Sentencia Penal 2/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 8/2021 de 30 de enero del 2024

PRIMERO-La defensa de los acusados Cesareo y Nicolas, Ruperto, Victoriano y Estrella, con un idéntico planteamiento, y a la que se unieron en los informes finales el resto, invocaron la vulneración del secreto al derecho de las comunicaciones, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo y con todas las garantías, reparando primordialmente en la nulidad de las resoluciones judiciales del presente procedimiento que acordaron la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, las intervenciones telefónicas realizadas en base a las mismas y todas aquellas actuaciones y diligencias derivadas de las mismas, en virtud del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al infringirse el artículo 18.1, 3 y 24 de la Constitución Española, debido a que las mismas son prospectivas, carecen de motivación, sin que haya existido un control jurisdiccional de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, solicitándose asimismo la declaración de nulidad de los autos y actuaciones posteriores derivadas ya que las infracciones expuestas no solo invalidan las escuchas como prueba de cargo sino también toda actuación y auto que se derive posteriormente de ella conforme a la doctrina del "fruto del árbol envenenado"

Se achaca así que la interceptación y escucha telefónica sin motivo suficiente, mediante resoluciones judiciales infundadas, o aún fundadas, con la interdicción de los derechos fundamentales, a partir del auto de 20 de septiembre de 2013 acordando la intervención de un determinado teléfono que nada tiene que ver con el atestado inicial sobre una embarcación "Pertu", con la única finalidad soslayada de que a partir de las escuchas de dicho teléfono poder contactar con otros teléfonos interceptando con ello la privacidad del titular de dicho número telefónico dando lugar a un auto estereotipado que sin fundamentación suficiente para ello autoriza su escucha violando los derechos fundamentales anteriormente mencionados, acordando o prorrogando las intervenciones telefónicas en base a manifestaciones subjetivas policiales.

La investigación se propició a raíz de un control aduanero-fiscal en el embarque en Melilla de vehículos de la terminal de la Estación Marítima, en buque correo SOROLLA, con destino a Almería el día 3 de septiembre de 2013, del turismo propiedad del procesado Belarmino, detectándose que ocultaba setenta y un paquete de hachís en un peso aproximado de dieciocho kilos con doscientos cuarenta gramos. El procesado, antes y durante la declaración judicial autorizó a que se efectuase el volcado del teléfono móvil que portaba de su propiedad, y con los datos obtenidos del aparato y la revelación que efectuó acerca de otras personas y las pesquisas policiales además de las informaciones que obraba al cuerpo policial previamente, se interesó la interceptación de los dos números de teléfonos que aparecían en el volcado, además del atribuido a Nicolas.

El volcado del teléfono (folios 61 y siguientes), ha sido cuestionado dado que no fue acordado en resolución judicial en forma de auto, sino una mera providencia, sin la presencia para su materialización de persona distinta del agente que lo realizo, pudiendo haber sido objeto de manipulación cuando el dueño del dispositivo no recordaba lo que almacenaba tal aparato.

No se encuentra objeción alguna al volcado en la forma de obtenerse precedida por la autorización en presencia judicial (folios 41 y 42) del dueño del teléfono portado por Belarmino al tiempo de procederse a su detención. Este procesado en momento alguno ha puesto en entredicho ni ha impugnado el resultado del volcado, estando además en sintonía el contenido del teléfono móvil con lo que declaró al decir que la persona que dirigía la operación (relativa a la droga a transportar de Melilla a Almería) respondía al sobrenombre de " Mantecas", del que tenía su teléfono en la agenda del móvil como se comprobó, con lo que la coincidencia parece que descarta la manipulación, la que, de haberse producido, sin ser el caso, pues nada apunta en esa dirección sino la mera alegación carente de fundamento alguno, no estaría condicionada por la fórmula del pronunciamiento judicial habilitante de dicho volcado, no requiriéndose que incluya exigencia distinta de la decisión adoptada en tanto que se trataba exclusivamente de comprobar lo que es objeto de un volcado: agenda, mensajes SMS recibidos y enviados y llamadas recibidas, enviadas y perdidas (folio 60).

En la declaración judicial, pues no quiso declarar policialmente, de Belarmino, aludió también a la persona que le propuso pasar la droga (folio 42), que se llamaba Nicolas, siendo el tal Nicolas el que le puso en contacto con un tal Mantecas que es el que dirige la operación, según sus palabras, añadiendo que Nicolas tiene un BMW y que vive en la EDIFICIO000.

Se cuestionó que el grupo investigador concluyera que la identidad completa de Nicolas fuera la de Nicolas, contando con los escasos datos facilitados por Belarmino.

Se obvia que EDOA MELILLA sobre la base de los datos del volcado, del vehículo en el que se ocultaba la droga y la declaración judicial del detenido Belarmino, realizó las pesquisas policiales oportunas, contando con la información recabada (folios 66 y siguientes) que suministraron al Juzgado junto a las conclusiones policiales acerca de poder estar en presencia no de un hecho aislado acontecido el día 3 de septiembre de 2013, sino de una organización formada por individuos franceses, siendo uno de tales Mantecas que tenían identificado que localizaban vehículos para efectuar los transportes de droga, captaban a personas con necesidades económicas a los que ponían a su nombre los automóviles y se encargarían del traslado de la droga utilizando los buques correo que unen Melilla con puertos como los del Almería, Motril o Málaga.

De hecho, en el presente caso el vehículo a nombre de Belarmino donde se colocó la droga figura a su nombre desde el día 13 de agosto de 2013, y el día de antes viajó en dicho turismo con la persona que conocía como Mantecas además de con otro francés, debiendo destacarse que el detenido afirmó que tenía problemas económicos, con lo cual no parece que estuviera en condiciones de adquirir y abonar un vehículo, añadiendo en la declaración judicial que tenía que llevar la droga hasta París, siendo de resaltar estos datos que están en línea con la investigación policial, con lo que no se trataba de meras manifestaciones subjetivas policiales como se dijo al impugnar los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas.

La operación de mayor calado que lo que pudiera parecer en principio por la incautación a Belarmino de varios paquetes de hachís hasta completar dieciocho kilogramos, se completaba con la implicación de Nicolas y otros, achacándose que se desconoce cómo se pudo completar la identidad del tal Nicolas con los datos aportados por el detenido Belarmino, cuando además el primero de los autos que autoriza la intervención de tres números de teléfonos móviles, afirma que se supo de estos por el volcado del teléfono incautado a aquel, sin que en el caso del atribuido a Nicolas fuera así dado que no aparecía almacenado en dicho dispositivo.

Efectivamente, el auto de 20 de septiembre de 2013 (folio 77), contiene tal mención errónea que no por ello motivadora de nulidad alguna dado que es más que sostenible que se hiciera el grupo policial con el número de teléfono móvil de Nicolas por sus bases de datos (le constaban antecedentes por tráfico de drogas, folio 68), una vez que atribuyeron esa identidad al Nicolas que conducía un vehículo BMW y vivía en Araucaria, según los datos dados por Belarmino, que completaron con los que recabaron acerca de conducir esporádicamente un vehículo marca BMW, modelo X5 color negro y que vivía en la EDIFICIO000 de DIRECCION001 (folio 68) pues como dijo uno de los agente con TIP NUM058, aunque no aludieron a DIRECCION001 en el atestado, es lo mismo que decir que la calle Pintor Rosales de Madrid está en la zona de Moncloa.

Antes de seguir, y relacionado con lo acabado de exponer, se creó una nebulosa acerca de la forma de obtención del número de teléfono móvil de Nicolas e incluso acerca de su identidad completa, pues los datos facilitados por Belarmino parecían insuficientes a tal efecto, pudiendo haber proporcionado aquellos este último procesado en el curso de una entrevista reservada, a la que se refirió el mismo agente de la Guardia Civil con TIP NUM058, habiéndola mantenido con Belarmino. De dicha conversación que no consta diligenciada en el procedimiento, y siendo anterior a procederse a la declaración policial a la que no accedió dicha persona, no obra su contenido sino que sería libre y espontánea pues nada distinto manifestó Belarmino, sin coincidir plenamente entre lo que en sede judicial esta persona declaró con lo que expuso el agente ya reseñado al decir de este último que el detenido además de citar a un tal Nicolas añadió que tenía un vehículo marca BMW modelo X-5, figurando en la agenda del teléfono móvil que se volcó, sin que estos datos fueran facilitados por Belarmino en la declaración judicial, sino sólo el nombre Nicolas que vivía en la EDIFICIO000, y la marca del vehículo. Ya se salió más arriba al paso de esta divergencia con lo que partiendo de que se desconoce lo que hablasen el agente y el detenido, la unidad policial en el oficio en que se insta la primera de las intervenciones telefónicas, aporta, tras centrar el objeto de la incipiente investigación, la identidad completa de Nicolas y del turismo que utiliza, apuntando a dicha persona por llamarse Nicolas, vivir donde dijo Belarmino y utilizar un vehículo marca BMX ,amén sus antecedentes por tráfico de drogas, con lo que no se encuentra objeción alguna y menos a los fines de la pretendida nulidad examinada en este apartado. De hecho, en el curso de la investigación derivada de las intervenciones telefónicas, se detectó a Nicolas con aquel vehículo (folio 176). Con lo que, no consta que ni siquiera los datos aportados por Belarmino fueran a iniciativa de su interlocutor en la entrevista mencionada, pues nada de esa posibilidad se concluye de la declaración judicial de dicho procesado y de prestada en el Juicio Oral.

Volviendo al auto de 20 de septiembre de 2013, que da respuesta a la petición policial formulada por primera vez de intervenciones telefónicas, entre tales, del número de teléfono atribuido policialmente a Nicolas, no puede calificarse de estereotipado sino que adecua su fundamentación jurídica a la envergadura de los hechos a investigar en el marco de una presunta organización que operaría en la forma descrita más arriba y que para su desarticulación era adecuada y proporcional la medida que acordaba la resolución en la que se plasmaban los indicios adelantados en el informe policial que le precedía, asentados a su vez, en los datos que hicieron constar en el oficio, obtenidos o recabados a partir de la declaración judicial de Belarmino.

Los subsiguientes autos responden a esa misma línea de investigación, plasmándose los nuevos elementos que van surgiendo y personas que se detectan en las interlocuciones, cesándose la medida limitativa al secreto de las comunicaciones en ocasiones varias y habilitándose nuevas interceptaciones o prorrogándose otras, señal ello, además, del debido control judicial efectuado continuadamente, aun cuando la queja se extendía a la ausencia de este.

El hilo conductor en torno a la procedencia de acordar las nuevas interceptaciones, abandonando otras que no fueron fructíferas, se centra precisamente en Nicolas a cuyo través se llega en breve espacio temporal a otros de los implicados en lo que podía ser operativas de tráfico de drogas (folio 160 y siguientes, 177, entre otros) en octubre de 2013, así a Cesareo (folio 178), y tiempo después a los hermanos Leon y Eliseo (folios 261 y siguientes), en el mes de noviembre siguiente, culminando la investigación con la detención a mediados de mes de febrero del siguiente año 2014.

El parecer policial que precede a las resoluciones judiciales incluye el tenor de las conversaciones que destacan, aludiendo al lenguaje críptico en ocasiones empleado de lo que aparentaba referirse a operaciones en ciernes de tráfico de drogas, logrando comprobar la identificación completa con los seguimientos y vigilancias sobre los interlocutores, siendo aspectos todos, de los que se informa a la autoridad judicial que evalúa y pondera la procedencia de la medida limitativa al derecho al secreto de las comunicaciones, incluyendo en la resolución entre los indicios tenidos en cuenta a los fines de argumentar en cada ocasión la decisión judicial, el resultado de la intervención y los seguimientos en su caso realizados, remitiéndose algunas resoluciones a los razonamientos de las que le precedían en lo que se refiere a las exigencias constitucionales en tanto que concurrían en el supuesto evitando reiteraciones (folio 339).

El enfoque policial partía de la preparación de una operación de tráfico de drogas tanto por las reuniones, el lenguaje críptico en ocasiones empleados, el cambio de tarjetas SIM medida habitual en individuos dedicados al narcotráfico y ser algunos conocidos policialmente, sosteniéndose que se trataría de la salida y traslado desde Melilla de sustancia estupefaciente, a falta de conocer los integrantes del grupo y el modus operandi (folio 179), resultando como ya se avanzó, que se detectó a Cesareo que iría a efectuar un viaje con Nicolas (folio 170) a Málaga, así como un tal Leovigildo con residencia en Granada con el que se reunirían, tratándose de Leon (folio 209).

En la conversaciones interceptadas se habla de "tengo un saco de patatas" (folio 167) respondiendo Nicolas "Pero si es de las patatas de la de piedra y bueno la ponemos ahí", a la que le precede otra de esta misma persona en la que dice "voy a subir con uno que tu no conoces pero también le pega", "si, el hermano, Eliseo", "Le he dicho que no llames a nadie y le he dicho que tengo un amigo bueno que conoce sitios pero no le digas nada a nadie" "Tened el teléfono disponible, subimos, prepara tu bolso y nos vamos, porque vamos a dar una vuelta en España.. tú las películas nuestras las conoces... pero no hables con nadie y empieces a soltar palabras (conversación de 21 de octubre de 2013, desde el teléfono NUM023, intervenido judicialmente y usuario Nicolas). Policialmente se interpreta como un viaje a la península y Canarias (piedra) y el "saco de patatas", las cantidades de droga de las que dispone Leon (folio 164). Es a través de las interceptación del teléfono atribuido a esta persona como se llega a " Ganso" o Eliseo, su hermano (folio 241) y el " Raton" detectándose que se ha cruzado una investigación llevada a cabo por el ECO de la Unidad Central operativa de la Guardia Civil en las Islas Canarias que en principio coincide con objetivos de la denominada policialmente operación LOUVRE (la que es origen del presente procedimiento con la detención de Belarmino), teniéndose la certeza policial por parte de ambas unidades de que se trata de una misma investigación, sucediéndose conversaciones entre los hermanos y con Raton de un lado y con Cesareo de otro (folios 246 y siguientes).

Así hablan de "Ayer le di la furgoneta fue al sur, hoy quedé con él que me llame y subo arriba hablamos sobre el otro, ¿me entiendes?, "Ah, ¿te ha dado la furgoneta para que te de eso?, "No sabe si la limpieza, la limpió o no la limpió", "Por favor que te de eso, le he dicho que te de eso", "Quizás en estos días vaya a ver algo bueno".

Entre otras razones la investigación sigue en marcha porque ya se ha procedido a la detención de Raton, por el transporte de ciento setenta kilogramos de hachís, dato éste que se tiene en cuenta para proseguir con la línea abierta de las intervenciones telefónicas que dieron su fruto, pero aún se seguía empeñado en la operación LOUVRE porque se estaba tramando una operación de tráfico de drogas según las conversaciones entre Nicolas y Cesareo (folios 682 y siguientes).

Entre otras, son de destacar la de 12 de febrero de 2014 "Escucha he conseguido donde cargar la mercancía", "Del almacén para las planchas y esas cosas" "Hay cámaras allí" "Me ha dicho que ha encontrado uno (garaje) por 500 pavos, "Ellos están en la calle, dicen que lo van a hacer en la calle, como pase cualquiera y lo vea los van a coger a todos".

Estos datos entresacados, además de la circunstancia de haberse detectado paquetes ocultos en un vehículo militar conteniendo hachís y que se atribuía al menos a Nicolas y Cesareo, sin perjuicio de otras conversaciones que se plasmarán al examinar los hechos objeto de acusación relativos a ese hallazgo, ponen de manifiesto que la línea seguida policialmente con la cobertura judicial que iba plasmando en las resoluciones los indicios apuntados, reforzados por las incautaciones acontecidas que fueron así detectadas, fue adecuada, proporcional y plenamente justificada.

Se cumplen por lo expuesto, los requisitos para la validez de la medida de intervención telefónica, expuestos en los diversos autos dictados, debiendo repararse en cuanto a la motivación, exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica "no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios" ( STS 84/2021, de 3 de febrero de 2021).

La regularidad de la sucesión de resoluciones indicadas, sostenida, como se ha dicho, en los elementos a su través detectados, no está empañada por la nulidad invocada de aquellas al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni, por ende, en su derivación alcanza ese drástico efecto al resto de la investigación judicial acometida, descartándose la vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

En lo que respecta al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuya vulneración al amparo del artículo 24 de la Carta Magna también fue invocada, en el apartado dedicado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se abordara, reconduciéndola a la prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

SEGUNDO-Entrando al examen de las conductas relatadas en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas por el Ministerio Fiscal, con las modificaciones introducidas, se seguirá como hilo conductor el orden fáctico seguido en dicho escrito coincidente con la cronología de los acontecimientos relacionados en el mismo.

Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan daño a la salud pública, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, 369.5 y 374, todos del Código Penal de atribuir al procesado Belarmino, por su participación directa en los mismos, procediendo absolver al procesado Nicolas de estos.

La investigación tiene su origen en los hechos ocurridos el día 3 de septiembre de 2013, recogidos en el Factum de esta resolución, dando lugar a la detención del procesado Belarmino.

El procesado manifestó en el acto del Juicio Oral que recordaba los hechos de esa fecha, siendo detenido por la Guardia Civil cuando iba a embarcar; que el perro olfatearía la sustancia que iba en el turismo que figuraba a su nombre tras adquirirlo unos terceros a nombre de él para pasar "chocolate o lo que fuera y a su pesar, pasarlo él de Melilla a Almería".

Siguió diciendo que iba solo y que iban a pagarle 6000 euros por pasar la droga de Melilla a Almería y quizás a Paris, portando cuando se le detuvo un teléfono móvil. En unas fotografías solo reconoció a un trabajador, era Nicolas, sólo como trabajador suyo años antes en una empresa que quebró, siendo esta persona la que le dio su número de teléfono para que los otros contactaran con el declarante sin ser la persona que le propuso pasar la droga, negando lo que de esta versión difiera. Autorizó el volcado del móvil, apareciendo teléfonos de contacto, siendo posible que uno de ellos fuera el de Nicolas.

Añadió que no negó los hechos cuando se le interceptó el día 3 de septiembre de 2013, autorizando también en sede judicial el volcado del teléfono móvil que portaba.

Los acontecimientos fueron igualmente relatados por testigos varios.

El agente con TIP NUM059 manifestó que en un control selectivo en el puerto de embarque en Melilla se paró al vehículo del procesado Belarmino, hallando los compañeros que procedieron al registro del turismo, varias zonas donde se encontró sustancia, supuestamente hachís, viendo el testigo los habitáculos donde se ocultaba, haciendo fotografías en presencia del conductor , trasladando el atestado levantado a la Policía Judicial (folios 66 y siguientes), tratándose aquel del propietario del automóvil, el cual, colaboró con los agentes en todas las actuaciones, asintiendo al volcado de su teléfono móvil.

En la misma línea el TIP NUM060, al decir que encontrándose en el servicio Fiscal del puerto de Melilla, vio que el turismo contenía polen de hachís alojado en la parte delantera y en los laterales, sin que Belarmino quisiera prestar declaración policial y sólo la judicial, mostrándose colaborativo una vez detectada la droga, pues incluso indicó la existencia de paquetes en la parte delantera del turismo, reconociendo los hechos ante los agentes, siendo el declarante el secretario y el anterior testigo el instructor.

El TIP NUM061, tras exponer que el día 3 de septiembre de 2013 se encontraba en la terminal de la Estación Marítima del Puerto de Melilla, y que se trataba de un control aleatorio al vehículo, comprobado señales de manipulación se procedió a su registro en forma más profunda, encontrándose paquetes varios, presenciando el declarante el pesaje de estos.

La manipulación afectaba al parachoques trasero y a zonas laterales sin que ese día dispusieran de perro detector, traspasando la actuación a otra unidad.

El detenido iba solo en el automóvil y reconoció los hechos, colaborando sin saber si fue cuando se le detuvo o a posteriori, indicándoles que en alguna otra parte del turismo se encontraba droga, no recordando el testigo si se arrepintió, pero sí que facilitó el volcado de su teléfono.

Por su parte, el agente con TIP NUM062, de la Unidad de Policía Judicial de Melilla, comenzó diciendo que el Juzgado solicitó el volcado del teléfono a su unidad, pudiendo accederse más fácilmente al no disponer de código, apareciendo llamadas de un tal " Rana" y " Mantecas", además de figurar en la agenda sólo llamadas entrantes y salientes y mensajes de texto recibidos y enviados, siendo el testigo la persona que efectuó el volcado sin la presencia de alguien más, y, recibiendo el dispositivo, tras la autorización judicial para el volcado, de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil, encontrándose el aparato entre las pertenencias del detenido.

Las versiones de los agentes están en línea con lo que manifestó el procesado acerca de la incautación de la droga que portaba en el vehículo y la conducta mantenida por éste acerca de la colaboración prestada, admitiendo desde el principio los hechos que han quedado corroborados con la prueba practicada que se ha recogido en este apartado, restando por incluir la pericial analítica de la sustancia intervenida que fue ratificada por la Técnico nº NUM063 (folio 2715), consistente en la cantidad de dieciséis mil ciento cincuenta y seis gramos de hachís con una riqueza medida del 23,4%, añadiendo que la fuerza actuante les llevó al área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Melilla la droga junto a la muestra tomada por fuerza policial, tratándose de la Guardia Civil a través del TIP NUM064.

El valor de venta en el mercado es de 24.654,06 €.

El Ministerio Fiscal atribuye no solo a Belarmino la participación en los hechos sino igualmente a Nicolas, sin existir en relación con esta otra prueba que la declaración del primero, lo que no es suficiente a los fines incriminatorios pretendidos.

En la declaración judicial tras su detención el procesado Belarmino manifestó que una persona fue quien le propuso pasar la droga que se llama Nicolas; que el tal Nicolas le puso en contacto con un tal Mantecas que es el que dirige la operación, y que el tal Nicolas vive en Melilla, tiene un BMW y vive en la EDIFICIO000.

En el acto del Juicio Oral no se practicó, a fin de acreditar la involucración de Nicolas distinto medio de prueba de la anteriormente referida, negándose esta persona a declarar en el Plenario.

Se cuestionó que Nicolas, la persona aludida por Belarmino fuera el procesado Nicolas, lo que, de acogerse esta hipótesis, conllevaría sin otra consideración al pronunciamiento absolutorio.

Partiendo el Tribunal de que Nicolas es el procesado, pues supera la mera coincidencia la identidad revelada a raíz de los datos suministrados por Belarmino, de Nicolas dado que vivía donde se dice en una zona que se llama DIRECCION001, según ilustró el TIP NUM058, donde hay tres edificios de una urbanización denominada EDIFICIO000 sita en la CARRETERA000 donde se practicó la entrada y registro del domicilio y trastero de Nicolas, siendo intervenido entre otros bienes, un vehículo marca BMW X5 matrícula ....QQF, que figura a nombre de su esposa.

Pero lo relevante es que la declaración judicial de otro de los coimputados, Belarmino, ha resultado insuficiente a los fines de la incriminación de Nicolas pues no se cuenta con algún otro dato que corrobore la versión de aquel, el que, además, la inicial contundencia en la declaración judicial prestada, en lo que a Nicolas se refiere, la difuminó en el acto del Juicio Oral.

Así, resulta difícilmente aprovechable la versión de Belarmino pues aparte de excesivamente amplia a pesar de que afirmase que Nicolas era la persona que le propuso pasar la droga poniéndole en contacto con un tal Mantecas que dirigía la operación, sin mayor precisión para perfilar la conducta de Nicolas de lugar, día y hora en que contactaron, conversación mantenida y estrictos términos de la petición o la proposición que se le achaca, unido ello, a que parece evaporada la implicación inicial, que como se ha dicho, adolece de soporte probatorio distinto de las aseveraciones de Belarmino, lleva al Tribunal a no apoyar la tesis acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal ante la ausencia probatoria detectada de la participación que atribuye a Nicolas.

En otro apartado de la resolución se analiza lo relativo al volcado del teléfono móvil intervenido a Belarmino, mezclándose ese acontecimiento con la entrevista de este con un agente de la Guardia Civil, sobre la que se sembró duda debido también a que en el dispositivo no figuraba ninguna llamada ni número atribuido a un tal Nicolas, no pudiendo ni siquiera sospecharse, lo cual nadie así lo mantuvo, que los datos que aportó aquel procesado acerca de Nicolas, le fueran facilitados, aludiéndolos en la declaración judicial ulterior, pues, ésta no tiene otros visos que de espontánea, voluntaria y que respondía a lo que vivió, involucrándose directamente, sin descargar en otros más responsabilidad que la de cada uno de los que citó con los datos que conocía.

Por lo anterior, el Tribunal entiende que no hay prueba alguna de la participación de Nicolas en los hechos del día 3 de septiembre de 2013, procediendo absolverle del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, 369.5 y 374 del Código Penal, del que venía siendo acusado.

TERCERO-Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, 369.5 y 374 del Código Penal de atribuir a los procesados Eliseo e Leon, por su participación directa en los mismos.

Los hechos relatados por el Ministerio Fiscal acontecidos a finales del mes de noviembre del año 2013 siendo el día 2 de diciembre siguiente cuando se procede a la recogida de cuatro paquetes enviados a la empresa de paquetería Cargo Pak Express de la isla de Fuerteventura a Tenerife, apareciendo en el interior del trastero anexo a la plaza de garaje sita en la CALLE000 NUM044 de Santa Cruz de Tenerife el contenido de tales paquetes, tratándose de 162 kilogramos y 82 gramos de resina de cannabis (hachís), con una riqueza media entre el 6,8%y el 15%, con precio de venta a terceros de 232.846 €, son los acontecimientos en los que se enmarca la participación de los procesados Eliseo e Leon.

Como se dijo en fundamento de derecho primero de esta resolución, en el curso de la línea de investigación seguida a través de las conversaciones derivadas de las interceptaciones de teléfonos acordadas judicialmente, se detectó en el tercer trimestre del año 2013 un nuevo interlocutor que respondía al apodo de " Ganso" y de nombre Eliseo el cual era socio del procesado Cesareo, explicando el instructor con TIP NUM058 lo que sigue.

Durante el desarrollo de la investigación tuvieron un cruce a través de CITCO con otra que se seguía en Tenerife sobre la persona de Isidoro alias " Raton", sabiendo por el contenido de las conversaciones que se trataba de tráfico de drogas, detectándose a finales del mes de noviembre una cadencia de conversaciones de las que infieren que pudiera estar la organización recibiendo una cantidad indeterminada de hachís, que entendían que tenía que pasar o introducir en la isla de Tenerife, a través de una empresa de paquetería. Vieron que en este hecho participaba Isidoro, y quien organiza y da las órdenes oportunas es el procesado Eliseo. Las conversaciones se centran entre los días 30 de noviembre a 2 de diciembre de 2013, y con el apoyo de CITCO (Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado), se interviene a la postre ciento setenta kilogramos de hachís en un trastero, que entiende que es responsabilidad de Eliseo, resultandos detenidos Isidoro y otra persona. Solicitaron apoyo del ECO Canarias y acudieron a la empresa de mensajería, sabiendo previamente que Isidoro había contactado previamente con la misma, dando una serie de datos del destinatario del paquete, pero cuyo nombre no recuerda ahora, siendo Isidoro la persona que va personalmente a recoger el paquete, aprehendiéndose la sustancia, momento a partir del cual comprueban la preocupación de Eliseo por su pérdida, detectando que le buscan un abogado a Isidoro.

También comprueban que los hermanos Eliseo e Leon utilizan a una tercera persona, interpuesta, por medio de la que usan una cuenta bancaria para hacer ingresos y extracciones de dinero.

Insistió el testigo en que la implicación de estos hermanos es por las conversaciones previas a la aprehensión de la droga entre Eliseo y Isidoro, dado que se refieren a este episodio de tráfico de drogas que se iba a producir en días posteriores, como así ocurrió, y por la preocupación que muestra Eliseo, el que no hizo llamada alguna directa a la empresa de paquetería como tampoco su hermano Leon, ni se personaron en la misma.

El testigo el TIP NUM040, manifestó que, tras identificar a Nicolas, se amplió la investigación a Cesareo que a su vez era socio de Eliseo alias " Ganso", al que al principio se le identificó como desconocido NUM043, comprobándose que tenía una serie de conversaciones con unos individuos apuntando todo a preparaban una operación de droga. Se infiere que dicha persona tiene una cantidad indeterminada de droga en Fuerteventura y compradores en Tenerife, siendo su mano derecha Isidoro " Raton", además de otros como el hermano de Eliseo, Leon, saliendo de dudas cuando Isidoro llama a una empresa de paquetería preguntando por una mercancía que estaba esperando, acerca de cuándo llegaría. El Raton habla con Eliseo y le dice que se va a desplazar a Tenerife dándole novedades, a la par que Eliseo habla con terceras personas a las que les dice que el servicio está en camino, infiriendo de ello que se va a producir algún tipo de entrega a través de dicha empresa de paquetería. El Raton era un objetivo que también tenía ECO Canarias contactando con la unidad el equipo de Crimen Organizado de Canarias, decidiendo hacer una operación conjunta. Comunican que efectivamente Isidoro el Raton, irá a recoger la mercancía participando su unidad directamente, con lo que se personan en la empresa donde les dicen que se ha marchado en una furgoneta y van a donde este vehículo aprehendiéndose ciento setenta kilogramos de hachís en paquetes y deteniéndose a Isidoro el Raton. De este acontecimiento comienza a hablar Eliseo llamando a su círculo más cercano, reconociendo que ha mandado al Raton a un sitio y le han pillado. No había duda de que este operativo lo dirigía Eliseo desde Melilla utilizando a el Raton y a otros individuos de Canarias.

Las conversaciones se mantenían en chelja, es una lengua que se habla en Melilla, efectuando las traducciones los compañeros que se las pasaban al declarante.

Acerca de la participación de los dos hermanos, a preguntas de la defensa de ambos, el testigo reiteró que en relación al informe de 9 de diciembre de 2013 (folio 393), respecto de la aprehensión de droga en Tenerife, la relación de aquellos con esa operación es por las conversaciones previas entre sendos, en las que Eliseo le habla en clave para decirle que el Raton iría allí, que iba a bajar a Tenerife, no enterándose de mucho por las conversaciones porque cuando se veían lo hablarían todo; Leon no estaba en las labores de transporte de los alijos de droga sino de recaudador de dinero de la droga de su hermano, controlando las ventas que éste hiciera. Ninguno de los hermanos se desplazó a la paquetería ni llamaron a dicha empresa, sino que lo hizo el Raton, sin duda alguna de que dicha persona llamó a la paquetería, procediendo el envío de droga de una cantidad que tenía Eliseo en Fuerteventura.

Resultado de esta operación fue que Isidoro, " Raton", tal como figura en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal fue condenado en sentencia de 6 de marzo de 2018 junto a la persona de nombre Gumersindo, figurando entre la documental el escrito de calificación del Ministerio Público en el seno del proceso penal seguido por los hechos de tal pronunciamiento judicial, la sentencia recaída y el informe de sustancia (folios 2881 a 2892, 2943 a 2964 y 3924 a 3936). La sustancia incautada consistía en ciento sesenta y dos kilos con ochenta y dos gramos de resina de Cannabis (hachís), con una riqueza media comprendida entre el 6,8% y el 15,1%, con precio de venta a terceros de 232.846€. El informe de sustancia (folios 3936 y siguientes) fue ratificado en el Juicio Oral por su emisora la jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas (subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife) identificada con la enumeración NUM065 en el expediente NUM066.

El procesado Eliseo, en el Juicio Oral, contestando exclusivamente a su defensa, declaró que era inocente y que no conocía a ningún alias " Raton", no habiendo estado el día 29 de noviembre de 2013 en Canarias ni sabiendo nada de un envío de droga por mensajería.

Negó que fuera usuario o titular del teléfono móvil con número NUM007, no teniendo tampoco teléfono alguno marroquí.

El procesado Leon, contestando exclusivamente a su defensa declaró en idénticos términos salvo que el número de teléfono que negó ser titular o usuario era el NUM018.

Las explicaciones acerca de la participación de estos dos procesados dadas por los agentes al frente de la investigación se basan en la lectura de las traducciones efectuadas que fueron ratificadas en Juicio Oral previamente, manifestando el que llevó a cabo las comprobaciones entre aquellas con el contenido en chelja la coincidencia de las transcripciones y su traducción con las audiciones, añadiendo que las conversaciones en árabe figuraban a modo de resumen en la traducción al español y las mantenidas en chelja aparecen literales.

Los procesados negaron, como se ha dicho ser los titulares o usuarios de los números de teléfonos móviles ya reseñados, siendo en estos en los que se detectó las conversaciones de Eliseo y de Leon.

Se abordará en otro apartado un hecho distinto, pero en lo que es de interés, aparece nítidamente acreditado que Eliseo mantiene diálogos telefónicos con el procesado Juan Enrique, el cual ha reconocido su contenido, apareciendo que alguna de las conversaciones se lleva a cabo desde el número de teléfono NUM007 empleado por Eliseo.

Entre otras las de fecha 07/11/2013, 18:51:07 (folio 1525), la de fecha 08/11/2013, 13:25:11 (folio 1396), la de fecha 16/11/2013, 20:24:18 (folio 1397), la de fecha 28/11/2013, 21:26:29 (folio 1379) y la de esa misma fecha, 21:37:45 (folio 1380) (conversación de 28/11/2013 21.26.29, folio 1379), negándose por Eliseo relación alguna con dicho teléfono.

Esta precisión tiene su relevancia dado que los procesados Eliseo e Leon, negaron ser los interlocutores desde los teléfonos atribuidos a uno y otro de los dos aparatos relacionados más arriba, siendo uno el NUM007 habiendo reconocido exclusivamente en la declaración judicial Eliseo (folio 1728) que le conocen como " Ganso", sobrenombre que emplea en muchas de las conversaciones telefónicas desde ese número.

En los hechos que nos ocupan, el Ministerio Fiscal señaló varias de las conversaciones para su audición (o lectura de la traducción, lo que se manejó en el Plenario) en el Acto del Juicio Oral, sobre las que se volverá.

Asimismo, el Ministerio Fiscal, cuando en el trámite de informe se refirió a estos procesados, y concretamente acerca de ser los interlocutores de varias de las conversaciones que introdujo en el Plenario, partió de poner de manifiesto el error que había detectado cuando se trasladaron varias de aquellas al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para que tras el cotejo de voz realizado a sendos procesados, sobre la base de las conversaciones remitidas informaran acerca de la identidad de la persona que participaba en las mismas.

El error que puso de relieve el Ministerio Público consistía en que se atribuía al procesado Eliseo ser el usuario del teléfono con número NUM018 y a su hermano Leon el NUM007, con lo que descartó el resultado del informe emitido (acontecimiento 2774 del informe NUM067).

En tal informe, ratificado en el Juicio Oral por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM068 y NUM069 estos manifestaron que barajaron los teléfonos cuyos números figuran en dicho informe fonográfico, y no otros, al ser los que pasan el control de calidad o bien son los que les centra el Juzgado, sin que el Ministerio Público aprovechase ese momento para poner de relieve lo que señaló posteriormente en el informe final, probablemente porque no repararía en ello sino después a raíz del interrogatorio, tras decir que no pudieron efectuar el dictamen respecto del también procesado Cesareo, al no haberse presentado para tomarle la voz, y explicar el procedimiento seguido para la emisión del informe, señalaron que la atribución del número de teléfono NUM070 a Leon se apoyó en las trascripciones suponiendo que les habían dicho que esas conversaciones correspondían a ese investigado, aconteciendo que el usuario era su hermano Eliseo según se comprueba con sus interlocuciones telefónicas reseñadas más arriba con el también procesado Juan Enrique.

En relación al número de teléfono NUM007, atribuido a Eliseo, que en ese instante fue cuando indicó el Ministerio Fiscal que era usado por Leon, entreviendo el error que refirió en el informe final, manifestaron los agentes que por esa circunstancia les causó sorpresa pues figuraban unos alías que a lo mejor no eran usados por Eliseo, estando atribuido a esta persona el número de teléfono NUM018, concluyendo en el informe que en relación a ese procesado las conversaciones que se les remitieron vinculadas al mismo existían más probabilidades de que fueran mantenidas por otras personas y que en relación a Leon sólo una lo identificaba y las demás en dirección contraria.

El informe fonográfico, aun cuando no le afecta este apartado de la resolución por los hechos de este, se extiende igualmente al procesado Nicolas, concluyendo que la evidencia respalda levemente la hipótesis de que la voz en el teléfono con número NUM023 provenga de dicha persona y moderadamente la del teléfono con número NUM004.

Las incidencias expuestas generan al Tribunal una duda razonable acerca de la eficacia definitiva de las conclusiones del dictamen analizado, precisamente por el tenor de aquellas en contradicción con otros datos del procedimiento, igualmente destacados y en lo que se refiere de forma fundamental al procesado Eliseo que por otra vía (las conversaciones mantenidas con Juan Enrique, reconocidas por este último, figurando que el interlocutor utiliza el teléfono NUM007), se puede afirmar contundentemente que se trataba de Eliseo el usuario del NUM007.

Volviendo a los hechos objeto de este apartado, y avanzándose que el Ministerio Fiscal solicitó la introducción de varias conversaciones en el Plenario, se han de recoger las mismas dado ser en gran medida las que podrían sustentar la tesis acusatoria a los hermanos Eliseo e Leon con la incautación el día 2 de diciembre de 2013 de paquetes de hachís remitidos a una empresa de paquetería, y por cuyos hechos han sido enjuiciados Isidoro alias " Raton" y Gumersindo, obrando documentada la sentencia condenatoria de 6 de marzo de 2018 ( folios 3924 y siguientes), de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en Procedimiento Abreviado rollo número 0000072/2016.

Las conversaciones son del siguiente tenor:

La conversación de 07/11/2013, 10:48.08 (folio 1110), desde el teléfono NUM007 de Eliseo a " Raton" en árabe éste dice " Sardina vino ayer, le di furgoneta al sur, hoy quedé con él que me llame y subo arriba, hablamos sobre el otro ¿me entiendes?, a lo que le dice Eliseo "Ah, ¿te ha dado la furgoneta para que te de eso, ¿no?, respondiéndole Raton "Me quedé con él y de la casa del sur no sabe nada, porque no tiene la llave, no sebe si la limpieza, la limpió o no la limpió, ¿me entiendes? Asintiendo Eliseo que la dice "Tú como si fuera no sabes nada de la casa esa, ¿vale? Hoy te da el tema ese. ¿él te dio la furgoneta?, respondiendo Raton "Le di la furgoneta ayer" ¿la furgoneta es de lo suyo?, a lo que dice Raton "La mía, la nuestra...", y Eliseo "Habrá que mirar un poco" respondiendo Raton que le parecía que ya miró, a lo que Eliseo le contesta "Pues ya está, le he dicho que te de los treinta esos, si Dios quiere, tú atento con el Gustavo nada más, atento con el Gustavo, ¿vale?" "Ponte las pilas con el Gustavo para que te de eso ¿vale?, "Pues ya está, por favor que te de eso, que le he dicho que te de eso", preguntándole "¿Estás con mi hermano tú o qué?, a lo que le responden "Está ahí, al lado mío"

La conversación del día 07/11/2013, 18:51:07 (folio 1525), tiene por interlocutores a " Ganso" desde el NUM007 con un tal Jesús Ángel en chelja, en la que el primero dice "Estoy esperando, quizás en estos días vaya a ver algo bueno" "Te va a gustar"

En la conversación de 25/11/2013, 14:09:49 entre los dos hermanos desde los números de teléfono NUM018 ( Leon) y el NUM007 ( Eliseo), el primero le indica al segundo que "Llama al Jesús Ángel ese para que vayas para que te de eso", a lo que le responde el interlocutor "El Jesús Ángel ese es un ladrón te ha robado" "Dile que me de lo que me debe que si no lo ... su p..madre" "Bueno y tú que has hecho, no hay nada o qué?

Eliseo le responde "Acabo de llamar al Raton e irá ahora, porque no me coje el teléfono"

"El Raton está aquí?" "No está arriba, estoy esperando a que le coja el teléfono que acabo de mandarlo" "No hay nada de momento esto esperando a que le de las llaves que todo está ahí encerrado"

El día 29 de noviembre Isidoro " Raton" llama a la empresa de paquetería preguntando si ha llegado una mercancía de Fuerteventura a Tenerife a nombre de Constantino (folio 397), contestándole el empleado que no y que seguramente hasta el lunes.

En conversación de esa fecha entre Eliseo y Jesús Ángel (folio 398), " Ganso" le echa una bronca por no cumplir con el dinero, además apagó los teléfonos móviles, a lo que su interlocutor le dice que no es para tanto, son sólo tres mil, pidiéndole una cuenta corriente, respondiéndole aquel que la mandará Leon, diciendo Jesús Ángel "lo que me bajaste el otro día, ¿me podrías otra vez?, a lo que Eliseo responde "Si claro ahora te hago el servicio"

En la siguiente conversación ese día 29 de noviembre de 2013 (folio 399), entre los dos hermanos, desde los teléfonos de los que refieren no ser sus usuarios, Leon le dice que ya tiene eso, que son 3600 y Eliseo le dice que lo ingrese en la Caixa, facilitándole un número de cuenta (folio 399), confirmándole en la siguiente Leon que ya ha hecho el ingreso (folio 1373).

En conversación de 29/11/2013, a las 14:15:24, de Leon con un tal Jose Ramón este le pregunta si hay algo para comer a lo que aquel le dice que se espere en estos dos días si dios quiere, refiriendo Leon que un tercero no le ha dado sus 500 euros.

En conversación de 30/11/2013 a las 10:51:24 (folios 399 y siguientes) entre Eliseo y Isidoro (en árabe y español), el primero le dice que el día anterior le llamó respondiendo el " Raton" que estaba en Marruecos. En esta ocasión utiliza Eliseo el teléfono del que es usuario normalmente Leon.

En la conversación en cuestión (folio 400) dice el Raton "Me voy enfrente, estoy en la guagua", a lo que le responde Eliseo "¿Pero todavía no has llegado?, "No ya estoy cogiendo el barco, que hoy no hay aviones"

Dice Ganso "Este quiere trabajar por 950€, le he dicho que es mucho, le he dicho que 900 y aun es mucho y le he dicho que no, es que hay que pagar la grúa", a lo que le responden "Tu díselo, ¿tu pagas la grúa? Díselo, vale el coche, paro quien paga la grúa, porque el coche no arranca, sin grúa no arranca, tiene que arrancarlo no y dejarlo, el seguro no se hace cargo" "Mira voy a mirar y si quiere por 900€ te llamo".

En llamada del 02/12/2013 (folio 403) Ganso a un desconocido le dice "Ya está el servicio en camino, que ahora lo va a llamar el chico ese y lo va a llevar con la grúa".

En llamada del día 03/12/2013 (folio 405) de Ganso con " Indalecio" aquel dice que no le puede decir porque el colega ( Raton) no coge el teléfono y que no sabe lo que ha pasado, lo que sabe es que el Raton estaba con Nicolas nada más.

En llamada del día 03/12/2013 (folio 405), desde los teléfonos NUM018 y NUM007, ¿ Ganso en chelja le dice a Leon "¿Dónde estás en Granada?, yo te estaba llamando para preguntarte si ha pasado algo ahí arriba" a lo que Leon le dice" No me jodas, ¿qué ha pasado?, respondiéndole su hermano Eliseo "Si te has enterado si han detenido a alguien", contestando Leon "No sé nada", y su hermano "Por eso te llamaba, nada más"

Conviene referir que Leon reside en Granada, siendo registradas una vez detenido las viviendas que figuran a su nombre sitas en Albolote, una la CALLE007 y otra en la CALLE008 de dicha localidad.

En conversación del día 04/12/2013, 12:26:37 (folio 408), desde los teléfonos NUM007 y NUM018, Ganso llama a Leon que le dice que está buscando a ese y nada, que ha preguntado y le ha dicho un tercero que no ha salido nada en prensa, a lo que su hermano le contesta que está llamando al Raton y no le coge el teléfono

Desde esos mismos teléfonos y en ese día (folio 409), Ganso le dice a su hermano Leon que lo han trincado, te lo juro que el Raton lo han trincado, y que no sabía si lo habían trincado con el Nicolas o con el otro o no sabía, a lo que Leon "Querían trabajar solos y se los han follado, querían comer pan solos y se los han follado, ¿has visto que los traidores hijos de puta?, respondiendo su hermano "No sé qué habrá ocurrido allí".

En conversación de ese mismo día (folio 411) y desde otro teléfono, el NUM009 atribuido a Eliseo, este dice a un tercero ¿Oye tú habías mandado algo, había puesto algo? Respondiéndole que no, y dice Eliseo ¿ Quién lo ha mandado, quien lo ha mandado, quien lo ha mandado? Jurando la otra persona que no sabía y ¿Por qué ¿, que te han dicho?, respondiendo Eliseo "Lo han pillado a través de un chivatazo, ha sido por un chivatazo, me ha llamado el colega, lo han cogido a él y al marroquí con él, creo que le han mandado a alguien algo allí, los han pillado ayer, preguntando su interlocutor si es que los tenían vigilados o qué, los habían seguido o qué?, a lo que le dice Eliseo "No sé qué es lo que le ha pasado al hijo de puta" interrogándole la otra persona acerca de si había sido con el amigo de Eliseo, el cual lo niega "no, no, no, solo"

Desde ese mismo teléfono en conversación del día 10/12/2013 (folio 462), Eliseo le dice a su interlocutor desconocido "Estamos aquí liados nada más, por el maricón del Raton y estoy liado aquí" "Estamos corriendo por lo nuestro, ¿Qué te pasa?, que no sólo está ahí lo tuyo, que hay mío, que hay...", preguntándole donde estaba a lo que su interlocutor le dice "Estoy aquí nada más, ¿dónde voy a estar?, estoy dando vueltas nada más, que he visto a los bichos (policías) detrás nuestra por eso..." a lo que le dice Eliseo "Pues lárgate, cierra la mierda esa, no sé qué ha pasado ¿entiendes o qué? Te digo que al maricón ese lo han trincado y no sé qué ha pasado, que aún está todo cerrado, ¿Dónde estás tu para ir hacía ti? ¿Te ha seguido alguien o qué?, a lo que le contestan que no "¿Qué me van a seguir a mí? El coche..."

El parecer policial (folios 395 y siguientes) acerca del contenido de estas conversaciones, es que Eliseo utilizaba a su hermano Leon y a Raton para hacer la entrega de la droga que el proveía a terceras personas, siendo el día 25 de noviembre de 2013 cuando por las conversaciones telefónicas se determina que Eliseo como Ganso, empieza a concretar con los otros dos la venta de una importante cantidad de hachís al nombrado en las conversaciones como " Indalecio" y " Jesús Ángel", desplazándose el día 30 de noviembre de 2013 desde su residencia en Las Palmas, el Raton a la isla de Tenerife, de lo que da oportuna cuenta a Ganso, adoptando en las conversaciones palabras claves de "coche" para nombrar al hachís, "grúa" para nombrar el "transporte de hachís" y "llaves" para definir que ya está el hachís listo para ser recogido.

Seguidamente, el día 30 de noviembre, Raton realiza una llamada a una empresa de paquetería "CARGO PAK EXPRESS", preguntando si ha llegado una "mercancía" a nombre de Constantino, procedente la misma de Fuerteventura e informándole la persona encargada que para el lunes, procediéndose a poner en conocimiento de ECO-UDYCO TENERIFE, estos acontecimientos a fin de que practiquen las gestiones oportunas y establezcan dispositivos de vigilancia.

Entre los días 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2013, Raton o Isidoro realiza en la isla de Tenerife las gestiones necesarias para recoger el lunes los paquetes contactando con otro individuo que prepara la "furgoneta Hyundai" dando las novedades a Eliseo y este a su vez a los supuestos compradores " Indalecio" y " Jesús Ángel", contactando con su hermano Leon y éste con los anteriores.

El día 2 de diciembre de 2013 agentes de ECO TENERIFE, se personan en la empresa CARGO PAK EXPRESS, donde le dicen que una persona al que identifican como Isidoro " Raton" se ha llevado los paquetes (cuatro paquetes de un peso aproximado de 135 kilogramos), en una furgoneta Hyundai con matrícula ....KN, localizándose en un parquin privado sito en la CALLE000 nº NUM044 de Santa Cruz de Tenerife y en la quinta planta y en la plaza nº NUM043 de ese recinto, se encontraba la furgoneta y en un trastero anexo a Isidoro y a Gumersindo donde se hallaron ciento setenta kilogramos de hachís.

Efectivamente, los procesados Eliseo e Leon no se desplazaron a la isla de Tenerife a recoger la sustancia ni tampoco efectuaron llamada alguna a la empresa de paquetería interesándose por alguna mercancía, tal como señaló su defensa, pero ello responde a que incumbía al Raton o Isidoro encargarse de esa parte de la operación. Hay que tener presente que ya en fecha de 11 de noviembre de 2013 cuando Eliseo contacta telefónicamente con el Raton, aun cuando aquel ha negado conocerlo, le pregunta si está por ahí su hermano respondiéndole afirmativamente su interlocutor, con lo que es claro que lo conocía al igual que Leon. Como parece evidenciarse que la referida operación que culminó con la detención de Isidoro, no le era ajena a los dos hermanos Baltasar dado el seguimiento y la preocupación que les provoca el no saber nada del Raton así como su detención cuando se enteran de la misma, unido ello a las medias palabras dejando si terminar frases en los diálogos telefónicos y los términos empleados para enmascarar de lo que realmente estaban hablando, lo que indica que estaban todos inmersos en la dinámica que se inició a principios del mes de noviembre de 2013 y que se destapó con la incautación de la sustancia estupefaciente el día 2 de diciembre siguiente. No se explicaría el sumo interés por los movimientos de una persona en ese periodo temporal justamente cuando está dedicándose, al traslado a la isla de Tenerife rindiendo cuentas el Raton a Eliseo de que ya ha salido y va en la guagua y después en barco, a hacerse con una furgoneta que ha de utilizar en esa isla, si no es porque será el medio de transporte de los paquetes que Isidoro ha de recoger en la empresa de paquetería, perdiendo su pista los hermanos Baltasar, justamente, tras esa recepción de los mismos rato más tarde cuando se le detiene.

Los datos derivados de las conversaciones telefónicas son clarificadores, apoyados en el parecer de los agentes policiales de la unidad investigadora que han depuesto en el Juicio y han clarificado a lo que se referían los procesados en las interlocuciones con terceros y con el Raton, o entre los hermanos Baltasar, los que no son ajenos a la operación planeada para la comercialización de los kilogramos de hachís incautados en el trastero donde se localizó a Isidoro alias " Raton", procediendo por todo ello acoger la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal en los términos de la acusación que formuló contra Eliseo e Leon .

CUARTO-Los Hechos Declarados Probados no constituyen un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 198 en relación con el artículo 197.2 y 3 del Código Penal del que viene siendo acusado Juan Enrique.

En cuanto a los hechos por los que viene siendo acusado el procesado Juan Enrique, se ha contado con las conversaciones mantenidas entre este acusado, de profesión Guardia Civil y con destino en el Puerto de Melilla, en la sección Fiscal del mismo, con el también procesado Eliseo, centrando la acusación en las mantenidas entre sendos interlocutores en el mes de diciembre del año 2013, añadiendo el escrito acusatorio además que se referían a informaciones reservadas sobre investigaciones llevada a cabo por la Guardia Civil o a datos de este último de los nombrados o de terceros, comunicando Juan Enrique el resultado de tales comprobaciones a Eliseo.

Las conversaciones mantenidas no fueron negadas por el procesado Juan Enrique, sin que sobre tales dijera nada Eliseo dado que se negó a declarar en el Juicio Oral, salvo a su defensa manifestando ser inocente y negar ser el usuario del teléfono con número NUM007, cuando justamente se trata de uno de los dispositivos desde el mantuvo varios diálogos telefónicos con Juan Enrique admitidos por este procesado.

Por su parte Juan Enrique que había prestado declaración judicial en la fase de instrucción (folio 1445), refiriéndose a hechos coincidentes con lo que manifestó en Juicio Oral, afirmó que conocía a un tal " Ganso", Eliseo, siendo su relación personal con él y con su entorno familiar, ayudándole en un negocio de parking por lo que no cobra nada, no habiendo pasado dato alguno confidencial ni sensible a dicha persona, siendo el teléfono del declarante el NUM071 (desde el que mantiene las conversaciones Juan Enrique), habiendo ratificado en la declaración judicial que en ocasiones hacía gestiones a Ganso, en relación a número de matrículas, individuos o seguro de coches, entre otros, negando en el Juicio Oral efectuar consultas informáticas a instancia de Eliseo.

Reiteró que su incursión era desde el SIGO introduciendo su tarjeta profesional, de acceso para cualquier Guardia Civil, y que lo efectuaba por curiosidad y por interés profesional sin que Eliseo le solicitase datos de personal alguna, siendo el declarante el que quería saber con quién estaba, y porque así si detectaba algo de persona alguna podía ponerlo en conocimiento de la unidad investigadora, sin que jamás hubiera accedido a investigaciones secretas en marcha.

El Ministerio Fiscal incidió en la conversación telefónica de 18/12/2013, a las 20:25:40 horas, entre Eliseo y el declarante en la que el primero le pregunta si "has mirado algo de esto", a lo que le contesta que "ahora hablaremos", diciendo Eliseo ""Vale hermanito, ahora nos veremos", detectándose a continuación que inmediatamente después hace una serie de consultas Juan Enrique ese mismo día (folios 1378 y siguientes), en un total de veinte sobre su interlocutor introduciendo su DNI, limitándose Juan Enrique a decir que las había efectuado y sobre vehículos, no habiendo consultado exclusivamente a esta persona sino a otros muchos al ser Guardia Civil, no teniendo acceso a investigaciones ni pertenecer a ningún servicio operativo, debiendo tenerse en cuenta que hace tareas de seguridad tanto en el embarque de pasajeros como en los alrededores del Puerto de Melilla, estando muchas veces en alerta por terrorismo, y cuando ve a una persona sospechosa, la identifica, crea un hecho y lo comunica a la Unidad correspondiente, en este caso a la Policía Judicial, o Servicio de Información. Le gusta saber con quién está, y con quien se relaciona, y si esta persona no tiene ningún señalamiento por algún Juzgado, ni está en busca y captura, no le crea sospechas de nada, manteniendo con Eliseo una relación personal que no le crea sospechas de nada, habiendo sido siempre una persona correcta en todos los aspectos.

Acerca de la conversación del día 18/12/2013, a las 21:01, 29 horas, entre el declarante y Eliseo de la que le da lectura el Ministerio Fiscal, en la que Eliseo llama a Juan Enrique y le pide datos de la póliza, el DNI y nombre completo de una tercera persona, aquel se los facilita y la matrícula H.... titular Eliseo, preguntando Juan Enrique por la matrícula del vehículo NUM072, a lo que le responde su interlocutor que no lo tiene delante, respondiendo Juan Enrique que con la matrícula saca el DNI, diciéndole Eliseo que ahora está en la peluquería y después le facilitará el número de matrícula.

Señala el Ministerio Fiscal que acto continúo realiza una consulta sobre el vehículo anterior, a lo que el declarante indicó que la consulta del vehículo ....QKX la efectuó por curiosidad profesional, aclarándole el Ministerio Público que se trataba del socio de Eliseo y por qué le investigó a lo que le respondió que, por interés profesional, sin que las consultas las hiciera para saber si una persona estaba siendo investigada dado que no tiene acceso a las investigaciones.

El declarante añadió que él se consulta a sí mismo, metiendo su DNI, ilustrándole el Ministerio Fiscal que las consultas (folios 1385 a 1390), son también de otras fechas y relacionadas con Eliseo así como otras a personas que son Guardias Civiles, insistiendo Juan Enrique que lo hacía porque era su trabajo y en que se le acusa de pasar información sensible y confidencial queriendo saber qué información reservada ha pasado él, respondiendo a la normalidad una conversación de 08/11/2013 con Eliseo en la que éste le dice que ayer trajeron con la grúa a la Comandancia dos coches que llevan chocolate dentro y que no sabía dónde los habían cogido, señalando Juan Enrique que hablaba a diario con aquel, que era una conversación normal sobre un hecho que había ocurrido en Melilla y que él trabaja en el Puerto, es Guardia Civil y le está comentando a Eliseo que ha habido una aprehensión en el puerto y que han cogido dos vehículos cargados de droga, no recordando bien si en esta conversación se habla de uno o dos vehículos, pero se trataba de una conversación normal, que no tiene nada que ver con los hechos objeto de este otro procedimiento, no estando alertando a nadie de nada. Volvió a decir que consultaba por interés profesional pues si ve sospechas de algo o alguien va circulando por la vía pública y ve algo sospechoso toma nota, como ha hecho siempre dentro de su trabajo y si está en el Puerto y ve algo sospechoso, identifica a la persona o al vehículo y se traslada a la oficina a efectuar las consultas y si tiene que trasladar la información al Grupo Operativo lo hace, sin que en el periodo comprendido entre noviembre de 2013 y marzo de 2014, que fue detenido, trasladó información alguna al no haber visto nada relevante.

Recordaba que en una ocasión Eliseo le pidió que le hiciese el favor de mirarle el vehículo que conducía su hermano ( Leon) para saber si el seguro estaba en vigor, insistiendo que nunca ha pasado a dicha persona información alguna.

A preguntas de su defensa manifestó que tenía acceso y podía consultar el SIGO, siendo un sistema básico sobre datos administrativos, es decir, nombre, apellidos, filiación, titular de vehículo, antecedentes, señalamientos en el caso de que una persona estuviera reclamada por un Juzgado y sobre si un turismo tenía en vigor o no el seguro, no teniendo acceso a investigaciones privadas, siendo los únicos que la tienen la Policía Judicial que tiene acceso a otra base distinta de la suya.

Sobre la conversación que en primer lugar le preguntó el Ministerio Fiscal y que termina "hablaremos después", reconocía la misma mantenida con Eliseo referida a unas bajas de vehículos, significando aquella frase que en ese momento estaba trabajando el declarante y que no le podía atender, estando además relacionada con la conversación relativa a "vender todos los cacharros que tengas en el barrio chino" para que aprovechase y los vendiese, pues tiene amistad con Eliseo, le ha aconsejado siempre bien, y por eso le dice que quite los turismos que no sean para uso, que tramitara la baja y los quitara de en medio, de manera que así tendría más espacio en el parking.

En la misma línea otras conversaciones de 28/11/2013 a las 21:26 horas donde facilita un número de póliza para que haga una consulta, y otra, minutos más tarde, donde habla de que contactará con una tercera persona y no en la base de datos, estando referidas a unos seguros de flotas a fin de averiguar cuántos vehículos estaban asegurados dado que su interlocutor no terminaba de fiarse de que todos los automóviles estuvieran asegurados, respondiendo a ello la consulta de dicha persona, siendo esa tercera persona una de una correduría de seguros conocida suya, dando la casualidad que el mismo día efectuó unas consultas sobre Eliseo que nada tenían que ver con lo anterior, siendo por interés profesional negando que le diera información alguna de investigaciones tratándose de insinuaciones acerca de haber dado información de rasgos físicos de investigadores o de vehículos camuflados, no sabiendo con qué intención facilitaría esos datos si desconoce los hechos que se investigan.

Sobre una conversación con Eliseo tras la detención del procesado Cesareo en este procedimiento explicó que aquel le comentó que habían detenido a su socio del parking, respondiéndole el declarante que si lo habían detenido sería por algo, aconsejándole a Eliseo que en ese momento estaba en Canarias que se mantuviera al margen pues si ellos tienen varios parkings que se mantuviera al margen para no perjudicar su trabajo, sin que fuera para ayudarlo de otro modo, ni alertarlo, dado que nunca lo ha hecho, tratándose de una conversación normal entre amigos en la que incluso él le pidió que si tenía el número de un abogado, que se lo facilitase, para que se lo pasase a su hermana dado que estaba preocupada, haciéndolo, no alertándolo de nada.

El Ministerio Fiscal a través del Tribunal preguntó por unas consultas de 02/03/2013, sobre unas detenciones que se producen en Canarias por delitos de robo con fuerza en las cosa, por manipulación de máquinas tragaperras y tráfico de drogas con una incautación de 67 kilogramos (folio 1926), actividad llevada a cabo por Teodulfo y Cesareo, y dos personas más, y, la segunda consulta tiene que ver con la aprehensión de 60 kilogramos de hachís, siendo los detenidos aquellos dos y Nicolas y Ruperto, Carlos José y otras personas, tratándose de hechos anteriores a la detención de Juan Enrique, manifestando este que fue una consulta por interés profesional, sin tratarse de acceso a una investigación siendo aquellos datos los que se anotan cuando se produce una detención sin que suponga ello tener acceso a las investigaciones ni a la forma de proceder la Policía Judicial, quedando grabadas estas consultas que efectuó con su tarjeta profesional.

Varios de los testigos que depusieron en Juicio Oral fueron interrogados acerca del acceso de un Guardia Civil al SIGO, y lo que ello podía entrañar.

El Guardia Civil con TIP NUM059 manifestó a preguntas de la defensa de Juan Enrique que a través de la plataforma SIGO (Sistema Integrado de Gestión Operativa, Análisis y Seguridad Ciudadana), no se puede acceder a una investigación secreta y que está al frente de esta última otra unidad, sin que el testigo hubiera hecho en ocasión alguna por acceder a la misma.

El Guardia Civil con TIP NUM058, comenzó diciendo que detectaron a raíz de las actuaciones relativas a Eliseo e Leon relacionados con el " Raton", los contactos del primero de los procesados nombrados con un Guardia Civil de Melilla, al que le pide ciertas informaciones, procurando cortar la conversación para decírselo después, y, se trataba del procesado Juan Enrique, efectuándose un informe sobre esta persona, entre las conversaciones telefónicas y el análisis de datos en una auditoría que pidieron sobre los accesos de ese procesado, siendo la prueba fundamental tal auditoría que se ha aportado.

Sobre las "bases", quiere decir que el SIGO es un sistema, y que el procesado solo accedió al mismo, no recordando si consultó placas de matrículas del Ministerio del Interior, siendo otro compañero el que hizo el informe, recordando que el día 18 de diciembre de 2013 efectuó dieciocho consultas (folio 1377), siendo una de las consultas sobre un vehículo con matrícula ....KXH de Eliseo y sus antecedentes penales, sin que consultara investigación secreta alguna pero sí que se sabía investigado y facilitar la información al interesado. Asimismo, consultó sobre el procesado Cesareo, acerca de un vehículo marca Toyota ....QKX de su propiedad (folio 1380) y datos sobre dicha persona, no constándole al testigo que fuera información sensible pero sí que era de personas investigadas, no habiendo perjudicado las operaciones de aprehensión de droga, pudiendo ser que Eliseo se acercase a Juan Enrique para obtener información por su condición de Guardia Civil.

El TIP NUM040, sargento de la Policía Judicial y jefe de EDOA en Melilla, manifestó que Juan Enrique salió por las conversaciones telefónicas que mantenía con Eliseo, teniendo entre ellos relación personal y laboral, y, trabajando aquel en un aparcamiento de este último, lo cual está prohibido.

El procesado Juan Enrique está destinado en el Destacamento de Seguridad del Puerto de Melilla, para mantener la seguridad del recinto, pudiendo acceder a la base SIGO como todo Guardia Civil, teniendo derecho a ello.

Sobre los accesos a SIGO por ese procesado, se hicieron varios informes (folios 1373 y siguientes), siendo el primero sobre las conversaciones que mantenía telefónicamente con Eliseo. El segundo de los informes (folios 1395 a 1414), se hizo por si podía estar dando información reservada, así de algún vehículo, por lo que pidieron un análisis que reveló que hacía muchas consultas por cuenta de Eliseo, dándole mil vueltas al individuo por si tenía algo raro. Dicho procesado le pidió que se enterase de la detención de Cesareo, dándole novedades Baltasar a Cesareo de las consultas realizadas por Juan Enrique.

También realizó consultas sobre Guardias Civiles (folio 1386), los cuales habían tenido problemas con la droga y nada que ver dicha información con el Puerto de Melilla.

En un tercer informe relativo a la auditoria que se efectuó (folios 1923 a 1953), no recordaba el testigo las consultas que hizo Juan Enrique sobre operaciones anteriores, teniendo todos los Guardia Civiles acceso al SIGO, pudiendo ser que se lo indicara Eliseo, pudiendo obtenerse información una vez que ha explotado una investigación, consultando aquel directamente la cantidad de droga, los detenidos etc.

A preguntas de la defensa de Juan Enrique manifestó en relación con el informe que se le indicó (folio 1376), que el SIGO integra a su vez otras bases, tales de tráfico, antecedentes y otros datos, y que se puede conocer información de investigaciones que se están haciendo una vez explotada la misma, pero reservadas en curso no.

El Guardia Civil con TIP NUM073, manifestó con relación al informe que se le indica (folio 1384), que había una conversación telefónica que en base a ella e información sobre los investigados, se solicitó un informe-auditoria sobre los accesos de este Guardia Civil, comprobando que accedía principalmente en relación con Eliseo, principal investigado en la operación y sobre un aparcamiento.

Siguió diciendo que se hicieron dos informes y en medio se cuadró con las conversaciones que mantenían Eliseo y Juan Enrique, existiendo dos significativas en las que el primero le pregunta si le ha mirado eso y el segundo, contesta, que ahora le vería y le diría. También comprobaron que eran muchas las consultas vinculadas a Eliseo, y que después de las consultas decía "te veo en tu casa" tras una aprehensión de hachís en Canarias, ocurriendo en ese instante las consultas.

También Eliseo le da la matrícula de un vehículo de Cesareo, a ver si averigua algo, mirándolo en la base de datos Juan Enrique identificando al anterior y mirando a ver si consta alguna requisitoria.

Asimismo, en cuanto a consultas en el mes de marzo de 2014 (folio 1923 a 1953), existiendo dos consultas el día 2 de marzo a las 14:38 y a las 14:40 horas que eran sobre incautaciones de droga, no las recordaba, pero si están recogidas es que las hizo no en relación con Eliseo y sí de otras personas, así sería, tratándose de consultas que no tendría que hacer en base a sus funciones en el Puerto fronterizo de Melilla.

En la auditoria emitida respecto a las consultas efectuadas por Juan Enrique en la que se incluyen las derivadas de las conversaciones mantenidas en el mes de diciembre con Eliseo, cuya versión se desconoce pues no quiso declarar sino a preguntas de su defensa en aspectos que no inciden en estos hechos, se incluyen los accesos efectuados por aquel procesado, ratificada en Juicio Oral, el contenido de los datos a los que accedía y el parecer de los emisores de dicho dictamen auditor.

Se trata de dos conversaciones de fecha 18/12/2013, 20:25:40 (folios 1377-1378), en las que, en la primera, Juan Enrique llama a Eliseo, preguntándole este si se ven, asintiendo aquel, preguntándole su interlocutor "¿y qué? ¿has mirado tú algo de eso o qué?", a lo que le responde Juan Enrique "Ahora hablaremos después", que se venga a las nueve y media.

En la segunda de ese mismo día, 21:42:43 (folio 1378), Juan Enrique llama a Eliseo para preguntarle donde estaba, respondiendo su interlocutor que, en su casa, a lo que Juan Enrique le confirma que "ahora va para allá", diciéndole Eliseo que le espera en la puerta.

El informe-auditoría (folios 1384 y siguientes), cruzando la hora de las llamadas y las de las consultas, recoge el acceso a SIGO tras la primera y, en la segunda, tras los efectuados en el ínterin, Juan Enrique acto seguido contacta con Eliseo para verle, y con ello, ilustrarle de los datos que ha conocido en las bases del sistema.

La auditoría en cuestión relaciona en cada una de las dieciocho incursiones en la base SIGO realizadas por Juan Enrique, la hora y minuto del día 18/12/2023 en que se efectúan y el contenido de dichas consultas.

Se trata de consultas sobre un vehículo propiedad de Eliseo; sobre la identificación de éste el día 25 de junio de 2013 en la estación marítima del Puerto de Málaga (se realiza la consulta mediante el DNI de Eliseo; sobre antecedentes de Eliseo; sobre la detención del mismo el 28 de mayo de 2004; relacionado con la imputación de éste con fecha de 1 de enero de 2009 por delito contra la seguridad del tráfico; sobre si sobre la persona consultada, el mismo, le consta algún tipo de señalamiento policial, antecedentes y reseña fotográfica.

En las conclusiones policiales se señala que las consultas realizadas por Juan Enrique "no tienen otro fin que facilitar información a Eliseo acerca de si él o algún otro miembro de su organización criminal está siendo investigado por la Guardia Civil".

A tales incursiones añaden otras de fechas anteriores y posteriores al día 18 de diciembre del año 2023.

Entre las anteriores e introducidas en el Plenario, la de 08/11/2023, 13:25:11 horas, en la que Juan Enrique le dice a Eliseo que ayer habían traído dos coches con la grúa de la Comandancia pero llevan chocolate dentro y no saben dónde los han cogido, no creyendo que fueran arriba a hacer ningún registro (folio 1396), contestando su interlocutor que sospechan que haya parkings ilegales a lo que le dice Juan Enrique que cree que esto viene de Fomento o de Medio Ambiente, manteniendo el parecer policial que esta mención va dirigida a que no habrá ningún tipo de registro en el parking donde él trabaja (trabajo admitido en la declaración judicial por Juan Enrique y negado en el Juicio Oral).

Una conversación de 28/11/2013, 21.26.29, llamando Eliseo al que Juan Enrique le pide que le dé la póliza, el DNI y el nombre completo de tercera persona, facilitándoselo y tratándose de Cesareo (folio 1379), preguntándole aquel por la matrícula del vehículo suyo pues así le saca el DNI, tras lo que facilitada por este último Juan Enrique le dice que le ha dicho tercera persona que la va a mirar y va a mirar cuantas pólizas tiene a su nombre.

A esta llamada sigue una incursión en SIGO buscándose a Cesareo, acceso que el parecer policial ilustra que se podría con esa búsqueda determinar si a la persona consultada le consta algún tipo de señalamiento policial, no produciéndose conversación alguna en la que Juan Enrique le facilita a Eliseo información alguna.

Otra serie de conversaciones el día 27/02/2014, (folios 1400 a 1410), sobre la detención acontecida ese mismo día (folio 739), de Cesareo según le dice Eliseo a Juan Enrique el que para enterarse le dice "espérate voy a llamar al Lázaro ahora mismo. Ahora mismo llamo a Lázaro y te llamo a ti a ver lo que me dice el abogado", diciéndole Juan Enrique en una de las conversaciones que ha hablado con el abogado y que el dio su número de teléfono para que le llamase a Eliseo (folio 1405), diciendo en otra éste último que había llamado al abogado y que se trataba de salud pública (folio 1406).

Finalmente se introdujo en Juicio Oral otra conversación mantenida entre los mismos el día 02/03/2014 (folio 1413), en la que Juan Enrique dice "Cucha, ese estaba hablando con algún militar, ¿me entiendes o no? Con un militar, con una mercancía que han cogido aquí, con setenta kilos, tema de algún militar, han cogido setenta kilos en un camión hace pocos días, a lo que responde Eliseo "estaba implicado él ahí, eso me han dicho a mí también."

Entre la fecha de 28/02/2014 y 08/03/2014, se recogen en el informe (folios 1926 y siguientes) las numerosas consultas vinculadas a Cesareo realizadas, donde figura la identidad de los demás detenidos en la misma operación, tratarse de la intervención de sesenta kilogramos de polen de hachís, la entrada y registro en el domicilio de aquel, introduciendo el procesado Juan Enrique el DNI de Cesareo tras introducir previamente la matrícula del vehículo ....QWG de la propiedad de éste.

A raíz de la presente investigación, se incluyeron en los informes de las auditorías realizadas, otras consultas que había efectuado Juan Enrique, alguna a sí mismo (folio 1392), y otras sobre miembros de la Guardia Civil (folios 1386 y siguientes), entre las fechas de 13/11/2023 y 01/02/2014, de los que indica el informe que les consta a todos antecedentes en su mayoría relacionados con el tráfico de drogas, pertenencia a organización criminal y revelación de secretos (folio 1391), procediendo analizar si la conducta del procesado Juan Enrique encaja, sobre la base de las pruebas practicadas, el delito por el que viene siendo acusado.

Sobre el delito de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197 y 198 del Código Penal, la STS 259/2022, de 17 de marzo, analiza el alcance y objeto de la protección penal en este tipo delictivo, señalando que "El artículo 197 CP, no protege cualquier afectación del derecho a la privacidad. La protección penal sólo se activa frente a específicos modos de lesión mediante los que un tercero no autorizado accede al dato divulgado por alguna de las fórmulas prohibidas precisadas en el tipo penal. Pero no siempre la norma penal puede, y debe, proteger cualquier tipo de lesión. Como afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la importante y muy relevante pare este caso sentencia de la Gran Sala de 12 de noviembre de 2013, asunto Soderman c. Suecia "..respecto a los actos entre individuos que revistan menos gravedad y que sean susceptibles de atentar contra la integridad moral, la obligación del Estado en virtud del artículo 8 (CEDH), de poner en marcha y aplicar un marco jurídico adaptado que ofrezca protección no implica siempre que se adopten leyes penales eficaces para los diferentes actos que se puedan dar. El marco jurídico también puede consistir en mecanismos dentro del ordenamiento civil que proporcionen la suficiente protección" (...) Una interpretación desde el canon de la totalidad de las conductas típicas descritas en los ordinales 1 y 2 del artículo 197 CP, permite identificar dos presupuestos normativos comunes. Uno, la acción lesiva debe provenir de alguien que no tenga consentimiento ni autorización para conocer, acceder, apoderarse, utilizar, modificar o alterar los diferentes datos personales que son objeto de protección. Dos, lo protegido, como se desprende del inciso final del artículo 197.2 CP, debe ser titularidad de un tercero que por tal motivo es la única persona que puede consentir o autorizar".

El bien jurídico protegido de este tipo penal, nos dicen las SSTS 846/2022 de 26 de octubre; y 744/2011 de 21 de julio, es la libertad o privacidad informática de los individuos proyectada sobre los datos personales, recordando que ya la Sentencia nº 586/2016 fijó que el bien jurídico objeto de protección no era la intimidad ,entendida en el sentido que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española, sino la autodeterminación informática a que se refiere el artículo 18.4 del texto constitucional ( STS nº 221/2019, de 29 de abril.

Por datos de carácter personal ha de entenderse la información sobre una persona física identificada o identificable, siendo los datos de carácter reservado aquellos que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera ( SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y 532/2015, de 23 de septiembre), esto es, todo conocimiento desconocido u oculto que el sujeto activo no conozca o que no esté seguro de conocer y el sujeto pasivo no desea que se desvele, con independencia de su contenido concreto, pues la protección se extiende a todos los que se encuentren en los ficheros o archivos a los que se hace referencia ( artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos).

Respecto a la cuestión relativa a si la modalidad de acceso requiere también que se realice "en perjuicio" del titular o de un tercero, al igual que ocurre con la alteración y la utilización de los datos, la sentencia ya reseñada subraya que ha sido respondida afirmativamente pues ya la SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, señaló con relación a las conductas tipificadas en el artículo 197.2 del Código Penal, que "es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serian punibles-y con la misma pena-en el inciso segundo.

La misma sentencia proclamó que cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, datos relativos a ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual.

Respecto de los demás casos de datos personales, el perjuicio pretendido debe justificarse suficientemente, esto es, debe acreditarse una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso o de cualquiera de las otras acciones típicas, subrayándose que en todo caso el tipo penal exige el acceso a un dato, pues lo que el precepto sanciona no es el acceso no autorizado al fichero, sino el acceso no autorizado al dato.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc., especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección, debiendo en el caso de los datos no sensibles acreditarse la efectiva concurrencia de la virtualidad lesiva.

Así, entre otras la STS 260/2021, de 22 de marzo, se requiere un perjuicio del titular en el caso de los datos reservados o no especialmente sensibles, y si se trata de los sensibles el perjuicio consiste ya en su mero conocimiento derivado del simple acceso, sin que sea necesario un perjuicio añadid a ese mero conocimiento, y sin que "datos personales" no puedan ser identificados a efectos penales como "dato secreto" ( STS 538/2021, de 17 de junio).

La STS 260/2021, de 22 de marzo aborda el acceso indebido por parte de un policía a las bases de datos para hacer consultas sobre antecedentes policiales y la titularidad de los vehículos de un tercero, es constitutivo de delito, pero debe acreditarse el perjuicio, al no ser datos especialmente sensibles.

Trasladado al supuesto que nos ocupa, el Tribunal considera que el procesado Juan Enrique no ha incurrido en la conducta a que se contrae la calificación jurídico penal abordada en los pronunciamientos acabados de reseñar por los hechos por los que venía siendo acusado.

Acontece que este procesado por su condición de Guardia Civil estaba autorizado a acceder al sistema SIGO en cuya base de datos se concentran de distinta naturaleza varias atinentes a cuestiones diversas que no son en modo alguno de conocimiento público ni por ende extensible ni compartible con terceros distintos de los miembros de dicho cuerpo al igual que los de otros de los Cuerpos y Fuerzas de la seguridad del Estado.

Resulta más que chocante el amplio y continuo acceso mediante innumerables consultas que además en ocasiones en un corto espacio temporal efectuaba este procesado, incluso relacionado con él mismo, amén de sobre otros compañeros del cuerpo al que pertenece.

En lo que es de interés al presente procedimiento, se escuda Juan Enrique en el interés profesional o en la curiosidad, o en saber con quién estaba para dar explicación a las múltiples incursiones que venía realizando y, si bien su condición de Guardia Civil le permitía así efectuarlas, tal como indicaron testigos de ese mismo cuerpo, resulta difícil asumir que le moviera aquellas razones y menos aún dado su destino en el servicio Fiscal del Puerto de Melilla que sin parecer incompatible, quedaba alejado en su finalidad con esa continua inmersión en el SIGO dada su variedad, ajena en todo caso a ese recinto y su entorno más próximo, como se observa de las consultas a otros Guardias Civiles.

En sus diálogos con Eliseo se aprecia que está por la labor de acceder a sus pretensiones, esto es, de realizar cuantas consultas le solicite debido probablemente a la amistad íntima que señaló en su declaración judicial Juan Enrique que les unía.

Del contenido de las consultas efectuadas, a la luz de la jurisprudencia antes reseñada, ciertamente el procesado que nos ocupa no podía acceder a investigaciones secretas en curso que sólo permite a los componentes de la unidad de Policía Judicial encargada de aquellas, limitando así su radio de conocimiento e información a las que no entrañaran esas características, pero poniendo de su parte todo lo que fuera necesario para conocer en la medida de lo posible.

A pesar de ello, de que estuviera franqueado el grado de conocimiento, tal circunstancia no obstaculizaba que facilitase a Eliseo lo que este le requiriera hasta donde Juan Enrique pudiera ilustrarle, no constando acreditado no obstante ello que las revelaciones obtenidas de la base de datos conllevase perjuicio alguno dando así forma a un elemento esencial del delito por el que Juan Enrique viene siendo acusado, en tanto que no obra que alertase a persona alguna ni que pusiera en peligro investigaciones policiales toda vez que no podía conocerlas.

En lo que respecta a las incursiones de diciembre de 2013, en las que se concreta la acusación, son casi todas referidas a Eliseo, siendo dudoso que respondieran a la finalidad exclusiva de avisarle acerca de si se le buscaba o no y que en una amplia mayoría quisiera cerciorarse de los usuarios del parking que regentaba, en relación a la detención de Cesareo, se comprueba nítidamente que Juan Enrique se iba a dirigir a un abogado para informarse de las circunstancias de tal detención acontecida el día 27 de febrero de 2014 (folio 739), pareciendo más bien que Eliseo quiere enterarse de lo que se la achaca a la persona que venía siendo su socio en el parking en cuestión.

En cada ocasión de las detenciones de las que Juan Enrique tenía noticias accediendo al SIGO, la conversación entre Eliseo y Juan Enrique se produce una vez acontecidas aquellas, que no antes, y, por ende, cuando ya ha explotado la operación como ocurrió con la detención por los hechos relativos a vehículos militares que portaban varios kilogramos de hachís, manifestando aquellos dos procesados que se habían enterado, dando a entender, sin ser descartable, que Juan Enrique se nutriera a través de la base de datos SIGO, como así consta y, Eliseo, de forma que no se conoce pero al margen de ese otro procesado, según el tenor de las conversaciones que mantienen. En un paso más, incluso de estar al tanto Eliseo de la identidad de los detenidos y saber los hechos por los que se detuvo a varias personas a través de Juan Enrique, no consta que esa circunstancia entorpeciera la operación que ya se había desmantelado cuando hablan de la misma ni tampoco que interfiriera la información facilitada por Juan Enrique para evitar o retrasar la detención de su interlocutor llevada a cabo el 25 de marzo de 2014 (folio 1657).

Concluyendo el análisis de la prueba practicada a tenor de las conversaciones reseñadas, los informes de auditoria emitidos, los testimonios practicados y declaración de Juan Enrique en el Juicio Oral, no consta acreditado que no obstante la información que este procesado hubiera pasado a Eliseo con ello se haya irrogado perjuicio alguno una vez que aquel podía acceder a fuentes informativas en las bases del SIGO, sin que quede acreditado inequívocamente que se estaba alertando a Eliseo a fin quedase al margen de actuación policial alguna, cuando, incluso de ser así, no consta que esa circunstancia entorpeciera la labor investigadora acometida que sin interferencia de clase alguna procedió a la detención de este último el 25 de marzo de 2014, y no antes por circunstancias adversas vinculadas a información procedente del procesado Juan Enrique que transmitiera a Eliseo.

Por todo lo anterior, no rellenando la conducta de Juan Enrique los elementos del delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 198 en relación con el artículo 197.2 y 3 por el que venía siendo acusado, procede su absolución.

QUINTO-Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368, 369.5 y 374 del Código Penal, siendo de atribuir a los acusados Cesareo, Nicolas y Ruperto, por su participación directa en los mismos, procediendo absolver a los acusados Teodulfo, Victoriano y Carlos José del delito ya definido del que venían siendo acusados.

Asimismo, los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368, 369.5 y 374 del Código Penal, siendo de atribuir a los acusados Cesareo, Nicolas, Ruperto, Teodulfo, Victoriano y Carlos José, por su participación directa en los mismos, concurriendo en los dos últimos acusados citados y en Ruperto la agravación específica de funcionario público del artículo 369.1 del Código Penal.

Este y el siguiente apartado de la resolución se centrará en los hechos a que se contrae el escrito de acusación relativo al hallazgo en vehículos militares BMR de partidas de hachís, aconteciendo el primero en fecha de 17 de febrero de 2017 en el BMR nº NUM045 ET y el siguiente hallazgo el siguiente día 20 de febrero, en los BMR nº NUM038 y NUM039.

En cuanto al primero de los hechos relativos a la introducción de hachís en vehículos militares en el mes de febrero del año 2014 para su traslado a Almería desde Melilla, ha sido revelador el tenor de las conversaciones telefónicas que permitieron efectuar seguimientos a los interlocutores a la par que ponían el descubierto la plena identidad de los partícipes en esos acontecimientos, debiendo comenzarse, como se ha aventurado, por la intervención relativa al vehículo militar BMR nº NUM045 matrícula UN .... donde se encontró el día 17 de febrero de 2014 una partida de hachís bajo unas planchas metálicas del suelo del vehículo conteniendo 122 paquetes, en total 62,77 gramos con una riqueza del 10,9% y con un valor de venta a terceros de 91.560 €.

El informe de sustancia (folios 2714 y siguientes), fue ratificado en Juicio Oral por el técnico NUM063 Doña Rosalia, aclarando que en esta ocasión la unidad aprehensora era la Guardia Civil y el TIP NUM074 el que les hizo llegar el alijo de 122 paquetes, "sin reo" en el apartado de encartado.

Se ha de comenzar por la trascripción de las conversaciones de interés que fueron introducidas en Juicio Oral por el Ministerio Fiscal, figurando literales o en resumen.

Session: 03/02/2014 19:06:19 (0:01:01)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM023

Resumen:

Realiza Eliseo llamada a Nicolas

Nicolas lo llamará luego para hablar de un tema

Eliseo le pregunta si ha hablado con id le contesta que es por eso por lo que quiere verse ahora con Eliseo

NUM075

Session: 05/02/2014 21:57:16 (0:02:37)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM023

Resumen:

Realiza Eliseo llamada a Nicolas en chelja

Nicolas le comenta que ha ido a ver al colega ese y le ha dicho que bienvenido, se trata del que va a poner la trampa .

Eliseo le dice que bien, que mañana verán qué hay y hablarán al respecto.

Quedan en verse más tarde o si no mañana para tratar el tema con el colega.

Session: 12/02/2014 15:44:52 (0:02:06)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM023

Resumen:

Recibe Nicolas llamada de Eliseo en chelja

Eliseo le pregunta si Hipolito ha traído esas cosas

Nicolas le contesta que sí, ayer.

Eliseo le pregunta si se pueden ver las cosas ahora Nicolas le contesta que vale, sobre las cinco

Eliseo: Escucha, he conseguido donde cargar la mercancía

Nicolas: Uy! no..por el teléfono.

Eliseo: ¿Qué?

Nicolas: Nos vemos.

Eliseo:Si yo te estoy hablando de..

Nicolas: ¿Del almacén?

Eliseo:Del almacén para las planchas y esas cosas

Nicolas: Sí, júralo, Vamos a abrir.?

Eliseo: Claro, amigo, podremos vender a Marruecos

Nicolas: Vale amigo, he cogido una muestra y va demasiado para pelar

Eliseo: ¿Has cogido una maquinilla?

Nicolas: Sí, he cogido una, y qué buenas planchas hay también, mi mujer me ha dicho que no lo perdona si no le trae una plancha de esas.

Quedan en verse a las cinco menos cuarto abajo

Session: 12/02/2014 19:09:09 (0:01:53)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM076

Resumen:

Realiza Eliseo llamada a desconocido NUM077 en castellano y chelja

Desconocido le indica que llame al colega, que lo están mareando para arriba y patra abajo y no tiene garaje ni tiene nada

Eliseo le dice que no le coje el colega el teléfono, no obstante, ahora verá qué hacer.

Desconocido le dice que solo hace falta un sitio cerrado, que nada más que tardarán cinco minutos en quitar eso, que no puede ser en la calle porque sería una ruina para ellos .

Desconocido le comenta que el colega le dijo que si quería estacionaría, que estaba dispuesto a quitar eso en la misma calle pero él le dijo que no porque iban a perder ellos.

Eliseo le pregunta que dónde se encuentra el colega en estos momentos

Desconocido le dice que le ha dicho que iba a subir a los pinos y luego bajar, no sabe dónde lo está llevando el otro.

Eliseo le dice que lo está llamando ahora mismo y no le coje el teléfono.

Desconocido le dice que el otro está con la moto.

Eliseo le dice que acceso no tiene una nave de chapa y pintura? que el colega tiene una nave.

Desconocido le dice que solo es un momento, que solo son cinco minutos nada más los que necesita para ello.

Eliseo le dice que lo va a llamar y verá qué hacer. ahora lo volverá a llamar.

Session: 12/02/2014 19:11:32 (0:01:55)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM027

Resumen:

Realiza Eliseo llamada a Ruperto en castellano y chelja

Eliseo le pregunta dónde está

Ruperto le contesta que está con la gente pero no dispone de garaje y no sabe ahora dónde poner eso.

Eliseo le indica que hay un aparcamiento subterráneo frente a la pizzería La Topo (Aparcamiento de La Ciudad Autónoma) que vaya allí.

Ruperto le dice que hay cámaras allí, que acaso está Eliseo loco o qué.

Eliseo le contesta que no pasa nada.

Ruperto le dice que él allí no entra, le dice que aguarde a que entre la noche, que lo vuelva a llamar y hablarán.

Ruperto: Yo creía que el colega iba a darme eso y rápido, toma y adiós, pero resulta que eso no entra donde queríamos meterlo, no cabe. yo creía que solo era toma y dame hasta que me dijo tal y cual, necesitamos un gato, tú no tienes alguno en momento ahora mismo?, he llamado a mis colegas y nadie tiene.

Eliseo: Pues ya te he dicho lo que tienes que hacer, mira, puedes llevarlo al zoquillo(Tesorillo ) también , sabes dónde es? frente a la mezquita , donde vivo, ahí hay uno ( Garaje )

Ruperto: Mira ven aquí conmigo enséñale al colega, ¡yo qué sé! estoy esperando que anochezca y nos buscaremos la vida.

Eliseo: pero ¿dónde estás tú ahora?

Ruperto: Estoy en el Rastro.

Eliseo: ¿Y esos dos?

Ruperto: están conmigo

Eliseo: pues ahora te llamo, ahora te llamo, dame diez minutos

Session: 12/02/2014 19:35:51 (0:01:54)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM027

Resumen:

Realiza Eliseo a Ruperto en chelja.

Se saludan.

Eliseo: estoy esperando al colega, que tiene eso debajo de su piso (garaje).

Ruperto: ¿cuándo te va a contestar?

Eliseo: lo estoy esperando me ha dicho que va a venir.

Ruperto: pues dime el sitio para ir a esperarlo allí.

Eliseo: ¿oye el tuyo no tiene abajo?

Ruperto: que va si lo tuviera sería de lujo.

Eliseo: pues esta donde...pero vais a estar esperando nada más, espera a que venga, esta donde el Barrio chino, los que están a mano izquierda.

Ruperto: vale, ¿vamos directamente?

Eliseo: yo lo estoy esperando, iros directamente y si hay otra cosa haz el servicio y ya está que no va a tardar mucho como mucho cinco minutos.

Ruperto: que va hay ahí mucho trabajo.

Eliseo: ¿cuánto?

Ruperto: hay cuatro... ¿entiendes?

Eliseo: ¿pero cuando va a tardar?

Ruperto: va a ser rápido, pero en la calle no puede.

Eliseo: pues es un momento nada más.

Ruperto: que va. Tiene

Eliseo: pues estoy esperando el colega ese.

Ruperto: bueno Eliseo después hablamos tú llámame.

Eliseo: estoy esperando al colega y después te llamo.

Se corta.

Session: 12/02/2014 20:44:55 (0:01:29)

Llamante: NUM076

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Desconocido NUM077 en chelja.

Se saludan.

D: al final el colega ese no veas no ha buscado nada.

Eliseo: calla nada más que a mí se me ha apagado el teléfono porque se me ha quedado sin batería, le había dicho que se esperase, tu no me has avisado antes de que hacía falta sino lo hubiera preparado, no me has avisado.

D: que va a preparar Eliseo si eso es una cosa y un momento nada más, ¿no puede ir el colega un momento a buscar un garaje?

Eliseo: si, pero donde vas a encontrar el momento ese.

D: me ha dicho que ha encontrado uno (garaje) por 500 pavos.

Eliseo: ¿cómo?

D: el me ha dicho que ha encontrado uno por 500 pavos.

Eliseo: ¿quién?

D: tú colega.

Eliseo: ¿qué le ha dicho?

D: le ha dicho a mi amigo que ha encontrado un garaje por 500, y le he dicho que da igual se paga mientras que nos haga el servicio.

Eliseo: escúchame yo estoy aquí ya ¿ellos dónde están?

D: ellos están en la calle, dicen que lo van a hacer en la calle, como pase cualquiera y lo vea los van a coger a todos.

Eliseo: espérate que voy a ir hacia ellos, ahora te llamo.

D: venga.

Se corta.

Session: 12/02/2014 20:51:57 (0:00:24)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM027

Resumen:

Recibe Eliseo de Ruperto en chelja.

Eliseo le pregunta dónde está.

Ruperto le dice que está por donde la losa.

Eliseo le dice que baje a donde le ha dicho antes.

Ruperto le dice que vale y le dice que él va en la moto.

Se corta.

Session: 17/02/2014 1:20:07 (0:08:58)

Llamante: NUM027

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Ruperto en chelja.

Se saludan.

Ruperto: Te digo, ¿qué vamos a hacer, que vas a hacer?, que ahora...

Eliseo: Mira, que eso no puede quedar así hermano

Ruperto: Mañana por la mañana, hablaré con él, saldrá a la puerta, le diré que le ponga una tela negra

Eliseo: No, no, que la saque, que la saque ahora

Ruperto: Ahora se ha ido a su casa

Eliseo: Si no la sacamos ahora, se la regalamos nada más

Ruperto: Ahora, ojalá que no abran eso nada más

Eliseo: Es que aunque no sean ellos son los otros, ¿entiendes lo que te digo o qué?

Ruperto: Si Eliseo, pero ¿cómo lo vamos a hacer?

Eliseo: Pues ya te he dicho como lo vamos a hacer, la saca y mañana le cambiamos el servicio nada más

Ruperto: Ahora no puede, está en su casa, ¿me entiendes o no?, que me ha llamado ahora mismo, me ha llamado ahora, me ha dicho estoy en mi casa

Eliseo: Vale, ¿hay alguien que pueda meterme a mí?

Ruperto: Que va Eliseo, ahora no dejan entrar a nadie, prohibido

Eliseo: ¿Prohibido?

Ruperto: Prohibido entrar ahora

Eliseo: Joder tío, tenemos que quitar el servicio ese, que si no jodemos todo

Ruperto: Pues, ¿qué te voy a decir? Eliseo, te decía, ahora el problema que la hemos cagado, ¿por qué?, porque si cogen algo ahí, ¿ves?, los chicos van allí, entonces sacan teléfonos y eso, ¿ves?

Eliseo: No hay problema, ¿qué van a sacar?, no, eso no tiene nada que ver

Ruperto: Entonces, ¿qué hacemos hermano?, si no abren eso está bien

Eliseo: ¿Qué?

Ruperto: Te digo, si no abren eso está bien, ¿entiendes o no?, además el chico este me ha dicho mañana no te preocupes, que yo me ocupo de como hacerlo, ¿entiendes o no?

Eliseo: No, lo tenemos que sacar, si no se lo vamos a regalar nada más, esto es lo que vamos a hacer

Ruperto: Te lo juro por Dios que estoy perdido. Ahora Eliseo, es que ahora no abren, ¿entiendes o no?, no abren

Eliseo: ¿No abren?

Ruperto: No abren, ¿entiendes o no?, pero no se puede fiar, que yo sepa, todo donde he ido nunca he visto que abran, ¿entiendes o no?

Eliseo: Pues mira, ¿no abren?, ¿pones tú la mitad?, ¿mitad tuya?, ¿mitad tuya, mitad mía?

Ruperto: Pero ahora el problema Eliseo no puedo, después ¿cómo te voy a pagar?

Eliseo: Ahora no, cuando tengas

Ruperto: Pues vale, eso es Eliseo, lo que hagas eso es, ya está

Eliseo: ¿Qué?

Ruperto: Ya está, mitad mitad

Eliseo: Pero ¿cuánto ahora?, ¿cómo lo hacemos?

Ruperto: Pues pártelo, ¿cuánto hay ahí?, espera que lo mire, espera. Eliseo

Eliseo: Qué

Ruperto: ¿Cuánto has sacado tú?

Eliseo: No lo sé

Ruperto: Cuatro mil

Eliseo: ¿Qué?

Ruperto: Cuatro mil he sacado yo

Eliseo: ¿Cuatro mil?

Ruperto: Sí

Eliseo: Pues ya está

Ruperto: marroquí, es lo que he sacado

Eliseo: Pues ya está. Es que el asunto ese está mal hecho, la verdad. ¿qué te voy a decir?

Ruperto: Pues lo que está hecho ya está Eliseo. Yo no tengo ni un duro tío

Eliseo: ¿Qué?

Ruperto: Que yo también me la juego y no tengo ni un céntimo, ¿me entiendes? Pues eso es Eliseo, mitad a mitad

Eliseo: Si yo llego a saber que esto era así, no hubiese hecho nada

Ruperto: Eliseo, así ha venido, no te comas la cabeza. Un hombre es un hombre, aunque pierda, ¿me entiendes hermano o no?

Eliseo: Sí

Ruperto: Ya está, ahora el hombre...

Eliseo: Mira, mañana hay que mirar que hacen esos. Mira, ¿mañana pueden entrar y mirar que van a hacer allí?

Ruperto: Mañana trabajan

Eliseo: ¿A qué hora?

Ruperto: A las siete y media

Eliseo: Pues tenga que darles algunas cosas para meterlas allí. ¿Les doy piezas de kilo?, los atan con un hilo y... ¿ves?

Ruperto: ¿Hierro?

Eliseo: Piezas de kilo de balanza

Ruperto: ¡Ah!, es que no sé, yo estoy perdido

Eliseo: Si, una pieza de kilo, o dos, o tres, las atan y las bajan

Ruperto: Ya está, pero a las siete de la mañana se las tenemos que dar, ¿las tienes a mano?

Eliseo: Las tenemos que conseguir, ¿cómo que a las siete de la mañana?, ¿ahora dónde las vas a encontrar?

Ruperto: ¿Has cogido eso de ahí?

Eliseo: No he cogido nada aún

Ruperto: ¿Y cuándo lo vas a coger?

Eliseo: Pues ya veré, que ahora estamos liados, que buscaba subir y me he dicho, a ver si me subes allí y me metes para sacar toda la mierda esa..., ¿qué te voy a decir?

Ruperto: Eliseo, pues ya está, a mitad, no hay más tu tía. ¿Vale?, que ahora Eliseo yo también me la juego contigo, ya está, ¿vale?

Eliseo: Ya, está, vale, vale.

Se despiden hasta mañana.

Session: 17/02/2014 14:34:44 (0:00:59)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM027

Resumen:

Realiza Eliseo a Ruperto en chelja. -

Eliseo: Qué

Ruperto: Dónde estás

Eliseo: Pues estoy aquí, con un colega

Ruperto: En qué sitio

Eliseo: Al lado de...

Ruperto: ¿Nos vemos un minuto?

Eliseo: ¿Ah?

Ruperto: Si nos vemos

Eliseo: No te escucho

Ruperto: Te digo que si nos vemos en un minuto

Eliseo: ¿Ahora mismo?

Ruperto: Sí

Eliseo: ... ¿Hay algo o qué

Ruperto: No hay nada ¡Te necesito, tío!

Eliseo: ...

Ruperto: No te escucho, tío, dónde estás

Eliseo: Estoy sin cobertura

Ruperto: Dónde nos vemos

Eliseo: Ahora te llamo

Ruperto: Por favor, no tardes

Eliseo: Vale, ya está

Ruperto: Venga

En torno a tales conversaciones la investigación policial (folios 682 y siguientes), fue ratificada en el Juicio Oral.

Compareció el Guardia Civil con TIP NUM058, que en el año 2013 pertenecía a EDOA MELILLA, y que comenzó diciendo que a raíz de la intervención de dieciocho kilogramos de hachís el día 3 de septiembre de 2013 en el Puerto de Melilla, tras efectuarse a su unidad el traspaso de las actuaciones, como unidad investigadora el detenido en una entrevista reservada dio una serie de datos que luego ratificó a presencia judicial, tirando del hilo la unidad con tales datos, interesándose la intervención del teléfono de la persona que consideraban ser el responsable del alijo de droga, tratándose de Nicolas y otros dos ciudadanos de nacionalidad francesa.

A través del análisis de las conversaciones telefónicas, se identifica a Cesareo, con el que Nicolas mantenía una estrecha relación, llevándole al resto de investigados, tales Eliseo e Leon, al cruce de la investigación en la que aparece " Raton" y a la parcela de la investigación relacionada con la aprehensión de sustancia estupefaciente en vehículos militares.

En esta fase, estarían en contacto Nicolas, Cesareo y Ruperto, los que se proveían de una cierta cantidad de hachís procedente de Marruecos a través de del uso de un vehículo con matrícula marroquí que accedería a Melilla y, tras estar buscando un garaje para poder hacer el trasvase de la sustancia, que entendían que podía traer ese turismo, siendo todo hipótesis deducidas del contenido de las conversaciones, el día 12 de febrero de 2014 tras mostrar Ruperto su inquietud a Cesareo porque no podían sacar la sustancia, localizaron un garaje en una zona próxima a la EDIFICIO000, próxima al barrio chino de Melilla y una vez allí vieron a Ruperto, que era un cabo de la Legión, a Nicolas y a Cesareo, considerando que podrían haber ocultado en el garaje de Nicolas una indeterminada cantidad de hachís, introducida con la colaboración de Ruperto seguidamente en el acuartelamiento de la Legión, donde se realizó una primera aprehensión, produciéndose dos o tres días más tarde la llevada a cabo en Almería aprovechando la realización de unos ejercicios tácticos-militares organizados por el tercio de la Legión que se desplazaría a la localidad de Viator, de la provincia de Almería.

El testigo volvió a confirmar a preguntas del Ministerio Fiscal que a raíz de las conversaciones telefónicas montan una vigilancia en el garaje el día 12 de febrero de 2014 donde Ruperto se reúne con los que entiende que han traído la droga de Marruecos, estando impacientes por quitarse la droga de encima y no circular por Melilla con tal cantidad de hachís, estando deseosos de buscar un garaje para dejarlo, por lo que Ruperto se pone en contacto con Cesareo quien le indica que se desplacen dándole unas indicaciones como que venía a ser por la zona del barrio chino, creyendo la unidad que se trataba del domicilio de Nicolas, siendo por dicha circunstancia por lo que se establece un dispositivo en la urbanización identificando el declarante a Nicolas y a Cesareo que llegan a bordo de un vehículo marca Audi A-3, apareciendo una motocicleta de la que sólo cuentan con la numeración sin que con ese dato en ese momento identifiquen a Ruperto, y finalmente llegó un vehículo con placa de matrícula marroquí en el que entendían que podía ir la droga. Es más tarde, el día 17 de febrero siguiente cuando mostrando preocupación porque la droga se ha ocultado en un sitio que estaba muy a la vista, en el sentido de que pudiera ser que la cogieran, es cuando piensan que se trata del acuartelamiento en Melilla según las conversaciones que mantiene con Cesareo al decir que es imposible acceder al sitio donde la tienen porque está terminantemente prohibido, identificándose a Ruperto tras un chequeo que se hizo a la placa de la matrícula de la motocicleta siendo la persona detenida la misma que fue vista en la reunión del día 12 de febrero anterior, no teniendo dudas al respecto.

Como quiera que el día 17 de febrero de 2014 tuvo lugar una aprehensión de unos sesenta y dos kilogramos de hachís en el acuartelamiento de la Legión en Melilla, en un BMR, en el suelo, conectaron esta aprehensión con las conversaciones previas a la misma y con las posteriores, llegando a la conclusión de que ese hallazgo provenía de la organización que estaban investigando, no detectando esa primera intervención de droga sino porque desde la Legión les llamaron informándoles de que había aparecido esos sesenta y dos kilogramos de hachís. Se debió a que se hizo una revista del material que la Legión tenía previsto pasar al propio contingente que tenía previsto desplazarse a Almería, personándose en el cuartel y solicitando el apoyo de los compañeros del servicio de criminalística para realizar la inspección.

Que vio el vehículo militar, comprobando que por la forma de ocultación de la droga era muy burda, pues se podía ver fácilmente, de ahí que entendieron que la preocupación que tenían era precisamente porque temían que por dicha circunstancia fuera detectada la droga. Siendo en las conversaciones mantenidas en la madrugada del día 17 de febrero entre Ruperto y Cesareo en las que se comprueba que lo temen ambos y que precisan acceder al lugar de ocultación de la droga dado que decían que estaba oculta de aquella manera y que iba a ser detectada enseguida, además de la unidad a la que pertenece en el acuartelamiento Ruperto, siendo la misma compañía.

El testigo aludió a que fue significativa la conversación de Cesareo con un desconocido dando a entender que lo han cogido pero que si Dios quería "habrá otra operación", entendiendo que han conseguido pasar una sustancia en el desplazamiento a Almería llegando parte de esta.

A preguntas de la defensa de Ruperto, sobre la vigilancia del día 12 de febrero, dijo que posiblemente la sustancia estaría en el garaje del domicilio de Nicolas, no pudiendo determinarlo a ciencia cierta porque tendrían que haber intervenido, infiriendo de las conversaciones afirmativamente, aunque no vean entrar ni salir la sustancia no manteniendo las veinticuatro horas del día la vigilancia por razones de seguridad, no pudiendo establecer un dispositivo permanente al no contar con recursos humanos para ello todos los días.

Como quiera que el testigo citó al procesado Victoriano, su defensa le preguntó si sabía a qué compañía pertenecía aquel, de la tercera, cuando el vehículo BMR NUM045, AJ .... pertenece a la primera, desconociendo tales extremos.

El testigo con TIP NUM040, sargento de la Policía Judicial, del grupo EDOA de Melilla, tras señalar que se identificó, con motivo de los hechos del día 3 de septiembre de 2013, a Nicolas plenamente, por los datos aportados en la declaración judicial Belarmino, además de tenerse sospechas porque estaba inmiscuido en otro tipo de investigaciones y reconocían a un individuo que vivía cerca del barrio chino, si bien el reconocimiento fotográfico que realizó Belarmino fue el 4 de abril de 2014, desde la intervención de su teléfono se llegó a otras personas, así a Cesareo que era socio de Eliseo alias " Ganso", detectándose lo que podría ser unas operaciones de droga, contactando Eliseo con otra persona llamada Isidoro " Raton" al que se le aprehendieron ciento setenta kilogramos de hachís, siendo los siguientes hechos en el mes de febrero de 2014.

En relación con estos últimos hechos expuso que Cesareo hablaba con Nicolas como con terceros que en ese momento no estaban identificados pudiéndose saber que estaban preparando otra operación de tráfico de drogas en Melilla, aprovechando movimientos militares que se desplazarían a la península a hacer maniobras. Comenzó a hablar otro individuo llamado Ruperto, que parecía militar y el encargado, junto con otros individuos que viajaban en un vehículo marca Mercedes, de traer la droga desde Marruecos a Melilla, habiendo muchas conversaciones y una noche no sabían dónde meter el turismo marroquí que entró en Melilla con la droga, no sabiendo si iban a introducirla en un garaje pues no sabían dónde lo harían, dejándoles Nicolas, que vivía en Araucaria un trastero, quedando en verse todos. A su partir se montó un dispositivo de vigilancia, escuchando que Ruperto le decía a Cesareo que iría en moto, viéndose en la puerta y apareciendo el vehículo marroquí conducido por Cesareo y éste acompañado de Nicolas, llegando al garaje donde se introdujeron y aproximándose una motocicleta en la que circulaba Ruperto, de la que se veían los cuatro primeros números de la placa de matrícula llegando posteriormente un vehículo marca Mercedes marroquí, internándose también en el garaje sin que pudieran ver su interior. Tras ello, salió en primer lugar el Mercedes, después Cesareo con su vehículo y después Nicolas con el BMW y cada uno se fue a su casa, formando parte la zona del extrarradio de la ciudad no pudiendo mantener la vigilancia durante mucho tiempo porque era peligroso, enterándose por el contenido de las conversaciones del día siguiente que Ruperto había intentado subir la droga al acuartelamiento, al decirles que no podía subirla porque estaba prohibido.

Se hizo un control con perros detectándose en un BMR que llevaba sesenta y dos kilogramos de hachís, detectándose nerviosismo, que no han dormido y que no han ocultado bien la droga, aconteciendo que dos de los vehículos habían podido pasar el control estando en el puerto de Melilla deduciéndose por las conversaciones que llegan a Almería sin que los hayan detectado, uno lo han perdido y dos han pasado.

Reiteró en cuanto a la vigilancia anterior de 12 de febrero que identificó plenamente a Cesareo, Nicolas y Ruperto, del que ya tenían la matrícula, diciendo este a Cesareo que iría en moto y que iba para allá, viendo los primeros números de la matrícula que se corresponden con los de su motocicleta y en cuanto a Ruperto además por las conversaciones intervenidas se notaba que era un militar.

Sobre Victoriano, dijo que no tenían conocimiento hasta el día 19 de febrero de 2014 de que pudiera estar relacionado con la operación, saliendo a la luz, aunque la identidad la tenían clara, apareciendo como interlocutor de Cesareo cuando está en Almería empezando a saltar conversaciones para aclarar cómo sacar la droga de allí, no teniendo constancia de que dicha persona hubiera introducido la droga cuando se aprehendieron sesenta y cinco kilogramos en el Cuartel de Melilla, sabiendo que eran los responsables Cesareo y Ruperto que reconocían que habían pasado dos coches y uno lo habían cogido, sospechando que Victoriano había participado en los tres sin poder asegurarlo en relación al primero de los vehículos militares detectado con droga el día 17 de febrero al cien por cien.

En relación con Carlos José manifestó que se conocía de Melilla con Cesareo, existiendo entre ellos muchísimas llamadas.

El testigo se trasladó al cuartel donde vio al vehículo BMR, y la droga en el suelo, en unas planchas metálicas que se abrían y en la zona del motor estaba la sustancia, creyendo recordar que contenían unos sesenta y dos kilogramos de hachís, tratándose de 122 paquetes según figura en el atestado sin que lo recordara, tratándose de paquetes pequeños.

Sobre esta intervención, depuso Don Horacio, comandante jefe de la Segunda Sección del Tercio de Melilla, manifestando que él se encontraba en ese lugar, localizándose droga con motivo de unas maniobras, siendo revisada la Primera Bandera que era la unidad que se desplazaba a efectuarlas. Supo que se revisó un vehículo militar pero no sabe si era el BMR NUM045 con matrícula UN .....

En cuanto a si existen varias compañías en el acuartelamiento, manifestó que sí, existiendo controles internos en la puerta de cada compañía.

El TIP NUM078, manifestó que efectuó el reportaje fotográfico (folios 819 y siguientes) por detectarse droga en un vehículo BMR siendo avisado por el jefe de su unidad, detectando unos paquetes en el suelo del vehículo en una oquedad entre la plancha del suelo y el vehículo, habiéndose retirado una plancha, existiendo otras más, donde había más paquetes, que retiraron personal del Ejercito. Contactó con el comandante Horacio, al que le informó de que iba a realizar el reportaje fotográfico.

El Guardia Civil con TIP NUM079, perteneciente al EDOA de Melilla, manifestó que había participado en una vigilancia del día 12 de febrero de 2014 por un posible encuentro en la zona del barrio chino, en la zona alta de Melilla según las conversaciones telefónicas, desplazándose con el instructor de las diligencias.

Vieron a Cesareo y a Nicolas en un vehículo Audi, aproximándose una motocicleta al encuentro que provenía la zona de Araucaria, de la que vio los números de la matrícula sabiendo después que era su conductor Ruperto; se acercó un vehículo marca Mercedes con matrícula marroquí

En cuanto a los procesados, Cesareo y Nicolas no quisieron declarar.

El procesado Ruperto manifestó que no reconocía participación alguna en los hechos, siendo Victoriano subordinado suyo al que le presentó a Nicolas para un trabajo y no para una operación de drogas cuando además el declarante la desconocía, no conociendo a Carlos José, y siendo el declarante militar contratado, estando en la Legión de baja por accidente.

El procesado Victoriano, soldado profesional destacado en el Tercio Superior de Melilla, siendo militar a contrato temporal, en lo que a esta operación se refiere, supo de la misma por los compañeros de su compañía siendo la sustancia de encontrada de iguales características que la que apareció días más tarde en dos vehículos BMR en los que la colocó antes de embarcar desde Melilla a Almería, recogiendo el hachís de un garaje sito en Melilla, situado en el rastro siendo indicado este por la persona que le presentó a un tal Eliseo. Ruperto, cabo primero de su compañía, es un compañero al que le contó sus problemas tanto económicos y por una hija con leucemia, presentándole a una persona para que le ayudara a resolverlos, siendo Eliseo su segundo apellido.

En cuanto a la aprehensión de droga el día 17 de febrero de 2014, negó tener algo que ver, siendo una incautación efectuada a la Primera Compañía cuando él está en la Tercera Compañía, sin que se pueda pasar de una a otra sin ser visto.

Finalmente dijo que no conocía al procesado Carlos José, el cual no quiso declarar.

Por su parte, el procesado Teodulfo, manifestó que conocía a casi todos los acusados por razón de vecindad, siendo inocente.

SEXTO-En relación a los acontecimientos que culminaron con la incautación de hachís en dos vehículos BMR el día 20 de febrero de 2014 en la base militar de Viator (Almería), se ha de partir de la secuencia anterior, en tanto que se trata de una operación en la que vuelven a estar implicados varios de los procesados, sin más diferencia que la circunstancia de que la droga portada en sendos vehículos militares no había sido detectada en Melilla como ocurrió en el otro caso con anterioridad a embarcarse para la península, viniendo ello a reforzar la implicación en esta segunda incautación de los procesados Cesareo, Nicolas y Ruperto, a los que hay que añadir en esta ocasión a los también procesados Victoriano, Carlos José y Teodulfo.

En primer lugar, se trascribirán las conversaciones telefónicas introducidas en el Juicio Oral entre los medios de prueba solicitados por el Ministerio Fiscal.

Session: 18/02/2014 10:04:31 (0:01:26)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM023

Resumen:

Realiza Nicolas de Eliseo en chelja. -

Nicolas: Estoy en el trabajo

Eliseo: Ah

Nicolas: Las patatas se están cargando

Eliseo: Ah

Nicolas: Las patatas están ahí abajo, ¿me escuchas?

Eliseo: Sí

Nicolas: Están ahí, en el Palacio

Eliseo: Cómo

Nicolas: La gente de Patatas han bajado

Eliseo: Ya los he visto

Nicolas: (Risas)

Eliseo: Oye

Nicolas: Sí

Eliseo: Ayer te estuve llamando por las llaves del ascenso

Hablan de que las llaves del ascensor de la casa de Nicolas, las tiene Eliseo

Eliseo: Estoy a punto de terminar, se me han acabado las BOLSAS

Nicolas: Ya han bajado, están ahí

Eliseo: No, todavía, están los otros

Nicolas: Ah, que se han adelantado los primeros, pues venga, no pierdas tiempo

Eliseo: Vale

Nicolas: Venga, espabílate

Eliseo: Venga

Se despiden

Session: 18/02/2014 15:00:19 (0:01:13)

Llamante: NUM027

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Ruperto en chelja.

Eliseo le pregunta dónde está.

Ruperto le dice que está en casa.

Ruperto: todavía no me ha llamado...

Eliseo: ¿todavía no te ha llamado?

Ruperto: no, todavía no.

Eliseo: ¿pero el tema ese está ahí?

Ruperto: si, lo estoy esperando, una vez que me llame estaré en un minuto ahí.

Eliseo: pues vale ¿lo que habíamos visto antes no está ahí ahora?

Ruperto: ¿no está no?

Eliseo: no.

Ruperto: ya está lo han subido todo en.....

Eliseo: ¿Qué?

Ruperto: ya han subido todo en las gomas esas.

Eliseo: pues ya está.

Ruperto: eso no tiene nada que ver ¿entiendes? porque se van esta noche otra vez.

Eliseo: vale de acuerdo.

Ruperto: venga luego te llamo y nos vemos.

Eliseo: venga.

Session: 18/02/2014 16:55:36 (0:01:04)

Llamante: NUM046

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Desconocido NUM080 en chelja.

Se saludan.

D: ¿oye has hecho lo de Almería o todavía?

Eliseo: si.

D: ¿lo has hecho?

Eliseo: en estos días, mañana o pasado, mañana te llamo.

D: ¿y cuánto dinero para cada uno?

Eliseo: bueno ya hablaremos, voy a ver lo que hay y después te llamo y te digo todo.

D: vale, pues aquí hay uno por 500 euros ¿entiendes?

Eliseo: mañana hablamos.

D: vale.

Session: 18/02/2014 17:11:14 (0:01:04)

Llamante: NUM027

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Ruperto en chelja.

Ruperto le pregunta dónde está.

Eliseo le dice que esta con un colega.

Ruperto: ¿escúchame? no me ha llamado todavía, esta gente se ha ido ya.

Eliseo: ¿lo dices enserio?

Ruperto: sí.

Eliseo: ¿de verdad?

Ruperto: si.

Eliseo: pues creo que se ha jodido de todas formas te voy a llamar ahora, ¿oye vas a ir para la nave ahora?

Ruperto: yo ya estoy en la nave.

Eliseo: pues ahora vengo.

Tras estas conversaciones figura en parecer policial acerca de que: las sospechas que venían exponiendo se confirman en la conversación que se recoge a continuación, en la cual Cesareo " Cesareo" conversa con un individuo sin identificar al cual informa Cesareo que " si dios quiere habrá BONANZA", aunque reconocen "que han cogido uno" refiriéndose a los 65 kilogramos del BMR.

Así mismo y como medida de seguridad lógicas en individuos dedicados al narcotráfico, Cesareo Y Nicolas, adquieren nuevas tarjetas de teléfono.

Se ssion: 18/02/2014 19:11:23 (0:01:04)

Llamante: NUM076

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Desconocido NUM077 en chelja.

Eliseo le pregunta dónde está.

Desconocido le dice que hoy no ha bajado y que está en la casa y que mañana bajará.

Eliseo le dice que va a recargar su teléfono marroquí y le va a llamar.

Desconocido de acuerdo.

Eliseo: luego te explico cómo....no te preocupes que si Dios quiere habrá bonanza.

D: ¿qué?

Eliseo: que habrá bonanza si Dios quiere.

D: ¿pero sabes que han cogido uno?

Eliseo: si, lo se.

D: pues gracias a Dios, pues venga.

Se despiden

Se ssion: 19/02/2014 11:18:19 (0:01:04)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM047

Resumen:

Realiza Eliseo a Victoriano en castellano.

Se saludan.

Eliseo le pregunta que está haciendo-

Victoriano le dice que está de maniobras tomándose una Fanta.

Eliseo: ¿te voy a mandar el número del colega ese?

Victoriano: ¿está aquí el colega ese?

Eliseo: no se dónde estará la verdad, pero me ha dicho que sí que va para allá tú le llamas y va hacia ti.

Victoriano: ¿él puede entrar hasta dentro no?

Eliseo: si, él trabaja ahí.

Victoriano: ¿está en el Tercio él?

Eliseo: no tengo ni idea tío.

Victoriano: pues mándame su número por Wassup y dime si está en el Tercio o dónde está.

Eliseo: venga vale.

Se ssion: 19/02/2014 11:19:53 (0:03:50)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM033

Resumen:

Realiza Eliseo a Chili en castellano ( Chili es Carlos José).

Chili: dime Eliseo.

Eliseo: ¿ Chili que pasa cómo estás?

Chili: aquí liado nada más en el curro, escucha ¿he visto aquí a los de Regulares?

Eliseo: sí.

Chili: están por aquí ¿pero esta gente viene sólo una semana no?

Eliseo: no el colega este ya está ahí es del Tercio.

Chili: ¿de ahí también?

Eliseo: si

Chili: pero lo que pasa Eliseo, es que estaba pensando ¿dónde voy a guardar yo eso?

Eliseo: no si va a venir...ahora te mando a mi hermano para allá.

Chili: ya, pero ¿dónde lo guardo yo mientras?

Eliseo: ¿no tienes donde meterlo?

Chili: a la casa no lo puedo llevar por la autovía y todo y luego dejarlo allí ¿me entiendes?

Eliseo: ¿algún coche o algo?

Chili: ¿tú hermano dónde está?

Eliseo: está en Málaga.

Chili: ¿y tiene que venir hasta aquí?

Eliseo: si

Chili: ¿y cómo no viene mejor del tirón y hace el rollo y ya está?

Eliseo: me ha dicho que es mejor porque si tu trabajas ahí ¿me entiendes o no?

Chili: si, pero ellos están arriba en el campo de maniobras.

Eliseo: ¿por eso?

Chili: ¿a los del campo de maniobras?

Eliseo: si.

Chili: ¿qué va?

Eliseo: ¿qué dices tío?

Chili: claro, yo pensaba que a lo mejor venían aquí a descargar o a cargar ¿sabes o no? o ellos iban a bajar.

Eliseo: no, no.

Chili: que va si eso tiene que ser rápido, en plan decir venga estar esperando y que el otro salga del campo de maniobras.

Eliseo: vale.

Chili: ¿sabes lo que te quiero decir?

Eliseo: si, si, si, pues no sé cómo hacerlo la verdad ¿y tú no conoces a nadie que te pueda hacer el favor y recogerlo?

Chili: he visto ahora mismo a los camiones de Regulares ¿es que yo no sé quién hay de Regulares ni nada sabes? ahora están bajando aquí tres o cuatro, pero no te puedo decir alguien de confianza ni nada ¿el Zurdo es el que tiene que estar aquí?

Eliseo: si, pero ese....

Chili: yo es que el rollo es ese subir.... ¿sabes?

Eliseo: si no es por subir es por cogerlo nada más.

Chili: espérate que voy a saludar a un chaval.

EN OFF: Desconocido: ¿qué pasa vecino? ¿Qué haces por aquí?

Chili: pues aquí liado nada más.

D: no veas tío estás aquí al final destinado aquí.

Chili: si

D: ¿bien no? ¿Se nota el cambio o qué?

Chili: en la gloria.

D: pues aquí estamos nosotros de maniobras.

Chili: he visto Regulares y tal.

D: no estoy en Regulares estoy ahora en el Tercio lo que pasa que los dos camiones han venido agregados con nosotros.

Chili: ah vale ¿entonces tenéis que venir un par de día más, ¿luego tenéis que venir a traer la chatarra no?

D: si después tenemos que venir para traer todo lo que vayan tirar por ahí ¿y qué ya no piensas venir por ahí?

Chili: en agosto me iré para allá en verano una semanilla nada más.

D: pues nos vemos por ahí.

Se despiden.

Chili: Eliseo

Eliseo: ¿qué?

Chili: nada que hay un chavalillo que a ver si lo veo enfrente.

Eliseo: ah.

Chili: es que ese es el caso sabes, que esta gente no puede salir de ahí ni salir ni entrar no ves que están controlando todo eso, pero dentro de un rato te voy a llamar.

Eliseo: venga gracias Chili.

Session: 19/02/2014 12:11:07 (0:02:27)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM081

Resumen:

Realiza Eliseo a Teodulfo en chelja.

Se saludan.

Teodulfo le pregunta qué ha hecho con el Jesús Luis (traspaso del parking).

Eliseo le dice que ha quedado con él para ir a firmar y que lo está esperando.

Teodulfo de acuerdo.

Eliseo: oye tienes que ir a Almería para recoger eso.

Teodulfo: ¿cuándo tengo que ir?

Eliseo: vete hoy.

Teodulfo: ¿me voy hoy?

Eliseo: si, ya está ahí.

Teodulfo: vale.

Eliseo: cuando llegues ahí me llamas.

Teodulfo: iré por la tarde.

Eliseo: bueno vale cuando te vayas me llamas.

Teodulfo: venga vale, dile al Agustín que te de el número para ver donde dejarlo de mientras porque necesito un coche para recogerlo ¿entiendes?

Eliseo: pues...

Teodulfo: el Agustín te va a dar el número de teléfono para ver donde dejar eso.

Eliseo: pero si es gente de confianza si, a ver si nos van a hacer alguna película.

Teodulfo: sí que está contigo ahí ¿me entiendes?

Eliseo: sí.

Teodulfo: sino iré yo mañana directamente.

Eliseo: venga vale voy a mirar lo que voy a hacer y te llamo.

Teodulfo: si no se puede déjalo para mañana que va a subir hoy Eugenio para que vayamos a recogerlo los dos.

Eliseo: después te llamo.

Se corta.

Session: 19/02/2014 12:21:38 (0:00:38)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM081

Resumen:

Realiza Eliseo a Teodulfo en chelja.

Teodulfo le pregunta si no puede aguantar que irá hoy que sino irá mañana.

Eliseo le dice que ahora le vuelve a llamar.

Teodulfo le dice que si lo deja para mañana que tiene donde guardarlo.

Eliseo le dice que en un rato lo llama.

Se ssion: 19/02/2014 13:04:16 (0:02:25)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM033

Resumen:

Realiza Eliseo a Chili en castellano.

Se saludan.

Chili le dice que le iba a llamar de la Base porque los teléfonos no van bien.

Eliseo de acuerdo.

Chili: escucha eso la única manera es por la noche esa gente ¿sabes?

Eliseo: si, sí, claro.

Chili: por la noche es coger y cargan de ahí.

Eliseo: si, si eso es lo que íbamos a hacer.

Chili: claro es que allí no se puede ni entrar ni nada sabes esta la cosa...

Eliseo: si, si, escúchame ¿tú puedes ir luego por la noche?

Chili: que va, si es lo mismo tienen que...ellos salir y echarlo al que este esperando para llevárselo.

Eliseo: ¿pero tú le vas a poder esperar ahí?

Chili: yo si tuviera guardia o algo, pero sino...venir de Aguadulce y dejar el coche sabes.

Eliseo: escúchame dame otro número y te llamo.

Chili: yo te iba a llamar del cuartel, pero es lo mismo, ¿escúchame sabes lo que tienes que hacer?

Eliseo: si

Chili: ¿sabes cuál es la manera? que deje el coche allí le de las llaves y cuando ellos se escapen que lo echen ahí.

Eliseo: vale, vale.

Chili: ¿sabes lo que te quiero decir o no?

Eliseo: si, si te entiendo hacemos eso.

Chili: claro, si quieres me das a mí las llaves y tal y se lo digo a los de Regulares y les digo oye....

Eliseo: si, coge el coche y ya vale, vale.

Chili: y le digo que vaya ¿por qué él trae coche no?

Eliseo: sí.

Chili: pues ya está que traiga la llave y la copia ¿tiene llave y copia?

Eliseo: sí.

Chili: pues coge, se queda con la copia la llave que me la traiga y cuando vengan aquí los de municionar, que vienes aquí a municionar esta gente de ahí, pues yo cojo y le doy las llaves y le digo toma tienes que dárselo a tal.

Eliseo: venga vale, ya está hacemos eso.

Chili: vale escúchame llámame por las mañanas mejor Eliseo.

Eliseo: vale.

Se despiden.

Session: 19/02/2014 18:25:06 (0:01:45)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM081

Resumen:

Realiza Eliseo a Teodulfo en chelja.

Teodulfo: ¿Sí?

Eliseo: Teodulfo, ¿le has llamado?

Teodulfo: Le he llamado, me dijo te voy a avisar, todavía no ha llamado

Eliseo: Pues ya está, en cuanto tenga el momento te llama

Teodulfo: Pues vale, yo estoy en Málaga, ¿ves?

Eliseo: Pues vete, ¿ a qué esperas?

Teodulfo: Me ha dicho, no vengas hasta que te avise, le he dicho, avísame con dos horas de antelación

Eliseo: ¿Le has dicho, estoy en Málaga?

Teodulfo: Sí, ahora voy

Eliseo: Porque..., ¿sabes por qué?, ese servicio lo tiene que hacer hoy

Teodulfo: Pues ya está, voy ahora, vale

Eliseo: Vuelve a llamarlo y dile, ¿vengo a esperarte allí o...?

Teodulfo: Voy ahora

Eliseo: Llámalo, llámalo

Teodulfo: Lo llamo y te digo lo que hay

Eliseo: ¿Qué?

Teodulfo: ...me estás llamando a este, este número..., te digo que este teléfono no vale nada, al que me estás llamando. Lo llamo y te llamo

Eliseo: Vale, te llamo al otro

Se corta

Session: 19/02/2014 18:27:13 (0:01:32)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM046

Resumen:

Realiza Eliseo a Teodulfo en chelja.

Eliseo: Te digo, ¿te ha dicho el lugar o no al que tienes que ir?

Teodulfo: No

Eliseo: Está ahí, ¿cómo se llama?, donde tienen eso en Almería

Teodulfo: Sí, sí, veo donde está ese lugar

Eliseo: Pues ya está, ahí

Teodulfo: Escucha, antes lo llame, le he dicho, ¿voy?, me dice, hasta que te avise, le he dicho, yo estoy en Málaga, avísame con dos horas de antelación o tres, ¿ves?, me dice, vale, yo lo vuelvo a llamar ahora, si puede para hoy..., ¿escucha?, si puede para hoy está bien, pero si es mañana mejor, porque Eugenio va a pasar por ahí mañana, ¿ves?

Eliseo: Vale

Teodulfo: ¿Me escuchas?, si es mañana por la mañana mejor, porque se baja allí Eugenio por la mañana

Eliseo: 100% que luego por la noche, ¿ves lo que te digo?

Teodulfo: Pues si es luego le aviso ahora, le digo si es hoy seguro yo me voy ahora

Eliseo: Sí, es seguro, seguro, sé que es seguro esta noche

Teodulfo: Vale

Eliseo: Porque van a cenar, ¿ves?

Teodulfo: Sí

Eliseo: Y aprovechan la cena

Teodulfo: Ya está, eso es, vale

Eliseo: Venga

Se ssion: 19/02/2014 18:35:15 (0:00:46)

Llamante: NUM027

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Ruperto en chelja.

Eliseo de camino a ver a un colega.

Ruperto le pregunta si todavía no ha ido.

Eliseo contesta que va a ir Teodulfo, que dijo que iba a mandar a un colega.

Quedan en verse luego.

Session: 19/02/2014 18:37:44 (0:01:13)

Llamante: NUM082

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Teodulfo en chelja.

Eliseo: ¿Sí?

Teodulfo: Tiene el teléfono apagado, a lo mejor no tienen cobertura allí o algo

Eliseo: Pues ya está, yo te aviso

Teodulfo: Pues ya está, vale

Eliseo: Pero ya te he dicho, tienes que estar ahí

Teodulfo: Pues ya voy para allá, venga, voy ahora

Eliseo: Venga, vale

Teodulfo: ¿Es para hoy seguro?

Eliseo: Sí, segurísimo, no es solo seguro

Teodulfo: Pues ya está, voy para allá

Eliseo: Mira si hay alguien al que puedas mandar mejor

Teodulfo: Ahora el problema, Eugenio, hoy se montará en el barco y mañana estará allí por la mañana, él su coche tiene donde poner eso, ¿ves?, lo que te dije, tiene donde poner, yo ahora solo la voy a poner en el maletero, ahora pillaré un hotel allí nada más

Eliseo: Como lo hagas y espéralo mañana por la mañana

Teodulfo: Así lo voy a hacer

Eliseo: Pues ya está

Teodulfo: Vale, venga

Eliseo: Venga

Figura en el atestado la siguiente mención: por parte de miembros del Equipo EDOA - MELILLA, junto a miembros del EDOA - ALMERIA, se establece dispositivo de vigilancia a partir de las 20.00 horas en los alrededores de la Base de Viator, ante las sospechas que en cualquier momento pudiera efectuarse la entrega.

23.06 horas, Teodulfo " Teodulfo", llama a su hermano Cesareo y le dice que está en la puerta de la base, por si se pudiera hacer la entrega, aunque la misma se aborta hasta el día siguiente.

El Agente con TIP nº NUM040 (EDOA - MELILLA), observa estacionado en dicho lugar, a la hora citada, un vehículo Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....RNH , ocupado por dos individuos, siendo el conductor Teodulfo " Teodulfo". Minutos después el vehículo abandona la zona.

Session: 19/02/2014 23:06:30 (0:01:15)

Llamante: NUM046

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Teodulfo en chelja.

Se saludan.

Eliseo: Había apagado el teléfono porque les ha ocurrido allí una movida

Teodulfo: ¿Cómo?

Eliseo: Ahora están esperando, mira, si no hacen nada hoy cuenta con que mañana seguro

Teodulfo: Si, ya está, yo estoy en la puerta del cuartel, por si sale ahora

Eliseo: No, no, no hace falta, vete a hacer tu servicio, ¿ves lo que te digo?, hasta que te avise, a lo mejor mañana, por la mañana, o al mediodía, te mandan a algún sitio y lo encuentras, ¿ves?

Teodulfo: Ya está, eso es, vale

Eliseo: ¿Qué?

Teodulfo: Que a estas horas no son para esas cosas

Eliseo: Sí, sí, te lo estoy diciendo

Teodulfo: Pues ya está, hasta mañana

Eliseo: Mañana compro un número nuevo te llamo

Teodulfo: Vale, venga

Eliseo: Venga

Session: 20/02/2014 0:06:18 (0:00:31)

Llamante: NUM083

Llamado: NUM004

Resumen:

Recibe Eliseo de Ruperto en chelja.

Eliseo: ¿Sí?

Ruperto: No lo llames, te va a llamar personalmente, ¿vale?

Eliseo: ¿Qué?

Ruperto: Te va a llamar personalmente, ese

Eliseo: ¿Me va a llamar a mí o va a llamar al colega?

Ruperto: Al colega, tiene el número, ¿verdad?

Eliseo: Sí

Ruperto: Pues ya está, lo va a llamar personalmente, que me ha dicho ahora que no lo llames

Eliseo: Pues ya está, vale

Ruperto: ¿Vale?

Eliseo: Venga, vale

Ruperto: Adiós

Eliseo: Adiós

Session: 20/02/2014 0:07:05 (0:00:23)

Llamante: NUM004

Llamado: NUM046

Resumen:

Recibe Eliseo a Teodulfo en chelja.

Teodulfo: ¿Sí?

Eliseo: Teodulfo

Teodulfo: ¿Qué?

Eliseo: Te va a llamar él mismo, no lo llames

Teodulfo: Ya está, vale, para mañana, ¿no?

Eliseo: No lo sé, sí, mañana, cien por cien. Te va a llamar él mismo, tú solo espéralo.

Teodulfo: Ya está, venga, vale

Eliseo: Venga vale

Teodulfo: Venga

Se ha de retomar el testimonio del agente de la Guardia Civil con TIP NUM058, partiendo de todo lo referido en el apartado anterior del que el actual es la misma dinámica detectada igualmente por las deducciones de los contenidos de las conversaciones telefónicas entre los procesados, unido ello a las vigilancias realizadas y finalmente a la detección de la sustancia aquel 20 de febrero de 2014.

Hay que traer a colación el testimonio de este agente cuando dijo que había un dato significativo durante las conversaciones sobre la primera de las aprehensiones de droga en un vehículo militar, entre las que Cesareo a un desconocido da a entender que le han cogido pero que si Dios quería "habrá otra operación", entendiendo los investigadores que han conseguido pasar sustancia en el desplazamiento de Melilla a Almería.

Relató que Victoriano se desplazó al acuartelamiento de Almería, identificando a Teodulfo, hermano de Cesareo, que aparece en el cuartel de Almería, estando implicado porque en una conversación entre estos hermanos, Cesareo insta a Teodulfo a que viaje a Viator, al acuartelamiento para hacerse cargo de la sustancia que previamente había llegado a ese lugar, hablando incluso del precio que Teodulfo iba a cobrar por sacar la sustancia sin que finalmente se hiciera por caer la noche siendo identificado por la vigilancia en torno a dicho acuartelamiento

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM040, retomando igualmente su testimonio al decir de éste que había dos vehículos militares que habían podido pasar el control estando en el puerto de Melilla, deduciéndose por las conversaciones que llegan a Almería sin haber sido detectados, uno lo han perdido y otros dos han pasado, aludiendo previamente a los procesados Cesareo, Nicolas y Ruperto que son los interlocutores y a los que vigilaron, incluyendo ahora el testigo a Victoriano, que habla claramente con Cesareo, tratándose de Victoriano que a su vez habla con otro legionario destinado en Almería acerca de la forma de sacar la droga de los BMR y de la base que al ser un campo de maniobras no era nada fácil, sin que entre las muchas formas de hacerlo, se decidieran, cuando, estando en ello, entra otro procesado a participar, tratándose de Teodulfo el hermano de Cesareo, que venía de Málaga y acababa de llegar a los aparcamientos de la base y como quiera que estaban haciendo vigilancias por la zona, vieron un vehículo marca Golf conducido por Teodulfo acompañado de otra persona sin lograr identificarla. Dado que tuvieron problemas para sacar la droga del Cuartel de Viator, y que en ese instante intentaron cambiar las tarjetas de los números de teléfono, no tuvieron más remedio que solicitar al General de la base que les dejaran entrar dado que había dos vehículos militares que portaban droga, además del tercero ya incautada. Se solicito permiso de acceso al Cuartel, con el apoyo de la unidad antidroga de Almería, hablando directamente con Victoriano dado que tenía indicios de que le iban a detener por el primero de los vehículos que apareció en Melilla, antes de que llegaran a leerle los derechos él espontáneamente colaboró, y porque se tenían indicios de que había participado en lo que fue objeto de aprehensión del primer BMR, procediendo a su detención, declarando espontáneamente que había dos BMR, los números NUM038 y NUM039 que también tenían droga alojada en el depósito de combustible. Esa colaboración les agilizó el trabajo, dado el número de vehículos militares en el lugar, no sabiendo si serian setenta u ochenta, con lo que les habría costado muchísimo encontrar la droga, así que aportó bastante. Se procedió a la revisión de los vehículos y se vio que efectivamente en el depósito se encontraba, entre los dos, veinticinco kilogramos de cocaína, procediéndose a la detención de Victoriano a raíz de dicho hallazgo, y del también legionario Carlos José que, aunque no participó en el trasporte se había identificado antes, sabiendo que haría las veces de intermediario para entregar la droga a Teodulfo.

Se procedió a la detención de Cesareo, Ruperto y algunos individuos más.

La vigilancia a la puerta del cuartel de Viator creía recordar que la hizo la noche de la fecha en la que se había trasladado la droga a ese cuartel según lo que escucharon en las conversaciones que trasladada de noche dos horas más tarde la llevaron al cuartel.

Sabe que es Teodulfo porque su hermano Cesareo lo identificaba como su hermano, sacando la fotografía y siendo identificado personalmente por el deponente.

Siguió diciendo que en esta clase de operaciones se hacen cargo de las diligencias, no existiendo duda alguna de que respondía a su investigación dado que en las conversaciones Cesareo y Ruperto hablaban de la aprehensión y de que estaban asustados porque algo se había cogido.

Preguntado concretamente si sabía del acuartelamiento de Melilla las personas que estaban en la trama para pasar la droga de Melilla a Almería, señaló a Victoriano que pasa la droga debido a que Ruperto que era de su misma compañía no iba a viajar, quedándose en Melilla, estando destinado Carlos José en Almería con lo que no tiene que desplazarse.

El testigo accedió al interior del Cuartel de Almería entrevistándose con el Jefe de Bandera al que le explican la situación y le piden que les traigan a Victoriano, aportando su teléfono que era el mismo que había sido sometido a intervención judicial, pidiéndole que dijera donde se encontraba la droga por ser el encargado de sacarla, a lo que el mismo les manifestó que en los BMR NUM038 Y NUM039, señalando donde se encontraba, alojada en los depósitos de combustible, abriendo estos y comprobando que ahí se hallaba.

A Carlos José se le indicó que se presentara en la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, interviniéndose a este y a Victoriano los teléfonos móviles cuyos números se correspondían con los que habían sido objeto de intervención judicial, siendo la función de Carlos José, amigo de Victoriano, la de recoger la droga que le tenía que dar Victoriano pues aquel tenía más liberta de movimiento al estar destinada en el cuartel de Viator con lo que podía salir y entrar para darle la sustancia a Teodulfo que iba a esperar fuera de la base legionaria en los aparcamientos, sin que se produjera así dado que intervino la unidad investigadora.

La defensa de Teodulfo preguntó acerca de la función concreta que atribuyen a este procesado, a lo que el testigo respondió que había una conversación mantenida con su hermano Cesareo sobre cómo sacar la droga, diciendo este que fuera de Málaga a Almería, y una vez que llegó Teodulfo le dijo "ya estoy aquí", efectuando el declarante una vigilancia en la zona y viendo a Teodulfo en el interior de un vehículo en actitud de espera en el aparcamiento de la base estando fuera de la base pero donde aparcan militares, no pudiendo determinar quién era su acompañante. Teodulfo vivía en la casa de su hermano, viéndole personalmente, dirigiéndose como hermano.

A preguntas de la defensa de Victoriano, manifestó que cuando están en Almería comienzan a saltar conversaciones de éste con Cesareo para aclarar cómo sacar la droga de allí, teniendo noticias de aquel a raíz de una de 19 de enero de 2014 (folio 681).

La amistad entre Victoriano y Carlos José la extraen de las conversaciones telefónicas, conociendo el segundo a Cesareo de Melilla ya que todo el mundo se conoce en Melilla.

Los procesados no quisieron declarar con la excepción de lo recogido en el apartado anterior de esta resolución respecto de Ruperto, y de Victoriano que manifestó lo que sigue.

Es soldado profesional destacado en el Tercio Superior en el Acuartelamiento de Melilla. Viajó hasta Almería por las maniobras militares que todo el tercio tenía que realizar siendo unas quinientas personas en BMR o vehículos militares.

Días antes del traslado en barco a la península se incautó droga en vehículos militares de lo que se enteró por sus compañeros, sin saber cómo se descubrió la droga en un BMR.

En dos vehículos BMR apareció sustancia de iguales características que la anterior, colocándola el declarante minutos antes de embarcar, no estando la droga en el acuartelamiento que colocó tras la revista de la Guardia Civil, y que había recogido de un garaje de Melilla, donde pudo acercarse ante de subirse al barco cuando ya estaban desplegados los BMR en el Puerto, teniendo acceso a los de su compañía. El garaje estaba en el rastro, indicándoselo una persona de apellido Eliseo que es Cesareo a la que vio en dos ocasiones. Se arrepintió, apagó el teléfono, vio a la Guardia Civil contándoselo antes de ser detenido. Les dijo dónde estaban ubicados los ciento setenta paquetes trasladados por él en un petate militar grande, pesando los paquetes veinticinco kilogramos.

A Carlos José lo conoció en prisión, no siendo de su Compañía del cuartel, sin saber si participaría en las maniobras militares y estando destinado en Almería. Desconocía quien iría a sacar la droga de los BMR no sabiendo nada más.

A su compañero Ruperto le había contado sus problemas siendo el cabo primero de su Compañía, sin que aquel se desplazara a Almería por estar de baja.

La sustancia incautada consistía en un total de 170 paquetes conteniendo dieciocho kilogramos de hachís, con una riqueza media del 21,40% según informe de la sección de inspección farmacéutica y de control de la Subdelegación del Gobierno en Almería (folios 2721 y siguientes), ratificado en Juicio Oral por sus emisoras en el expediente de sanidad NUM084, figurando el nombre de Victoriano, como la persona encartada y siendo la Unidad Orgánica de la Guardia Civil la que entregó los paquetes para su análisis.

OCTAVO-Procede ahora abordar el resultado de la prueba practicada relativa a sendos hechos por su íntima conexión al responder a un mismo plan en el que estaban concertados los procesados Cesareo, Nicolas y Ruperto, extendiéndose la implicación a los también procesados, en el segundo de tales hechos relativos a los BMR nº NUM038 y NUM039, Victoriano, Teodulfo y Carlos José.

Es el contenido de las conversaciones telefónicas, ciertamente elocuentes, las que van revelando la mecánica dispuesta entre Cesareo, Nicolas y Ruperto, para introducción en vehículos militares y traslado de hachís desde Melilla a Almería y la colaboración a tal efecto de los demás procesados en el cargamento que no fue detectado sino ya en el acuartelamiento de esta segunda ciudad, no existiendo dato alguno de la involucración en el primero detectado en Melilla, de Teodulfo, Carlos José y Victoriano, siendo sintomático que esta persona declarase que lo que se ocultaba en los BMR nº NUM038 y NUM039 era de similares características que lo que se encontró en el BMR nº NUM045.

Se puede afirmar inequívocamente que la droga se almacenó en el garaje donde el día 12 de febrero de 2014 concertaron la cita los procesados Cesareo, Nicolas y Ruperto, sobre la que no se han explicado, estando acreditada la reunión y con terceros, por los testimonios de agentes varios, dado que si bien por las razones de seguridad alegadas por estos no pudieron mantener la vigilancia en torno al garaje, Victoriano al referirse al que hubo de acercarse para hacerse con la droga que introdujo en los BMR nº NUM038 y NUM039, junto a decir que se encontraba por el Rastro de Melilla, aclaró que la persona que se lo indicó fue Cesareo, de segundo apellido Cesareo, persona a la que llegó a través de Ruperto, su jefe en la misma Compañía en la Legión, aconteciendo que Cesareo ya se había quejado de que "uno cayó" y a ver los otros dos, refiriéndose a los tres vehículos militares, no pudiendo entresacarse del contenido de las conversaciones telefónicas trasiego por cambio de ubicación de la droga una vez depositada, sino más bien cuál sería el lugar donde se llevaría a cabo dicho almacenaje de la misma, al margen de que seguidamente se distribuyera entre tres vehículos militares en una misma y única fórmula de operar para su traslado desde Melilla a la península a través de Almería con ocasión de las maniobras militares.

Como ha sido también elocuente la versión de los testigos encargados de la investigación, que dieron unas justificadas y razonables explicaciones al contenido de las conversaciones telefónicas, además de visualizar a varios de los procesados en el curso de la actividad ilícita que en la que se estaban moviendo, sin que del lado de estos hayan expuesto alternativa plausible alguna a sus diálogos y movimientos que descartase o al menos pusiera en cuestión la versión policial.

Con ello la involucración que repetidamente se viene sosteniendo en los dos hallazgos de los procesados Cesareo, Nicolas y Ruperto es nítida, debiendo abordarse la implicación, asimismo constatada de Victoriano, Carlos José y Teodulfo en el segundo ubicado en Almería.

Antes de seguir, como quiera que el soldado Ruperto no se desplazara a Almería no por ello queda al margen de la incautación de la partida de droga el día 20 de febrero de 2014, a la vista de la conversación de fecha 18 de febrero de 2014 (ya se había detectado el día 17 anterior droga en el vehículo militar BMR NUM045) que mantiene con Cesareo (folio 692) en la que aquel informa a este último "ya está lo han subido en...en las gomas esas...porque se van esta noche otra vez" , precediendo a esa conversación la mantenida entre Cesareo y Nicolas en la que este le informa que "Las patatas se están cargando...la gente de las patatas han bajado", volviendo a hablar aquellos otros dos y Ruperto decirle a Cesareo "esta gente se ha ido ya".

No hay que olvidar que Cesareo a un desconocido ese mismo día le dijo que "Si Dios quiere habrá bonanza", respondiéndole su interlocutor que "¿pero sabes que han cogido uno?, asintiendo aquel (folio 694)

No parece que en estos diálogos que se venían manteniendo desde días atrás entre Ruperto y Cesareo se estén refiriendo a un negocio para montar una tienda, como dijo la defensa del primero ni que sea imprescindible para determinar la participación del mismo en la totalidad de los hechos de los dos apartados anteriores de esta resolución que no se viera quien introducía la droga en los tres vehículos BMR toda vez que es indiscutible la implicación de Ruperto como se desprende de las conversaciones telefónicas y los seguimientos realizados a dicha persona junto a Cesareo y Nicolas.

En relación con Victoriano el mismo ha reconocido su participación tal como figura en la declaración en Juicio Oral, habiéndose recogido en esta resolución y además confirmada por las conversaciones mantenidas con Cesareo el día 19 de febrero de 2014 (folio 696) preguntando el primero tras decir que está de maniobras tomándose una Fanta "¿está aquí el colega? ¿Él puede entrar hasta dentro no? A lo que su interlocutor le dice "si, él trabaja ahí".

Tras este diálogo se produce otro entre Cesareo y Carlos José (folio 683) en la que tras informar el primero que el colega este ya está ahí y que era del Tercio (refiriéndose a Victoriano), le informa de que "ahora te mando a mi hermano para allá" (refiriéndose a Teodulfo), figurando el resto trascrito en esta resolución.

Con ello se engarza la participación de Carlos José aun cuando en el informe de su defensa se sostenga que no la tuvo en hecho alguno, y, centrado en la segunda incautación, en la única por la que se acoge la petición incriminatoria, sólo se cuenta con dos conversaciones telefónicas que si se escuchan detenidamente se comprueba que la otra persona le consulta, le comenta si se puede entrar, siendo todo nimio.

No se comparte esa percepción precisamente en base a la audición detenida de las conversaciones cuyo contenido trascrito en esta resolución, no responde a un tercero ajeno que se limita a escuchar comentarios o consultas, sino que revelan la parcela de su quehacer contribuyendo en la forma descrita en los Hechos Probados de esta resolución en consonancia con lo que mantuvo cuando fue detenido y en la declaración judicial (folios 915 y siguientes) aun cuando terminara por decir en la misma que no sabía que "la cosa" era hachís, siendo el paso previo a que el procesado Teodulfo recogiese la droga a las afueras del Acuartelamiento de Viator, no constando desistimiento alguno como se dijo en su nombre, no respondiendo a las llamadas que recibía, como dijo en prueba de ello, pues Cesareo al tiempo que hablaba con él lo hacía con Teodulfo para sincronizar a ambos sin acreditarse que Carlos José hiciera por quedarse al margen.

En lo que respecta a Teodulfo, aun cuando su defensa se emplease en dejarle fuera de la operación que culminaría con la recepción de la droga en las inmediaciones de Acuartelamiento de Viator por parte de este procesado, señalando que el Guardia Civil que depuso no recordaba el día que le vio en el aparcamiento próximo al cuartel, carece de importancia esa laguna al estar completado con las conversaciones trascritas en las que figuran el día y la hora en que se realizaban, al margen incluso de que no figurase esa mención en el informe final policial como también se dijo (folio 1896), cuestionando, de otro lado, que el testigo pudiera identificar a Teodulfo siendo de noche y sin conocerlo antes, obviando que afirmó que contaba con una fotografía, sin que el Sr. Letrado hiciera por despejar esas dudas durante el interrogatorio del testigo al que no le preguntó sobre tales cuestiones, y, con ello, pretender crear una nebulosa que para el Tribunal no es tal.

Las conversaciones hablan por sí mismas, tanto en lo relativo al desplazamiento desde Málaga donde vive Teodulfo hasta Almería, como a los fines que lo efectuaba, siguiendo las continuas indicaciones de su hermano Cesareo urgiéndole "tienes que estar ahí" a lo que le contesta su interlocutor "Mira, ya estoy en la puerta del cuartel, por si sale ahora".

Al hilo de estos diálogos, conviene introducir el mantenido en tanto entre Cesareo y Ruperto, el cual se mantuvo en Melilla al parecer por estar de baja, en la que el día 19 de febrero el primero le informa al segundo que "va a ir Teodulfo", volviéndose a revelar que estas dos personas además de Nicolas estaban en todos los acontecimientos en que se introdujo en tres vehículos militares hachís.

En nombre de Teodulfo se dijo que, en caso de condena, el grado de participación sería el de cómplice, con el argumento de que la droga aún se encontraba en el Acuartelamiento, sin que se le investigara en las operaciones de esos recintos, ni patrimonialmente por, según los testigos, no ser importante, añadiendo que el TIP NUM058 dijo que uno de los acusados instó a Teodulfo a que realizase esa vigilancia, lo que entrañaría una mínima actuación o intervención.

No se comparte que la implicación de este procesado se quede en el umbral de la complicidad sin sobrepasarlo por restar trascendencia al cometido de Teodulfo en la operación, cuando, la función que le había encargado su hermano era necesaria e imprescindible para completarla, y con ello, absolutamente determinante en la ejecución del hecho dado que se trataba de la persona que se haría cargo de la droga tras ser sacada del Acuartelamiento de Viator y así ponerla en tránsito en el comercio y distribuirse, de manera que la utilidad de su parcela de actuación era determinante a tales fines, descartándose por lo expuesto la condición de cómplice a la que se degradó su involucración.

De otro lado, en el caso del procesado Victoriano, al igual que en el de Carlos José y de Ruperto, concurre la agravación de la condición de funcionario público del artículo 369.1 del Código Penal, aun cuando se alegue en nombre del primero de estos tres procesados que no era soldado (o militar) de carrera sino vinculado con un contrato temporal.

La defensa de Victoriano hizo mención a la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y marinería y la de Carlos José a la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la carrera militar para apoyar que en el caso de los soldados con un compromiso temporal de corta o larga duración, se trata de puros contratos administrativos, con un peculiar régimen estatutario.

Sin embargo, a pesar del tenor de los artículos 6.2 y 10.1 enfocados a la normativa que regirá su relación con las Fuerzas Armadas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el concepto de funcionario público a efectos penales no está encorsetado por las estrictas etiquetas de otros ámbitos jurídicos ( STS 166/2014, de 28 de febrero, 421/2014 y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de mayo de 2017), en tanto que el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública "( STS 2059/2002, de 4 de diciembre), aconteciendo que en el caso que nos ocupa, aunque fueran contratos temporales la actividad de los tres procesados se enmarcan en la de esa naturaleza por contraposición a la estrictamente privada, de manera que encaja en los tres procesados la agravación especifica del artículo 369.1 del Código Penal.

NOVENO- Los Hechos Declarados Probados no constituyen delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el artículo 570 ter 1b) del Código Penal por el que vienen siendo acusados los procesados Cesareo, Nicolas, Ruperto, Victoriano, Carlos José y Teodulfo.

En el trámite de conclusiones, al elevar a definitivas las provisionales, el Ministerio Fiscal modificó su petición acerca de la perpetración de los hechos en el seno de una organización criminal, variándola por la de grupo criminal definido en el artículo 570 ter 1b) del Código Penal, del que formarían parte la totalidad de los procesados a los que se refieren los tres Fundamentos de Derecho inmediatamente anteriores al presente.

La STS nº 913/2023, de 13 de diciembre, que recoge la 660/2018, de 17 de diciembre y la 108/2019, de 15 de marzo, en comparativa con la organización criminal, concluye que el grupo criminal es la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de aquella, tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos, operando de manera residual con menor importancia cuantitativa y cualitativa, aunque exigiéndose dos conceptos esenciales, tales, la pluralidad de más de dos personas y la finalidad delictiva, y, además pudiendo faltar en el grupo la estabilidad temporal y el reparto de funciones.

La doctrina por su parte también ha fijado en relación con el elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

Asimismo, la "concertación" lo exige el tipo penal, debiendo existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría, y, por ello se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes, superando el simple consorcio del acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que exige la organización criminal y alejado de la unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito ( STS 216/2018, de 8 de mayo).

Los hechos relativos a la incautación de hachís el día 17 de febrero y el día 20 siguiente en vehículos militares, no han sido atribuidos en esta resolución a la totalidad de los procesados a los que el Ministerio Fiscal incluye en el grupo organizado dado que sólo en la segunda de las ocasiones se detectó la participación de Victoriano, Carlos José y Teodulfo, de manera que en estos no se dan los elementos que conforme se recoge más arriba requiere la tipificación del delito de grupo criminal del artículo 570 ter 1b) acerca de una mínima estabilidad y el concierto previo. Se concreta así en lo que a los nombrados se refiere, en una única involucración sin otra vinculación entre ellos mismos y con los demás, salvo en el caso de Teodulfo hermano de Cesareo que el aporte que cada uno debía realizar o acometió particularmente, apareciendo los tres en lo que podía ser la recta final del plan delictivo de los otros procesados Cesareo, Nicolas y Ruperto.

En lo que respecta a estos procesados últimamente citados se mueve su conducta en un plano de mayor conexión entre los mismos y de práctica igualdad en el plano operativo, pero no despega lo suficiente para tornar la codelincuencia en la conformación de un grupo criminal, pues pudiendo parecer por sus interlocuciones que se supera la unión casual o meramente fortuita, los hechos de los días 17 y 20 de febrero de 2014, además de la escasa distancia temporal, responden a un mismo planeamiento con la única diferencia de que se frustraron sus expectativas delictivas en momentos diversos al hallarse la sustancia en el primero de los BMR antes de que se trasladase de Melilla a Viator, cuando, en el segundo una vez los vehículos militares habían llegado desde la ciudad autónoma al Acuartelamiento de Almería.

Ante las dudas que plantea la existencia de un grupo criminal en el supuesto examinado se opta por descartarlo, procediendo igualmente absolverles del delito previsto y sancionado en el artículo 570 ter 1b) del que venían siendo acusados.

Por todo ello, procede absolver a los procesados Cesareo, Nicolas, Ruperto, Victoriano, Carlos José y Teodulfo del delito de pertenencia a grupo criminal previsto y sancionado en el artículo 570 ter 1b).

DECIMO-Los Hechos Declarados Probados no constituyen un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 inciso 2º del Código Penal del que venía siendo acusada la procesada Estrella.

El último de los hechos relacionados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se centra en la procesada Estrella, por los ingresos obtenidos de la venta de hachís, ingresados parte de estos en una cuenta de la entidad la Caixa de la que aquella es titular única, ubicándose la operativa en fecha de 29 de noviembre de 2013, siendo aquella conocedora del origen ilícito del montante dinerario que entregaba a Eliseo, al que conocía, según el relato de la acusación pública.

Se comprueba que estos hechos datan de fechas anteriores a la de los examinados previamente, con la excepción del hecho del día 3 de septiembre de 2013, a no ser que se inserte como último hecho por el Ministerio Fiscal como colofón de la mecánica descrita previamente en el relato fáctico del escrito de acusación, dando a entender que cualquiera que fuera la fecha "parte de los ingresos obtenidos de la venta de hachís se ingresaban en la cuenta de la entidad la Caixa (única titular) de la investigada Estrella".

Consta la conversación telefónica de fecha 29 de noviembre de 2013 a las 13:32:58, desde los teléfonos NUM007, del que es usuario Eliseo que llama a Leon al NUM018 (folio 399), ya mencionada la misma en el apartado de esta resolución cuando se abordaron los hechos por los que venían siendo acusados ambos hermanos, los que ya se ha expuesto que se desvincularon de ser sus usuarios, y, cuyo tenor versa sobre lo que sigue:

Eliseo llama a su hermano Leon con el habla en chelja, manifestándole éste que ya tiene eso preguntándole donde lo va a poner, a lo que el primero le dice que se lo ingrese en la Caixa preguntándole cuanto le ha dado, contestando el segundo que 3600 que le ha dicho que le devuelva lo suyo en una semana.

Eliseo asiente y le facilita el número de cuenta: NUM085.

La unidad policial actuante solicitó mandamiento judicial a fin de dirigirlo a la entidad bancaria a fin de que informara la identidad y los datos posibles sobre dicha cuenta, así como los movimientos de dinero en las fechas citada (folio 1373), informando en fecha de 26/12/2013 la Caixa que la citada cuenta estaba a nombre de la procesada Estrella ( NUM086), nacida el NUM034/1980, con domicilio en Melilla, CALLE010 nº NUM087, siendo esta la única persona titular de la cuenta y por ello la única autorizada para extraer dinero de la misma.

Efectuados un análisis de los movimientos bancarios realizados en citada cuenta se determina que con fecha 29/11/2013 se efectúan tres ingresos en la citada cuenta por un importe total de 7.550€, los cuales según la entidad la Caixa son efectuados en una sucursal de la Caixa de Playa de las Américas (Santa Cruz de Tenerife), siendo el primero de ellos en ventanilla y los dos siguientes en cajero, constando que en relación al ingreso de 4.000€ efectuado en ventanilla, consta el DNI NUM086 de la procesada como la que efectuó el mismo.

Con fecha de 04 y 05/12/2013 se produce la extracción de citada cuenta mediante reintegro en ventanilla en la sucursal de la Caixa de Melilla, sita en la Avenida Juan Carlos I Rey de 7.000€, siendo la única persona autorizada a efectuarlo Estrella al figurar como única titular de esta (folio 1373).

Con fecha 25/03/2013, como consecuencia del registro domiciliario efectuado en el domicilio de la procesada se localizó la libreta de ahorros correspondiente a la cuenta bancaria de la Caixa investigada observándose nuevos movimientos bancarios similares (folio 1374).

Estrella declaró que no recordaba estos hechos, habiendo sido detenida por la Guardia Civil que registraron su domicilio ocupándosele sólo una libreta la de la Caixa contando con dos más del BBVA una de ellas. Que no recordaba si en la libreta de la Caixa tenía 1800€, que trabaja de auxiliar administrativa o telefonista en un hospital de atención primaria.

Sobre los ingresos antes referidos en su cuenta, manifestó que no los recordaba, contando con una pensión por discapacidad no recibiendo en dicha cuenta ingresos de terceras personas que no conociese, ingresándose en tal cuenta lo que cobraba por su trabajo, no teniendo relación alguna con las demás personas que están acusadas en este procedimiento, sin conocer a Eliseo e Leon ni a Cesareo, como tampoco a un individuo de nombre Jesús Ángel, no comprobando en su cuenta el ingreso por importe de 7.550€, quedándose en shock cuando se presentó la Guardia Civil en su domicilio para realizar el registro.

La procesada siguió diciendo que vivía con sus padres estando la libreta bancaria sólo a su nombre, contando su padre con autorización dado que a veces por la discapacidad de la declarante no puede hacer gestiones y las hacía su padre el cual en esa época trabajaba, no comentándole nada de tales ingresos sin tener pareja o relación sentimental con persona alguna que pudiera efectuarlos.

Acerca de que terceras personas se pusieran en contacto con la procesada a las que les dio el número de cuenta bancaria para hacer ingreso de un dinero procedente de actividades ilícitas o sospechosas o que pudieran tener un origen delictivo, lo negó sin saber cómo ha aparecido en su cuenta, no disponiendo de otros ingresos irregulares u ocultos porque haga otro tipo de actividad que genere ingresos o pagos en metálico.

Finalmente añadió que uno de los ingresos figura realizados en Las Palmas de Gran Canaria, sin que la declarante haya estado en esa Isla.

A su defensa manifestó que en su entorno la persona que conocía el número de la cuenta en la Caixa era su padre, negando que pudiera saberlo algún otro familiar.

El testigo, Guardia Civil con TIP NUM058, sobre las conversaciones telefónicas más arriba referidas, manifestó que Leon utilizaba una cuenta bancaria de la Caixa a la que mandaba ingresos, habiendo realizado el análisis de la cuenta de la Libreta con dicha entidad, su compañero con TIP NUM040, sargento de Policía Judicial y jefe de EDOA Melilla.

Tras referirse a que del contenido de las dos conversaciones entre los hermanos Baltasar dedujeron que Eliseo ordenó a Leon que devolviera el dinero de los compradores de la droga del primero, ingresándose en la cuenta de la procesada, hicieron constar en el informe emitido los movimientos de la cuenta (folio 1373) relativos a los ingresos detectados, no sabiendo el testigo si existían otros movimientos tratándose de una cuenta muy reciente, limitándose a los que hizo Leon.

En lo relativo a los movimientos detectados hicieron constar que el ingreso por importe de 4.000€ se hizo por ventanilla constando el DNI de la procesada, no sabiendo el testigo que la cuenta fue abierta en noviembre del año 2010.

Por su parte el Guardia Civil con TIP manifestó que participó en el registro del domicilio de la procesada donde se intervinieron cartillas bancarias, siendo de igual tenor el testimonio del TIP NUM088, tratándose del secretario del atestado relativo a las detenciones de la procesada y de Juan Enrique (folios 1352 y siguientes).

Entrando en el análisis de la prueba practicada, ciertamente se cuenta con el dato objetivo de tratarse de la cuenta bancaria personal de la procesada, en la que se hicieron unos ingresos en fecha coincidente con la de las instrucciones dadas por Eliseo a Leon en la interlocución telefónica entre ambos de fecha 29 de noviembre del año 2013 en la que el primero le facilita la numeración de dicha cuenta. A su partir el resto obrante es lo expuesto acerca de la extracción de la suma en dos ocasiones en los días 4 y 5 de diciembre de 2013 por un importe global de 7.000€, realizado en Melilla donde vive la procesada y única titular de la cuenta de origen de ese importe.

El Ministerio Fiscal sostiene que la procesada era conocida de Eliseo y sabía el origen delictivo, de la suma de 7.550€ ingresado en la cuenta de la que aquella es titular única, relativo, a parte de los ingresos obtenidos de la venta de hachís.

La procesada, como se ha recogido, manifestó que no conocía a los hermanos Baltasar ni a Cesareo ni a un tal Jesús Ángel, pero tampoco vinculó la suma de 7550€ a los ingresos que por cualquier concepto le correspondiera a la misma por su trabajo o por la pensión asignada por discapacidad, sin que por ende las explicaciones fueran mínimamente satisfactorias.

Por su parte, los hermanos Baltasar no quisieron declarar salvo contestar a preguntas de su defensa en los términos mencionados en otro apartado de la resolución, ajenos a los hechos que ahora nos ocupan acerca de conocer o tener relación alguna con Estrella, negando en aquella ser los usuarios de los teléfonos en los que en la conversación de 29 de noviembre de 2013 se indica la numeración de la cuenta bancaria en la que se detectó el ingreso de 7.550€.

Salió al paso la defensa de la acusada al decir que existía una divergencia entre esa suma y la de 3500 € que figura en otra conversación mantenida con Jesús Ángel dando a entender que eran operaciones distintas y por ende ajena la atribuida a su patrocinada con origen en la venta de hachís.

Efectivamente son sumas dispares, siendo lo relevante, dado que en cualquier caso se facilita la cuenta de Estrella, intentar desentrañar no tanto la realidad de los movimientos bancarios reseñados en este apartado, que no se discuten a tenor de la prueba obrante en torno a los mismos, cómo sí se ha acreditado que se realizaron por aquella por cuenta de Eliseo conociendo que procedían de la venta de hachís.

Tales extremos tendrían que deducirse de la mecánica descrita, esto es, del hecho constatado de los movimientos bancarios en lo que aparece usado el DNI de la procesada en uno de los ingresos y realizarse las dos extracciones en dos días seguidos en la sucursal de la Caixa de la ciudad donde la misma vive, sin que la versión ultima de la procesada relativa a que su padre estaba autorizado en su cuenta, se haya acreditado cuando además figura empleado el DNI de Estrella.

Sin embargo, aceptando la contribución de la procesada a la operación bancaria, supone un salto cualitativo la afirmación del Ministerio Fiscal acerca de que conocía Estrella el origen por venta de hachís de los fondos ingresados en su cuenta.

Se puede sostener que si se accede a que un tercero opere en la cuenta de la procesada, aceptando que aquel no emplee una cuenta a su nombre, puede hacer a ésta sospechar, si no es conocer, que se actúa de esa manera porque se está ante una cantidad dineraria que ha de transitar al margen de la mecánica regular, y con ello, poder responder a un origen ilícito, atribuyéndolo el Ministerio Fiscal al conocimiento por la procesada de su procedencia de las ventas de hachís, cuando, no consta nada sobre ello, pero sí con los datos manejados que conocía que se trataba de fondos de origen como mínimo dudoso, teniendo en cuenta la mecánica antes descrita, y, si bien no se ha ofrecido una alternativa plausible, se descarta la más gravosa de las opciones, relativa a proceder la suma de 7550€ del tráfico de drogas, incluso, la de tener tal suma su origen en una actividad delictiva previa.

Es lo relevante que la procesada conociera que el dinero procedía de actividades delictivas previas, que en el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo", y que equivale en el lenguaje normal a tener conciencia o estar informado, lo que "No implica, pues, saber en sentido estricto, como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino de conocimiento práctico, de que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada", pues "basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito " ( STS 44/18, de 9 de octubre de 2018).

No se ha acreditado la relación de la procesada con las personas que decidieron que se emplease una cuenta bancaria de aquella, que alguna tendría cuando disponían de su numeración y nada hizo por disiparlo sino realizar alguna de las operaciones aquella sin dar razón de tales, negándolo todo. Pero, el salto que supone dar por acreditado que la procesada sabía la procedencia delictiva que no ilícita, no tendría otra base que la operativa antes descrita, sin que se haya podido averiguar que pudiendo conocer a los hermanos Baltasar, estuviera al tanto de forma alguna de actividades delictivas en las que pudieran estar inmersos, lo que llevaría a tener que suplirse con sospechas más o menos sólidas en vista de los datos obrante sin alcanzar el valor de prueba indiciaria sólida y contundente a los fines incriminatorios instados por el Ministerio Público.

La prueba practicada, su resultado y la valoración no sitúa a la procesada inequívocamente en la perpetración del delito de blanqueo previsto y sancionado en el artículo 301 del Código Penal por no acreditarse la concurrencia de alguno de los elementos de dicha figura penal en el supuesto examinado, conforme a lo anterior expuesto, generando al Tribunal dudas por no verificarse la implicación de Estrella en el delito de blanqueo de capitales del que venía siendo acusada, y, procediendo, por ende, su absolución.

UNDECIMO-Procede ahora analizar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Junto a la agravatoria especifica de la condición de funcionario público del artículo 369.1 del Código Penal, ya analizada, que concurre en Ruperto, Victoriano y Carlos José, concurre en los procesados Eliseo y Nicolas la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, figurando en los Hechos Probados la fecha de la sentencia firme condenatoria por delito contra la salud pública y las condenas impuestas a estos dos últimos nombrados.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de Código Penal, invocada por la totalidad de las defensas y que el Ministerio Fiscal introdujo en el escrito de conclusiones definitivas, pero como simple cuando del lado de aquellas entendían que procede apreciarla como muy cualificada. Argumentaron a tal efecto que entre la fecha de los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa y la de la celebración del Juicio Oral habían transcurrido casi diez años, pues la primera detención se llevó a cabo el día 3 de septiembre de 2013 y el Juicio Oral comenzó el día 11 de diciembre del año 2023. Se alegó que la causa no revestía complejidad, que la vida de los procesados en este amplio marco temporal había sufrido cambios estando latente su condición de investigados en tanto, y, que además se había producido periodos de paralización del procedimiento que fueron descartados por el Ministerio Fiscal que sostuvo que nunca fueron superiores a tres o cuatro meses.

Se adujo por la defensa de Juan Enrique que entre el auto de inhibición de 27 de mayo de 2014 y el de aceptación de la competencia por el Juzgado Central de Instrucción 5 el 27 de enero de 2015, transcurrieron ocho meses, y al Auto de Incoación de Sumario de 16 de noviembre de 2021, seis años y cuatro meses y al escrito de Acusación más de un año.

El planteamiento se extendía a que desde la fecha en la que los procesados declararon judicialmente, varios de estos no volvieron a tener noticias del procedimiento en el amplio periodo temporal que transcurría, habiendo tenido entrada este en el año 2015 en la Audiencia Nacional sin haber desplegado más actividad que la relativa a las personaciones.

Así se calificó la dilación del procedimiento de extraordinaria por el trascurso de diez años y de indebida por no tratarse de una causa de especial complejidad.

Efectivamente han transcurrido desde que se inició el procedimiento por auto de 4 de septiembre de 2013 (folio 35) hasta la actualidad más de diez años, lo que por el mero hecho del amplio periodo que ha durado la tramitación de este, supone que se debe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como simple que no cualificada. Durante ese amplio periodo temporal como se verá se practicaron diligencias de calado que dan explicación a que se haya celebrado el Juicio Oral entre finales del año 2023 y comienzos del actual, pero, es innegable que la pendencia del proceso ha supuesto para los investigados mantenerse en tal condición más allá de un plazo razonable a expensas de una expectativa de decisión última en torno a sus conductas que objetivamente ha representado una carga añadida por la demora no atribuible a los mismos. De hecho alguno de los procesados adujo que desde la fecha en que se le recibió la primera y única declaración judicial hasta la del Juicio Oral, nada más supo del procedimiento, obviando que cuanto menos hubo de ser citado para recibirle la declaración indagatoria, no reparando tampoco en que si bien se haya podido dar aquella circunstancia en alguno de los procesados, se comprueba que para con otros se hubieron de practicar diligencias afectantes a los mismos, así la de reconocimiento de voz, y además, se obvia igualmente que se debieron practicar diligencias acudiendo a la cooperación internacional dado estar residenciado algún procesado fuera de España.

En cuanto a su apreciación como muy cualificada, del examen del procedimiento en cuanto a la sucesión de acontecimientos procesales, no limitado, como se dijo, a las personaciones solicitadas y acordadas en la Audiencia Nacional, se ha comprobado que ha seguido una dinámica que dista de una paralización más allá de los tiempos que indicó el Ministerio Fiscal, con lo que se ha de efectuar un recorrido en torno al devenir procesal para realizar la debida comprobación de la regularidad advertida, descartándose, la dilación producida en los términos solicitados por la totalidad de las defensas.

El Auto de inhibición del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla se dictó en fecha de 20 de junio de 2014 (folio 2012), y el de aceptación de competencia del Juzgado Central de Instrucción nº 1, el 27 de enero de 2015 (folio 2276), siendo el de incoación de Sumario 6/2021, por Auto de 16 de noviembre de 2021 (acontecimiento 2714), al que siguió el Auto aclaratorio de 25 de noviembre siguiente (acontecimiento 2795).

El Auto de procesamiento se dictó en fecha 22 de diciembre de 2021 (acontecimiento 2840) y el Auto de conclusión de sumario el 14 de diciembre de 2022 (acontecimiento 4493).

Los acontecimientos procesales que se acordaron en tanto, y, especialmente entre la fecha de 27 de enero de 2015 y la de 16 de noviembre de 2021, esto es, entre el Auto de aceptación de competencia y el Auto de incoación de Sumario, los que podrían poner en cuestión la vasta, espaciosa o extensa secuencia temporal, fueron los que siguen:

Por auto de 29 de marzo de 2016 (folio 2474) se declaró compleja la causa ampliándose el plazo de instrucción hasta 18 meses a contar desde el 6 de diciembre de 2015.

Junto a acordarse el destino de bienes intervenidos (folios 2788 y siguientes), sobre la destrucción de droga (folio 2830), la petición de antecedentes penales (folio 2926), sobre los reconocimientos de voces de procesados (folio 3004 y siguientes), la declaración de Juan Enrique (folio 3029), la providencia de 2 de marzo de 2017 (folio 3030) sobre la prueba de voz y su reconocimiento, la petición del Ministerio Fiscal (folio 3198) solicitando el 8 de mayo de 2017 la prórroga de plazo de instrucción, el Auto de 1 de junio de 2017 acordándola por 18 meses (folio 3298, la declaración judicial del testigo NUM040 (folio 3327), el Auto de 29 de octubre de 2018 (folio 3624) de prórroga del plazo de instrucción, el escrito del Ministerio Fiscal interesando el 22 de octubre de 2019 (folio 3818) diligencias, acordándose en providencia de 4 de diciembre siguiente las de cotejo de voces (folio 3845).

El 2 de enero de 2020 el Ministerio Fiscal interesó la emisión de una OEI (folio 3902), se practicó la declaración de Ruperto (folio 3918), se acordó la toma de voces en providencia de 12 de febrero de 2020 (folio 3987), pidiéndose en 22 de abril de ese año por el Ministerio Fiscal la prórroga del plazo de instrucción (folio 4192), acordándose en Auto de 9 de junio siguiente (folio 4228) y la digitalización del procedimiento (folio 4221) de los Tomos I al IX, y los siguientes hasta el XVII el 5 de agosto de 2020 (folio 4461), acordándose y practicándose en medio nuevas declaraciones en calidad de investigados (folio 4428) y más tarde la de otra persona en esa condición el 18 de septiembre de 2020 (folio 4543).

A lo que sigue, la providencia de 16 de octubre de 2020 (folio 4601) de toma indubitada de voz, y otra de 20 siguiente a los mismos fines (folio 4623), acordándose en providencia de 27 de octubre (folio 4641) la digitalización de las piezas de situación personal, siendo el resto de lo practicado en el sistema de digitalización por acontecimientos.

La providencia de 11 de diciembre de 2020 (acontecimiento 2066), acerca de la realización de la prueba de voz, a lo que sigue el oficio a Criminalística a tal efecto y la providencia de 4 de enero de 2021 dando traslado al Ministerio Fiscal (2100), recordando en otra de 10 de febrero siguiente la OEI librada que no ha sido cumplimentada por Francia relativa a recibir declaración en calidad de investigado (2154), acordándose en providencia de 18 de febrero de 2021 emitir dos OEI nuevas (2175) que se libran el 19 de febrero (2183) quedando traducidas al idioma francés el 23 de febrero emitiéndose aquellas (2198) y remitiéndose el 24 de febrero de ese año 2021 (2199), siendo devueltas el 7 de abril siguiente (2255), acordándose en providencia de 26 de abril siguiente su traducción al español (2230) y al mismo tiempo se acuerda la citación de una testigo.

En providencia de 17 de mayo de 2021 se da traslado al Ministerio Fiscal de la traducción de las OEI (2289), acordándose en providencia de 7 de junio siguiente (2331) la ampliación de la OEI, y, en Auto de 26 de julio de 2021 (2416) la ampliación del plazo de instrucción por seis meses, a lo que sigue el Auto de Incoación de Sumario el 16 de noviembre de 2021 (2714), el informe de voces del servicio de Criminalística (27749) de 17 de noviembre siguiente, el Auto de procesamiento de 22 de diciembre de 2021 (2840), Auto de prórroga de la instrucción (3030) y Auto de conclusión de Sumario de 14 de diciembre de 2022 (4493) y su confirmacion en Auto de 12 de abril de 2023 (366), calificando el Ministerio Fiscal en fecha de 20 de abril siguiente tras lo que calificaron las defensas y en Auto de 14 de junio de 2023 (690) se resolvió sobre la prueba propuesta, señalándose por Decreto de la SRA. Letrada de la Administración de Justicia dos días más tarde las sesiones de Juicio Oral para días entre los meses de septiembre y octubre, a lo que siguió la petición de suspensión por partes varias al coincidirles con otros señalamientos, volviéndose a señalar el 21 de junio de 2023 para las fechas que figuran entre los antecedentes de esta resolución, habiéndose además incluido el día 12 de enero de 2024.

Pudiera resultar llamativo la distancia temporal que se advierte entre la fecha del Auto de procesamiento y la del Auto de Conclusión, debiendo relacionarse varias actuaciones constantes en el procedimiento entre el 22 de diciembre de 2021 y el 14 de diciembre del siguiente año 2022.

En providencia de 7 de enero de 2021 se acordó citar para recibir declaración indagatoria (2901), en auto de 21 de enero se prorrogó el plazo de instrucción (3030), en tanto, se interpusieron recursos contra el auto de procesamiento y se había ampliado una OEI a Francia (2904), denegándose la prórroga de la instrucción en auto de 20 de julio de 2021 (40630, acordándose en providencia de 30 de septiembre la citación de Eliseo en calidad de investigado y de un testigo (4248), siendo dictado el auto de conclusión de Sumario el 14 de diciembre de 2023 (4540).

Todas las partes han coincidido en la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, siendo la nota diferencial que, con la excepción del Ministerio Público, las demás partes solicitaron que se apreciase como muy cualificada que es la que en vista de la relación de actuaciones judiciales acordadas y que han sido relacionadas, se descarta, por no darse las circunstancias extremas que ampararían su aplicación. No se desconoce el criterio que ha aplicado la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ochos años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio ( STS 291/2003, de 3 de marzo, 440/2012, de 25 de mayo, 805/2012, de 9 de octubre y 360/2014, de 21 de abril), pues con ser así, en el supuesto examinado la causa seguida afectaba a varios investigados con residencia de alguno en el extranjero, practicándose múltiples diligencias, sin que en la sucesión de acontecimientos judiciales se hayan producido retrasos en la tramitación del procedimiento de intensidad extraordinaria y especial.

No concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del artículo 21.4 del Código Penal introducida por la defensa de Belarmino y como muy cualificada por la defensa de Victoriano.

El artículo 21.4 dispone entre las circunstancias atenuantes la de "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Esta atenuante para su concurrencia exige (entre otras, STS 1076/02, de 6 de junio):a) que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; b) que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa, y c) que se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendido por tal también las diligencias de investigación iniciadas por los Cuerpos policiales) se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que queden excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante el inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad o sus agentes.

En el caso del procesado Belarmino se ha de tener en cuenta cómo ocurrieron los hechos, esto es, que sólo una vez que se detectó, en un control selectivo en el Puerto de Melilla de entre los vehículos que irían a embarcar con destino a la Península, sustancia estupefaciente en el pilotado por él, fue cuando se le detuvo y tal como el mismo declaró en el Juicio Oral cuando a su partir indicó donde se encontraba parte de la droga que aún no había sido visualizada por los agentes. Por su parte, estos coincidieron en la actitud del detenido, mostrándose colaborador, ratificando, que efectivamente había indicado donde se encontraba alojada parte de la sustancia. El procesado no quiso declarar en dependencias policiales, y fue ante la presencia judicial en que apuntó dato alguno que pudo facilitar la investigación de terceros en los hechos de la que se contaba exclusivamente con la versión del procesado.

A la luz de las exigencias de la atenuación invocada el Tribunal considera que en el supuesto examinado no concurre dado que Belarmino arrancó a señalar donde se alojaba parte de la droga sólo una vez que se había comprobado que la trasladaba oculta en el turismo de manera que se había producido el descubrimiento de la actividad ilícita de aquel anteriormente, sin que tampoco su aporte fuera crucial dado que se estaba aún examinado el vehículo que pilotaba, siendo en sede judicial cuando ya amplio algún dato distinto.

En nombre de Victoriano, y a los idénticos fines de la apreciación de la misma circunstancia atenuante pero como muy cualificada, se adujo que antes de ser detenido, señaló cuáles eran los camiones que ocultaban la droga, lo que corroboró el agente con TIP NUM040, tratándose los desplazados para las maniobras en Viacor de ochenta, facilitando también la identidad de la persona que le había facilitado la droga, estando arrepentido de su comportamiento.

En puridad el procesado no dijo nada antes sino una vez requerida su presencia por los miembros de la unidad investigadora en el Acuartelamiento, siendo cierto que indicó que los BMR que portaban la droga respondían a la numeración NUM038 y NUM039 facilitando su localización entre los numerosos vehículos militares procedentes junto a esos dos desde Melilla (folio 910), según se hizo constar en el atestado instruido con motivo de su detención, no queriendo declarar en las dependencias policiales (folio 917) y sin señalar a Cesareo en ese momento como la persona que le facilitó la droga, limitándose en la declaración judicial a decir que se la había facilitado un tal " Eliseo", habiendo recibido una vez que llegó a Viator varias llamadas de terceros y de aquel, dándoles largas y siendo en el Plenario la primera vez que declara que aquel efectivamente era Cesareo.

A Victoriano se le involucra por los investigadores y por el Ministerio Fiscal en los dos hallazgos de droga en los BMR, siendo ello significativo aun cuando no se ha constatado en las dos ocasiones sino en la última, sin que el modus operandi sea a tal efecto definitivo, negando el procesado participación alguna en los hechos relativos al primero de los vehículos militares detectado con partidas de hachís el día 17 de febrero de 2014 y admitiendo su implicación en la localización en otros dos BMR de esa misma sustancia el día 20 de febrero siguiente. Lo que se puede afirmar es que aun cuando se distanció del primero de los hechos, inmediatamente que es requerida su presencia por los investigadores en el Cuartel de Viator, se sabría sospechoso cuando el día 20 de febrero señaló los dos vehículos militares donde se encontraba la droga y el concreto sitio donde se alojaba en los camiones, no aportando más datos relevantes, sin que conste que hiciera por desconectarse de la operación en momento alguno, como se comprueba a través de las conversaciones telefónicas, y, sin que tampoco aludiera en su primera declaración a Ruperto, su compañero y jefe en la Compañía a la que pertenecía, que propicio que conociera a Cesareo, cuando, aquel, no envía a Cesareo a una persona que no le inspire confianza para el cometido, siendo con ello inequívoco que cuando Victoriano presta la declaración judicial ya tiene contrastado a que se refería Ruperto acerca de ayudarle con un trabajo que le proporcione Cesareo, silenciando Victoriano estos extremos en aquella primera declaración.

En cuanto al señalamiento de los dos BMR que portaban la droga, en puridad la colaboración prestada fue relativamente importante toda vez que ya se conocía que el alijo de hachís estaba oculto en vehículos militares desplazados de Melilla a Viator, siendo lo único que abrevió la identificación de entre los ochenta BMR, que dijera el procesado la numeración de los que lo portaban, los nº NUM038 y NUM039 lo cual sólo alivió tener que ir uno por uno de los ochenta vehículos, lo que unido a la falta de aporte de otros datos como se ha dicho, a la no contrastada desvinculación de los hechos como se dijo en su nombre apoyándose en que optó por dejar de atender las llamadas telefónicas, sin así constar, y a que la participación de otros no la reveló, sino que ya de otra forma se les tenía localizados no pudiendo corroborase con su versión, por lo expuesto no se cumplen las condiciones exigidas en el artículo 21.4 del Código Penal no siendo aplicable la atenuante de la responsabilidad criminal de dicho precepto y apartado.

DE CIMOSEGUNDO. - Determinación de la pena a imponer.

En el caso de autos procede la imposición de las siguientes penas:

- Al acusado Belarmino, por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1. 1ª CP), en los mismos términos interesados por el Ministerio Fiscal, procede la imposición de una pena de tres años y un mes de prisión, con multa de 49.308,12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Al acusado Leon, por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1. 1ª CP), procede la imposición de una pena de tres años y diez meses de prisión, con multa de 465.692 euros, con responsabilidad persona subsidiara en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Al acusado Eliseo por el mismo delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1.1ª CP), y la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), procede de conformidad al artículo 66.1.7ª CP efectuar la compensación correspondiente en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos ( STS 362/2022, de 7 de abril), y en consecuencia, procede la imposición de la pena de cuatro años y un día de prisión, con multa de 465.692 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Al acusado Cesareo, por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1.1ª CP), en los mismos términos interesados por el Ministerio Fiscal, procede la imposición, de una pena de tres años y diez meses de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Al acusado Nicolas por el mismo delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1.1ª CP), y la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), procede de conformidad al artículo 66.1.7ª CP efectuar la compensación correspondiente en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos ( STS 362/2022, de 7 de abril), y en consecuencia procede la imposición, de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Al acusado Ruperto, por el mismo delito que los anteriores, concurriendo el subtipo agravado de funcionario público del artículo 369.1. 1ª CP, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1. 1ª CP), en los mismos términos interesados por el Ministerio Fiscal, procede la imposición, de una pena de cuatro años y un día de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- A los acusados Victoriano, Carlos José y Ruperto por otro delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1.1ª CP, concurriendo el subtipo agravado de funcionario público del artículo 369.1.1ª CP, procede la imposición de una pena para cada uno de ellos de cuatro años y un día de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Al acusado Nicolas por el mismo delito que los anteriores, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1.1ª CP), y la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), procede de conformidad al artículo 66.1.7ª CP efectuar la compensación correspondiente en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos ( STS 362/2022, de 7 de abril), y en consecuencia procede la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

- Y, por último, a los acusados Cesareo y Teodulfo, por el mismo delito que los anteriores con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1. 1ª CP), procede la imposición de una pena de tres años y diez meses de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP).

Por lo que a la compensación de las penas que se ha efectuado, en los supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes de conformidad al artículo 66.1. 7ª CP., procede significar tal operación respecto de los acusados Eliseo y Nicolas, en los que concurren la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) y agravante genérica de reincidencia ( art. 22.8 CP). Por ello, como dice la STS 362/2022, de 7 de abril, "La conveniencia de un juicio de compensación racional que haga realidad el mandato del art. 66.1.7 del CP, cuando concurran atenuantes y agravantes, ha sido subrayada por la jurisprudencia de esta Sala. Hemos apuntado la importancia de "...huir de compensaciones aritméticas" ( STS 259/2017, 29 de marzo y ATS 217/2018, 1 de febrero), ya que "... la compensación no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y su incidencia en el hecho concreto sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo " ( STS 323/2015, 20 de mayo; 278/2018, 30 de mayo).

Hemos destacado también, en relación con la agravante de reincidencia, que ésta "... supone un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de las reglas de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico, a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan" ( STS 33/2011, 26 de enero y 445/2011, 18 de mayo) .

La jurisprudencia subraya que "...la reincidencia no es obstáculo para degradar la pena. Hemos afirmado que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. La agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de las reglas de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico" ( STS 653/2012, 27 de julio).

Para justificar la imposición de la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión -límite mínimo (máximo en nuestro caso) de la mitad superior de la pena prevista en el art. 368 del CP -, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial razona que "en ningún caso resultan compensable la agravante de reincidencia con la atenuante analógica (...) recogidas por el Ministerio Fiscal, a los efectos del art. 66.1.7ª, de ahí que en atención a la existencia de la atenuante la pena a imponer debería ser la de tres años y un día de prisión, y de ahí partir para la imposición en el grado superior de la pena por la apreciación de la agravante de reincidencia, resultando en el presente supuesto que la pena debe venir referida a cuatro años y seis meses y un día. Extensión que se considera adecuada a los hechos que han sido objeto de imputación y descripción en el apartado correspondiente de hechos probados". (...) La atenuante de drogadicción justificaría que "...la agravante de reincidencia (tenga) para el tribunal sentenciador mayor significado y relevancia. Y la tiene en valoración lógica puesto que, como consta en los hechos probados, se le condenó con anterioridad a la pena de 3 años de prisión siendo su ejecución suspendida.

La Sala, sin embargo, no puede identificarse con una interpretación que conduce, mediante la imposición de la pena final en el límite mínimo de la mitad superior (4 años, 6 meses y 1 día), a un desenlace que prácticamente prescinde de la concurrencia de una atenuante y que opera como si la reincidencia condujera de forma inevitable a la pena en su mitad superior. Es indudable que la corrección formal, en términos dosimétricos, de la pena resultante puede no llegar a ser suficiente cuando el Tribunal no explica las razones por las que se aleja del espacio de determinación que ofrecen alternativas más beneficiosas para el reo".

En el caso de autos, al igual que el examinado en la resolución que antecede nos encontramos con una circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP) variando la atenuante que aquí no es por drogadicción, sino por dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP), además con una importante diferencia entre uno y otro de los acusados a los que afecta la citada compensación, cual es que respecto del acusado Nicolas, se ha acreditado su participación en dos hechos distintos constitutivos de sendos delitos contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368 CP) en cantidad de notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP), no habiéndose acreditado su participación en un tercer acontecimiento; mientras que el acusado Eliseo, lo ha sido sólo por uno de ellos, lo cual debe ser tenido en cuenta a la hora de la individualización de la pena como así se ha verificado. Así, a Eliseo procede la imposición de la pena de cuatro años y un día de prisión, con multa de 465.692 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP). Y a Nicolas, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con multa de 129.710 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un año de privación de libertad ( art. 53. 2 CP), expresión máxima de la pena al haber tenido en cuenta no sólo la reincidencia y las dilaciones indebidas, sino también la pluralidad de acciones delictivas desplegadas en un breve espacio temporal, lo que denota la peligrosidad del sujeto que ha hecho del tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud su " modus vivendi".

DECIMOTERCERO. - Comiso.

Al amparo del artículo 127 y concordantes del CP, procede el decomiso de la totalidad de la sustancia estupefaciente incautada en las presentes actuaciones a la que se le dará el destino legal (su destrucción) sino se hubiere verificado ya. Asimismo procede el decomiso de la totalidad de dinero en metálico (monedas y billetes) tanto de moneda de curso legal nacional o extranjera, incautados en las presentes actuaciones, y los procedentes de las cuentas bancarias, depósitos y demás productos financieros de los acusados intervenidos, así como los vehículos, motocicletas y embarcaciones titularidad de los acusados condenados, o utilizados por ellos para la realización de los hechos objeto de enjuiciamiento, teléfonos móviles, tablets, ordenadores, y demás aparatos informáticos, y en especial los relacionados en el relato de hechos probados de la presente resolución, no constando que la adquisición de tales bienes y efectos tengan su origen en actividad laboral o de otra naturaleza distinta de la procedente del tráfico de drogas en que se involucraron los acusados.

En lo que respecta a la petición del Ministerio Fiscal acerca de que sea la Guardia Civil la que indemnice a la mercantil "LUCAREL CERRAJEROS SL" en la cantidad de 322,40€ por la apertura de una caja fuerte, tal pretensión de orden civil no fue objeto de prueba en el Juicio Oral, ni se hizo mención en momento alguno a tal apertura que diera lugar a los costes que se especifican, de manera que ante tal ausencia probatoria y la relativa a la razón por la que deba hacerse cargo la Guardia Civil, procede declarar no haber lugar a la fijación de suma alguna en concepto de responsabilidad civil.

DECIMOCUARTO-En virtud del artículo 123 del Código Penal, procede imponer las costas procesales causadas a los condenados en la proporción que les corresponda, declarándose del oficio el resto.