la actuación imputable a esta acusada debe considerarse como mera complicidad, al haberse limitado a auxiliar a los que transportaban la droga en el trayecto hacia la nave donde la cargaron y después hasta el lugar donde finalmente fueron detenidos.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1280 ), la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre , evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre , decía que: "en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero ; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo)". Igualmente , nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero , subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 2987/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2987) analiza varias sentencias anteriores del mismo Tribunal en toro a la complicidad: En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1- 2000 ).

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30-3-2004 ).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

CUARTO. - Menci ón aparte merece la valoración de los hechos en los que resulta la intervención del acusado Casimiro.

Lo único acreditado respecto de este acusado es ser administrador único de la mercantil FERODANA INTERNACIONAL, S.L, cuyo domicilio social coincidía con aquél en el que estaba empadronado Carlos, acusado fallecido posteriormente; empresa remitente de las mercancías embarcadas en el título de transporte hallado en el camión interceptado en Francia con la droga.

Declarando este acusado en el juicio oral que él no se encargaba para nada de la empresa y que se prestó solamente a figurar como administrador a solicitud de Carlos, pero que era este quien realizaba todas las actuaciones de la empresa, ninguna prueba acredita que tuviera conocimiento del transporte de droga que se realizó, ni que tuviera previamente alguna relación con alguno de los integrantes de la organización criminal. Su actuación como mero "testaferro", con conocimiento de haberse prestado a figurar ficticiamente como administrador de esa empresa, no implica necesariamente que pudiera ser consciente de la utilización de la sociedad para el transporte de droga.

A falta, por tanto, de prueba incriminatoria suficiente respecto de este acusado, debe ser absuelto del delito que se le imputa.

QUINTO. - Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- La agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP en Desiderio, al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 14/5/2009, por un delito de tráfico de drogas cualificado, a la pena de prisión de 5 años y multa de 7000000 euros; en sentencia firme de fecha 15/5/2014, por un delito de tráfico de drogas si grave daño a la salud agravado, a la pena de prisión de 2 años y multa de 800000 euros, y en sentencia de 2 de abril de 2018, firme el 6 de febrero de 2020, por un delito de estafa, a la pena de 9 meses de prisión

- La atenuante simple del artículo 21.2ª en Mario, Pascual, Ruperto, Tomás, Secundino, Juan Ignacio, Adrian, Baldomero, Desiderio, Evelio, Germán, Indalecio, Agapito, cuya aplicación solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas.

- La atenuante del artículo 21.4 del CP en Carlos José; también interesada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, lo que impone en virtud del principio acusatorio s estimación.

No concurre, sin embargo, la atenuante propuesta por la defensa de Bárbara. El trastorno ansioso depresivo que parece, en gran parte provocado por la sumisión a este procedimiento, no constituye una circunstancia que dificultara conocer las consecuencias de sus actos o mermara su voluntad a la hora de cometer los hechos delictivos en los que participo

SEXTO. - Penalidad:

Mostrada conformidad por las indicadas defensas de la mayor parte de los acusados con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal procede imponerles las penas consensuadas:

- A Juan Ignacio, Adrian, Baldomero, Desiderio, Evelio, Germán, Indalecio, Pascual, Ruperto, Tomás, Secundino y Agapito la pena de prisión de 4 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.839.025 de euros o 1 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

- A Mario y a Carlos José la pena de prisión de 2 años y 3 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.419.512,5 de euros o 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- A Bárbara, debiendo imponerse la pena inferior en grado a la pena superior en grado a la de prisión de uno a tres años (de 3 años y día a 4 años y 6 meses) y multa del tanto al cuádruplo, en el margen resultante (pena de 1 año y 6 meses a 3 años y multa de la mitad al tanto del valor de la droga) procede imponerle la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 1.000.000 euros, con una responsabilidad personal en caso de impago de 2 meses.

Asimismo, procede el decomiso de las sustancias intervenidas y de los siguientes efectos:

- El dinero intervenido:

o A Tomás, 2.650 EUROS.

o A Pascual, 700 EUROS.

o A Ruperto, 100 EUROS.

o A Mario, 140 EUROS

- Teléfonos señalados en los hechos probados.

- Remolque matrícula NUM031 de la marca Schmitz.

- Camión con su remolque con placa de matrícula NUM032.

- Cabeza tractora engancha un remolque con placa de matrícula NUM033 LOGISTIC WORLD TRUCKS SL: Renault 17GKA2, matrícula NUM034; Lecitrailer 3E20, matrícula NUM035; Remolque Schmitz NUM036, matrícula NUM037.

- vehículo de la marca Ford modelo Focus con matrícula NUM038.

- Furgoneta Mercedes modelo Spriter con placa de matrícula NUM039.

- Vehículo Mercedes con matrícula NUM040.

- Peugeot modelo 308 de color negro con placa de matrícula NUM041.

- Citroën C3 de color blanco y matrícula NUM042

SÉPTIMO.- Procede imponer a los acusados referidos el abono, a cada uno de ellos, de 1/17 parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LEC, declarando de oficio 2/17 partes a consecuencia del sobreseimiento de la causa respecto de uno de los acusados fallecidos y a absolución de otro de los acusados.