Sentencia Penal 160/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 23/2022 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO:Parte de los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social del art 307 y 307 bis 1 , a) del Código Penal .

PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES : El Ministerio Fiscal y la letrada de la Seguridad entienden que en este caso concurren los elementos del tipo penal previsto en los artículos 307 y 307 bis del Código Penal al haberse producido el impago de las cotizaciones en los periodos citados en los hechos probados y entienden que ese impago de cotizaciones sociales unido a la creación de empresas dedicadas a la misma actividad , de las que D. Jesús es el único administrador , en las que los trabajadores son los mismos , realizándose un trasvase entre las mismas lo que evidenciaría un ánimo de fraude pues tal sucesión empresarial se habría creado para eludir sus responsabilidades frente a la Seguridad Social .

La defensa de D. Jesús , sin negar ni la existencia de dichas empresas , ni que haya sido el administrador único de las mismas discute la existencia de la deuda porque considera que la Inspección de Trabajo dio de alta de oficio a mujeres que no eran trabajadoras de ninguna de las empresas del investigado sino clientas al igual de los hombres que acuden al establecimiento , también alega que en el procedimiento existen pruebas para descartar tal relación laboral , que el importe reclamado por cuotas no está desglosado y que las actas no fueron sometidas a contradicción y que en todo caso no tenía intención de defraudar existiendo en todo caso error de prohibición .

SEGUNDO :ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA . SUCESION EMPRESARIAL

En el acto del juicio ha declarado el investigado Jesús que manifestó que como la Seguridad Social le embarga las cuentas . que tiene que crear otras sociedades para seguir trabajando, que una parte de su actividad es alquilar habitaciones , que tiene 90 , que la Inspección de Trabajo solo daba de alta mujeres , no a hombres , que esas altas eran de oficio y aunque manifestó que se recurrían , no cree que el recurso llegara a los juzgados y que no sabia que crear sociedades para seguir trabajando podía ser un delito contra la seguridad Social .

Declaró como testigo el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor de atestado en el que se ratificó y manifestó que existía un único administrador Jesús de distintas empresas que explotan un local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña que van sucediéndose en el tiempo , unas de forma lineal como el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA pero se dividen por el objeto social en el caso de Bluestar para hostelería y en el caso de Volgia Business SA y Prayat para la restauración y actúan de forma simultanea . Que la sucesión de empresa se fundamenta en que las empresas tienen un único administrador Jesús , (salvo Rufer Inversiones y Rufeser ) que tienen el mismo objeto social , mismo domicilio y mismos trabajadores , que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , que el día que acudieron al local del Conejo de la Suerte en Ocaña que también acudió la inspección de trabajo , desconociendo si incoaron expediente o impusieron una sanción y que adjuntar un acta de infracción fue un error y la desglosaron , que la deuda no la calcula la policía sino que son certificados que hace la Seguridad Social .

También declaró el agente de la Policía Nacional NUM002 que actuó como secretario , manifestando lo mismo que su compañero NUM001 insistiendo en que Jesús creaba empresas para seguir en el tráfico y que la Inspección de Trabajo tomó declaración a mujeres que estaban en el local y que la policía tomó declaración a los trabajadores que estaban dados de alta .

Declaró Isidoro que declaró que se dedica a la instalación de máquinas de cobro para consumiciones y habitaciones y que las suministra al local de Ocaña ( el Conejo de la Suerte ) desde hace unos 10 años , contratando con las distintas empresas que se han ido sucediendo en su titularidad , que el establecimiento tiene pocos empleados , un par y que hay mujeres pero no son empleadas.

Declaró Marcelina que es la titular de la asesoría que lleva las cuestiones fiscales de las empresas que se han sucedido en la llevanza del negocio instalado en el local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña , que la Inspección de Trabajo daba de alta de oficio a determinadas persona que la empresa no reconocía como trabajadoras y que esas altas se recurrían , que se sucedían las empresas para poder seguir operando al no abonar las deudas contraídas .

Declaró Rosana que es empleada y está dada de alta en el Conejo de la Suerte como encargada y previamente trabajó como recepcionista o limpiadora , que el local tiene 17 o 18 trabajadores como camareros , limpiadoras , personas de seguridad o cocineros , que los clientes son tanto hombres como mujeres y que todas sacan tikets , que el local tiene 85 habitaciones .

Declaró Gaspar , abogado fiscalista que manifestó que el negocio tiene 15 a 20 trabajadores dados de alta , que hubo propuesta de sanción danto de alta a trabajadores sin especificar si fueron o no firmes , que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Declaró como perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que se ratifica en su informe de 11 de marzo de 2019 , sobre la sucesión de empresas , haciendo constar que el importe de principal, intereses y costas lo obtiene de los datos que facilita la Seguridad Social .

A la vista de lo que han depuesto tanto el investigado como los testigos o peritos , realmente y como se desarrollará posteriormente , no existe discrepancia sobre la existencia de una sucesión empresarial creada por Jesús para seguir con su actividad empresarial admitiendo que creaba empresas sucesivamente y dedicadas a la misma actividad porque la Seguridad Social le embarga las cuentas y lo hacía para seguir trabajando , lo que fue plenamente admitido por D. Jesús en su declaración y también quedaría acreditado por los las inscripciones del Registro Mercantil y BORME donde consta que Jesús ha sido administrador de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. desde 08/02/2005 , de SIRPASANS S.A desde 06/09/2012 . de AKYALAR S.A. desde 29/10/2015 y de VOLGIA BUSINESS S.A desde 29/12/2017 , así como del atestado de la Policía Nacional ratificado en el acto del juicio y por la declaración de la perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que también se ratificó en su informe , todas estas pruebas serán desarrolladas en el Fundamento dedicado a la sucesión empresarial .

TERCERO.-PRUEBA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL. EXISTENCIA DE RELACION LABORAL

Castiga el artículo 307 del Código penal la conducta de quien por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y los conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros. Dicho artículo igualmente dispone que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación cuando ésta se acredite por otros hechos, así como que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. La protección penal que dicho precepto otorga al sistema público de seguridad social garantizado en el artículo 41 de nuestra CE , se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto, y especialmente, a la competitividad de las empresas, y a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional se afirma por nuestra jurisprudencia que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación. El bien jurídico protegido es por tanto la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales.

Dicho lo anterior, como principales rasgos del delito básico del artículo 307 del Código penal contra la Seguridad Social, cabe destacar los siguientes:

1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de una relación jurídica de cotización, a partir de la que es posible identificar a los sujetos activo y pasivo de la conducta. Es éste, en consecuencia, un delito especial propio, ya que solo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de las obligaciones que determinan el carácter debido de las devoluciones obtenidas o de las deducciones disfrutadas.

El sujeto activo de este delito es por tanto la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto dispone que: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad" . Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica, tal es el caso que nos ocupa.

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir, tanto la cuota empresarial, como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

2) Con independencia de la modalidad de conducta en la que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudación, lo que, al igual que en el delito fiscal, entrañaría no solo la producción de un perjuicio patrimonial, sino la producción a través de un hecho defraudatorio, que puede ser -más no exclusivamente- el engaño. Recordemos que cometen este delito quienes por acción u omisión , defrauden a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta o disfrutando de deducciones indebidas por cualquier concepto.

- Esta infracción penal tiene por tanto una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva, el ánimo defraudatorio.

Respecto de su dimensión objetiva ,como se ha expuesto , el sujeto activo de este delito es el empresario que está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores y lo normal en este tipo de procedimiento sería probar la realidad de la deuda por los por los certificados emitidos por la Seguridad Social , donde consta la identidad entre los trabajadores de las empresas HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A.,SIRPASANS S.A , AKYALAR S.A. y VOLGIA BUSINESS que están incorporados al atestado de la Policía Nacional pero en este caso la defensa mantiene que como no existía relación laboral , las deudas no le corresponde abonarlas porque considera que las mujeres a las que se dio de alta no eran trabajadoras de las anteriores empresas sino clientas que al igual que los hombres que estaban presentes en el establecimiento cuando se hicieron las inspecciones , utilizaban los servicios que ofrecían de restauración , bar u hospedaje pero sin tener ninguna relación laboral , por lo tanto la primera cuestión a plantear seria si este Tribunal , debe plantearse si existe o no la relación laboral que determinaría el presupuesto de la deuda contraída con la Seguridad Social a los efectos prejudiciales previstos en art 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien si tal planteamiento no es posible porque tal determinación de la relación laboral ya se ha producido por el procedimiento administrativo correspondiente y sujeto a los correspondientes recursos judiciales .

Existen resoluciones , valga como ejemplo la SAP de CUENCA 30 de diciembre de 2020 que analiza la prueba para determinar , si en supuestos parecidos al presente , existe o no relación laboral : " no escapa al conocimiento medio normal advertir cuándo existen mujeres dedicadas al alterne como actividad y cuándo, independientemente de su vestimenta, se tratan de clientes ajenas a dicha labor en un establecimiento mercantil con objeto diferente a dicha actividad (...) Queda evidenciada la actividad de alterne en el referido club, bajo la dirección del acusado. Así se corrobora en el acta de infracción que obra en autos, como de las testificales practicadas en el acto del juicio, en las que tanto el subinspector como los agentes de la brigada policial que deponen como testigos, evidencian que las mujeres que allí alternaban lo hacían en el horario de apertura del establecimiento y bajo la remuneración derivada de las comisiones estipuladas sobre consumiciones.(...) Por lo cual, el resultado de la prueba conlleva la inferencia de que se trata de un local de alterne en el que el acusado se lucra del trabajo de las mujeres, quienes estimulan a los clientes a consumir dentro del local y a invitarlas a consumir con ellos. Esa actividad se realizaba en el ámbito de organización del acusado, bajo su dependencia, con puesta a disposición de los medios necesarios (disposición del local, servicio de barra, consumiciones o bebidas) y sin estar dadas de alta en la Seguridad Social. (...) Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne , según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de " alterne " estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social."

En este caso , parte de la deuda esta justificada en altas de oficio por parte de la inspección de trabajo , lo que es un hecho claro y admitido por todas las partes , sin embargo su concreción no ha resultado tan evidente y aunque a lo largo de la vista se preguntó tanto a D. Jesús como a los testigos que llevaron algún tipo se asesoría suya y de sus empresas , sobre su postura respecto de estas altas de oficio y en concreto si habían sido o no recurridas y el resultado de dichos recursos , lo cierto es no se contestó de forma clara o directamente se admitió que se desconocía lo que se había podido hacer , por lo tanto , la prueba concreta sobre estas altas de oficio estarían entre los documentos que se adjuntan al atestado de la policía nacional y así en el folio 406 aparece la resolución de fecha 25 de abril de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja de las siguientes trabajadoras en el Hotel El Conejo de la Suerte SA : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina .La fecha de alta y baja es de 23 de noviembre de 2011 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo

En el folio 325 aparece la Resolución de fecha 15 de mayo de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso se alzada que presenta el Hotel Conejo de la Suerte SA contra la resolución de 25 de julio de 2012 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de las siguientes 13 trabajadoras : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina . Contra esta resolución cabía recurso ante los Juzgados de lo Social .

En el folio 384 se encuentra la Resolución de fecha 21 de julio de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 25 de mayo de 2015 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida y en el folio 402 se aporta la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 4 de agosto que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida . Contra estas resoluciones cabía recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Toledo .

En el folio 440 se aporta la resolución de fecha 20 de julio de 2017 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta de 49 trabajadoras en AKYALAR SA, con efectos de 30 de marzo de 2017 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

En el folio 447 se aporta un acta de infracción de fecha 6 de febrero de 2015 porque Sirpasans SA no solicitó el alta en al Régimen General de la Seguridad Social , ni ingresó las cuotas de 57 trabajadoras que realizaban labores de alterne en el club El Conejo de la Suerte , pudiendo presentar alegaciones en el plazo de 15 días . En el folio 461 se aporta se aporta la resolución de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja a 57 trabajadoras en SIRPASANS SA . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

Del examen de la anterior documental se llega a la conclusión de que no cabe plantearse si existe o no una relación laboral entre las mujeres a las que se dio de alta de oficio por la Seguridad Social y las empresas a las que se considera que son las empresarias porque tal hecho se ha puesto de manifiesto en las distintas resoluciones donde consta directamente el alta de oficio de las trabajadoras o consta la sanción por no haberlas dado de alta , debiendo destacar que la dirección de estas empresas, cuando consideró que debía recurrir la sanción que se derivaba de esta falta de altas de oficio , así lo hizo , siendo desestimados sus recursos de alzada por lo si su voluntad fue dejar firmes estas altas de oficio por no recurrir , no se puede en este juicio oral replantear la cuestión sobre la existencia o no de relación laboral que debió hacer en su momento y menos aun con argumentos abstractos sin concretar nombres de concretas trabajadores , en periodos concretos y respecto de empresas también concretas o si toda la deuda contraída se refiere a trabajadoras que la Seguridad Social ha dado de alta de oficio o se refiere a cuotas de otros trabajadores que si que ha dado de alta la empresa ( no olvidemos que testigos que han declarado de parte del acusado admiten que las empresas tienen entre 15 a 20 trabajadores que serían camareros , cocineros , limpiadoras etc ) que nos hubiera permitido valorar si los nombres que aparecen en las relaciones de trabajadoras dadas de alta tienen errores que se traducen en diferencias en las cuotas defraudadas , como se verá en el Fundamento siguiente por lo que este motivo se desestima .

CUARTO .-CUANTIA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL.

Siguiendo con los requisitos objetivos del tipo , la condición objetiva de punibilidad es que la suma defraudada supere la suma de 50.000 €) en el periodo de los cuatro años posteriores a la reforma del C.P. -operada por la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre que entró en vigor el 17 de Enero de 2013 y en caso del tipo agravado de artículo 307 bis , que la deuda supere los 120.000 euros por lo que procede examinar las certificaciones expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social para acreditar la cuantía del impago .

En los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Tesorería de la Seguridad Social valoran el importe de la deuda contraída por las empresas administradas por D. Jesús en 1.339.062,70 euros, con el siguiente desglose: en el caso de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€. Por su parte, Jesús mantiene una deuda en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que asciende a 2.648,01 euros .

Examinados los concretos los certificados emitidos por la Seguridad Social , en el folio 245 de las actuaciones se aporta el del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. el que consta una deuda total de 57.715,96 € en mayo de 2012 con el siguiente desglose : principal 37.146,64 € , intereses y costas12.860,63 € y recargo 7.429,32 € .

En el folio 246 de las actuaciones se aporta el certificado de SIRPASANS S.A . el que consta una deuda total de 496.231,15 € en el periodo que va desde diciembre de 2013 a abril de 2016 con el siguiente desglose : principal 351.848,5 € , intereses y costas 65.258,49 € y recargo 79.124,16 € .

En el folio 249 de las actuaciones se aporta el certificado de del AKYALAR S.A. el que consta una deuda total de 769.701,02 € en el periodo que va desde agosto de 2016 a diciembre de 2017 con el siguiente desglose : principal 565.411,39 € , intereses y costas 41,563,14 € y recargo 162.726,49 .

En el folio 250 de las actuaciones se aporta el certificado de VOLGIA BUSINESS en el que consta una deuda total de 4.947,53 € en el periodo de va desde septiembre de 2018 a octubre de con el siguiente desglose : principal 4.018, 94 € , intereses y costas 124, 80 €y recargo 803, 79 € .

En el folio 252 de las actuaciones se aporta certificado de D. Jesús como autónomo en el que consta una deuda total de 2.632,61 € en el periodo de va desde septiembre de 2016 a febrero de 2018 con el siguiente desglose: principal 2.045,72 €, intereses y costas 177,75 € y recargo 409.14 € .

Se debe debatir la cuestión de si los intereses por mora , costas y recargo pueden o no formar parte del importe defraudado a los efectos de determinar la cuantía que prevé el art 307 bis para el subtipo agravado de 120.000 euros .

La STSJ CLM de 25 de octubre de 2023 expone : " el legislador en el artículo 307 al referirse a la noción de deudas a la Seguridad Social habla como elemento objetivo del delito del fraude en el "pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta", cuando se refiere a una de las modalidades de defraudación.

También determina el artículo 307 bis 1, a) claramente que el tipo agravado se comete siempre que

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Para definir por tanto la noción de cuotas de la Seguridad Social y determinar si es la misma que las nociones de costas, recargos e intereses, hemos de acudir a la legislación vigente en materia de Seguridad Social que viene referida a las cuotas o cotizaciones definidas en la normativa y conceptos de recaudación conjunta en los artículos 18 y 20 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social, como caja única del sistema de la Seguridad Social la gestión liquidatoria y recaudatoria de los recursos de esta, así como de los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la Seguridad Social, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, bajo la dirección y tutela del Estado.

Por otra parte el artículo 21 se refiera a las cuotas de la Seguridad Social, desempleo y conceptos de recaudación conjunta, separando claramente en el artículo 23 el principal de la deuda de los recargos e intereses de demora, en su apartado 6 cuando dispone que.

En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento, se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de la concesión. Se dictará asimismo sin más trámite providencia de apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por ciento del principal, de haberse cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29, o del 35 por ciento en caso contrario.

En todo caso, los intereses de demora que se exijan serán los devengados desde el vencimiento de los respectivos plazos reglamentarios de ingreso.

Y a lo largo del articulado se diferencia claramente por un lado la obligación de pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta de las nociones de recargos e intereses.

En este mismo sentido se pronuncia el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ( Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), y el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ( Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio) cuyo artículo 1 define el concepto y objeto de la gestión recaudatoria diferenciando claramente las cuotas y aportaciones de diferente significación que detalla del importe de los recargos e intereses que procedan sobre dichos conceptos.

Por consiguiente es claro que la noción de cuotas y conceptos de recaudación conjunta son claramente diferenciables en la legislación y reglamentos de desarrollo en materia de Seguridad Social de las nociones de recargos e intereses de demora, que también integran la deuda pero son derivados de la falta de pago del principal (cuotas y conceptos de recaudación conjunta), aludiendo expresamente los tipos penales para determinar el presupuesto objetivo del delito en lo que se refiere a la cuantía a las cuotas y conceptos de recaudación conjunta y lo mismo ocurre en el subtipo agravado.

De este modo por exigencias del principio de legalidad penal para la determinación del presupuesto objetivo del delito y del subtipo agravado habrá de atenderse exclusivamente a dichos conceptos de la deuda, pero no a los recargos y a los intereses de demora, que obviamente si forman parte de dicha deuda, y que por otro lado se tienen en cuenta como el precepto determina a efectos de la posible regularización de la misma y en materia de responsabilidad civil, más no a efectos insistimos de los tipos y de las penas aplicables . "

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, a fin de considerar el fraude como delictivo por superar los 50.000 euros, se atiende exclusivamente al principal efectivamente defraudado por cuotas de la Seguridad Social. Así, se dice en la fundamentación de dicha sentencia : "...consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a efectos de imponer la correspondiente pena de multa únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09 €) lo que resulta inobjetable.." . Dicha cantidad en el supuesto examinado por el TS se corresponde con el principal dejado de abonar por las cuotas de la seguridad social. Así, expresa la Sentencia: " declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior, el importe total del principal dejado de abonar por cuotas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, ambos incluidos.......". Los intereses y recargos que correspondan, según se refleja en la Sentencia se incluyen la responsabilidad civil que al respecto dice: "La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas ... incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan".

Siguiendo este criterio interpretativo y examinando los certificados emitidos por la Seguridad Social quedaría lo siguiente : HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. principal 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. principal 351.848,5 € , AKYALAR S.A. principal 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS principal 4.018, 94 € , D. Jesús principal 2.045,72 € , sumando dichos importe daría una deuda de 960.471,19 euros , importe superior tanto al tipo básico , como al agravado , importe relevante para la fijación de la penal pero que no tendrá consecuencias en la responsabilidad civil como se ha razonado . ( posteriormente se razonará que el importe es 958.425,47 € porque no se debe incluir la deuda de D. Jesús ) .

En consecuencia, se encuentra plenamente acreditado documentalmente que la deuda global generada a consecuencia del impago de las cuotas de la seguridad social durante el periodo objeto de enjuiciamiento, incluidos intereses y recargos, asciende a la suma de 1.336.414,69 euros , mientras que la deuda por impago de principal asciende a 958.425,47 euros ( en ambos casos descontando la deuda por cuotas de autónomo de D. Jesús ) y dicho impago resulta probado además por la propia manifestación del investigado que no niega que haya impagado esos importe sino que , como se ha expuesto , niega que esa deuda le corresponde por deberse a altas de oficio de mujeres no trabajaban para él , cuestión resuelta en el Fundamento anterior pero que además y relacionado con ello , si se examinan los certificados emitidos por la Seguridad Social se hace constar lo siguiente , HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. deuda total de 57.715,96 € y cuyo importe se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , SIRPASANS S.A , deuda total de 496.231,15 € , de la que 456.781,48 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , AKYALAR S.A. deuda total de 769.701,02 € de la que 334.492,30 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , es decir ni toda la deuda se genera por altas de oficio de la Inspección , ni todos los deudores tienen tal tipo de deuda por lo que la exigencia de que a partir de ese principio de prueba expuesto en el Fundamento anterior , se deban impugnar concretas cuantías en relación con altas concretas y referidas a sociedades concretas adquiere si cabe mayor relevancia .

QUINTO .ANALISIS DE LA CONCURRENCIA DE LA DEFRAUDACION

Partiendo de la realidad de las deudas asumidas por las empresas de las que era administrador D. Jesús ,como se expuso al final del Fundamento Segundo , la sucesión empresarial de las mismas quedaría acreditada porque El "Hotel el conejo de la Suerte" S.L (CIF A4584806) fue dado de alta el 6 de septiembre de 2005 y dado de baja el 3 de septiembre de 2012, "Sirpasans" S.A (CIF A4578806) fue dada de alta en la Seguridad Social el 6 de septiembre de 2012 y de baja el 13 de abril de 2016, y - "Akyalar" S.A (CIF A87379491), fue dada de alta en la Seguridad Social el 29 de octubre de 2015 y de baja el 31 de diciembre de 2017, - "Volgia Business" S.A (CIF A67036293), con fecha de alta el 29 de diciembre de 2017, de baja sin trabajadores desde 10 de octubre de 2018 , es decir fueron sucediéndose en el tiempo porque todas estas sociedades se dedicaban a la misma actividad social, y compartían el domicilio social y centro de trabajo sito en el kilómetro 56,400 de la Autovía A-4, en la toledana localidad de Ocaña , también tenían los mismos trabajadores tal como consta en el atestado , habiendo declarado el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , en el folio 75 se concretan estos datos y aparece que 67 personas han estado de alta en dos de las empresas , que 14 personas han estado de alta en tres de las empresas , que 3 personas han estado de alta en cuatro de las empresas y que una personas ha estado de alta en cinco de las empresas , también el testigo Gaspar , abogado fiscalista que trabajó para estas empresas que manifestó, que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Partiendo de esa sucesión empresarial , lo que se debate en este caso es si concurre el elemento del tipo penal que es la defraudación . Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar , considerando que el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas. Este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017 .

Por lo tanto, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,se ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que " la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos " En la Exposición de Motivos de dicha ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos". El inciso trata de fijar la interpretación auténtica de la norma para evitar que pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación, por lo tanto se debe debatir si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal ,o si es necesario, además, que se dificulte la actividad de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

Esta cuestión ha tenido una respuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que procedo a analizar .

STS 31 DE MAYO DE 2022 : " El recurrente alega que el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. Por el contrario, su mandante realizó durante todos estos periodos las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social sin ocultar ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas. Y finalmente que no se ha justificado que hubiera actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. (...) como establece la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León, ha quedado acreditado que la sucesión de empresas constituidas tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre ,ha sido el instrumento mediante el cual el acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna.

Cifrada la cantidad defraudada en 102.549,29 euros se colman todos los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal ,en su modalidad elusiva, tanto el objetivo, constituido por el impago de una deuda a la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros, como el ánimo defraudatorio que queda patente en la sucesión de empresas arbitrada para evitar que los contratos celebrados con la nueva fueran objeto de embargo para satisfacer la deuda arrastrada con la Seguridad Social por la anterior.

La sentencia recurrida aplica la doctrina resultante de la reforma legal citada, de modo que las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social que llevó a cabo el acusado no pueden exonerarle de la imputada comisión delictiva, en tanto que la LO 7/2012introdujo en el penúltimo párrafo del art. 307 la siguiente interpretación auténtica del precepto, conforme resulta de su Exposición de Motivos, de manera que "la mera presentación de los documentos no excluye la defraudación cuando esta se acredite por otros hechos", en realidad ( rectius ) por otros medios.

La razón de esta modificación va en la línea de objetivar la referida elusión del pago a la Seguridad Social, sin que comportamientos como el expresado, puedan servir para confundir al intérprete respecto a la intencionalidad del agente, que bajo el paradigma de una especie de aparente cumplimiento, lo que quiere camuflar es su verdadera intención defraudatoria, que constituye el elemento intencional que pone en marcha el autor para no pagar aquellos conceptos que le corresponden, en materia tal social como son la gestión de prestaciones y contingencias de la Seguridad Social, poniendo en riesgo de solvencia tan esencial servicio público.(...)

De modo que el aspecto subjetivo del delito resulta de lo razonado en las dos sentencias dictadas sobre este asunto, y resultan de lo expuesto en los hechos probados, concretamente en los particulares de los ordinales segundo y tercero que dicen: "Dado que no estaba al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue ... constituir la empresa...".

Estos términos, referidos a la actuación del recurrente, vislumbran la finalidad defraudatoria que movía al acusado: poder seguir contratando con otras empresas y evitar los embargos que la Seguridad Social pudiera decretar de los pagos que le hicieran sus clientes.

Por tanto, tal finalidad implica la voluntad de no pagar mediante mecanismos defraudatorios las cuotas de la Seguridad Social, pues en otro caso no tiene sentido prevenir los embargos por impago de esas cuotas, con la articulación de nuevos entes societarios. En definitiva, se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización de los contratos firmados le fueran embargadas). Como dice el Ministerio Fiscal, es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación.

En cuanto a que la causa se ha seguido también por periodos temporales anteriores a la actual regulación, es cierto, pero los hechos calificados como delictivos y por los que ha condenado en la instancia, son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012entrara en vigor el día 7 de enero de 2013.(..) Nuestra jurisprudencia permite que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social y activarse las previsiones que los nuevos arts. 307 y 307 bis permiten desde la LO 7/2012 .(...)De todo lo anterior se colige, como dice la también muy reciente STS 833/2021, de 29 de octubre que el hecho probado refleja, desde luego, algo más que un problema de solvencia. (...) En nuestro caso, ocurre lo propio: la sucesión de empresas junto a la evitación de embargos de la TGSS mediante ese mecanismo de obstaculizar la labor recaudatoria de tal organismo autónomo, es suficiente para considerar que el acusado hizo algo más que no pagar, en la propia línea con lo recientemente declarado por esta Sala Casacional, por lo que el motivo tiene que ser desestimado."

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 25 de octubre de 2023 expone : " el elemento subjetivo se puede establecer sobre un juicio de inferencias que la sentencia apelada construye correctamente partiendo de un fenómeno claramente acreditado que es la constitución de un entramado ficticio de sucesivas empresas, o personas jurídicas que deduce racionalmente no tenían otra finalidad que dificultar la acción recaudadora e inspectora de la Seguridad Social, dado que cuando se producía la deuda, y cesaban los trabajadores en la sociedad, había comenzado a operar otra empresa o persona jurídica, prácticamente con el mismo objeto social, bajo el control y administración del acusado, en la misma sede, y con tareas coincidentes, imposibilitando ello cualquier vía de ejecución sobre el patrimonio o créditos de la sociedad, que había dejado de tener actividad comercial, pasando a desarrollarla la empresa sucesora.

Este juicio de inferencias se deduce racionalmente de los diferentes informes de la Inspección de la Seguridad social que evidencian el trasvase sucesivo de prácticamente los mismos trabajadores de una empresa a otra, con objetos sociales coincidentes, y actividad similar, en las mismas o parecidas sedes e instalaciones de las mismas localidades, Torrijos y Villanueva de Alcardete, lo que obligaba a declarar el expediente de recaudación fallido y a dar de baja a las sociedades por falta de actividad y trabajadores, como consta en la documentación de la inspección.

Si bien es verdad que no existe una prueba directa de esa finalidad, la inferencia realizada por la sentencia apelada, es lógica, porque no se acredita que tuviera otra legítimamente económica siendo meramente retóricas y carentes de respaldo y absolutamente inconsistentes las explicaciones del acusado de que su finalidad era seguir operando y conseguir financiación. Este es un fin legítimo en el tráfico jurídico, pero no debe ser incompatible con el de liquidar las deudas con la Seguridad social que eran cuantiosas, elevadas y de las que era plenamente consciente que de esa suerte eludía satisfacer al extremo de conseguir la ineficacia de los expedientes de derivación de responsabilidad y de responsabilidad solidaria respecto de otras empresas.

El recurso pretexta que lo único que admite el acusado es que dichas empresas se creaban con la finalidad de obtener financiación, pero dicha finalidad no puede ser seria si el mismo era consciente de las deudas de elevada cuantía que las empresas anteriores dejaban a la Seguridad Social dejando de satisfacerlas.

En otras palabras que si era consciente de las elevadas deudas a la Seguridad Social de las sociedades en las que causaban baja los trabajadores para prestar servicio en otra entidad con la misma clientela y proveedores, aun cuando ello tuviera como objetivo facilitar su financiación y continuidad de la actividad, debe considerarse lógico pensar que esta maniobra como señala la sentencia apelada constituye una estratagema para dejar de satisfacer las únicas deudas de la anterior empresa, máxime si como se deja acreditado con la documentación acompañada por la Inspección de la Seguridad Social la actividad y volumen de negocio, y cuantías del movimiento económico de terceros, proveedores y clientes era muy elevado, de suerte que es lógico pensar que la finalidad de este sucesivo entramado de empresas no era otro que eludir el pago de las deudas a la Seguridad Social, dificultando su acción inspectora y recaudadora, pues esta se tornaba ineficaz cuando se dirigía contra la anterior empresa y se descubría la nueva y a su vez, en ella resultaba ineficaz la acción de gestión y recaudación cuando ya se había creado otra nueva. "

CUARTO .-En la sentencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha examinadas en el Fundamento anterior se expone el supuesto en el que un empresario crea una empresa y cuando la misma contrae deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social y le afecta a cuestiones como cobrar de sus clientes por los embargos de los créditos por parte de la TGSS y de obtener financiación o de formalizar nuevos contratos y lo que hace es constituir una nueva empresa para evitar los embargos , traspasando los trabajadores y dedicándose a la misma actividad y estos mecanismos que suponen voluntad de no pagar a la TGSS , el Tribunal Supremo los considera defraudatorios y por tanto se cumplirían los elementos del tipo previsto en el art 307 del CP , que es lo que sucede en este caso , pero con un dato mas a añadir que sería que una parte de la deuda está generada por tener trabajadoras sin dar de alta y negando la condición de empleadas por lo que tuvo que actuar la inspección de Trabajo dando de alta de oficio a un número considerable de personas que ha generado la totalidad de la deuda contraída con la Seguridad Social del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. , la mayor parte de la deuda contraída por SIRPASANS S.A y algo mas de la mitad de la deuda contraída por AKYALAR S.A. lo que añade una actividad defraudadora mas a las anteriores de crear sucesivamente empresas , traspasando trabajadores para evitar embargos lo que supone que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito Contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307.1 y 2 y 307 bis del Código Penal al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago de forma consciente y voluntaria y con un ánimo claramente defraudatorio por parte de las mercantiles el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA de las cuotas de la Seguridad Social, por un importe muy superior a los 50.000 €, superando también muy ampliamente los 120.000 € a que se refiere el subtipo agravado previsto en el art 307 bis .

Se alegó por el letrado de la defensa que se debía apreciar en su cliente el error de prohibición , sin mayor desarrollo ni fundamentación , se estaría refiriendo al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3. No basta con confiar que la conducta no es delictiva; o estar seguros de que no podía ser considerada típica; el error invencible exculpante exige la convicción firme (o, podríamos admitir, certeza razonable) de que la conducta no es ilícita, es decir, contraria al ordenamiento jurídico.

El dolo presupone una conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. La pregunta que ha de responderse para afirmar el dolo penal es ¿sabía que su conducta era ilícita? ; y no ¿sabía que su conducta era delictiva?"

La mera alegación del error, en el sentido de que el acusado no sabía que estaba cometiendo un ilícito, como hemos expuesto, está condenada al fracaso, en orden a la impunidad de la conducta de aquél. Es impensable que el acusado, de nacionalidad española y con más de cincuenta años de edad y mas de treinta en el negocio, no tuviera conocimiento de la ilicitud de dicha conducta, máxime cuando está asesorado y por tanto sería fácilmente vencible ser advertido del riesgo que corría con las importes deudas generales y el mismo fue creando empresas de forma sucesivamente , precisamente porque sabía que teniendo deudas con la seguridad social no podía seguir operando , en consecuencia, procede desestimar que concurra el error de prohibición alegado .

QUINTO.-Las acusaciones incluyen entre las conductas que consideran integrantes del delito imputado que Jesús, como autónomo, mantuvo una deuda con la seguridad social de 2609,40 euros pero sin relacionar esta deuda personal como autónomo con los hechos que fundamentan el ánimo defraudatorio que seria crear empresas sucesivamente y traspasar trabajadores de una a otra para evitar embargos o no dar de alta , también fraudulentamente estas trabajadoras y generar deuda , en parte por altas de oficio por lo tanto esta deuda no debe integrar lo hechos que integran el delito por el que será condenado y debe descontarse su importe de la cuota defraudada .

SEXTO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Jesús al ser quien en su condición de administrador único de las mercantiles Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA , llevaba a cabo de forma efectiva la gestión de las empresas en la materia laboral que nos ocupa, siendo la persona que todo momento dictaba las directrices empresariales en materia laboral y quien en todo momento estuvo informado de la necesidad de hacer frente al pago de las cuotas de la seguridad social siendo por ello responsable del incumplimiento fraudulento de dichas obligaciones sociales.

SEPTIMO .-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal ,toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, a la vista de la certificaciones emitidas por la Tesorería de la Seguridad Social que obran en los folios 245 y siguientes y que se han expuesto en el Fundamento Cuarto , el importe por el principal de la deuda serían LA SUERTE S.A. 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. 351.848,5 € , AKYALAR S.A. 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS 4.018, 94 € , , sumando dichos importes daría una deuda por principal de 958.425,47 euros lo que tendrá consecuencia en la pena ,sin embargo, no integrará exclusivamente la responsabilidad civil pues como hemos dicho en materia de esta clase es evidente que la obligación de resarcimiento comprende no solo la cuantía del principal de la deuda sino la totalidad de la misma, incluidos por su puesto recargos e intereses de demora y así además lo proclama el propio artículo 307 en su apartado 6 del CP ( En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por53 prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora...) por lo que según los certificados el importe que debe abonar por la totalidad de la deuda , no solo por el principal será de 1.336.414,69 euros, con el siguiente desglose: deuda HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€, por lo que D. Jesús indemnizará como responsable civil directo a Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 1.336.414,69 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación , solicitó que las empresas deudoras administradas por D. Jesús fueran consideradas como responsables civiles subsidiarias por las cuantías defraudadas por su administrador de hecho o de derecho, lo cual podría haberse acordado conforme el art 120.4 del Código Penal sin embargo no se ha procedido así en el auto de apertura de juicio oral pues no se ha dado traslado de dicho petición para que presenten escrito de defensa , algo insubsanable en este momento procesal por lo que no se puede proceder a dicha condena subsidiaria .

OCTAVO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal regla 6ª del Código Penal y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y dado que el elevado importe de la cuantía defraudada ya ha sido tenido un cuenta para aplicar el tipo agravado previsto en artículo 307 bis del Código penal ,la sala entiende adecuada la imposición de las penas en su grado mínimo, entendiendo por ello ajustada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de 2 años de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ,y la pena de 1.916.850,94 euros de Multa - correspondiente al duplo de las cuotas defraudadas -, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago , y la pérdida de la posibilidad obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 4 años .

NOVENO .-Se le imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, cuya actuación ha sido claramente relevante en esta causa, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

PRIMERO:Parte de los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social del art 307 y 307 bis 1 , a) del Código Penal .

PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES : El Ministerio Fiscal y la letrada de la Seguridad entienden que en este caso concurren los elementos del tipo penal previsto en los artículos 307 y 307 bis del Código Penal al haberse producido el impago de las cotizaciones en los periodos citados en los hechos probados y entienden que ese impago de cotizaciones sociales unido a la creación de empresas dedicadas a la misma actividad , de las que D. Jesús es el único administrador , en las que los trabajadores son los mismos , realizándose un trasvase entre las mismas lo que evidenciaría un ánimo de fraude pues tal sucesión empresarial se habría creado para eludir sus responsabilidades frente a la Seguridad Social .

La defensa de D. Jesús , sin negar ni la existencia de dichas empresas , ni que haya sido el administrador único de las mismas discute la existencia de la deuda porque considera que la Inspección de Trabajo dio de alta de oficio a mujeres que no eran trabajadoras de ninguna de las empresas del investigado sino clientas al igual de los hombres que acuden al establecimiento , también alega que en el procedimiento existen pruebas para descartar tal relación laboral , que el importe reclamado por cuotas no está desglosado y que las actas no fueron sometidas a contradicción y que en todo caso no tenía intención de defraudar existiendo en todo caso error de prohibición .

SEGUNDO :ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA . SUCESION EMPRESARIAL

En el acto del juicio ha declarado el investigado Jesús que manifestó que como la Seguridad Social le embarga las cuentas . que tiene que crear otras sociedades para seguir trabajando, que una parte de su actividad es alquilar habitaciones , que tiene 90 , que la Inspección de Trabajo solo daba de alta mujeres , no a hombres , que esas altas eran de oficio y aunque manifestó que se recurrían , no cree que el recurso llegara a los juzgados y que no sabia que crear sociedades para seguir trabajando podía ser un delito contra la seguridad Social .

Declaró como testigo el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor de atestado en el que se ratificó y manifestó que existía un único administrador Jesús de distintas empresas que explotan un local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña que van sucediéndose en el tiempo , unas de forma lineal como el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA pero se dividen por el objeto social en el caso de Bluestar para hostelería y en el caso de Volgia Business SA y Prayat para la restauración y actúan de forma simultanea . Que la sucesión de empresa se fundamenta en que las empresas tienen un único administrador Jesús , (salvo Rufer Inversiones y Rufeser ) que tienen el mismo objeto social , mismo domicilio y mismos trabajadores , que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , que el día que acudieron al local del Conejo de la Suerte en Ocaña que también acudió la inspección de trabajo , desconociendo si incoaron expediente o impusieron una sanción y que adjuntar un acta de infracción fue un error y la desglosaron , que la deuda no la calcula la policía sino que son certificados que hace la Seguridad Social .

También declaró el agente de la Policía Nacional NUM002 que actuó como secretario , manifestando lo mismo que su compañero NUM001 insistiendo en que Jesús creaba empresas para seguir en el tráfico y que la Inspección de Trabajo tomó declaración a mujeres que estaban en el local y que la policía tomó declaración a los trabajadores que estaban dados de alta .

Declaró Isidoro que declaró que se dedica a la instalación de máquinas de cobro para consumiciones y habitaciones y que las suministra al local de Ocaña ( el Conejo de la Suerte ) desde hace unos 10 años , contratando con las distintas empresas que se han ido sucediendo en su titularidad , que el establecimiento tiene pocos empleados , un par y que hay mujeres pero no son empleadas.

Declaró Marcelina que es la titular de la asesoría que lleva las cuestiones fiscales de las empresas que se han sucedido en la llevanza del negocio instalado en el local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña , que la Inspección de Trabajo daba de alta de oficio a determinadas persona que la empresa no reconocía como trabajadoras y que esas altas se recurrían , que se sucedían las empresas para poder seguir operando al no abonar las deudas contraídas .

Declaró Rosana que es empleada y está dada de alta en el Conejo de la Suerte como encargada y previamente trabajó como recepcionista o limpiadora , que el local tiene 17 o 18 trabajadores como camareros , limpiadoras , personas de seguridad o cocineros , que los clientes son tanto hombres como mujeres y que todas sacan tikets , que el local tiene 85 habitaciones .

Declaró Gaspar , abogado fiscalista que manifestó que el negocio tiene 15 a 20 trabajadores dados de alta , que hubo propuesta de sanción danto de alta a trabajadores sin especificar si fueron o no firmes , que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Declaró como perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que se ratifica en su informe de 11 de marzo de 2019 , sobre la sucesión de empresas , haciendo constar que el importe de principal, intereses y costas lo obtiene de los datos que facilita la Seguridad Social .

A la vista de lo que han depuesto tanto el investigado como los testigos o peritos , realmente y como se desarrollará posteriormente , no existe discrepancia sobre la existencia de una sucesión empresarial creada por Jesús para seguir con su actividad empresarial admitiendo que creaba empresas sucesivamente y dedicadas a la misma actividad porque la Seguridad Social le embarga las cuentas y lo hacía para seguir trabajando , lo que fue plenamente admitido por D. Jesús en su declaración y también quedaría acreditado por los las inscripciones del Registro Mercantil y BORME donde consta que Jesús ha sido administrador de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. desde 08/02/2005 , de SIRPASANS S.A desde 06/09/2012 . de AKYALAR S.A. desde 29/10/2015 y de VOLGIA BUSINESS S.A desde 29/12/2017 , así como del atestado de la Policía Nacional ratificado en el acto del juicio y por la declaración de la perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que también se ratificó en su informe , todas estas pruebas serán desarrolladas en el Fundamento dedicado a la sucesión empresarial .

TERCERO.-PRUEBA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL. EXISTENCIA DE RELACION LABORAL

Castiga el artículo 307 del Código penal la conducta de quien por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y los conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros. Dicho artículo igualmente dispone que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación cuando ésta se acredite por otros hechos, así como que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. La protección penal que dicho precepto otorga al sistema público de seguridad social garantizado en el artículo 41 de nuestra CE , se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto, y especialmente, a la competitividad de las empresas, y a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional se afirma por nuestra jurisprudencia que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación. El bien jurídico protegido es por tanto la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales.

Dicho lo anterior, como principales rasgos del delito básico del artículo 307 del Código penal contra la Seguridad Social, cabe destacar los siguientes:

1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de una relación jurídica de cotización, a partir de la que es posible identificar a los sujetos activo y pasivo de la conducta. Es éste, en consecuencia, un delito especial propio, ya que solo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de las obligaciones que determinan el carácter debido de las devoluciones obtenidas o de las deducciones disfrutadas.

El sujeto activo de este delito es por tanto la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto dispone que: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad" . Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica, tal es el caso que nos ocupa.

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir, tanto la cuota empresarial, como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

2) Con independencia de la modalidad de conducta en la que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudación, lo que, al igual que en el delito fiscal, entrañaría no solo la producción de un perjuicio patrimonial, sino la producción a través de un hecho defraudatorio, que puede ser -más no exclusivamente- el engaño. Recordemos que cometen este delito quienes por acción u omisión , defrauden a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta o disfrutando de deducciones indebidas por cualquier concepto.

- Esta infracción penal tiene por tanto una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva, el ánimo defraudatorio.

Respecto de su dimensión objetiva ,como se ha expuesto , el sujeto activo de este delito es el empresario que está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores y lo normal en este tipo de procedimiento sería probar la realidad de la deuda por los por los certificados emitidos por la Seguridad Social , donde consta la identidad entre los trabajadores de las empresas HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A.,SIRPASANS S.A , AKYALAR S.A. y VOLGIA BUSINESS que están incorporados al atestado de la Policía Nacional pero en este caso la defensa mantiene que como no existía relación laboral , las deudas no le corresponde abonarlas porque considera que las mujeres a las que se dio de alta no eran trabajadoras de las anteriores empresas sino clientas que al igual que los hombres que estaban presentes en el establecimiento cuando se hicieron las inspecciones , utilizaban los servicios que ofrecían de restauración , bar u hospedaje pero sin tener ninguna relación laboral , por lo tanto la primera cuestión a plantear seria si este Tribunal , debe plantearse si existe o no la relación laboral que determinaría el presupuesto de la deuda contraída con la Seguridad Social a los efectos prejudiciales previstos en art 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien si tal planteamiento no es posible porque tal determinación de la relación laboral ya se ha producido por el procedimiento administrativo correspondiente y sujeto a los correspondientes recursos judiciales .

Existen resoluciones , valga como ejemplo la SAP de CUENCA 30 de diciembre de 2020 que analiza la prueba para determinar , si en supuestos parecidos al presente , existe o no relación laboral : " no escapa al conocimiento medio normal advertir cuándo existen mujeres dedicadas al alterne como actividad y cuándo, independientemente de su vestimenta, se tratan de clientes ajenas a dicha labor en un establecimiento mercantil con objeto diferente a dicha actividad (...) Queda evidenciada la actividad de alterne en el referido club, bajo la dirección del acusado. Así se corrobora en el acta de infracción que obra en autos, como de las testificales practicadas en el acto del juicio, en las que tanto el subinspector como los agentes de la brigada policial que deponen como testigos, evidencian que las mujeres que allí alternaban lo hacían en el horario de apertura del establecimiento y bajo la remuneración derivada de las comisiones estipuladas sobre consumiciones.(...) Por lo cual, el resultado de la prueba conlleva la inferencia de que se trata de un local de alterne en el que el acusado se lucra del trabajo de las mujeres, quienes estimulan a los clientes a consumir dentro del local y a invitarlas a consumir con ellos. Esa actividad se realizaba en el ámbito de organización del acusado, bajo su dependencia, con puesta a disposición de los medios necesarios (disposición del local, servicio de barra, consumiciones o bebidas) y sin estar dadas de alta en la Seguridad Social. (...) Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne , según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de " alterne " estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social."

En este caso , parte de la deuda esta justificada en altas de oficio por parte de la inspección de trabajo , lo que es un hecho claro y admitido por todas las partes , sin embargo su concreción no ha resultado tan evidente y aunque a lo largo de la vista se preguntó tanto a D. Jesús como a los testigos que llevaron algún tipo se asesoría suya y de sus empresas , sobre su postura respecto de estas altas de oficio y en concreto si habían sido o no recurridas y el resultado de dichos recursos , lo cierto es no se contestó de forma clara o directamente se admitió que se desconocía lo que se había podido hacer , por lo tanto , la prueba concreta sobre estas altas de oficio estarían entre los documentos que se adjuntan al atestado de la policía nacional y así en el folio 406 aparece la resolución de fecha 25 de abril de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja de las siguientes trabajadoras en el Hotel El Conejo de la Suerte SA : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina .La fecha de alta y baja es de 23 de noviembre de 2011 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo

En el folio 325 aparece la Resolución de fecha 15 de mayo de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso se alzada que presenta el Hotel Conejo de la Suerte SA contra la resolución de 25 de julio de 2012 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de las siguientes 13 trabajadoras : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina . Contra esta resolución cabía recurso ante los Juzgados de lo Social .

En el folio 384 se encuentra la Resolución de fecha 21 de julio de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 25 de mayo de 2015 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida y en el folio 402 se aporta la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 4 de agosto que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida . Contra estas resoluciones cabía recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Toledo .

En el folio 440 se aporta la resolución de fecha 20 de julio de 2017 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta de 49 trabajadoras en AKYALAR SA, con efectos de 30 de marzo de 2017 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

En el folio 447 se aporta un acta de infracción de fecha 6 de febrero de 2015 porque Sirpasans SA no solicitó el alta en al Régimen General de la Seguridad Social , ni ingresó las cuotas de 57 trabajadoras que realizaban labores de alterne en el club El Conejo de la Suerte , pudiendo presentar alegaciones en el plazo de 15 días . En el folio 461 se aporta se aporta la resolución de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja a 57 trabajadoras en SIRPASANS SA . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

Del examen de la anterior documental se llega a la conclusión de que no cabe plantearse si existe o no una relación laboral entre las mujeres a las que se dio de alta de oficio por la Seguridad Social y las empresas a las que se considera que son las empresarias porque tal hecho se ha puesto de manifiesto en las distintas resoluciones donde consta directamente el alta de oficio de las trabajadoras o consta la sanción por no haberlas dado de alta , debiendo destacar que la dirección de estas empresas, cuando consideró que debía recurrir la sanción que se derivaba de esta falta de altas de oficio , así lo hizo , siendo desestimados sus recursos de alzada por lo si su voluntad fue dejar firmes estas altas de oficio por no recurrir , no se puede en este juicio oral replantear la cuestión sobre la existencia o no de relación laboral que debió hacer en su momento y menos aun con argumentos abstractos sin concretar nombres de concretas trabajadores , en periodos concretos y respecto de empresas también concretas o si toda la deuda contraída se refiere a trabajadoras que la Seguridad Social ha dado de alta de oficio o se refiere a cuotas de otros trabajadores que si que ha dado de alta la empresa ( no olvidemos que testigos que han declarado de parte del acusado admiten que las empresas tienen entre 15 a 20 trabajadores que serían camareros , cocineros , limpiadoras etc ) que nos hubiera permitido valorar si los nombres que aparecen en las relaciones de trabajadoras dadas de alta tienen errores que se traducen en diferencias en las cuotas defraudadas , como se verá en el Fundamento siguiente por lo que este motivo se desestima .

CUARTO .-CUANTIA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL.

Siguiendo con los requisitos objetivos del tipo , la condición objetiva de punibilidad es que la suma defraudada supere la suma de 50.000 €) en el periodo de los cuatro años posteriores a la reforma del C.P. -operada por la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre que entró en vigor el 17 de Enero de 2013 y en caso del tipo agravado de artículo 307 bis , que la deuda supere los 120.000 euros por lo que procede examinar las certificaciones expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social para acreditar la cuantía del impago .

En los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Tesorería de la Seguridad Social valoran el importe de la deuda contraída por las empresas administradas por D. Jesús en 1.339.062,70 euros, con el siguiente desglose: en el caso de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€. Por su parte, Jesús mantiene una deuda en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que asciende a 2.648,01 euros .

Examinados los concretos los certificados emitidos por la Seguridad Social , en el folio 245 de las actuaciones se aporta el del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. el que consta una deuda total de 57.715,96 € en mayo de 2012 con el siguiente desglose : principal 37.146,64 € , intereses y costas12.860,63 € y recargo 7.429,32 € .

En el folio 246 de las actuaciones se aporta el certificado de SIRPASANS S.A . el que consta una deuda total de 496.231,15 € en el periodo que va desde diciembre de 2013 a abril de 2016 con el siguiente desglose : principal 351.848,5 € , intereses y costas 65.258,49 € y recargo 79.124,16 € .

En el folio 249 de las actuaciones se aporta el certificado de del AKYALAR S.A. el que consta una deuda total de 769.701,02 € en el periodo que va desde agosto de 2016 a diciembre de 2017 con el siguiente desglose : principal 565.411,39 € , intereses y costas 41,563,14 € y recargo 162.726,49 .

En el folio 250 de las actuaciones se aporta el certificado de VOLGIA BUSINESS en el que consta una deuda total de 4.947,53 € en el periodo de va desde septiembre de 2018 a octubre de con el siguiente desglose : principal 4.018, 94 € , intereses y costas 124, 80 €y recargo 803, 79 € .

En el folio 252 de las actuaciones se aporta certificado de D. Jesús como autónomo en el que consta una deuda total de 2.632,61 € en el periodo de va desde septiembre de 2016 a febrero de 2018 con el siguiente desglose: principal 2.045,72 €, intereses y costas 177,75 € y recargo 409.14 € .

Se debe debatir la cuestión de si los intereses por mora , costas y recargo pueden o no formar parte del importe defraudado a los efectos de determinar la cuantía que prevé el art 307 bis para el subtipo agravado de 120.000 euros .

La STSJ CLM de 25 de octubre de 2023 expone : " el legislador en el artículo 307 al referirse a la noción de deudas a la Seguridad Social habla como elemento objetivo del delito del fraude en el "pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta", cuando se refiere a una de las modalidades de defraudación.

También determina el artículo 307 bis 1, a) claramente que el tipo agravado se comete siempre que

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Para definir por tanto la noción de cuotas de la Seguridad Social y determinar si es la misma que las nociones de costas, recargos e intereses, hemos de acudir a la legislación vigente en materia de Seguridad Social que viene referida a las cuotas o cotizaciones definidas en la normativa y conceptos de recaudación conjunta en los artículos 18 y 20 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social, como caja única del sistema de la Seguridad Social la gestión liquidatoria y recaudatoria de los recursos de esta, así como de los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la Seguridad Social, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, bajo la dirección y tutela del Estado.

Por otra parte el artículo 21 se refiera a las cuotas de la Seguridad Social, desempleo y conceptos de recaudación conjunta, separando claramente en el artículo 23 el principal de la deuda de los recargos e intereses de demora, en su apartado 6 cuando dispone que.

En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento, se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de la concesión. Se dictará asimismo sin más trámite providencia de apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por ciento del principal, de haberse cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29, o del 35 por ciento en caso contrario.

En todo caso, los intereses de demora que se exijan serán los devengados desde el vencimiento de los respectivos plazos reglamentarios de ingreso.

Y a lo largo del articulado se diferencia claramente por un lado la obligación de pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta de las nociones de recargos e intereses.

En este mismo sentido se pronuncia el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ( Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), y el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ( Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio) cuyo artículo 1 define el concepto y objeto de la gestión recaudatoria diferenciando claramente las cuotas y aportaciones de diferente significación que detalla del importe de los recargos e intereses que procedan sobre dichos conceptos.

Por consiguiente es claro que la noción de cuotas y conceptos de recaudación conjunta son claramente diferenciables en la legislación y reglamentos de desarrollo en materia de Seguridad Social de las nociones de recargos e intereses de demora, que también integran la deuda pero son derivados de la falta de pago del principal (cuotas y conceptos de recaudación conjunta), aludiendo expresamente los tipos penales para determinar el presupuesto objetivo del delito en lo que se refiere a la cuantía a las cuotas y conceptos de recaudación conjunta y lo mismo ocurre en el subtipo agravado.

De este modo por exigencias del principio de legalidad penal para la determinación del presupuesto objetivo del delito y del subtipo agravado habrá de atenderse exclusivamente a dichos conceptos de la deuda, pero no a los recargos y a los intereses de demora, que obviamente si forman parte de dicha deuda, y que por otro lado se tienen en cuenta como el precepto determina a efectos de la posible regularización de la misma y en materia de responsabilidad civil, más no a efectos insistimos de los tipos y de las penas aplicables . "

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, a fin de considerar el fraude como delictivo por superar los 50.000 euros, se atiende exclusivamente al principal efectivamente defraudado por cuotas de la Seguridad Social. Así, se dice en la fundamentación de dicha sentencia : "...consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a efectos de imponer la correspondiente pena de multa únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09 €) lo que resulta inobjetable.." . Dicha cantidad en el supuesto examinado por el TS se corresponde con el principal dejado de abonar por las cuotas de la seguridad social. Así, expresa la Sentencia: " declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior, el importe total del principal dejado de abonar por cuotas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, ambos incluidos.......". Los intereses y recargos que correspondan, según se refleja en la Sentencia se incluyen la responsabilidad civil que al respecto dice: "La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas ... incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan".

Siguiendo este criterio interpretativo y examinando los certificados emitidos por la Seguridad Social quedaría lo siguiente : HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. principal 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. principal 351.848,5 € , AKYALAR S.A. principal 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS principal 4.018, 94 € , D. Jesús principal 2.045,72 € , sumando dichos importe daría una deuda de 960.471,19 euros , importe superior tanto al tipo básico , como al agravado , importe relevante para la fijación de la penal pero que no tendrá consecuencias en la responsabilidad civil como se ha razonado . ( posteriormente se razonará que el importe es 958.425,47 € porque no se debe incluir la deuda de D. Jesús ) .

En consecuencia, se encuentra plenamente acreditado documentalmente que la deuda global generada a consecuencia del impago de las cuotas de la seguridad social durante el periodo objeto de enjuiciamiento, incluidos intereses y recargos, asciende a la suma de 1.336.414,69 euros , mientras que la deuda por impago de principal asciende a 958.425,47 euros ( en ambos casos descontando la deuda por cuotas de autónomo de D. Jesús ) y dicho impago resulta probado además por la propia manifestación del investigado que no niega que haya impagado esos importe sino que , como se ha expuesto , niega que esa deuda le corresponde por deberse a altas de oficio de mujeres no trabajaban para él , cuestión resuelta en el Fundamento anterior pero que además y relacionado con ello , si se examinan los certificados emitidos por la Seguridad Social se hace constar lo siguiente , HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. deuda total de 57.715,96 € y cuyo importe se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , SIRPASANS S.A , deuda total de 496.231,15 € , de la que 456.781,48 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , AKYALAR S.A. deuda total de 769.701,02 € de la que 334.492,30 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , es decir ni toda la deuda se genera por altas de oficio de la Inspección , ni todos los deudores tienen tal tipo de deuda por lo que la exigencia de que a partir de ese principio de prueba expuesto en el Fundamento anterior , se deban impugnar concretas cuantías en relación con altas concretas y referidas a sociedades concretas adquiere si cabe mayor relevancia .

QUINTO .ANALISIS DE LA CONCURRENCIA DE LA DEFRAUDACION

Partiendo de la realidad de las deudas asumidas por las empresas de las que era administrador D. Jesús ,como se expuso al final del Fundamento Segundo , la sucesión empresarial de las mismas quedaría acreditada porque El "Hotel el conejo de la Suerte" S.L (CIF A4584806) fue dado de alta el 6 de septiembre de 2005 y dado de baja el 3 de septiembre de 2012, "Sirpasans" S.A (CIF A4578806) fue dada de alta en la Seguridad Social el 6 de septiembre de 2012 y de baja el 13 de abril de 2016, y - "Akyalar" S.A (CIF A87379491), fue dada de alta en la Seguridad Social el 29 de octubre de 2015 y de baja el 31 de diciembre de 2017, - "Volgia Business" S.A (CIF A67036293), con fecha de alta el 29 de diciembre de 2017, de baja sin trabajadores desde 10 de octubre de 2018 , es decir fueron sucediéndose en el tiempo porque todas estas sociedades se dedicaban a la misma actividad social, y compartían el domicilio social y centro de trabajo sito en el kilómetro 56,400 de la Autovía A-4, en la toledana localidad de Ocaña , también tenían los mismos trabajadores tal como consta en el atestado , habiendo declarado el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , en el folio 75 se concretan estos datos y aparece que 67 personas han estado de alta en dos de las empresas , que 14 personas han estado de alta en tres de las empresas , que 3 personas han estado de alta en cuatro de las empresas y que una personas ha estado de alta en cinco de las empresas , también el testigo Gaspar , abogado fiscalista que trabajó para estas empresas que manifestó, que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Partiendo de esa sucesión empresarial , lo que se debate en este caso es si concurre el elemento del tipo penal que es la defraudación . Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar , considerando que el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas. Este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017 .

Por lo tanto, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,se ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que " la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos " En la Exposición de Motivos de dicha ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos". El inciso trata de fijar la interpretación auténtica de la norma para evitar que pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación, por lo tanto se debe debatir si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal ,o si es necesario, además, que se dificulte la actividad de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

Esta cuestión ha tenido una respuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que procedo a analizar .

STS 31 DE MAYO DE 2022 : " El recurrente alega que el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. Por el contrario, su mandante realizó durante todos estos periodos las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social sin ocultar ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas. Y finalmente que no se ha justificado que hubiera actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. (...) como establece la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León, ha quedado acreditado que la sucesión de empresas constituidas tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre ,ha sido el instrumento mediante el cual el acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna.

Cifrada la cantidad defraudada en 102.549,29 euros se colman todos los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal ,en su modalidad elusiva, tanto el objetivo, constituido por el impago de una deuda a la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros, como el ánimo defraudatorio que queda patente en la sucesión de empresas arbitrada para evitar que los contratos celebrados con la nueva fueran objeto de embargo para satisfacer la deuda arrastrada con la Seguridad Social por la anterior.

La sentencia recurrida aplica la doctrina resultante de la reforma legal citada, de modo que las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social que llevó a cabo el acusado no pueden exonerarle de la imputada comisión delictiva, en tanto que la LO 7/2012introdujo en el penúltimo párrafo del art. 307 la siguiente interpretación auténtica del precepto, conforme resulta de su Exposición de Motivos, de manera que "la mera presentación de los documentos no excluye la defraudación cuando esta se acredite por otros hechos", en realidad ( rectius ) por otros medios.

La razón de esta modificación va en la línea de objetivar la referida elusión del pago a la Seguridad Social, sin que comportamientos como el expresado, puedan servir para confundir al intérprete respecto a la intencionalidad del agente, que bajo el paradigma de una especie de aparente cumplimiento, lo que quiere camuflar es su verdadera intención defraudatoria, que constituye el elemento intencional que pone en marcha el autor para no pagar aquellos conceptos que le corresponden, en materia tal social como son la gestión de prestaciones y contingencias de la Seguridad Social, poniendo en riesgo de solvencia tan esencial servicio público.(...)

De modo que el aspecto subjetivo del delito resulta de lo razonado en las dos sentencias dictadas sobre este asunto, y resultan de lo expuesto en los hechos probados, concretamente en los particulares de los ordinales segundo y tercero que dicen: "Dado que no estaba al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue ... constituir la empresa...".

Estos términos, referidos a la actuación del recurrente, vislumbran la finalidad defraudatoria que movía al acusado: poder seguir contratando con otras empresas y evitar los embargos que la Seguridad Social pudiera decretar de los pagos que le hicieran sus clientes.

Por tanto, tal finalidad implica la voluntad de no pagar mediante mecanismos defraudatorios las cuotas de la Seguridad Social, pues en otro caso no tiene sentido prevenir los embargos por impago de esas cuotas, con la articulación de nuevos entes societarios. En definitiva, se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización de los contratos firmados le fueran embargadas). Como dice el Ministerio Fiscal, es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación.

En cuanto a que la causa se ha seguido también por periodos temporales anteriores a la actual regulación, es cierto, pero los hechos calificados como delictivos y por los que ha condenado en la instancia, son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012entrara en vigor el día 7 de enero de 2013.(..) Nuestra jurisprudencia permite que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social y activarse las previsiones que los nuevos arts. 307 y 307 bis permiten desde la LO 7/2012 .(...)De todo lo anterior se colige, como dice la también muy reciente STS 833/2021, de 29 de octubre que el hecho probado refleja, desde luego, algo más que un problema de solvencia. (...) En nuestro caso, ocurre lo propio: la sucesión de empresas junto a la evitación de embargos de la TGSS mediante ese mecanismo de obstaculizar la labor recaudatoria de tal organismo autónomo, es suficiente para considerar que el acusado hizo algo más que no pagar, en la propia línea con lo recientemente declarado por esta Sala Casacional, por lo que el motivo tiene que ser desestimado."

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 25 de octubre de 2023 expone : " el elemento subjetivo se puede establecer sobre un juicio de inferencias que la sentencia apelada construye correctamente partiendo de un fenómeno claramente acreditado que es la constitución de un entramado ficticio de sucesivas empresas, o personas jurídicas que deduce racionalmente no tenían otra finalidad que dificultar la acción recaudadora e inspectora de la Seguridad Social, dado que cuando se producía la deuda, y cesaban los trabajadores en la sociedad, había comenzado a operar otra empresa o persona jurídica, prácticamente con el mismo objeto social, bajo el control y administración del acusado, en la misma sede, y con tareas coincidentes, imposibilitando ello cualquier vía de ejecución sobre el patrimonio o créditos de la sociedad, que había dejado de tener actividad comercial, pasando a desarrollarla la empresa sucesora.

Este juicio de inferencias se deduce racionalmente de los diferentes informes de la Inspección de la Seguridad social que evidencian el trasvase sucesivo de prácticamente los mismos trabajadores de una empresa a otra, con objetos sociales coincidentes, y actividad similar, en las mismas o parecidas sedes e instalaciones de las mismas localidades, Torrijos y Villanueva de Alcardete, lo que obligaba a declarar el expediente de recaudación fallido y a dar de baja a las sociedades por falta de actividad y trabajadores, como consta en la documentación de la inspección.

Si bien es verdad que no existe una prueba directa de esa finalidad, la inferencia realizada por la sentencia apelada, es lógica, porque no se acredita que tuviera otra legítimamente económica siendo meramente retóricas y carentes de respaldo y absolutamente inconsistentes las explicaciones del acusado de que su finalidad era seguir operando y conseguir financiación. Este es un fin legítimo en el tráfico jurídico, pero no debe ser incompatible con el de liquidar las deudas con la Seguridad social que eran cuantiosas, elevadas y de las que era plenamente consciente que de esa suerte eludía satisfacer al extremo de conseguir la ineficacia de los expedientes de derivación de responsabilidad y de responsabilidad solidaria respecto de otras empresas.

El recurso pretexta que lo único que admite el acusado es que dichas empresas se creaban con la finalidad de obtener financiación, pero dicha finalidad no puede ser seria si el mismo era consciente de las deudas de elevada cuantía que las empresas anteriores dejaban a la Seguridad Social dejando de satisfacerlas.

En otras palabras que si era consciente de las elevadas deudas a la Seguridad Social de las sociedades en las que causaban baja los trabajadores para prestar servicio en otra entidad con la misma clientela y proveedores, aun cuando ello tuviera como objetivo facilitar su financiación y continuidad de la actividad, debe considerarse lógico pensar que esta maniobra como señala la sentencia apelada constituye una estratagema para dejar de satisfacer las únicas deudas de la anterior empresa, máxime si como se deja acreditado con la documentación acompañada por la Inspección de la Seguridad Social la actividad y volumen de negocio, y cuantías del movimiento económico de terceros, proveedores y clientes era muy elevado, de suerte que es lógico pensar que la finalidad de este sucesivo entramado de empresas no era otro que eludir el pago de las deudas a la Seguridad Social, dificultando su acción inspectora y recaudadora, pues esta se tornaba ineficaz cuando se dirigía contra la anterior empresa y se descubría la nueva y a su vez, en ella resultaba ineficaz la acción de gestión y recaudación cuando ya se había creado otra nueva. "

CUARTO .-En la sentencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha examinadas en el Fundamento anterior se expone el supuesto en el que un empresario crea una empresa y cuando la misma contrae deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social y le afecta a cuestiones como cobrar de sus clientes por los embargos de los créditos por parte de la TGSS y de obtener financiación o de formalizar nuevos contratos y lo que hace es constituir una nueva empresa para evitar los embargos , traspasando los trabajadores y dedicándose a la misma actividad y estos mecanismos que suponen voluntad de no pagar a la TGSS , el Tribunal Supremo los considera defraudatorios y por tanto se cumplirían los elementos del tipo previsto en el art 307 del CP , que es lo que sucede en este caso , pero con un dato mas a añadir que sería que una parte de la deuda está generada por tener trabajadoras sin dar de alta y negando la condición de empleadas por lo que tuvo que actuar la inspección de Trabajo dando de alta de oficio a un número considerable de personas que ha generado la totalidad de la deuda contraída con la Seguridad Social del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. , la mayor parte de la deuda contraída por SIRPASANS S.A y algo mas de la mitad de la deuda contraída por AKYALAR S.A. lo que añade una actividad defraudadora mas a las anteriores de crear sucesivamente empresas , traspasando trabajadores para evitar embargos lo que supone que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito Contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307.1 y 2 y 307 bis del Código Penal al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago de forma consciente y voluntaria y con un ánimo claramente defraudatorio por parte de las mercantiles el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA de las cuotas de la Seguridad Social, por un importe muy superior a los 50.000 €, superando también muy ampliamente los 120.000 € a que se refiere el subtipo agravado previsto en el art 307 bis .

Se alegó por el letrado de la defensa que se debía apreciar en su cliente el error de prohibición , sin mayor desarrollo ni fundamentación , se estaría refiriendo al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3. No basta con confiar que la conducta no es delictiva; o estar seguros de que no podía ser considerada típica; el error invencible exculpante exige la convicción firme (o, podríamos admitir, certeza razonable) de que la conducta no es ilícita, es decir, contraria al ordenamiento jurídico.

El dolo presupone una conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. La pregunta que ha de responderse para afirmar el dolo penal es ¿sabía que su conducta era ilícita? ; y no ¿sabía que su conducta era delictiva?"

La mera alegación del error, en el sentido de que el acusado no sabía que estaba cometiendo un ilícito, como hemos expuesto, está condenada al fracaso, en orden a la impunidad de la conducta de aquél. Es impensable que el acusado, de nacionalidad española y con más de cincuenta años de edad y mas de treinta en el negocio, no tuviera conocimiento de la ilicitud de dicha conducta, máxime cuando está asesorado y por tanto sería fácilmente vencible ser advertido del riesgo que corría con las importes deudas generales y el mismo fue creando empresas de forma sucesivamente , precisamente porque sabía que teniendo deudas con la seguridad social no podía seguir operando , en consecuencia, procede desestimar que concurra el error de prohibición alegado .

QUINTO.-Las acusaciones incluyen entre las conductas que consideran integrantes del delito imputado que Jesús, como autónomo, mantuvo una deuda con la seguridad social de 2609,40 euros pero sin relacionar esta deuda personal como autónomo con los hechos que fundamentan el ánimo defraudatorio que seria crear empresas sucesivamente y traspasar trabajadores de una a otra para evitar embargos o no dar de alta , también fraudulentamente estas trabajadoras y generar deuda , en parte por altas de oficio por lo tanto esta deuda no debe integrar lo hechos que integran el delito por el que será condenado y debe descontarse su importe de la cuota defraudada .

SEXTO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Jesús al ser quien en su condición de administrador único de las mercantiles Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA , llevaba a cabo de forma efectiva la gestión de las empresas en la materia laboral que nos ocupa, siendo la persona que todo momento dictaba las directrices empresariales en materia laboral y quien en todo momento estuvo informado de la necesidad de hacer frente al pago de las cuotas de la seguridad social siendo por ello responsable del incumplimiento fraudulento de dichas obligaciones sociales.

SEPTIMO .-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal ,toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, a la vista de la certificaciones emitidas por la Tesorería de la Seguridad Social que obran en los folios 245 y siguientes y que se han expuesto en el Fundamento Cuarto , el importe por el principal de la deuda serían LA SUERTE S.A. 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. 351.848,5 € , AKYALAR S.A. 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS 4.018, 94 € , , sumando dichos importes daría una deuda por principal de 958.425,47 euros lo que tendrá consecuencia en la pena ,sin embargo, no integrará exclusivamente la responsabilidad civil pues como hemos dicho en materia de esta clase es evidente que la obligación de resarcimiento comprende no solo la cuantía del principal de la deuda sino la totalidad de la misma, incluidos por su puesto recargos e intereses de demora y así además lo proclama el propio artículo 307 en su apartado 6 del CP ( En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por53 prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora...) por lo que según los certificados el importe que debe abonar por la totalidad de la deuda , no solo por el principal será de 1.336.414,69 euros, con el siguiente desglose: deuda HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€, por lo que D. Jesús indemnizará como responsable civil directo a Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 1.336.414,69 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación , solicitó que las empresas deudoras administradas por D. Jesús fueran consideradas como responsables civiles subsidiarias por las cuantías defraudadas por su administrador de hecho o de derecho, lo cual podría haberse acordado conforme el art 120.4 del Código Penal sin embargo no se ha procedido así en el auto de apertura de juicio oral pues no se ha dado traslado de dicho petición para que presenten escrito de defensa , algo insubsanable en este momento procesal por lo que no se puede proceder a dicha condena subsidiaria .

OCTAVO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal regla 6ª del Código Penal y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y dado que el elevado importe de la cuantía defraudada ya ha sido tenido un cuenta para aplicar el tipo agravado previsto en artículo 307 bis del Código penal ,la sala entiende adecuada la imposición de las penas en su grado mínimo, entendiendo por ello ajustada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de 2 años de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ,y la pena de 1.916.850,94 euros de Multa - correspondiente al duplo de las cuotas defraudadas -, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago , y la pérdida de la posibilidad obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 4 años .

NOVENO .-Se le imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, cuya actuación ha sido claramente relevante en esta causa, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

PRIMERO:Parte de los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social del art 307 y 307 bis 1 , a) del Código Penal .

PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES : El Ministerio Fiscal y la letrada de la Seguridad entienden que en este caso concurren los elementos del tipo penal previsto en los artículos 307 y 307 bis del Código Penal al haberse producido el impago de las cotizaciones en los periodos citados en los hechos probados y entienden que ese impago de cotizaciones sociales unido a la creación de empresas dedicadas a la misma actividad , de las que D. Jesús es el único administrador , en las que los trabajadores son los mismos , realizándose un trasvase entre las mismas lo que evidenciaría un ánimo de fraude pues tal sucesión empresarial se habría creado para eludir sus responsabilidades frente a la Seguridad Social .

La defensa de D. Jesús , sin negar ni la existencia de dichas empresas , ni que haya sido el administrador único de las mismas discute la existencia de la deuda porque considera que la Inspección de Trabajo dio de alta de oficio a mujeres que no eran trabajadoras de ninguna de las empresas del investigado sino clientas al igual de los hombres que acuden al establecimiento , también alega que en el procedimiento existen pruebas para descartar tal relación laboral , que el importe reclamado por cuotas no está desglosado y que las actas no fueron sometidas a contradicción y que en todo caso no tenía intención de defraudar existiendo en todo caso error de prohibición .

SEGUNDO :ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA . SUCESION EMPRESARIAL

En el acto del juicio ha declarado el investigado Jesús que manifestó que como la Seguridad Social le embarga las cuentas . que tiene que crear otras sociedades para seguir trabajando, que una parte de su actividad es alquilar habitaciones , que tiene 90 , que la Inspección de Trabajo solo daba de alta mujeres , no a hombres , que esas altas eran de oficio y aunque manifestó que se recurrían , no cree que el recurso llegara a los juzgados y que no sabia que crear sociedades para seguir trabajando podía ser un delito contra la seguridad Social .

Declaró como testigo el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor de atestado en el que se ratificó y manifestó que existía un único administrador Jesús de distintas empresas que explotan un local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña que van sucediéndose en el tiempo , unas de forma lineal como el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA pero se dividen por el objeto social en el caso de Bluestar para hostelería y en el caso de Volgia Business SA y Prayat para la restauración y actúan de forma simultanea . Que la sucesión de empresa se fundamenta en que las empresas tienen un único administrador Jesús , (salvo Rufer Inversiones y Rufeser ) que tienen el mismo objeto social , mismo domicilio y mismos trabajadores , que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , que el día que acudieron al local del Conejo de la Suerte en Ocaña que también acudió la inspección de trabajo , desconociendo si incoaron expediente o impusieron una sanción y que adjuntar un acta de infracción fue un error y la desglosaron , que la deuda no la calcula la policía sino que son certificados que hace la Seguridad Social .

También declaró el agente de la Policía Nacional NUM002 que actuó como secretario , manifestando lo mismo que su compañero NUM001 insistiendo en que Jesús creaba empresas para seguir en el tráfico y que la Inspección de Trabajo tomó declaración a mujeres que estaban en el local y que la policía tomó declaración a los trabajadores que estaban dados de alta .

Declaró Isidoro que declaró que se dedica a la instalación de máquinas de cobro para consumiciones y habitaciones y que las suministra al local de Ocaña ( el Conejo de la Suerte ) desde hace unos 10 años , contratando con las distintas empresas que se han ido sucediendo en su titularidad , que el establecimiento tiene pocos empleados , un par y que hay mujeres pero no son empleadas.

Declaró Marcelina que es la titular de la asesoría que lleva las cuestiones fiscales de las empresas que se han sucedido en la llevanza del negocio instalado en el local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña , que la Inspección de Trabajo daba de alta de oficio a determinadas persona que la empresa no reconocía como trabajadoras y que esas altas se recurrían , que se sucedían las empresas para poder seguir operando al no abonar las deudas contraídas .

Declaró Rosana que es empleada y está dada de alta en el Conejo de la Suerte como encargada y previamente trabajó como recepcionista o limpiadora , que el local tiene 17 o 18 trabajadores como camareros , limpiadoras , personas de seguridad o cocineros , que los clientes son tanto hombres como mujeres y que todas sacan tikets , que el local tiene 85 habitaciones .

Declaró Gaspar , abogado fiscalista que manifestó que el negocio tiene 15 a 20 trabajadores dados de alta , que hubo propuesta de sanción danto de alta a trabajadores sin especificar si fueron o no firmes , que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Declaró como perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que se ratifica en su informe de 11 de marzo de 2019 , sobre la sucesión de empresas , haciendo constar que el importe de principal, intereses y costas lo obtiene de los datos que facilita la Seguridad Social .

A la vista de lo que han depuesto tanto el investigado como los testigos o peritos , realmente y como se desarrollará posteriormente , no existe discrepancia sobre la existencia de una sucesión empresarial creada por Jesús para seguir con su actividad empresarial admitiendo que creaba empresas sucesivamente y dedicadas a la misma actividad porque la Seguridad Social le embarga las cuentas y lo hacía para seguir trabajando , lo que fue plenamente admitido por D. Jesús en su declaración y también quedaría acreditado por los las inscripciones del Registro Mercantil y BORME donde consta que Jesús ha sido administrador de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. desde 08/02/2005 , de SIRPASANS S.A desde 06/09/2012 . de AKYALAR S.A. desde 29/10/2015 y de VOLGIA BUSINESS S.A desde 29/12/2017 , así como del atestado de la Policía Nacional ratificado en el acto del juicio y por la declaración de la perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que también se ratificó en su informe , todas estas pruebas serán desarrolladas en el Fundamento dedicado a la sucesión empresarial .

TERCERO.-PRUEBA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL. EXISTENCIA DE RELACION LABORAL

Castiga el artículo 307 del Código penal la conducta de quien por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y los conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros. Dicho artículo igualmente dispone que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación cuando ésta se acredite por otros hechos, así como que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. La protección penal que dicho precepto otorga al sistema público de seguridad social garantizado en el artículo 41 de nuestra CE , se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto, y especialmente, a la competitividad de las empresas, y a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional se afirma por nuestra jurisprudencia que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación. El bien jurídico protegido es por tanto la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales.

Dicho lo anterior, como principales rasgos del delito básico del artículo 307 del Código penal contra la Seguridad Social, cabe destacar los siguientes:

1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de una relación jurídica de cotización, a partir de la que es posible identificar a los sujetos activo y pasivo de la conducta. Es éste, en consecuencia, un delito especial propio, ya que solo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de las obligaciones que determinan el carácter debido de las devoluciones obtenidas o de las deducciones disfrutadas.

El sujeto activo de este delito es por tanto la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto dispone que: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad" . Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica, tal es el caso que nos ocupa.

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir, tanto la cuota empresarial, como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

2) Con independencia de la modalidad de conducta en la que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudación, lo que, al igual que en el delito fiscal, entrañaría no solo la producción de un perjuicio patrimonial, sino la producción a través de un hecho defraudatorio, que puede ser -más no exclusivamente- el engaño. Recordemos que cometen este delito quienes por acción u omisión , defrauden a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta o disfrutando de deducciones indebidas por cualquier concepto.

- Esta infracción penal tiene por tanto una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva, el ánimo defraudatorio.

Respecto de su dimensión objetiva ,como se ha expuesto , el sujeto activo de este delito es el empresario que está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores y lo normal en este tipo de procedimiento sería probar la realidad de la deuda por los por los certificados emitidos por la Seguridad Social , donde consta la identidad entre los trabajadores de las empresas HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A.,SIRPASANS S.A , AKYALAR S.A. y VOLGIA BUSINESS que están incorporados al atestado de la Policía Nacional pero en este caso la defensa mantiene que como no existía relación laboral , las deudas no le corresponde abonarlas porque considera que las mujeres a las que se dio de alta no eran trabajadoras de las anteriores empresas sino clientas que al igual que los hombres que estaban presentes en el establecimiento cuando se hicieron las inspecciones , utilizaban los servicios que ofrecían de restauración , bar u hospedaje pero sin tener ninguna relación laboral , por lo tanto la primera cuestión a plantear seria si este Tribunal , debe plantearse si existe o no la relación laboral que determinaría el presupuesto de la deuda contraída con la Seguridad Social a los efectos prejudiciales previstos en art 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien si tal planteamiento no es posible porque tal determinación de la relación laboral ya se ha producido por el procedimiento administrativo correspondiente y sujeto a los correspondientes recursos judiciales .

Existen resoluciones , valga como ejemplo la SAP de CUENCA 30 de diciembre de 2020 que analiza la prueba para determinar , si en supuestos parecidos al presente , existe o no relación laboral : " no escapa al conocimiento medio normal advertir cuándo existen mujeres dedicadas al alterne como actividad y cuándo, independientemente de su vestimenta, se tratan de clientes ajenas a dicha labor en un establecimiento mercantil con objeto diferente a dicha actividad (...) Queda evidenciada la actividad de alterne en el referido club, bajo la dirección del acusado. Así se corrobora en el acta de infracción que obra en autos, como de las testificales practicadas en el acto del juicio, en las que tanto el subinspector como los agentes de la brigada policial que deponen como testigos, evidencian que las mujeres que allí alternaban lo hacían en el horario de apertura del establecimiento y bajo la remuneración derivada de las comisiones estipuladas sobre consumiciones.(...) Por lo cual, el resultado de la prueba conlleva la inferencia de que se trata de un local de alterne en el que el acusado se lucra del trabajo de las mujeres, quienes estimulan a los clientes a consumir dentro del local y a invitarlas a consumir con ellos. Esa actividad se realizaba en el ámbito de organización del acusado, bajo su dependencia, con puesta a disposición de los medios necesarios (disposición del local, servicio de barra, consumiciones o bebidas) y sin estar dadas de alta en la Seguridad Social. (...) Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne , según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de " alterne " estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social."

En este caso , parte de la deuda esta justificada en altas de oficio por parte de la inspección de trabajo , lo que es un hecho claro y admitido por todas las partes , sin embargo su concreción no ha resultado tan evidente y aunque a lo largo de la vista se preguntó tanto a D. Jesús como a los testigos que llevaron algún tipo se asesoría suya y de sus empresas , sobre su postura respecto de estas altas de oficio y en concreto si habían sido o no recurridas y el resultado de dichos recursos , lo cierto es no se contestó de forma clara o directamente se admitió que se desconocía lo que se había podido hacer , por lo tanto , la prueba concreta sobre estas altas de oficio estarían entre los documentos que se adjuntan al atestado de la policía nacional y así en el folio 406 aparece la resolución de fecha 25 de abril de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja de las siguientes trabajadoras en el Hotel El Conejo de la Suerte SA : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina .La fecha de alta y baja es de 23 de noviembre de 2011 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo

En el folio 325 aparece la Resolución de fecha 15 de mayo de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso se alzada que presenta el Hotel Conejo de la Suerte SA contra la resolución de 25 de julio de 2012 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de las siguientes 13 trabajadoras : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina . Contra esta resolución cabía recurso ante los Juzgados de lo Social .

En el folio 384 se encuentra la Resolución de fecha 21 de julio de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 25 de mayo de 2015 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida y en el folio 402 se aporta la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 4 de agosto que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida . Contra estas resoluciones cabía recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Toledo .

En el folio 440 se aporta la resolución de fecha 20 de julio de 2017 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta de 49 trabajadoras en AKYALAR SA, con efectos de 30 de marzo de 2017 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

En el folio 447 se aporta un acta de infracción de fecha 6 de febrero de 2015 porque Sirpasans SA no solicitó el alta en al Régimen General de la Seguridad Social , ni ingresó las cuotas de 57 trabajadoras que realizaban labores de alterne en el club El Conejo de la Suerte , pudiendo presentar alegaciones en el plazo de 15 días . En el folio 461 se aporta se aporta la resolución de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja a 57 trabajadoras en SIRPASANS SA . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

Del examen de la anterior documental se llega a la conclusión de que no cabe plantearse si existe o no una relación laboral entre las mujeres a las que se dio de alta de oficio por la Seguridad Social y las empresas a las que se considera que son las empresarias porque tal hecho se ha puesto de manifiesto en las distintas resoluciones donde consta directamente el alta de oficio de las trabajadoras o consta la sanción por no haberlas dado de alta , debiendo destacar que la dirección de estas empresas, cuando consideró que debía recurrir la sanción que se derivaba de esta falta de altas de oficio , así lo hizo , siendo desestimados sus recursos de alzada por lo si su voluntad fue dejar firmes estas altas de oficio por no recurrir , no se puede en este juicio oral replantear la cuestión sobre la existencia o no de relación laboral que debió hacer en su momento y menos aun con argumentos abstractos sin concretar nombres de concretas trabajadores , en periodos concretos y respecto de empresas también concretas o si toda la deuda contraída se refiere a trabajadoras que la Seguridad Social ha dado de alta de oficio o se refiere a cuotas de otros trabajadores que si que ha dado de alta la empresa ( no olvidemos que testigos que han declarado de parte del acusado admiten que las empresas tienen entre 15 a 20 trabajadores que serían camareros , cocineros , limpiadoras etc ) que nos hubiera permitido valorar si los nombres que aparecen en las relaciones de trabajadoras dadas de alta tienen errores que se traducen en diferencias en las cuotas defraudadas , como se verá en el Fundamento siguiente por lo que este motivo se desestima .

CUARTO .-CUANTIA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL.

Siguiendo con los requisitos objetivos del tipo , la condición objetiva de punibilidad es que la suma defraudada supere la suma de 50.000 €) en el periodo de los cuatro años posteriores a la reforma del C.P. -operada por la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre que entró en vigor el 17 de Enero de 2013 y en caso del tipo agravado de artículo 307 bis , que la deuda supere los 120.000 euros por lo que procede examinar las certificaciones expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social para acreditar la cuantía del impago .

En los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Tesorería de la Seguridad Social valoran el importe de la deuda contraída por las empresas administradas por D. Jesús en 1.339.062,70 euros, con el siguiente desglose: en el caso de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€. Por su parte, Jesús mantiene una deuda en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que asciende a 2.648,01 euros .

Examinados los concretos los certificados emitidos por la Seguridad Social , en el folio 245 de las actuaciones se aporta el del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. el que consta una deuda total de 57.715,96 € en mayo de 2012 con el siguiente desglose : principal 37.146,64 € , intereses y costas12.860,63 € y recargo 7.429,32 € .

En el folio 246 de las actuaciones se aporta el certificado de SIRPASANS S.A . el que consta una deuda total de 496.231,15 € en el periodo que va desde diciembre de 2013 a abril de 2016 con el siguiente desglose : principal 351.848,5 € , intereses y costas 65.258,49 € y recargo 79.124,16 € .

En el folio 249 de las actuaciones se aporta el certificado de del AKYALAR S.A. el que consta una deuda total de 769.701,02 € en el periodo que va desde agosto de 2016 a diciembre de 2017 con el siguiente desglose : principal 565.411,39 € , intereses y costas 41,563,14 € y recargo 162.726,49 .

En el folio 250 de las actuaciones se aporta el certificado de VOLGIA BUSINESS en el que consta una deuda total de 4.947,53 € en el periodo de va desde septiembre de 2018 a octubre de con el siguiente desglose : principal 4.018, 94 € , intereses y costas 124, 80 €y recargo 803, 79 € .

En el folio 252 de las actuaciones se aporta certificado de D. Jesús como autónomo en el que consta una deuda total de 2.632,61 € en el periodo de va desde septiembre de 2016 a febrero de 2018 con el siguiente desglose: principal 2.045,72 €, intereses y costas 177,75 € y recargo 409.14 € .

Se debe debatir la cuestión de si los intereses por mora , costas y recargo pueden o no formar parte del importe defraudado a los efectos de determinar la cuantía que prevé el art 307 bis para el subtipo agravado de 120.000 euros .

La STSJ CLM de 25 de octubre de 2023 expone : " el legislador en el artículo 307 al referirse a la noción de deudas a la Seguridad Social habla como elemento objetivo del delito del fraude en el "pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta", cuando se refiere a una de las modalidades de defraudación.

También determina el artículo 307 bis 1, a) claramente que el tipo agravado se comete siempre que

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Para definir por tanto la noción de cuotas de la Seguridad Social y determinar si es la misma que las nociones de costas, recargos e intereses, hemos de acudir a la legislación vigente en materia de Seguridad Social que viene referida a las cuotas o cotizaciones definidas en la normativa y conceptos de recaudación conjunta en los artículos 18 y 20 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social, como caja única del sistema de la Seguridad Social la gestión liquidatoria y recaudatoria de los recursos de esta, así como de los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la Seguridad Social, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, bajo la dirección y tutela del Estado.

Por otra parte el artículo 21 se refiera a las cuotas de la Seguridad Social, desempleo y conceptos de recaudación conjunta, separando claramente en el artículo 23 el principal de la deuda de los recargos e intereses de demora, en su apartado 6 cuando dispone que.

En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento, se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de la concesión. Se dictará asimismo sin más trámite providencia de apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por ciento del principal, de haberse cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29, o del 35 por ciento en caso contrario.

En todo caso, los intereses de demora que se exijan serán los devengados desde el vencimiento de los respectivos plazos reglamentarios de ingreso.

Y a lo largo del articulado se diferencia claramente por un lado la obligación de pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta de las nociones de recargos e intereses.

En este mismo sentido se pronuncia el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ( Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), y el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ( Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio) cuyo artículo 1 define el concepto y objeto de la gestión recaudatoria diferenciando claramente las cuotas y aportaciones de diferente significación que detalla del importe de los recargos e intereses que procedan sobre dichos conceptos.

Por consiguiente es claro que la noción de cuotas y conceptos de recaudación conjunta son claramente diferenciables en la legislación y reglamentos de desarrollo en materia de Seguridad Social de las nociones de recargos e intereses de demora, que también integran la deuda pero son derivados de la falta de pago del principal (cuotas y conceptos de recaudación conjunta), aludiendo expresamente los tipos penales para determinar el presupuesto objetivo del delito en lo que se refiere a la cuantía a las cuotas y conceptos de recaudación conjunta y lo mismo ocurre en el subtipo agravado.

De este modo por exigencias del principio de legalidad penal para la determinación del presupuesto objetivo del delito y del subtipo agravado habrá de atenderse exclusivamente a dichos conceptos de la deuda, pero no a los recargos y a los intereses de demora, que obviamente si forman parte de dicha deuda, y que por otro lado se tienen en cuenta como el precepto determina a efectos de la posible regularización de la misma y en materia de responsabilidad civil, más no a efectos insistimos de los tipos y de las penas aplicables . "

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, a fin de considerar el fraude como delictivo por superar los 50.000 euros, se atiende exclusivamente al principal efectivamente defraudado por cuotas de la Seguridad Social. Así, se dice en la fundamentación de dicha sentencia : "...consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a efectos de imponer la correspondiente pena de multa únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09 €) lo que resulta inobjetable.." . Dicha cantidad en el supuesto examinado por el TS se corresponde con el principal dejado de abonar por las cuotas de la seguridad social. Así, expresa la Sentencia: " declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior, el importe total del principal dejado de abonar por cuotas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, ambos incluidos.......". Los intereses y recargos que correspondan, según se refleja en la Sentencia se incluyen la responsabilidad civil que al respecto dice: "La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas ... incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan".

Siguiendo este criterio interpretativo y examinando los certificados emitidos por la Seguridad Social quedaría lo siguiente : HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. principal 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. principal 351.848,5 € , AKYALAR S.A. principal 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS principal 4.018, 94 € , D. Jesús principal 2.045,72 € , sumando dichos importe daría una deuda de 960.471,19 euros , importe superior tanto al tipo básico , como al agravado , importe relevante para la fijación de la penal pero que no tendrá consecuencias en la responsabilidad civil como se ha razonado . ( posteriormente se razonará que el importe es 958.425,47 € porque no se debe incluir la deuda de D. Jesús ) .

En consecuencia, se encuentra plenamente acreditado documentalmente que la deuda global generada a consecuencia del impago de las cuotas de la seguridad social durante el periodo objeto de enjuiciamiento, incluidos intereses y recargos, asciende a la suma de 1.336.414,69 euros , mientras que la deuda por impago de principal asciende a 958.425,47 euros ( en ambos casos descontando la deuda por cuotas de autónomo de D. Jesús ) y dicho impago resulta probado además por la propia manifestación del investigado que no niega que haya impagado esos importe sino que , como se ha expuesto , niega que esa deuda le corresponde por deberse a altas de oficio de mujeres no trabajaban para él , cuestión resuelta en el Fundamento anterior pero que además y relacionado con ello , si se examinan los certificados emitidos por la Seguridad Social se hace constar lo siguiente , HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. deuda total de 57.715,96 € y cuyo importe se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , SIRPASANS S.A , deuda total de 496.231,15 € , de la que 456.781,48 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , AKYALAR S.A. deuda total de 769.701,02 € de la que 334.492,30 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , es decir ni toda la deuda se genera por altas de oficio de la Inspección , ni todos los deudores tienen tal tipo de deuda por lo que la exigencia de que a partir de ese principio de prueba expuesto en el Fundamento anterior , se deban impugnar concretas cuantías en relación con altas concretas y referidas a sociedades concretas adquiere si cabe mayor relevancia .

QUINTO .ANALISIS DE LA CONCURRENCIA DE LA DEFRAUDACION

Partiendo de la realidad de las deudas asumidas por las empresas de las que era administrador D. Jesús ,como se expuso al final del Fundamento Segundo , la sucesión empresarial de las mismas quedaría acreditada porque El "Hotel el conejo de la Suerte" S.L (CIF A4584806) fue dado de alta el 6 de septiembre de 2005 y dado de baja el 3 de septiembre de 2012, "Sirpasans" S.A (CIF A4578806) fue dada de alta en la Seguridad Social el 6 de septiembre de 2012 y de baja el 13 de abril de 2016, y - "Akyalar" S.A (CIF A87379491), fue dada de alta en la Seguridad Social el 29 de octubre de 2015 y de baja el 31 de diciembre de 2017, - "Volgia Business" S.A (CIF A67036293), con fecha de alta el 29 de diciembre de 2017, de baja sin trabajadores desde 10 de octubre de 2018 , es decir fueron sucediéndose en el tiempo porque todas estas sociedades se dedicaban a la misma actividad social, y compartían el domicilio social y centro de trabajo sito en el kilómetro 56,400 de la Autovía A-4, en la toledana localidad de Ocaña , también tenían los mismos trabajadores tal como consta en el atestado , habiendo declarado el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , en el folio 75 se concretan estos datos y aparece que 67 personas han estado de alta en dos de las empresas , que 14 personas han estado de alta en tres de las empresas , que 3 personas han estado de alta en cuatro de las empresas y que una personas ha estado de alta en cinco de las empresas , también el testigo Gaspar , abogado fiscalista que trabajó para estas empresas que manifestó, que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Partiendo de esa sucesión empresarial , lo que se debate en este caso es si concurre el elemento del tipo penal que es la defraudación . Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar , considerando que el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas. Este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017 .

Por lo tanto, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,se ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que " la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos " En la Exposición de Motivos de dicha ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos". El inciso trata de fijar la interpretación auténtica de la norma para evitar que pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación, por lo tanto se debe debatir si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal ,o si es necesario, además, que se dificulte la actividad de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

Esta cuestión ha tenido una respuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que procedo a analizar .

STS 31 DE MAYO DE 2022 : " El recurrente alega que el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. Por el contrario, su mandante realizó durante todos estos periodos las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social sin ocultar ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas. Y finalmente que no se ha justificado que hubiera actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. (...) como establece la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León, ha quedado acreditado que la sucesión de empresas constituidas tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre ,ha sido el instrumento mediante el cual el acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna.

Cifrada la cantidad defraudada en 102.549,29 euros se colman todos los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal ,en su modalidad elusiva, tanto el objetivo, constituido por el impago de una deuda a la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros, como el ánimo defraudatorio que queda patente en la sucesión de empresas arbitrada para evitar que los contratos celebrados con la nueva fueran objeto de embargo para satisfacer la deuda arrastrada con la Seguridad Social por la anterior.

La sentencia recurrida aplica la doctrina resultante de la reforma legal citada, de modo que las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social que llevó a cabo el acusado no pueden exonerarle de la imputada comisión delictiva, en tanto que la LO 7/2012introdujo en el penúltimo párrafo del art. 307 la siguiente interpretación auténtica del precepto, conforme resulta de su Exposición de Motivos, de manera que "la mera presentación de los documentos no excluye la defraudación cuando esta se acredite por otros hechos", en realidad ( rectius ) por otros medios.

La razón de esta modificación va en la línea de objetivar la referida elusión del pago a la Seguridad Social, sin que comportamientos como el expresado, puedan servir para confundir al intérprete respecto a la intencionalidad del agente, que bajo el paradigma de una especie de aparente cumplimiento, lo que quiere camuflar es su verdadera intención defraudatoria, que constituye el elemento intencional que pone en marcha el autor para no pagar aquellos conceptos que le corresponden, en materia tal social como son la gestión de prestaciones y contingencias de la Seguridad Social, poniendo en riesgo de solvencia tan esencial servicio público.(...)

De modo que el aspecto subjetivo del delito resulta de lo razonado en las dos sentencias dictadas sobre este asunto, y resultan de lo expuesto en los hechos probados, concretamente en los particulares de los ordinales segundo y tercero que dicen: "Dado que no estaba al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue ... constituir la empresa...".

Estos términos, referidos a la actuación del recurrente, vislumbran la finalidad defraudatoria que movía al acusado: poder seguir contratando con otras empresas y evitar los embargos que la Seguridad Social pudiera decretar de los pagos que le hicieran sus clientes.

Por tanto, tal finalidad implica la voluntad de no pagar mediante mecanismos defraudatorios las cuotas de la Seguridad Social, pues en otro caso no tiene sentido prevenir los embargos por impago de esas cuotas, con la articulación de nuevos entes societarios. En definitiva, se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización de los contratos firmados le fueran embargadas). Como dice el Ministerio Fiscal, es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación.

En cuanto a que la causa se ha seguido también por periodos temporales anteriores a la actual regulación, es cierto, pero los hechos calificados como delictivos y por los que ha condenado en la instancia, son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012entrara en vigor el día 7 de enero de 2013.(..) Nuestra jurisprudencia permite que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social y activarse las previsiones que los nuevos arts. 307 y 307 bis permiten desde la LO 7/2012 .(...)De todo lo anterior se colige, como dice la también muy reciente STS 833/2021, de 29 de octubre que el hecho probado refleja, desde luego, algo más que un problema de solvencia. (...) En nuestro caso, ocurre lo propio: la sucesión de empresas junto a la evitación de embargos de la TGSS mediante ese mecanismo de obstaculizar la labor recaudatoria de tal organismo autónomo, es suficiente para considerar que el acusado hizo algo más que no pagar, en la propia línea con lo recientemente declarado por esta Sala Casacional, por lo que el motivo tiene que ser desestimado."

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 25 de octubre de 2023 expone : " el elemento subjetivo se puede establecer sobre un juicio de inferencias que la sentencia apelada construye correctamente partiendo de un fenómeno claramente acreditado que es la constitución de un entramado ficticio de sucesivas empresas, o personas jurídicas que deduce racionalmente no tenían otra finalidad que dificultar la acción recaudadora e inspectora de la Seguridad Social, dado que cuando se producía la deuda, y cesaban los trabajadores en la sociedad, había comenzado a operar otra empresa o persona jurídica, prácticamente con el mismo objeto social, bajo el control y administración del acusado, en la misma sede, y con tareas coincidentes, imposibilitando ello cualquier vía de ejecución sobre el patrimonio o créditos de la sociedad, que había dejado de tener actividad comercial, pasando a desarrollarla la empresa sucesora.

Este juicio de inferencias se deduce racionalmente de los diferentes informes de la Inspección de la Seguridad social que evidencian el trasvase sucesivo de prácticamente los mismos trabajadores de una empresa a otra, con objetos sociales coincidentes, y actividad similar, en las mismas o parecidas sedes e instalaciones de las mismas localidades, Torrijos y Villanueva de Alcardete, lo que obligaba a declarar el expediente de recaudación fallido y a dar de baja a las sociedades por falta de actividad y trabajadores, como consta en la documentación de la inspección.

Si bien es verdad que no existe una prueba directa de esa finalidad, la inferencia realizada por la sentencia apelada, es lógica, porque no se acredita que tuviera otra legítimamente económica siendo meramente retóricas y carentes de respaldo y absolutamente inconsistentes las explicaciones del acusado de que su finalidad era seguir operando y conseguir financiación. Este es un fin legítimo en el tráfico jurídico, pero no debe ser incompatible con el de liquidar las deudas con la Seguridad social que eran cuantiosas, elevadas y de las que era plenamente consciente que de esa suerte eludía satisfacer al extremo de conseguir la ineficacia de los expedientes de derivación de responsabilidad y de responsabilidad solidaria respecto de otras empresas.

El recurso pretexta que lo único que admite el acusado es que dichas empresas se creaban con la finalidad de obtener financiación, pero dicha finalidad no puede ser seria si el mismo era consciente de las deudas de elevada cuantía que las empresas anteriores dejaban a la Seguridad Social dejando de satisfacerlas.

En otras palabras que si era consciente de las elevadas deudas a la Seguridad Social de las sociedades en las que causaban baja los trabajadores para prestar servicio en otra entidad con la misma clientela y proveedores, aun cuando ello tuviera como objetivo facilitar su financiación y continuidad de la actividad, debe considerarse lógico pensar que esta maniobra como señala la sentencia apelada constituye una estratagema para dejar de satisfacer las únicas deudas de la anterior empresa, máxime si como se deja acreditado con la documentación acompañada por la Inspección de la Seguridad Social la actividad y volumen de negocio, y cuantías del movimiento económico de terceros, proveedores y clientes era muy elevado, de suerte que es lógico pensar que la finalidad de este sucesivo entramado de empresas no era otro que eludir el pago de las deudas a la Seguridad Social, dificultando su acción inspectora y recaudadora, pues esta se tornaba ineficaz cuando se dirigía contra la anterior empresa y se descubría la nueva y a su vez, en ella resultaba ineficaz la acción de gestión y recaudación cuando ya se había creado otra nueva. "

CUARTO .-En la sentencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha examinadas en el Fundamento anterior se expone el supuesto en el que un empresario crea una empresa y cuando la misma contrae deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social y le afecta a cuestiones como cobrar de sus clientes por los embargos de los créditos por parte de la TGSS y de obtener financiación o de formalizar nuevos contratos y lo que hace es constituir una nueva empresa para evitar los embargos , traspasando los trabajadores y dedicándose a la misma actividad y estos mecanismos que suponen voluntad de no pagar a la TGSS , el Tribunal Supremo los considera defraudatorios y por tanto se cumplirían los elementos del tipo previsto en el art 307 del CP , que es lo que sucede en este caso , pero con un dato mas a añadir que sería que una parte de la deuda está generada por tener trabajadoras sin dar de alta y negando la condición de empleadas por lo que tuvo que actuar la inspección de Trabajo dando de alta de oficio a un número considerable de personas que ha generado la totalidad de la deuda contraída con la Seguridad Social del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. , la mayor parte de la deuda contraída por SIRPASANS S.A y algo mas de la mitad de la deuda contraída por AKYALAR S.A. lo que añade una actividad defraudadora mas a las anteriores de crear sucesivamente empresas , traspasando trabajadores para evitar embargos lo que supone que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito Contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307.1 y 2 y 307 bis del Código Penal al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago de forma consciente y voluntaria y con un ánimo claramente defraudatorio por parte de las mercantiles el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA de las cuotas de la Seguridad Social, por un importe muy superior a los 50.000 €, superando también muy ampliamente los 120.000 € a que se refiere el subtipo agravado previsto en el art 307 bis .

Se alegó por el letrado de la defensa que se debía apreciar en su cliente el error de prohibición , sin mayor desarrollo ni fundamentación , se estaría refiriendo al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3. No basta con confiar que la conducta no es delictiva; o estar seguros de que no podía ser considerada típica; el error invencible exculpante exige la convicción firme (o, podríamos admitir, certeza razonable) de que la conducta no es ilícita, es decir, contraria al ordenamiento jurídico.

El dolo presupone una conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. La pregunta que ha de responderse para afirmar el dolo penal es ¿sabía que su conducta era ilícita? ; y no ¿sabía que su conducta era delictiva?"

La mera alegación del error, en el sentido de que el acusado no sabía que estaba cometiendo un ilícito, como hemos expuesto, está condenada al fracaso, en orden a la impunidad de la conducta de aquél. Es impensable que el acusado, de nacionalidad española y con más de cincuenta años de edad y mas de treinta en el negocio, no tuviera conocimiento de la ilicitud de dicha conducta, máxime cuando está asesorado y por tanto sería fácilmente vencible ser advertido del riesgo que corría con las importes deudas generales y el mismo fue creando empresas de forma sucesivamente , precisamente porque sabía que teniendo deudas con la seguridad social no podía seguir operando , en consecuencia, procede desestimar que concurra el error de prohibición alegado .

QUINTO.-Las acusaciones incluyen entre las conductas que consideran integrantes del delito imputado que Jesús, como autónomo, mantuvo una deuda con la seguridad social de 2609,40 euros pero sin relacionar esta deuda personal como autónomo con los hechos que fundamentan el ánimo defraudatorio que seria crear empresas sucesivamente y traspasar trabajadores de una a otra para evitar embargos o no dar de alta , también fraudulentamente estas trabajadoras y generar deuda , en parte por altas de oficio por lo tanto esta deuda no debe integrar lo hechos que integran el delito por el que será condenado y debe descontarse su importe de la cuota defraudada .

SEXTO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Jesús al ser quien en su condición de administrador único de las mercantiles Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA , llevaba a cabo de forma efectiva la gestión de las empresas en la materia laboral que nos ocupa, siendo la persona que todo momento dictaba las directrices empresariales en materia laboral y quien en todo momento estuvo informado de la necesidad de hacer frente al pago de las cuotas de la seguridad social siendo por ello responsable del incumplimiento fraudulento de dichas obligaciones sociales.

SEPTIMO .-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal ,toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, a la vista de la certificaciones emitidas por la Tesorería de la Seguridad Social que obran en los folios 245 y siguientes y que se han expuesto en el Fundamento Cuarto , el importe por el principal de la deuda serían LA SUERTE S.A. 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. 351.848,5 € , AKYALAR S.A. 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS 4.018, 94 € , , sumando dichos importes daría una deuda por principal de 958.425,47 euros lo que tendrá consecuencia en la pena ,sin embargo, no integrará exclusivamente la responsabilidad civil pues como hemos dicho en materia de esta clase es evidente que la obligación de resarcimiento comprende no solo la cuantía del principal de la deuda sino la totalidad de la misma, incluidos por su puesto recargos e intereses de demora y así además lo proclama el propio artículo 307 en su apartado 6 del CP ( En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por53 prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora...) por lo que según los certificados el importe que debe abonar por la totalidad de la deuda , no solo por el principal será de 1.336.414,69 euros, con el siguiente desglose: deuda HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€, por lo que D. Jesús indemnizará como responsable civil directo a Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 1.336.414,69 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación , solicitó que las empresas deudoras administradas por D. Jesús fueran consideradas como responsables civiles subsidiarias por las cuantías defraudadas por su administrador de hecho o de derecho, lo cual podría haberse acordado conforme el art 120.4 del Código Penal sin embargo no se ha procedido así en el auto de apertura de juicio oral pues no se ha dado traslado de dicho petición para que presenten escrito de defensa , algo insubsanable en este momento procesal por lo que no se puede proceder a dicha condena subsidiaria .

OCTAVO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal regla 6ª del Código Penal y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y dado que el elevado importe de la cuantía defraudada ya ha sido tenido un cuenta para aplicar el tipo agravado previsto en artículo 307 bis del Código penal ,la sala entiende adecuada la imposición de las penas en su grado mínimo, entendiendo por ello ajustada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de 2 años de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ,y la pena de 1.916.850,94 euros de Multa - correspondiente al duplo de las cuotas defraudadas -, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago , y la pérdida de la posibilidad obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 4 años .

NOVENO .-Se le imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, cuya actuación ha sido claramente relevante en esta causa, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

PRIMERO:Parte de los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social del art 307 y 307 bis 1 , a) del Código Penal .

PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES : El Ministerio Fiscal y la letrada de la Seguridad entienden que en este caso concurren los elementos del tipo penal previsto en los artículos 307 y 307 bis del Código Penal al haberse producido el impago de las cotizaciones en los periodos citados en los hechos probados y entienden que ese impago de cotizaciones sociales unido a la creación de empresas dedicadas a la misma actividad , de las que D. Jesús es el único administrador , en las que los trabajadores son los mismos , realizándose un trasvase entre las mismas lo que evidenciaría un ánimo de fraude pues tal sucesión empresarial se habría creado para eludir sus responsabilidades frente a la Seguridad Social .

La defensa de D. Jesús , sin negar ni la existencia de dichas empresas , ni que haya sido el administrador único de las mismas discute la existencia de la deuda porque considera que la Inspección de Trabajo dio de alta de oficio a mujeres que no eran trabajadoras de ninguna de las empresas del investigado sino clientas al igual de los hombres que acuden al establecimiento , también alega que en el procedimiento existen pruebas para descartar tal relación laboral , que el importe reclamado por cuotas no está desglosado y que las actas no fueron sometidas a contradicción y que en todo caso no tenía intención de defraudar existiendo en todo caso error de prohibición .

SEGUNDO :ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA . SUCESION EMPRESARIAL

En el acto del juicio ha declarado el investigado Jesús que manifestó que como la Seguridad Social le embarga las cuentas . que tiene que crear otras sociedades para seguir trabajando, que una parte de su actividad es alquilar habitaciones , que tiene 90 , que la Inspección de Trabajo solo daba de alta mujeres , no a hombres , que esas altas eran de oficio y aunque manifestó que se recurrían , no cree que el recurso llegara a los juzgados y que no sabia que crear sociedades para seguir trabajando podía ser un delito contra la seguridad Social .

Declaró como testigo el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor de atestado en el que se ratificó y manifestó que existía un único administrador Jesús de distintas empresas que explotan un local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña que van sucediéndose en el tiempo , unas de forma lineal como el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA pero se dividen por el objeto social en el caso de Bluestar para hostelería y en el caso de Volgia Business SA y Prayat para la restauración y actúan de forma simultanea . Que la sucesión de empresa se fundamenta en que las empresas tienen un único administrador Jesús , (salvo Rufer Inversiones y Rufeser ) que tienen el mismo objeto social , mismo domicilio y mismos trabajadores , que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , que el día que acudieron al local del Conejo de la Suerte en Ocaña que también acudió la inspección de trabajo , desconociendo si incoaron expediente o impusieron una sanción y que adjuntar un acta de infracción fue un error y la desglosaron , que la deuda no la calcula la policía sino que son certificados que hace la Seguridad Social .

También declaró el agente de la Policía Nacional NUM002 que actuó como secretario , manifestando lo mismo que su compañero NUM001 insistiendo en que Jesús creaba empresas para seguir en el tráfico y que la Inspección de Trabajo tomó declaración a mujeres que estaban en el local y que la policía tomó declaración a los trabajadores que estaban dados de alta .

Declaró Isidoro que declaró que se dedica a la instalación de máquinas de cobro para consumiciones y habitaciones y que las suministra al local de Ocaña ( el Conejo de la Suerte ) desde hace unos 10 años , contratando con las distintas empresas que se han ido sucediendo en su titularidad , que el establecimiento tiene pocos empleados , un par y que hay mujeres pero no son empleadas.

Declaró Marcelina que es la titular de la asesoría que lleva las cuestiones fiscales de las empresas que se han sucedido en la llevanza del negocio instalado en el local sito en la carretera de A-4 , kilómetro 56,40 en Ocaña , que la Inspección de Trabajo daba de alta de oficio a determinadas persona que la empresa no reconocía como trabajadoras y que esas altas se recurrían , que se sucedían las empresas para poder seguir operando al no abonar las deudas contraídas .

Declaró Rosana que es empleada y está dada de alta en el Conejo de la Suerte como encargada y previamente trabajó como recepcionista o limpiadora , que el local tiene 17 o 18 trabajadores como camareros , limpiadoras , personas de seguridad o cocineros , que los clientes son tanto hombres como mujeres y que todas sacan tikets , que el local tiene 85 habitaciones .

Declaró Gaspar , abogado fiscalista que manifestó que el negocio tiene 15 a 20 trabajadores dados de alta , que hubo propuesta de sanción danto de alta a trabajadores sin especificar si fueron o no firmes , que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Declaró como perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que se ratifica en su informe de 11 de marzo de 2019 , sobre la sucesión de empresas , haciendo constar que el importe de principal, intereses y costas lo obtiene de los datos que facilita la Seguridad Social .

A la vista de lo que han depuesto tanto el investigado como los testigos o peritos , realmente y como se desarrollará posteriormente , no existe discrepancia sobre la existencia de una sucesión empresarial creada por Jesús para seguir con su actividad empresarial admitiendo que creaba empresas sucesivamente y dedicadas a la misma actividad porque la Seguridad Social le embarga las cuentas y lo hacía para seguir trabajando , lo que fue plenamente admitido por D. Jesús en su declaración y también quedaría acreditado por los las inscripciones del Registro Mercantil y BORME donde consta que Jesús ha sido administrador de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. desde 08/02/2005 , de SIRPASANS S.A desde 06/09/2012 . de AKYALAR S.A. desde 29/10/2015 y de VOLGIA BUSINESS S.A desde 29/12/2017 , así como del atestado de la Policía Nacional ratificado en el acto del juicio y por la declaración de la perito la subinspectora de empleo y Seguridad Social D ª Elena que también se ratificó en su informe , todas estas pruebas serán desarrolladas en el Fundamento dedicado a la sucesión empresarial .

TERCERO.-PRUEBA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL. EXISTENCIA DE RELACION LABORAL

Castiga el artículo 307 del Código penal la conducta de quien por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y los conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros. Dicho artículo igualmente dispone que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación cuando ésta se acredite por otros hechos, así como que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. La protección penal que dicho precepto otorga al sistema público de seguridad social garantizado en el artículo 41 de nuestra CE , se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto, y especialmente, a la competitividad de las empresas, y a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional se afirma por nuestra jurisprudencia que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación. El bien jurídico protegido es por tanto la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales.

Dicho lo anterior, como principales rasgos del delito básico del artículo 307 del Código penal contra la Seguridad Social, cabe destacar los siguientes:

1) El tipo exige como presupuesto ineludible la existencia de una relación jurídica de cotización, a partir de la que es posible identificar a los sujetos activo y pasivo de la conducta. Es éste, en consecuencia, un delito especial propio, ya que solo puede ser sujeto activo el obligado al pago de las cuotas o al cumplimiento de las obligaciones que determinan el carácter debido de las devoluciones obtenidas o de las deducciones disfrutadas.

El sujeto activo de este delito es por tanto la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto dispone que: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad" . Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica, tal es el caso que nos ocupa.

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir, tanto la cuota empresarial, como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

2) Con independencia de la modalidad de conducta en la que se incardinen los hechos, el tipo exige que constituyan una defraudación, lo que, al igual que en el delito fiscal, entrañaría no solo la producción de un perjuicio patrimonial, sino la producción a través de un hecho defraudatorio, que puede ser -más no exclusivamente- el engaño. Recordemos que cometen este delito quienes por acción u omisión , defrauden a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta o disfrutando de deducciones indebidas por cualquier concepto.

- Esta infracción penal tiene por tanto una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva, el ánimo defraudatorio.

Respecto de su dimensión objetiva ,como se ha expuesto , el sujeto activo de este delito es el empresario que está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores y lo normal en este tipo de procedimiento sería probar la realidad de la deuda por los por los certificados emitidos por la Seguridad Social , donde consta la identidad entre los trabajadores de las empresas HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A.,SIRPASANS S.A , AKYALAR S.A. y VOLGIA BUSINESS que están incorporados al atestado de la Policía Nacional pero en este caso la defensa mantiene que como no existía relación laboral , las deudas no le corresponde abonarlas porque considera que las mujeres a las que se dio de alta no eran trabajadoras de las anteriores empresas sino clientas que al igual que los hombres que estaban presentes en el establecimiento cuando se hicieron las inspecciones , utilizaban los servicios que ofrecían de restauración , bar u hospedaje pero sin tener ninguna relación laboral , por lo tanto la primera cuestión a plantear seria si este Tribunal , debe plantearse si existe o no la relación laboral que determinaría el presupuesto de la deuda contraída con la Seguridad Social a los efectos prejudiciales previstos en art 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien si tal planteamiento no es posible porque tal determinación de la relación laboral ya se ha producido por el procedimiento administrativo correspondiente y sujeto a los correspondientes recursos judiciales .

Existen resoluciones , valga como ejemplo la SAP de CUENCA 30 de diciembre de 2020 que analiza la prueba para determinar , si en supuestos parecidos al presente , existe o no relación laboral : " no escapa al conocimiento medio normal advertir cuándo existen mujeres dedicadas al alterne como actividad y cuándo, independientemente de su vestimenta, se tratan de clientes ajenas a dicha labor en un establecimiento mercantil con objeto diferente a dicha actividad (...) Queda evidenciada la actividad de alterne en el referido club, bajo la dirección del acusado. Así se corrobora en el acta de infracción que obra en autos, como de las testificales practicadas en el acto del juicio, en las que tanto el subinspector como los agentes de la brigada policial que deponen como testigos, evidencian que las mujeres que allí alternaban lo hacían en el horario de apertura del establecimiento y bajo la remuneración derivada de las comisiones estipuladas sobre consumiciones.(...) Por lo cual, el resultado de la prueba conlleva la inferencia de que se trata de un local de alterne en el que el acusado se lucra del trabajo de las mujeres, quienes estimulan a los clientes a consumir dentro del local y a invitarlas a consumir con ellos. Esa actividad se realizaba en el ámbito de organización del acusado, bajo su dependencia, con puesta a disposición de los medios necesarios (disposición del local, servicio de barra, consumiciones o bebidas) y sin estar dadas de alta en la Seguridad Social. (...) Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne , según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de " alterne " estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social."

En este caso , parte de la deuda esta justificada en altas de oficio por parte de la inspección de trabajo , lo que es un hecho claro y admitido por todas las partes , sin embargo su concreción no ha resultado tan evidente y aunque a lo largo de la vista se preguntó tanto a D. Jesús como a los testigos que llevaron algún tipo se asesoría suya y de sus empresas , sobre su postura respecto de estas altas de oficio y en concreto si habían sido o no recurridas y el resultado de dichos recursos , lo cierto es no se contestó de forma clara o directamente se admitió que se desconocía lo que se había podido hacer , por lo tanto , la prueba concreta sobre estas altas de oficio estarían entre los documentos que se adjuntan al atestado de la policía nacional y así en el folio 406 aparece la resolución de fecha 25 de abril de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja de las siguientes trabajadoras en el Hotel El Conejo de la Suerte SA : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina .La fecha de alta y baja es de 23 de noviembre de 2011 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo

En el folio 325 aparece la Resolución de fecha 15 de mayo de 2012 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso se alzada que presenta el Hotel Conejo de la Suerte SA contra la resolución de 25 de julio de 2012 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de las siguientes 13 trabajadoras : Virtudes , Violeta , Filomena , Eulalia , Modesta , Margarita , Rebeca , Miriam , Bibiana , Adoracion , Nieves , Clemencia y Carolina . Contra esta resolución cabía recurso ante los Juzgados de lo Social .

En el folio 384 se encuentra la Resolución de fecha 21 de julio de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 25 de mayo de 2015 que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida y en el folio 402 se aporta la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que desestima el recurso de alzada que presenta SIRPASANS SA contra la resolución de 4 de agosto que comunicaba una sanción porque dicha empresa no comunicó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadoras que no se relacionan al no aportarse la resolución recurrida . Contra estas resoluciones cabía recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Toledo .

En el folio 440 se aporta la resolución de fecha 20 de julio de 2017 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta de 49 trabajadoras en AKYALAR SA, con efectos de 30 de marzo de 2017 . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

En el folio 447 se aporta un acta de infracción de fecha 6 de febrero de 2015 porque Sirpasans SA no solicitó el alta en al Régimen General de la Seguridad Social , ni ingresó las cuotas de 57 trabajadoras que realizaban labores de alterne en el club El Conejo de la Suerte , pudiendo presentar alegaciones en el plazo de 15 días . En el folio 461 se aporta se aporta la resolución de fecha 3 de febrero de 2015 dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social , Delegación de Toledo que resuelve cursar el alta y baja a 57 trabajadoras en SIRPASANS SA . Contra esta resolución cabe recurso de alzada ante la Tesorería General de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Toledo .

Del examen de la anterior documental se llega a la conclusión de que no cabe plantearse si existe o no una relación laboral entre las mujeres a las que se dio de alta de oficio por la Seguridad Social y las empresas a las que se considera que son las empresarias porque tal hecho se ha puesto de manifiesto en las distintas resoluciones donde consta directamente el alta de oficio de las trabajadoras o consta la sanción por no haberlas dado de alta , debiendo destacar que la dirección de estas empresas, cuando consideró que debía recurrir la sanción que se derivaba de esta falta de altas de oficio , así lo hizo , siendo desestimados sus recursos de alzada por lo si su voluntad fue dejar firmes estas altas de oficio por no recurrir , no se puede en este juicio oral replantear la cuestión sobre la existencia o no de relación laboral que debió hacer en su momento y menos aun con argumentos abstractos sin concretar nombres de concretas trabajadores , en periodos concretos y respecto de empresas también concretas o si toda la deuda contraída se refiere a trabajadoras que la Seguridad Social ha dado de alta de oficio o se refiere a cuotas de otros trabajadores que si que ha dado de alta la empresa ( no olvidemos que testigos que han declarado de parte del acusado admiten que las empresas tienen entre 15 a 20 trabajadores que serían camareros , cocineros , limpiadoras etc ) que nos hubiera permitido valorar si los nombres que aparecen en las relaciones de trabajadoras dadas de alta tienen errores que se traducen en diferencias en las cuotas defraudadas , como se verá en el Fundamento siguiente por lo que este motivo se desestima .

CUARTO .-CUANTIA DE LA DEUDA CON LA SEGURIDAD SOCIAL.

Siguiendo con los requisitos objetivos del tipo , la condición objetiva de punibilidad es que la suma defraudada supere la suma de 50.000 €) en el periodo de los cuatro años posteriores a la reforma del C.P. -operada por la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre que entró en vigor el 17 de Enero de 2013 y en caso del tipo agravado de artículo 307 bis , que la deuda supere los 120.000 euros por lo que procede examinar las certificaciones expedidas por la Tesorería General de la Seguridad Social para acreditar la cuantía del impago .

En los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Tesorería de la Seguridad Social valoran el importe de la deuda contraída por las empresas administradas por D. Jesús en 1.339.062,70 euros, con el siguiente desglose: en el caso de HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€. Por su parte, Jesús mantiene una deuda en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que asciende a 2.648,01 euros .

Examinados los concretos los certificados emitidos por la Seguridad Social , en el folio 245 de las actuaciones se aporta el del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. el que consta una deuda total de 57.715,96 € en mayo de 2012 con el siguiente desglose : principal 37.146,64 € , intereses y costas12.860,63 € y recargo 7.429,32 € .

En el folio 246 de las actuaciones se aporta el certificado de SIRPASANS S.A . el que consta una deuda total de 496.231,15 € en el periodo que va desde diciembre de 2013 a abril de 2016 con el siguiente desglose : principal 351.848,5 € , intereses y costas 65.258,49 € y recargo 79.124,16 € .

En el folio 249 de las actuaciones se aporta el certificado de del AKYALAR S.A. el que consta una deuda total de 769.701,02 € en el periodo que va desde agosto de 2016 a diciembre de 2017 con el siguiente desglose : principal 565.411,39 € , intereses y costas 41,563,14 € y recargo 162.726,49 .

En el folio 250 de las actuaciones se aporta el certificado de VOLGIA BUSINESS en el que consta una deuda total de 4.947,53 € en el periodo de va desde septiembre de 2018 a octubre de con el siguiente desglose : principal 4.018, 94 € , intereses y costas 124, 80 €y recargo 803, 79 € .

En el folio 252 de las actuaciones se aporta certificado de D. Jesús como autónomo en el que consta una deuda total de 2.632,61 € en el periodo de va desde septiembre de 2016 a febrero de 2018 con el siguiente desglose: principal 2.045,72 €, intereses y costas 177,75 € y recargo 409.14 € .

Se debe debatir la cuestión de si los intereses por mora , costas y recargo pueden o no formar parte del importe defraudado a los efectos de determinar la cuantía que prevé el art 307 bis para el subtipo agravado de 120.000 euros .

La STSJ CLM de 25 de octubre de 2023 expone : " el legislador en el artículo 307 al referirse a la noción de deudas a la Seguridad Social habla como elemento objetivo del delito del fraude en el "pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta", cuando se refiere a una de las modalidades de defraudación.

También determina el artículo 307 bis 1, a) claramente que el tipo agravado se comete siempre que

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Para definir por tanto la noción de cuotas de la Seguridad Social y determinar si es la misma que las nociones de costas, recargos e intereses, hemos de acudir a la legislación vigente en materia de Seguridad Social que viene referida a las cuotas o cotizaciones definidas en la normativa y conceptos de recaudación conjunta en los artículos 18 y 20 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social, como caja única del sistema de la Seguridad Social la gestión liquidatoria y recaudatoria de los recursos de esta, así como de los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la Seguridad Social, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, bajo la dirección y tutela del Estado.

Por otra parte el artículo 21 se refiera a las cuotas de la Seguridad Social, desempleo y conceptos de recaudación conjunta, separando claramente en el artículo 23 el principal de la deuda de los recargos e intereses de demora, en su apartado 6 cuando dispone que.

En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento, se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de la concesión. Se dictará asimismo sin más trámite providencia de apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por ciento del principal, de haberse cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29, o del 35 por ciento en caso contrario.

En todo caso, los intereses de demora que se exijan serán los devengados desde el vencimiento de los respectivos plazos reglamentarios de ingreso.

Y a lo largo del articulado se diferencia claramente por un lado la obligación de pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta de las nociones de recargos e intereses.

En este mismo sentido se pronuncia el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ( Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), y el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ( Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio) cuyo artículo 1 define el concepto y objeto de la gestión recaudatoria diferenciando claramente las cuotas y aportaciones de diferente significación que detalla del importe de los recargos e intereses que procedan sobre dichos conceptos.

Por consiguiente es claro que la noción de cuotas y conceptos de recaudación conjunta son claramente diferenciables en la legislación y reglamentos de desarrollo en materia de Seguridad Social de las nociones de recargos e intereses de demora, que también integran la deuda pero son derivados de la falta de pago del principal (cuotas y conceptos de recaudación conjunta), aludiendo expresamente los tipos penales para determinar el presupuesto objetivo del delito en lo que se refiere a la cuantía a las cuotas y conceptos de recaudación conjunta y lo mismo ocurre en el subtipo agravado.

De este modo por exigencias del principio de legalidad penal para la determinación del presupuesto objetivo del delito y del subtipo agravado habrá de atenderse exclusivamente a dichos conceptos de la deuda, pero no a los recargos y a los intereses de demora, que obviamente si forman parte de dicha deuda, y que por otro lado se tienen en cuenta como el precepto determina a efectos de la posible regularización de la misma y en materia de responsabilidad civil, más no a efectos insistimos de los tipos y de las penas aplicables . "

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, a fin de considerar el fraude como delictivo por superar los 50.000 euros, se atiende exclusivamente al principal efectivamente defraudado por cuotas de la Seguridad Social. Así, se dice en la fundamentación de dicha sentencia : "...consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a efectos de imponer la correspondiente pena de multa únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09 €) lo que resulta inobjetable.." . Dicha cantidad en el supuesto examinado por el TS se corresponde con el principal dejado de abonar por las cuotas de la seguridad social. Así, expresa la Sentencia: " declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior, el importe total del principal dejado de abonar por cuotas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, ambos incluidos.......". Los intereses y recargos que correspondan, según se refleja en la Sentencia se incluyen la responsabilidad civil que al respecto dice: "La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas ... incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan".

Siguiendo este criterio interpretativo y examinando los certificados emitidos por la Seguridad Social quedaría lo siguiente : HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. principal 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. principal 351.848,5 € , AKYALAR S.A. principal 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS principal 4.018, 94 € , D. Jesús principal 2.045,72 € , sumando dichos importe daría una deuda de 960.471,19 euros , importe superior tanto al tipo básico , como al agravado , importe relevante para la fijación de la penal pero que no tendrá consecuencias en la responsabilidad civil como se ha razonado . ( posteriormente se razonará que el importe es 958.425,47 € porque no se debe incluir la deuda de D. Jesús ) .

En consecuencia, se encuentra plenamente acreditado documentalmente que la deuda global generada a consecuencia del impago de las cuotas de la seguridad social durante el periodo objeto de enjuiciamiento, incluidos intereses y recargos, asciende a la suma de 1.336.414,69 euros , mientras que la deuda por impago de principal asciende a 958.425,47 euros ( en ambos casos descontando la deuda por cuotas de autónomo de D. Jesús ) y dicho impago resulta probado además por la propia manifestación del investigado que no niega que haya impagado esos importe sino que , como se ha expuesto , niega que esa deuda le corresponde por deberse a altas de oficio de mujeres no trabajaban para él , cuestión resuelta en el Fundamento anterior pero que además y relacionado con ello , si se examinan los certificados emitidos por la Seguridad Social se hace constar lo siguiente , HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. deuda total de 57.715,96 € y cuyo importe se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , SIRPASANS S.A , deuda total de 496.231,15 € , de la que 456.781,48 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , AKYALAR S.A. deuda total de 769.701,02 € de la que 334.492,30 euros se obtiene por acta de infracción emitida a partir de actuación de la inspección de trabajo y Seguridad Social , es decir ni toda la deuda se genera por altas de oficio de la Inspección , ni todos los deudores tienen tal tipo de deuda por lo que la exigencia de que a partir de ese principio de prueba expuesto en el Fundamento anterior , se deban impugnar concretas cuantías en relación con altas concretas y referidas a sociedades concretas adquiere si cabe mayor relevancia .

QUINTO .ANALISIS DE LA CONCURRENCIA DE LA DEFRAUDACION

Partiendo de la realidad de las deudas asumidas por las empresas de las que era administrador D. Jesús ,como se expuso al final del Fundamento Segundo , la sucesión empresarial de las mismas quedaría acreditada porque El "Hotel el conejo de la Suerte" S.L (CIF A4584806) fue dado de alta el 6 de septiembre de 2005 y dado de baja el 3 de septiembre de 2012, "Sirpasans" S.A (CIF A4578806) fue dada de alta en la Seguridad Social el 6 de septiembre de 2012 y de baja el 13 de abril de 2016, y - "Akyalar" S.A (CIF A87379491), fue dada de alta en la Seguridad Social el 29 de octubre de 2015 y de baja el 31 de diciembre de 2017, - "Volgia Business" S.A (CIF A67036293), con fecha de alta el 29 de diciembre de 2017, de baja sin trabajadores desde 10 de octubre de 2018 , es decir fueron sucediéndose en el tiempo porque todas estas sociedades se dedicaban a la misma actividad social, y compartían el domicilio social y centro de trabajo sito en el kilómetro 56,400 de la Autovía A-4, en la toledana localidad de Ocaña , también tenían los mismos trabajadores tal como consta en el atestado , habiendo declarado el Policía Nacional NUM001 que actuó con instructor que llegaron a tomar declaración a trabajadores que declararon que trabajaban en distintas empresas sin solución de continuidad , en el folio 75 se concretan estos datos y aparece que 67 personas han estado de alta en dos de las empresas , que 14 personas han estado de alta en tres de las empresas , que 3 personas han estado de alta en cuatro de las empresas y que una personas ha estado de alta en cinco de las empresas , también el testigo Gaspar , abogado fiscalista que trabajó para estas empresas que manifestó, que hubo sucesiones de empresas para poder seguir teniendo trabajadores y pagar la seguridad social .

Partiendo de esa sucesión empresarial , lo que se debate en este caso es si concurre el elemento del tipo penal que es la defraudación . Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar , considerando que el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas. Este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017 .

Por lo tanto, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012 ,se ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que " la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos " En la Exposición de Motivos de dicha ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos". El inciso trata de fijar la interpretación auténtica de la norma para evitar que pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación, por lo tanto se debe debatir si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal ,o si es necesario, además, que se dificulte la actividad de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

Esta cuestión ha tenido una respuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que procedo a analizar .

STS 31 DE MAYO DE 2022 : " El recurrente alega que el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. Por el contrario, su mandante realizó durante todos estos periodos las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social sin ocultar ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas. Y finalmente que no se ha justificado que hubiera actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado. (...) como establece la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León, ha quedado acreditado que la sucesión de empresas constituidas tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre ,ha sido el instrumento mediante el cual el acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna.

Cifrada la cantidad defraudada en 102.549,29 euros se colman todos los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal ,en su modalidad elusiva, tanto el objetivo, constituido por el impago de una deuda a la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros, como el ánimo defraudatorio que queda patente en la sucesión de empresas arbitrada para evitar que los contratos celebrados con la nueva fueran objeto de embargo para satisfacer la deuda arrastrada con la Seguridad Social por la anterior.

La sentencia recurrida aplica la doctrina resultante de la reforma legal citada, de modo que las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social que llevó a cabo el acusado no pueden exonerarle de la imputada comisión delictiva, en tanto que la LO 7/2012introdujo en el penúltimo párrafo del art. 307 la siguiente interpretación auténtica del precepto, conforme resulta de su Exposición de Motivos, de manera que "la mera presentación de los documentos no excluye la defraudación cuando esta se acredite por otros hechos", en realidad ( rectius ) por otros medios.

La razón de esta modificación va en la línea de objetivar la referida elusión del pago a la Seguridad Social, sin que comportamientos como el expresado, puedan servir para confundir al intérprete respecto a la intencionalidad del agente, que bajo el paradigma de una especie de aparente cumplimiento, lo que quiere camuflar es su verdadera intención defraudatoria, que constituye el elemento intencional que pone en marcha el autor para no pagar aquellos conceptos que le corresponden, en materia tal social como son la gestión de prestaciones y contingencias de la Seguridad Social, poniendo en riesgo de solvencia tan esencial servicio público.(...)

De modo que el aspecto subjetivo del delito resulta de lo razonado en las dos sentencias dictadas sobre este asunto, y resultan de lo expuesto en los hechos probados, concretamente en los particulares de los ordinales segundo y tercero que dicen: "Dado que no estaba al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue ... constituir la empresa...".

Estos términos, referidos a la actuación del recurrente, vislumbran la finalidad defraudatoria que movía al acusado: poder seguir contratando con otras empresas y evitar los embargos que la Seguridad Social pudiera decretar de los pagos que le hicieran sus clientes.

Por tanto, tal finalidad implica la voluntad de no pagar mediante mecanismos defraudatorios las cuotas de la Seguridad Social, pues en otro caso no tiene sentido prevenir los embargos por impago de esas cuotas, con la articulación de nuevos entes societarios. En definitiva, se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización de los contratos firmados le fueran embargadas). Como dice el Ministerio Fiscal, es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación.

En cuanto a que la causa se ha seguido también por periodos temporales anteriores a la actual regulación, es cierto, pero los hechos calificados como delictivos y por los que ha condenado en la instancia, son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012entrara en vigor el día 7 de enero de 2013.(..) Nuestra jurisprudencia permite que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social y activarse las previsiones que los nuevos arts. 307 y 307 bis permiten desde la LO 7/2012 .(...)De todo lo anterior se colige, como dice la también muy reciente STS 833/2021, de 29 de octubre que el hecho probado refleja, desde luego, algo más que un problema de solvencia. (...) En nuestro caso, ocurre lo propio: la sucesión de empresas junto a la evitación de embargos de la TGSS mediante ese mecanismo de obstaculizar la labor recaudatoria de tal organismo autónomo, es suficiente para considerar que el acusado hizo algo más que no pagar, en la propia línea con lo recientemente declarado por esta Sala Casacional, por lo que el motivo tiene que ser desestimado."

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 25 de octubre de 2023 expone : " el elemento subjetivo se puede establecer sobre un juicio de inferencias que la sentencia apelada construye correctamente partiendo de un fenómeno claramente acreditado que es la constitución de un entramado ficticio de sucesivas empresas, o personas jurídicas que deduce racionalmente no tenían otra finalidad que dificultar la acción recaudadora e inspectora de la Seguridad Social, dado que cuando se producía la deuda, y cesaban los trabajadores en la sociedad, había comenzado a operar otra empresa o persona jurídica, prácticamente con el mismo objeto social, bajo el control y administración del acusado, en la misma sede, y con tareas coincidentes, imposibilitando ello cualquier vía de ejecución sobre el patrimonio o créditos de la sociedad, que había dejado de tener actividad comercial, pasando a desarrollarla la empresa sucesora.

Este juicio de inferencias se deduce racionalmente de los diferentes informes de la Inspección de la Seguridad social que evidencian el trasvase sucesivo de prácticamente los mismos trabajadores de una empresa a otra, con objetos sociales coincidentes, y actividad similar, en las mismas o parecidas sedes e instalaciones de las mismas localidades, Torrijos y Villanueva de Alcardete, lo que obligaba a declarar el expediente de recaudación fallido y a dar de baja a las sociedades por falta de actividad y trabajadores, como consta en la documentación de la inspección.

Si bien es verdad que no existe una prueba directa de esa finalidad, la inferencia realizada por la sentencia apelada, es lógica, porque no se acredita que tuviera otra legítimamente económica siendo meramente retóricas y carentes de respaldo y absolutamente inconsistentes las explicaciones del acusado de que su finalidad era seguir operando y conseguir financiación. Este es un fin legítimo en el tráfico jurídico, pero no debe ser incompatible con el de liquidar las deudas con la Seguridad social que eran cuantiosas, elevadas y de las que era plenamente consciente que de esa suerte eludía satisfacer al extremo de conseguir la ineficacia de los expedientes de derivación de responsabilidad y de responsabilidad solidaria respecto de otras empresas.

El recurso pretexta que lo único que admite el acusado es que dichas empresas se creaban con la finalidad de obtener financiación, pero dicha finalidad no puede ser seria si el mismo era consciente de las deudas de elevada cuantía que las empresas anteriores dejaban a la Seguridad Social dejando de satisfacerlas.

En otras palabras que si era consciente de las elevadas deudas a la Seguridad Social de las sociedades en las que causaban baja los trabajadores para prestar servicio en otra entidad con la misma clientela y proveedores, aun cuando ello tuviera como objetivo facilitar su financiación y continuidad de la actividad, debe considerarse lógico pensar que esta maniobra como señala la sentencia apelada constituye una estratagema para dejar de satisfacer las únicas deudas de la anterior empresa, máxime si como se deja acreditado con la documentación acompañada por la Inspección de la Seguridad Social la actividad y volumen de negocio, y cuantías del movimiento económico de terceros, proveedores y clientes era muy elevado, de suerte que es lógico pensar que la finalidad de este sucesivo entramado de empresas no era otro que eludir el pago de las deudas a la Seguridad Social, dificultando su acción inspectora y recaudadora, pues esta se tornaba ineficaz cuando se dirigía contra la anterior empresa y se descubría la nueva y a su vez, en ella resultaba ineficaz la acción de gestión y recaudación cuando ya se había creado otra nueva. "

CUARTO .-En la sentencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha examinadas en el Fundamento anterior se expone el supuesto en el que un empresario crea una empresa y cuando la misma contrae deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social y le afecta a cuestiones como cobrar de sus clientes por los embargos de los créditos por parte de la TGSS y de obtener financiación o de formalizar nuevos contratos y lo que hace es constituir una nueva empresa para evitar los embargos , traspasando los trabajadores y dedicándose a la misma actividad y estos mecanismos que suponen voluntad de no pagar a la TGSS , el Tribunal Supremo los considera defraudatorios y por tanto se cumplirían los elementos del tipo previsto en el art 307 del CP , que es lo que sucede en este caso , pero con un dato mas a añadir que sería que una parte de la deuda está generada por tener trabajadoras sin dar de alta y negando la condición de empleadas por lo que tuvo que actuar la inspección de Trabajo dando de alta de oficio a un número considerable de personas que ha generado la totalidad de la deuda contraída con la Seguridad Social del HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. , la mayor parte de la deuda contraída por SIRPASANS S.A y algo mas de la mitad de la deuda contraída por AKYALAR S.A. lo que añade una actividad defraudadora mas a las anteriores de crear sucesivamente empresas , traspasando trabajadores para evitar embargos lo que supone que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito Contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307.1 y 2 y 307 bis del Código Penal al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago de forma consciente y voluntaria y con un ánimo claramente defraudatorio por parte de las mercantiles el Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA de las cuotas de la Seguridad Social, por un importe muy superior a los 50.000 €, superando también muy ampliamente los 120.000 € a que se refiere el subtipo agravado previsto en el art 307 bis .

Se alegó por el letrado de la defensa que se debía apreciar en su cliente el error de prohibición , sin mayor desarrollo ni fundamentación , se estaría refiriendo al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3. No basta con confiar que la conducta no es delictiva; o estar seguros de que no podía ser considerada típica; el error invencible exculpante exige la convicción firme (o, podríamos admitir, certeza razonable) de que la conducta no es ilícita, es decir, contraria al ordenamiento jurídico.

El dolo presupone una conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. La pregunta que ha de responderse para afirmar el dolo penal es ¿sabía que su conducta era ilícita? ; y no ¿sabía que su conducta era delictiva?"

La mera alegación del error, en el sentido de que el acusado no sabía que estaba cometiendo un ilícito, como hemos expuesto, está condenada al fracaso, en orden a la impunidad de la conducta de aquél. Es impensable que el acusado, de nacionalidad española y con más de cincuenta años de edad y mas de treinta en el negocio, no tuviera conocimiento de la ilicitud de dicha conducta, máxime cuando está asesorado y por tanto sería fácilmente vencible ser advertido del riesgo que corría con las importes deudas generales y el mismo fue creando empresas de forma sucesivamente , precisamente porque sabía que teniendo deudas con la seguridad social no podía seguir operando , en consecuencia, procede desestimar que concurra el error de prohibición alegado .

QUINTO.-Las acusaciones incluyen entre las conductas que consideran integrantes del delito imputado que Jesús, como autónomo, mantuvo una deuda con la seguridad social de 2609,40 euros pero sin relacionar esta deuda personal como autónomo con los hechos que fundamentan el ánimo defraudatorio que seria crear empresas sucesivamente y traspasar trabajadores de una a otra para evitar embargos o no dar de alta , también fraudulentamente estas trabajadoras y generar deuda , en parte por altas de oficio por lo tanto esta deuda no debe integrar lo hechos que integran el delito por el que será condenado y debe descontarse su importe de la cuota defraudada .

SEXTO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Jesús al ser quien en su condición de administrador único de las mercantiles Hotel el Conejo de la Suerte SL , Sirpasans SA y Akyalar SA y Volgia Business SA , llevaba a cabo de forma efectiva la gestión de las empresas en la materia laboral que nos ocupa, siendo la persona que todo momento dictaba las directrices empresariales en materia laboral y quien en todo momento estuvo informado de la necesidad de hacer frente al pago de las cuotas de la seguridad social siendo por ello responsable del incumplimiento fraudulento de dichas obligaciones sociales.

SEPTIMO .-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal ,toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, a la vista de la certificaciones emitidas por la Tesorería de la Seguridad Social que obran en los folios 245 y siguientes y que se han expuesto en el Fundamento Cuarto , el importe por el principal de la deuda serían LA SUERTE S.A. 37.146,64 € , SIRPASANS S.A. 351.848,5 € , AKYALAR S.A. 565.411,39 € , VOLGIA BUSINESS 4.018, 94 € , , sumando dichos importes daría una deuda por principal de 958.425,47 euros lo que tendrá consecuencia en la pena ,sin embargo, no integrará exclusivamente la responsabilidad civil pues como hemos dicho en materia de esta clase es evidente que la obligación de resarcimiento comprende no solo la cuantía del principal de la deuda sino la totalidad de la misma, incluidos por su puesto recargos e intereses de demora y así además lo proclama el propio artículo 307 en su apartado 6 del CP ( En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por53 prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora...) por lo que según los certificados el importe que debe abonar por la totalidad de la deuda , no solo por el principal será de 1.336.414,69 euros, con el siguiente desglose: deuda HOTEL CONEJO DE LA SUERTE S.A. 57.715,96 €; la deuda de SIRPASANS S.A. 498.932,11 €; la deuda contraída por AKYALAR S.A., 774.264,38€ y respecto de VOLGIA BUSINESS S.A., 5.502,24€, por lo que D. Jesús indemnizará como responsable civil directo a Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 1.336.414,69 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación , solicitó que las empresas deudoras administradas por D. Jesús fueran consideradas como responsables civiles subsidiarias por las cuantías defraudadas por su administrador de hecho o de derecho, lo cual podría haberse acordado conforme el art 120.4 del Código Penal sin embargo no se ha procedido así en el auto de apertura de juicio oral pues no se ha dado traslado de dicho petición para que presenten escrito de defensa , algo insubsanable en este momento procesal por lo que no se puede proceder a dicha condena subsidiaria .

OCTAVO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal regla 6ª del Código Penal y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y dado que el elevado importe de la cuantía defraudada ya ha sido tenido un cuenta para aplicar el tipo agravado previsto en artículo 307 bis del Código penal ,la sala entiende adecuada la imposición de las penas en su grado mínimo, entendiendo por ello ajustada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de 2 años de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ,y la pena de 1.916.850,94 euros de Multa - correspondiente al duplo de las cuotas defraudadas -, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago , y la pérdida de la posibilidad obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 4 años .

NOVENO .-Se le imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, cuya actuación ha sido claramente relevante en esta causa, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal