Florencia, en el contexto de esa relación sentimental, consintió mantener relaciones sexuales con Dorian, hecho que no vivencia de manera traumática, mediando entre ellos una diferencia de edad de 4 años y siete meses menos once días, teniendo ambos jóvenes una apariencia física y desarrollo madurativo similar.
PRIMERO.-Todo el cuadro probatorio practicado en el plenario, tanto la prueba personal consistente en declaración de la menor Florencia, la declaración de su madre, Dª. Michelle, el interrogatorio del acusado Dorian, la declaración de la madre de éste Dª. Yenifer, como la testifical de los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el atestado que han ratificado en el plenario, como, finalmente, la prueba pericial a cargo del Equipo Psico-Social - en su doble informe, uno, sobre credibilidad del testimonio de Florencia, y, otro, sobre desarrollo de madurez del investigado -, así como la prueba pericial de la psicóloga del programa Revelas, Sra. Sofía, toda este plural y completo acervo probatorio, se dice, es univoco en su resultado en cuestión tan trascendental cuál es el libre consentimiento prestado por la menor, cuyo desarrollo físico, según pudo apreciarse en el acto del juicio oral, es similar al de Dorian que presenta un grado de madurez próximo al de Florencia. De donde, inexcusablemente viene en aplicación la causa de exclusión de responsabilidad prevista en el art. 183 quater C.p., vigente en la fecha de los hechos (actual 183 bis del texto sustantivo).
Así se concluye cuando Florencia, ya desde su manifestación ante los agentes de la Guardia Civil y en la misma línea su madre, sostienen en julio de 2020 (cuando se presentó denuncia), que la relación sexual en el contexto de la relación sentimental mantenida con Dorian, ha sido consentida; consentimiento en el que abunda la misiva que Florencia, motu proprio, envió a Dorian el 24 de mayo de 2020, fecha en la que, quizá sin saberlo, desde luego ya estaba embarazada, según resulta de la documental médica remitida por la clínica " DIRECCION000, y en la que se despliega una vivencia personal y afectiva incompatible con intimidación o coacción alguna - "Cuando estoy contigo me haces sentirme diferente, más feliz. Ojalá y sea el primero de muchos más meses a tu lado, .. Repetiría sin pensarlo cada uno de los momentos que hemos pasado juntos"-.Consentimiento, el que se examina, que vuelve a plasmarse en el relato contenido en los informes periciales, según lo describe la menor a las peritos, que así lo afirman expresamente preguntadas de forma contradictoria en el juicio oral. Y, definitivamente, libre consentimiento el prestado por Florencia, según ella misma reitera en el plenario, puesto que, en resumen, ceder a la insistencia, no es actuar bajo violencia, intimidación ni coacción alguna, por otra parte no descrita por la menor que ni relata ni describe episodio alguno que así pueda calificarse.
Sobre esta base, la prueba practicada ha puesto de manifiesto, sin fisuras, que el grado de desarrollo o madurez física y psicológica de la pareja es similar, o si se prefiere, "existen leves diferencias madurativas"(en la terminología del informe del Equipo Psico-Social) en sus integrantes, de forma que no se advierte en la relación asimetría de poder entre ambos, ni menos, manipulación o aprovechamiento. La pericial del Equipo Psico-Social es concluyente y no admite fisuras, tanto del informe documentado y firmado a 24 de noviembre de 2021,comO de las exhaustivas explicaciones dadas en el juicio oral, donde se sometieron al debido principio de contradicción, resultando que Dorian, es "menos maduro de lo que aparentaba", reiterando las peritos que "no da idea de que sea un joven maduro", y haciendo referencia a las dificultades que tuvo en el instituto y ciertos comportamientos disruptivos, por los que tendía a relacionarse con gente más joven; técnicos que abordan la relación de la madre con el hijo que "no favorece la asunción de responsabilidades" (hecho admitido incluso por la progenitora materna de Dorian en su declaración en el plenario). Circunstancias todas ellas que llevan al Equipo Psico-Social a concluir, como se apuntó, que la "diferencia madurativa" de la pareja es "leve", y que, la diferencia de edad entre ambos, pudiendo ser significativa, no lo es en el caso, concluyendo que "...por las circunstancias del entorno socio/familiar, esas diferencias se aminoran".
SEGUNDO.-La realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madu rez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente; en este contexto, la eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho.
Y es del resultado del material probatorio desplegado en el plenario y más arriba se acaba de analizar, del que concluye la Sala que en los hechos objeto de enjuiciamiento se cumplen las dos premisas que pide el ya citado art. 183 quater C.p., y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta: la proximidad de edad entre Florencia y Dorian - apenas 4 años y siete meses de diferencia entre ambos -, y, la proximidad de la mentalidad de ambos, infiriéndose del contexto en el que tuvo lugar la relación que la pareja, a la fecha de los hechos denunciados, guardan un equilibrio objetivo y subjetivo.
Son plurales las resoluciones de nuestro Alto Tribunal que abordan el precepto citado: la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022, con cita de la como en la STS 478/2019, 14 de octubre, razona: "nos referíamos al deseo legislativo de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. En la STS 699/2020, 16 de diciembre, por su parte, se lee"...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue tenida en cuenta en la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. Citamos y transcribimos la reciente sentencia del Pleno Jurisdiccional de este TS 85/2024, de 26-1, que razona: "Dicha cláusula -al igual que la hoy prevista en el artículo 183 bis CP - responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que " quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos". Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines políticocriminales del Derecho de la Unión excluyendo " las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" -vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007-.
Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 bis CP (antiguo artículo 183 quáter).
7. No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP , de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.
8. El valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 bis CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.
9. El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE , obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 quáter CP .
Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.
La fenomenología del abuso infantil identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.
Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años"-. Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales.
10. En particular, la expresa mención a "desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo....
Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 bis CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptativos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas."
Y terminamos con la cita y transcripción de la STS 828/2021, 29 de octubre de 2021, que, de oficio, en un supuesto de una joven de 13 años y dos de 20 y 19, aplica la causa de exclusión contenida en el art. 183 quater C.p., vigente en nuestro caso también a la fecha de los hechos, argumentando: "Más dificultad entraña valorar los otros dos elementos, esto es, la proximidad en la edad y en la madurez o desarrollo físico y psicológico, pues no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que ha combinado la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y la de simetría de madurez entre ambos, factores no sujetos a reglas fijas, en que la formación y condicionantes culturales de cada cual juega un papel importante, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.
En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima". Y en la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 , se puede leer lo siguiente: "[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". Es cierto que, en el caso, el Tribunal no apreció la circunstancia al haber más de 8 años de diferencia entre la menor y el acusado y el diferente grado de madurez entre una y otro, pero hace una consideración más de importancia: "Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".
Pues bien, en el examen del caso que nos ocupa, sí consideramos de aplicación la cláusula de exclusión, porque, en lo relativo a la edad, tenemos que la menor cuenta con 13 años cuando suceden los hechos, mientras que Estrella, con el cual había mantenido una relación previa "en régimen de noviazgo" durante el mes anterior a los hechos, según se dice en su fundamento quinto la sentencia de instancia, contaba con 20 años, y Rodolfo con 19, con lo que la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos.
En este sentido, cabe asumir que la madurez de la menor en lo físico y en lo psicológico no era muy distante de la de los acusados en lo que es el ámbito de las relaciones sexuales, que es en el que nos estamos moviendo; ya nos hemos referido al régimen de noviazgo entre la menor y Estrella; pero también hay que tener en cuenta que, momentos antes de mantener la relación sexual con éste en que se centra el objeto de la presente causa, había mantenido relaciones sexuales completas con él; que, cuando las termina, Estrella le pregunta si le importa que venga su primo Rodolfo y no se opone, que, incluso en relación con el momento en que tienen lugar los actos sexuales que se enjuician, la menor se sentó en la cama junto a Estrella, quien la cogió de la mano y comenzó a besarla correspondiendo la menor a sus besos, que, a continuación, mantiene relaciones sexuales completas con Estrella y su primo, y que, como complemento de esto, en el fundamento quinto de su sentencia, uno de los motivos que tuvo en cuenta la Audiencia para excluir la violencia y la intimidación, fue "la confesión de la menor, que admite que después de haber mantenido relación sexual con Estrella, este le pidió permiso para llamar a su primo y ella consintió, deduciéndose por pura lógica que el objeto de la nueva presencia era para mantener también relaciones sexuales, lo que es entendido de esta misma manera hasta por el padre de la menor, como resulta de su declaración ante el instructor"; como también encontramos en el mismo fundamento, entre las consideraciones que se hacen en relación con los testimonios oídos en juicio, el relativo a la profesora de la menor que encontró a esta "madura", datos indicativos de un cierta experiencia en el ámbito de las relaciones sexuales, que permiten no descartar que la relación sexual de la menor con los dos acusados se encontraba tan próxima a la simetría en cuanto a edad, desarrollo y madurez física y psicológica, que hacen que nos decantemos por la aplicación de la cláusula de exclusión del art. 183 quater."
TERCERO.-Calificación Jurídica y Participación.- Se formulaba acusación por un delito de amenazas del art. 171.4 C.p., por las dirigidas por Dorian en los términos recogidos en los facta probata de esta resolución, que han de apreciarse, no solo por resultar acreditadas de la prueba documental y de la testifical de Florencia y su madre, sino por el propio reconocimiento de Dorian, a quien debemos declarar responsable en concepto de autor (ex art. 28 C.p.) .
CUARTO.- Dosimetría de la pena.- Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina insistiendo en la necesidad de que el juez explique fundadamente la razón de la pena que se impone con expresión de todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hecho como las que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable - entre otras SSTC 96/2017, ; 29/2017, 226/2015-.
En el caso, la calificación jurídica de los hechos como como constitutivos de un delito previsto en art. 171.4 C.p. - 4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años -,faculta para optar por imponer, bien pena privativa de libertad, bien trabajos en beneficio de la comunidad. En trance de decidir, se considera el contexto en el que se producen las amenazas, básicamente, por una diferencia de criterio en cuestión nuclear en la que ambos jóvenes han tenido activa participación: la interrupción del embarazo, extremo sobre el que Dorian, con el apoyo de su madre, solicitó asesoramiento externo que prestó, o por mejor decir, intentó prestar Dª. Mabel (Coordinadora de Asistencia de la Asociación RedMadre), que, como depuso en el plenario, no puedo contactar con los padres de Florencia. Se tienen en cuenta las concretas circunstancias que afectan a Dorian, un joven con dificultades para tomar decisiones de forma madura, con déficit de adquisición de responsabilidad desde el punto de vista social (con la pericial técnica), por lo que en el ánimo de individualizar, en el estricto sentido del término, conviene la Sala en considerar más adecuado a los fines punitivos, imponer una pena de seis meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día. Con las accesorias previstas en el art. 57 en relación con el art. 48 C.p.
QUINTO.-Responsabilidad civil.- Conforme previene el art. 116 C.p., toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En el caso, los hechos declarados probados llenan el tipo penal previsto en el art. 171.4 del texto sustantivo. Sin embargo no se hará pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en cuanto han sido unánimes las pruebas periciales practicadas, la desarrollada por el Equipo Psico-Social, como la de la psicóloga del programa Revelas-m de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha - como la percepción de la Sala de la prueba personal desarrollada en el acto del juicio oral -, las que sin fisuras concluyen en el sentido de que no hay vivencia traumática de la relación sexual por parte de Florencia, que presenta sintomatología tributaria del abordaje profesional por razón del embarazo no programado y por su posterior interrupción, pesando la repercusión social que en el pueblo donde reside se representa que puede tener; ergo el daño cuya indemnización se pretende está desvinculado, no solo de la relación sexual, también de las expresiones amenazantes.
SEXTO.-Costas procesales.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.p. y 244 LECr, por lo que, en el caso, procede imponer la mitad de las devengadas a Dorian, declarando de oficio la otra mitad.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,
