Sentencia Penal 97/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 2 de Toledo, Rec. 26/2021 de 11 de mayo del 2026

PRIMERO.-Cuestiones Previas:

Abierto el acto, se plantearon por las partes las siguientes cuestiones previas:

La Letrada de la TGSS aportó al inicio de la vista documental, conforme a la solicitud de prueba anticipada que había efectuado la defensa del acusado en su escrito de defensa, consistente en certificados de deuda actualizados a 26 de junio de 2025 y de los aplazamientos solicitados por el acusado ante la TGSS y resultado de los mismos.

Al mismo tiempo, renunciaba a la testifical propuesta de Dña. Elvira, dado que la misma actúa en el presente procedimiento como Letrada de la TGSS.

Cuestiones ambas a las que el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado no se opusieron; admitiéndose documental aportada y teniéndose por renunciada a la testifical.

La defensa del acusado solicitó que se admitiera que éste declarara en último lugar así como que se le permitiera situarse junto a su Letrado durante la celebración de la vista. Petición a la que no se opusieron las partes acusadoras, accediendo la Sala (conforme al criterio jurisprudencial que ha tenido acogida en el art. 701 Lecrim en su redacción actual).

También aportó documental consistente en resolución de la Dirección Provincial de Guadalajara de la Seguridad Social por la que se declara extinguido el crédito que la Sociedad OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L. mantenía con la TGSS, solicitando su admisión.

Petición a la que no se opuso el Ministerio Fiscal y sí la Acusación Particular admitiendo la Sala la documental aportada.

Finalmente, reprodujo las alegaciones ya contenidas en su Escrito de Defensa relativas a:

Atipicidad de la conducta que se imputa por impago de las cuotas de cotización del RETA, toda vez que las mismas no alcanzan objetivamente el importe previsto en el artículo 307 del CP, por lo que no son merecedoras de reproche penal.

El impago de las cuotas del ejercicio 2013 de la mercantil SPES SENIOR GESTIÓN, S.L., por el que se dirige acusación estaría penalmente prescrito al amparo de los artículos 131 y 132.1º del CP teniendo en cuenta el plazo de prescripción vigente al momento de ocurrir los hechos, por cuanto tal y como se reconoció por el Juez Instructor por auto de 2 de marzo de 2020, al resolver el recurso de reforma previo interpuesto frente al Auto de transformación, el procedimiento se dirigió formalmente contra el acusado el 26 de septiembre de 2019, fecha en la que se dictó la providencia por la cual se acordaba su citación para recibirle declaración en calidad de imputado, siendo en ese momento cuando el plazo de prescripción quedó interrumpido, siendo claro que, a esa fecha, ya había transcurrido el plazo de prescripción de 5 años respecto del ejercicio 2013.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular se opusieron a ambas cuestiones:

Respecto a la atipicidad de la conducta por impago de las cuotas de cotización por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se opuso porque en el presente caso lo que se había efectuado era una valoración de la deuda en su conjunto y no sólo del impago del RETA, por lo que esta deuda no se ha valorado como un tipo penal independiente.

Y en cuanto a la prescripción del único ejercicio que se reclama de la mercantil SPES SENIOR GESTIÓN, S.L (2013), se trata de una cuestión resuelta en el auto referido por la defensa, no oponiéndose a las pretensiones ya resueltas. Señalando la Acusación Particular que el hecho de que no se reclame dicha cantidad por encontrarse prescrito el delito, no significa que no pueda tenerse en cuenta el impago a efectos de valorar el ánimo defraudatorio.

Acordando la Sala que dichas cuestiones serían resueltas en el momento de dictar Sentencia, por lo que se procede en este trámite a dar respuesta a dichas cuestiones.

-Por lo que se refiere al impago de cuotas por parte de la mercantil SPES SENIOR GESTIÓN, S.L. correspondiente al ejercicio 2013, tal y como sostiene la defensa, el auto dictado por el Juez de Instrucción el 2 de marzo de 2020 (ac. 132 de las actuaciones), al resolver el recurso formulado por la defensa frente al auto que acordaba la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, ciertamente estimó que habrían prescrito las reclamaciones, respecto a los ejercicios 2011 a 2013 de las sociedades SPES SENIOR GESTIÓN S.L., 2008 y 2009 de la sociedad GESTIÓN HOSTELERA STOPCAR, S.L. y 2008 y 2009 de la mercantil CENTROS GESTIÓN DEPENDENCIA, S.L., señalando que la Letrada de la TGSS había procedido a excluirlos de su escrito de acusación, lo que determinaba que no fuera preciso alterar en nada el auto recurrido. Dicho pronunciamiento no fue recurrido por ninguna de las partes acusadoras, por lo que devino firme. Por ello, aunque el Ministerio Fiscal incluye en su calificación primera el importe adeudado por SPES SENIOR GESTIÓN S.L. en el ejercicio 2013 (no así la TGSS que ha eliminado la misma al modificar sus conclusiones en el acto de la vista), es claro que dicha reclamación está prescrita y ha de quedar excluida.

Por lo que se refiere a la atipicidad de la deuda contraída por el Sr. Jesús por impago de las cuotas debidas en concepto de cotización por el RETA, las alegaciones de la defensa en este punto no pueden ser estimadas. Y ello porque, como ponen de manifiesto ambas acusaciones, el impago de dichas cuotas no se configura ni califica como delito autónomo o independiente, sino que la acusación lo es por un único delito en el que se tienen en cuenta todas las cantidades que se dicen defraudadas a efectos de determinar el montante total.

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, esta Sala, tras la valoración conjunta de la prueba practicada de conformidad con las previsiones del artículo 741 de la LECrim, entiende que procede el dictado de una sentencia absolutoria a favor del acusado en relación con el delito que se le atribuye, al entender que la prueba practicada no permite alcanzar la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, que los hechos se produjeron tal y como relatan las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación elevadas a definitivas.

El artículo 24 CE consagra el principio de presunción de inocencia, principio que otorga a toda persona acusada de un delito que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2 y 185/2014, de 6 de noviembre). Para ello es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En definitiva, para que pueda prosperar la tesis acusatoria deben producirse unos contenidos de las fuentes de prueba lícitamente obtenidas y debidamente incorporadas al proceso y practicadas de manera regular en el plenario que tengan un contenido suficiente de cargo cuya valoración conjunta lógica racional conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial y conduzca a sentar por probados los elementos típicos del delito objeto de calificación por el que se acusa ya sean fácticos, objetivos y subjetivos, necesarios para la subsunción .

TERCERO:La s actuaciones se inician a instancia de la TGSS que se dirige a la unidad especial del CNP, UDEF Central, a los fines de que se averiguara si se había actuado con el objetivo de eludir las obligaciones de pago con la Seguridad Social por parte de ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. de la que es Administrador el acusado Sr. Jesús, sobre la base del "Informe de Actuación para la detección de conductas delictivas" emitido el 14 de enero de 2019 por el Director Provincial de Toledo de la TGSS, al que se adjuntaba también documentación de otros sujetos responsables relacionados también con el Sr. Jesús: OMNIA IN BONUM GESTIÓN, S.L.; OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L.; SPES SENIOR GESTIÓN, S.L.; GESTIÓN HOSTELERA STOPCAR, S.L.; CENTROS GESTIÓN DEPENDENCIA, S.L.; COMPLEJO TURÍSTICO GUZMÁN, S.L. MONGE BLANCO, S.L.; PREVISIÓN JURÍDICA EMPRESARIAL, S.L.

En el presente caso, y una vez excluidos los periodos y conceptos a los que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho Primero, las acusaciones imputan al acusado la comisión de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal por no haber ingresado en la Seguridad Social las cuotas de cotización de los trabajadores a cargo de la empresa ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. en el periodo comprendido entre mayo de 2015 a julio de 2019; así como por no haber ingresado las cuotas de cotización de los trabajadores a cargo de las mercantiles OMNIA IN BONUM GESTIÓN, S.L. y OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L. y las propias del acusado como trabajador autónomo (RETA), pues aunque de forma nada clara se alude con carácter principal a los impagos de cuotas generados por ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. y los generados por el acusado por impago del RETA, lo cierto y verdad es que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular en sus respectivos escritos de acusación se refieren a las deudas que las sociedades OMNIA IN BONUM GESTIÓN, S.L. y OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L. han generado con la TGSS y tienen en cuenta dichos importes tanto para determinar la cantidad total defraudada, como la determinación de la multa y la responsabilidad civil. Y teniendo en cuenta que el importe de las cuotas defraudadas en el periodo de cuatro años naturales supera los 120.000,00 euros, se formula también acusación conforme al art. 307 bis a) de dicho Código .

El primero de dichos preceptos castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida. Como hemos apuntado la aplicación del art. 307 bis viene determinada por la cuantía de la cuota defraudada.

La protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno. De ahí que la Constitución considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que "Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo".

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada, y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal, con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997 ).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , al decir: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero del Código), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

En el presente caso no se discute el hecho de que el acusado no ha hecho frente a las cuotas de cotización de la Seguridad Social de los trabajadores de ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L ni las correspondientes al RETA. Tampoco de las de OMNIA IN BONUM GESTIÓN, S.L. Lo que se discute es el elemento subjetivo, esto es, que haya mediado intención defraudatoria en la elusión de dichas cuotas. En el caso de la mercantil OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L., tampoco se había discutido el impago a fecha de presentación de los respectivos escritos de calificación de las partes. Mas, según resulta de la documental aportada por la defensa en el acto de la vista, la deuda que dicha sociedad mantenía con la TGSS ha quedado extinguida y saldada a día de la fecha. Extremo éste que la acusación particular (TGSS) reconoció en trámite de calificación definitiva, aunque no lo hiciera así el Ministerio Público; no obstante lo cual, la extinción del crédito no parece ofrecer dudas a la vista de la resolución dictada por la propia Dirección Provincial de la TGSS de Guadalajara de fecha 9 de enero de 2023. Documento cuya autenticidad en ningún caso ha sido cuestionada.

Dicho esto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre este tipo delictivo. Así, la STS 447/2022, de 18 de mayo señala que el delito del art. 307 es un "delito doloso caracterizado por la conducta de defraudación a la Seguridad Social, eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, según la redacción del texto penal.

El mero hecho de impagar cuotas, de obtener devoluciones o de disfrutar de deducciones indebidas no será una conducta típica. Nos encontramos con lo que la mejor doctrina denomina como un delito compuesto alternativo o acumulativo (defraudar a través de cualquiera o de más de una de las tres conductas alternativas), por lo que es imprescindible que se defraude a la Seguridad Social mediante cualquiera de las conductas comisivas por acción u omisión. El tipo restringe la relevancia penal a estas tres modalidades defraudatorias.

Y la existencia del dolo es lo que lleva a la comisión delictiva, ya que se trata de un impago ante una obligación que existe de atender este cumplimiento ante la seguridad social, a fin de que los trabajadores tengan, luego, la cobertura de la Administración Pública procedente. Y es una obligación de puntual pago periódico que tiene establecido el sistema de la seguridad social, por lo que si se tratara de una imposibilidad puntual de atender sus obligaciones de pago lo que se debe hacer es trasladar y comunicarse con la Administración acreedora para fijar aplazamientos u otras fórmulas de pago, pero no articular todo un sistema enfocado a la conducta defraudadora, que es lo que determina la condena por el tipo penal del art. 307 CP .

Pero hay que tener en cuenta que la acción típica exige que se haga además defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Por ello, la descripción típica de la conducta no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando, y aquí es donde se alcanza el proceso de inferencia del fraude y el dolo de llevarlo a cabo.

Nótese que si acudimos a la descripción del tipo penal nos encontraremos con los siguientes elementos en el art. 307 CP , a saber:

1.- Forma de ejecutarse:

Por acción u omisión,

2.- Aspecto tendencial u objetivo perseguido con la conducta:

Def raudar a la Seguridad Social

3.- Formas comisivas:

a.- Eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta,

b.- Obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o

c.- Disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida

4.- Cuantía a partir de la cual se entiende cometido el delito:

Siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

En consecuencia, nos encontramos ante un tipo penal que exige el ánimo tendencial del fraude a la Administración al exigir, no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, por lo que no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente, ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del Impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede si ello fuera posible.

Y en estos casos no se trata tanto de la aplicación del principio de intervención mínima de derecho penal, -no es ese el ámbito de un alegato defensivo en estos supuestos-, sino de que la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quién ocultando la realidad, no paga.

Con ello, la falta de pago va anudada a la finalidad defraudadora a la seguridad social que puede inferirse de los hechos que resulten probados, y de la actuación colaborativa del deudor, de su reconocimiento de deuda y búsqueda de mecanismos preconstituidos de prueba para solucionar cómo atender ese pago debido de las cotizaciones, pero de manera que se detecte una conducta colaborativa y no simplemente negándose al pago de forma sistemática, lo que podría integrar el fraude directo a la seguridad social si la conducta es de reiteración quedando palpable de una voluntad seria y persistente de no atender sus obligaciones, lo que integraría una inferencia de defraudación como objetivo ínsito en el modo de operar, u omitir para no contribuir con sus obligaciones periódicas, o pactar con la Administración cómo llevarlo a cabo cuando razones impeditivas no permitan al deudor llevarlo a cabo".

Sigue diciendo esta sentencia que " Se sanciona, así, por la vía del art. 307 CP :

A.- A quien debe declarar por su actividad correctamente los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o ingresar el importe pertinente.

B.- Se exige no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación. Con ello:

1.- No puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que le corresponde, o

2.- A quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago.

3.- Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

C.- La conducta típica es "defraudar eludiendo", es decir, una acción que lleva un componente intencional, aunque sin las exigencias de los elementos de la estada y una progresividad en la acción que se demuestra con esa reiteración en la conducta.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad, no paga.

Sobre este delito del art. 307 CP hay que fijar el marco regulador al que se remite la norma penal por el Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante , LGSS), el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social y el RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social

(...)

Por ello, son conductas graves, y no livianas, o meras infracciones de atender obligaciones de pago, las conductas de obligados al pago de las cotizaciones de sus trabajadores a la SS por medio de alguna de las conductas del tipo y con ámbito tendencial de defraudar que se desprenderá de la prueba practicada como ya se ha expuesto con detalle

(...)

También hay que destacar que la defraudación eludiendo el pago requiere la ocultación mendaz o engañosa, por acción u omisión, a la Seguridad Social, de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a ésta en concepto de cuotas, de tal forma que la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamenten el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente. Equivale a esquivar el pago de las cuotas, a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión). ( SSTS 582/2018, de 22 de noviembre ; 564/2018, de 19 de noviembre ; y 1046/2009, de 27 de octubre ).

Así, dijimos en Sentencia del Tribunal Supremo 582/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 2283/2017 que "Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no es no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa. ".

En parecidos términos se había pronunciado ya, en lo ateniente al elemento intencional, la STS 518/2021, de 14 de junio, al decir " La conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermanada con la que hoy nos ocupa.

La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017 , que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, " como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión".

De tal modo si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraído a la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre , implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias..

CUARTO.-A partir de esta doctrina consideramos que las acusaciones no han acreditado de forma cumplida y suficiente la intención defraudatoria que exige el tipo penal. Tal y como expondremos a continuación. Para ello haremos comenzaremos por exponer de forma sintética lo manifestado por los distintos intervinientes en el acto de la vista:

1.- D. Faustino: Director Provincial de la Seguridad Social de Toledo en enero de 2019, elaboró el "Informe de Actuación para la Detección de Conductas Delictivas" de 14 de enero de 2019, obrante a los folios 92 y ss de la causa. Tras ratificarse en el mismo, manifestó que su intervención fue poner de manifiesto los hechos de los que había tenido conocimiento y elevarlos a la UDEF.

Consideró que hay indicios de la comisión de delito por cuanto las empresas que relaciona en su informe y el propio Sr. Jesús como trabajador autónomo habían generado deudas desde su constitución sin haber adoptado medidas para su regularización. Destacó que ASESORIA EMPRESARIAL SPES, S.L. había presentado tres solicitudes de aplazamiento que resultaron fallidas; el primer aplazamiento se concedió, pero no se cumplió el compromiso de pago alcanzado y se declaró por incumplido y los otros dos no se concedieron, cree que por falta de asistencia del solicitante a la comparecencia de solicitud de aportación de documentación complementaria.

El aplazamiento que se concedió (año 2015) era de una cuantía inferior a 30.000 euros por lo que, conforme a la normativa vigente en aquella época, no requería de garantías. Señaló también que cualquier incumplimiento del aplazamiento de deuda, aunque fuera de un solo plazo, provoca la revocación del aplazamiento.

Preguntado por la exigencia de garantías para la concesión de aplazamientos, señaló que antes de 2020 si la deuda era superior a 30.000 euros se requería la aportación de garantías para que el aplazamiento pudiera concederse. A partir de 2020 la aportación es necesaria para deudas superiores a 90.000 euros. Precisó que en el presente caso, respecto del aplazamiento solicitado en 2017, se requirió al solicitante la aportación de documentación y no se aportó, por lo que se declaró desistida la solicitud de aplazamiento.

Señaló que se puede presentar cualquier tipo de garantías (aval bancario, garantías reales), pero si dicha garantía no se presenta, y es preceptiva, aunque se cumplan el resto de condiciones no se puede conceder el aplazamiento.

Finalmente señaló que no tuvo ningún inconveniente para determinar el número de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social por las distintas Sociedades, ni tampoco para determinar la condición de administrador único del acusado.

2.- D. Fulgencio: Inspector de Trabajo, emitió informe a petición de la TGSS (obrante a los folios 138 a 159 de la causa) ratificándose en el mismo.

Preguntado acerca de cuáles son los elementos que tiene en cuenta para deducir que existe intención o ánimo defraudatorio señaló que básicamente la intencionalidad de no abonar las cuotas a la seguridad social: uno de esos elementos es que se deduzca de las nóminas de los trabajadores la cuota obrera y esta no se abone; sucesión empresarial para ocultar quienes son los verdaderos sujetos responsables; impago generalizado (señaló que él comprobó el periodo 2011-2013 y no se había efectuado ningún pago); el hecho de que el acusado no estaba dado de alta como Trabajador Autónomo, (el acusado no figuraba como tal, siendo él quien levantó el acta de infracción); también analizan las operaciones con terceros, el hecho de que se hayan percibido ingresos y no abonen las cuotas; también analizan si se habían presentado Cuentas en el Registro Mercantil, creyendo recordar que en este caso no había sido así.

A preguntas del Letrado de la defensa señaló que a él no se le aportaron documentos que acreditaran la situación de la empresa y que el informe emitido es en relación a la sucesión empresarial operada entre MONGE BLANCO y SPES SENIOR GESTIÓN, S.L. Que tuvo una primera actuación en 2011 y otra en 2013. Que él no realizó ninguna actuación con posterioridad a 2013. Y no tuvo dificultad para determinar el número de trabajadores de las Sociedades, ni quién era el administrador de las mismas.

Desconoce si se presentó el Impuesto de Sociedades. Considera que la información que se contiene en el Impuesto de Sociedades y en las Cuentas Anuales no es la misma, porque ésta última contiene la Memoria y el primero no. Si bien el Impuesto recoge el Balance de la Sociedad que contiene la información financiera esencial de la empresa.

3.- D. Fidel: Manifestó haber sido autorizado en RED de alguna de las empresas de las que es administrador el acusado. La relación profesional con el acusado se remonta a 15 años. Señaló ha sido autorizado en RED para dos empresas del acusado una de ellas gestionaba una Residencia Geriátrica en Guadalajara y otra dos Residencias en Toledo. Que él era quien daba de alta y baja a los trabajadores, se encargaba de los presentar los Seguros Sociales, confección de nóminas, etc.

Que una de esas empresas para la que prestaba servicios era ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L., la cual contaba con 2 centros de trabajo en la provincia de Toledo: uno en Miguel Esteban (Residencia que tenía 40 trabajadores) y otro en Cabeza Mesada (que contaba con 8 trabajadores). Que siempre que se contrataba un trabajador se le daba de alta en la Seguridad Social.

Que él era el encargado de confeccionar las nóminas y en la nómina de los trabajadores se hacía constar la cuota de Seguridad Social.

Señaló igualmente que también era autorizado en RED de otra sociedad: OMNIA IN BONUM GESTIÓN, S.L. que cuenta con centro de trabajo en Humanes (Guadalajara) y contaba con unos 30 trabajadores; respecto de OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L., también ha sido autorizado en RED si bien esta Sociedad apenas tenía trabajadores.

Preguntado por SPES SENIOR GESTIÓN, S.L. señaló que no la llevaba.

Manifestó también que sabe que por parte del acusado se pidieron varios aplazamientos, tanto en la TGSS de Guadalajara por OMNIA, como ante la TGSS de Toledo por ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L.

El motivo de solicitar los aplazamientos fue por la mala situación económica de las empresas, en el caso de OMNIA se le imputó deuda con la TGSS de otra empresa anterior que tenía la concesión de la Residencia por importe de 450.000 euros, lo que generó una deuda importante y repentina. Este aplazamiento lo abonó el acusado. Y en el caso de SPES, porque dicha empresa tenía dos centros de trabajo: el de Miguel Esteban que era el que contaba con más trabajadores y el de Cabeza Mesada; debido a la mala situación económica no se pudo hacer frente al alquiler del edificio de la Residencia de Miguel Esteban, lo que provocó el desahucio por falta de pago, siendo el propietario quien a partir de entonces se hizo cargo de la Residencia; sin embargo la deuda que SPES tenía con la TGSS tanto por los trabajadores de esta Residencia, como por los de la de Cabeza Mesada, siguió imputándose a SPES, quien se quedó únicamente con una Residencia con cinco trabajadores y 12 residentes. Y por ello en unas condiciones muy difíciles para hacer frente a los gastos; se procuró pagar los salarios de los trabajadores y los gastos que generaban los Residentes. A ello se añadió que no se recibieron subvenciones de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con las que contaban.

Que le consta que el acusado ha hecho pagos de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social y también que los Residentes han efectuado pagos directamente a la Seguridad Social por cuenta de la Sociedad obligada. Constándole los pagos que obran en el documento 2 de los aportados por la defensa junto con el escrito de calificación y que se refieren a OMNIA IN BONUM INVERSIONES S.L.

A preguntas de la Acusación Particular señaló que él configuraba las nóminas y que en estas se descontaba la cuota obrera, aunque no se ingresara luego a la Seguridad Social. Que el pago de dichas cuotas estaba domiciliado en cuenta bancaria y si había dinero en la cuenta de domiciliación se cargaban las cuotas, si no, no.

4.- D. Gonzalo: Autorizado en RED por SPES SENIOR GESTIÓN, S.L. como Gestor Administrativo. Él elaboraba las nóminas de SPES SENIOR GESTIÓN, S.L.. Todos los trabajadores de dicha empresa estaban dados de alta.

En las nóminas se descontaba la cuota obrera, desconoce si después se abonaba a la Seguridad Social, puesto que no llevaba la contabilidad.

5.- D. Heraclio: Recaudador Ejecutivo de Madridejos. (Emisor del informe que consta en el ac.- 51) . Manifestó que le consta que ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. solicitó varios aplazamientos de deuda en Toledo y en Madridejos, uno de ellos en 2015; que se reconoció la deuda y que se realizó algún pago en el aplazamiento, que éste duró cuatro meses, desde diciembre de 2015 hasta abril de 2016 en que se incumplió. También le consta que hubo embargos, tal y como refleja en el informe que emitió.

6. Testifical-Pericial de los Agentes: Número NUM004 y NUM005 del CNP adscritos a la UDEF, en sección específica sobre fraudes a la Seguridad Social. Redactores del Atestado que da lugar a la presente causa. Señalaron que es la TGSS la que les da conocimiento de la denuncia o sujetos a investigar, siendo dicho Organismo quien les proporciona información acerca del número de trabajadores de la Sociedad y de la identidad del Administrador, si bien ellos posteriormente lo cotejan.

En cuanto a los elementos que toman en consideración para apreciar ánimo defraudatorio señalaron que la falta de presentación de cuentas anuales, aunque este no es el determinante; también el hecho de que el infractor no cuente con bienes propios con los que poder hacer frente a los impagos no contando más que con los trabajadores; el impago generalizado de las cuotas por trabajadores y por el propio acusado como trabajador autónomo. Que ellos parten de la información que les facilita la Inspección de Trabajo.

Respecto a las solicitudes de aplazamiento, señalaron que tal y como se hace constar en el Anexo VIII se solicitaron, pero no se cumplieron.

Respecto a la falta de presentación de cuentas anuales y documentación que figura en el Modelo 347 señalaron que parten de la información que les facilita la Inspección de Trabajo, que lo único que se les aportó fue el Modelo 347, que en este documento no figura toda la información financiera. Que en este caso, tanto los edificios donde se alojaban las Residencias, como el mobiliario de las mismas eran de alquiler, lo cual dificulta la posibilidad de embargar bienes en caso de impago, de ahí infieren el ánimo defraudatorio. Finalmente reconocieron desconocer las circunstancias personales del acusado acerca de su solvencia económica o liquidez.

7.- Acusado D. Jesús: A preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que era administrador de las 6 empresas a las que se refieren los escritos de acusación. También lo era de otras que sí abonaban puntualmente las cuotas a las Seguridad Social por sus trabajadores. En relación a ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. manifestó que había realizado algunos pagos, si bien reconoce la deuda, nunca la ha negado. Lo que niega es que haya impagado absolutamente todas las cuotas. Precisó que las cuotas impagadas eran tanto la empresarial como la obrera, ya que la liquidación y el pago de ambas es conjunto y unitario, por lo que no es posible pagar una cuota y no la otra; y si se hace un pago parcial es la TGSS la que asigna la misma; y si hay deuda es la que determina a qué deuda la imputa, normalmente a la más antigua. Señaló que el impago fue debido, respecto a una Residencia de Guadalajara, porque al hacerse cargo de la misma se le trasladó toda la deuda que la empresa que la gestionaba con anterioridad (con la cual no guarda relación alguna) tenía con la Seguridad Social, esa deuda está saldada porque la URE de Guadalajara le ha permitido una forma de pago que la de Toledo no ha admitido, exigiéndole garantías reales. Respecto a ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. señala que cuando se hizo cargo de la Residencia de Miguel Esteban hubo un cambio de gobierno y no le renovaban el concierto que tenía con los Residentes, de forma tal que según iba falleciendo un residente, no le renovaban el concierto y esto le ocasionó un quebranto grave. Que puesto en contacto con la administración se le dijo que si se hacía cargo de la Residencia de Cabeza Mesada (más pequeña) le concederían un Acuerdo Marco y le concertarían ambas Residencias; sin embargo ello no fue así. Aparte de ello la Consejería abrió Residencias Públicas en pueblos cercanos, lo que generó competencia desleal y que las suyas no fueran rentables. Siendo estas las razones que le impidieron pagar las cuotas.

Respecto a los aplazamientos solicitados señaló que sólo se le concedió uno cuando la cuantía de la deuda era pequeña, pero se retrasó en uno de los pagos y se lo revocaron. Respecto a los otros dos, no se llegaron a tramitar, no porque no presentara documentación, sino porque le exigían garantías reales y la sociedad no disponía de bienes para constituir una garantía hipotecaria. En este caso no se le permitió que esa deuda se minorara mediante el pago directo por parte de los Residentes. En cuanto al impago de la cuota de autónomo señaló que fue la propia Seguridad Social la que le dio de alta como trabajador autónomo con efectos desde cinco años antes, porque él figuraba como empleado de la Sociedad y la Seguridad Social en una inspección le dijo que no podría estar así, sino que tenía que estar como autónomo y abonar las cuotas de los últimos 5 años. Y que, aunque él hacía ingresos en la Seguridad Social, como tenía una deuda con la TGSS, era la propia TGSS la que decidió aplicar los pagos a la deuda que consideró oportuna.

Finalmente manifestó que pese a la mala situación económica de la sociedad no presentó Concurso de Acreedores porque el único acreedor que tenía era la TGSS y porque confiaba en poder mantener la actividad, aparte que la presentación de Concurso implicaba quedar fuera de toda posibilidad de subvención. Y preguntado por la falta de presentación de las Cuentas Anuales en el Registro Mercantil, señaló que ha presentado el Impuesto de Sociedades, que en esencia contiene la misma información que las Cuentas a excepción de la Memoria.

A preguntas de la Acusación Particular señaló que en la actualidad sólo 2 de las Sociedades a las que se refiere el procedimiento mantienen deuda con la Seguridad Social, y tiene embargada por ella su casa de la costa y la de Madrid. Que no ha disuelto las sociedades porque confiaba en reflotar la situación y de hecho ha abonado la deuda de alguna de las Sociedades.

Señaló también que el pago de las cuotas estaba domiciliado en cuenta bancaria, reconociendo que si no había fondos en ella cuando se giraban las cuotas, estas no se pagaban y que cada Sociedad tiene su propia cuenta, porque son negocios distintos. Que siempre han presentado las autoliquidaciones.

ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. comenzó su actividad con 40 trabajadores.

Finalmente, a preguntas de su defensa señaló que viene dedicándose a la actividad de asistencia desde 1996, y los problemas económicos empezaron a partir de la crisis de 2008, sobre todo a partir de que se empezaran a constatar sus consecuencias en 2010, porque en muchas ocasiones las familias precisaban de la pensión de sus mayores y por eso los sacaban de las Residencias. Que ha solicitado aplazamientos constantemente y ha efectuado pagos parciales respecto a OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L. hasta que ha procedido a la extinción de la deuda, habiendo procedido para ello a hacer una cesión de negocio, tal y como se refleja en el documento 5 de los aportados junto con el escrito de defensa. Que siempre ha dado de alta a todos los trabajadores que ha tenido y que la información financiera que se contiene en el Impuesto de Sociedades, el cual ha presentado puntualmente, es la misma que la que se contiene en las Cuentas Anuales. Cuando empezaron los impagos a la Seguridad Social las empresas no daban beneficios. Que su voluntad ha sido siempre y sigue siéndolo pagar si se le concede un aplazamiento. Voluntad que reiteró al hacer uso del derecho a la última palabra.

Finalmente la documental obrante en autos pone de manifiesto que respecto de la sociedad ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. se solicitaron 3 aplazamientos (más doc. 2 aportada por la TGSS en el acto de la vista): uno en 2015, que fue concedido el 17/12/2015 por las deudas correspondientes al periodo 04 2015 a 09 2015, por importe de 29.985,64 euros, y que fue dejado sin efecto mediante resolución de fecha 04/05/2016 por incumplimiento por nueva deuda.

El segundo, en noviembre de 2017, cuya tramitación no prosperó por no presentarse la documentación requerida. Y un tercero en septiembre de 2021 que se declaró finalizado mediante resolución de 2 de noviembre de 2021, por desistimiento, al no haberse procedido a la subsanación de los defectos y omisiones apreciados (falta de aportación de documentación y garantías).

Consta también que la TGSS logró trabar algunos embargos sobre bienes o derechos de crédito de ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L., habiendo salado con los mismos el importe de 35.100 euros (ac. 51), así como también se han efectuado otros ingresos parciales en el año 2020 por importe total de 45. 744,13 euros (doc. 4 de los aportados con el escrito de defensa).

Como ya se ha señalado anteriormente, la deuda contraída por OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L, quedó extinguida en 2023 (más documental aportada por la defensa al inicio de la vista).

QUINTO.-En consecuencia con lo referido anteriormente, y como ya hemos apuntado, el acusado no discute no haber abonado las cuotas empresariales y obreras de sus trabajadores por las que debía haber cotizado a la Seguridad Social. La defensa ha incidido al preguntar a los testigos Sr. Faustino y Fulgencio en el hecho de que tanto ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L., como el resto de sociedades de las que el Sr. Jesús era administrador y generaron deuda con la Seguridad Social, presentaban ante ésta toda la documentación relativa a las cotizaciones, a los trabajadores, liquidaciones de nóminas, etc. Así como que la condición de administrador del Sr. Jesús, era pública y consta en toda la documentación a la que han tenido acceso. Este hecho, con el que parece querer cuestionarse el ánimo defraudatorio, por sí solo, no es determinante para descartar la apreciación del tipo penal del artículo 307, a la vista de la nueva regulación del tipo penal.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas, y no en no pagar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que "la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

En este sentido se ha pronunciado la STS 551/2022, de 2 de junio , en un supuesto en que el recurrente sostenía que la presentación de la documentación de cotización correspondiente era una muestra de la buena fe del acusado deudor de las cuotas. Considera la sentencia que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta esté acreditada por otros hechos " como, por otra parte, ha querido dejar claro el legislador en el Preámbulo de la LO 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que en su apdo. IV dice como sigue:

"En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma".

Dicho esto, los escritos de acusación, concretamente el de la TGSS, refieren como elementos de los que podría deducirse el ánimo defraudatorio los siguientes: que la mercantil ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. sólo ha presentado las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 en el año 2015; que continuó con su actividad e manteniendo 40 trabajadores pese al impago de las cuotas a la Seguridad Social, impago que también es predicable respecto a las que debía abonar el acusado como trabajador autónomo. Que el acusado no ha mostrado intención de ponerse al corriente del pago de esas deudas y que otras varias empresas de las que también es administrador el acusado mantienen deudas con la Seguridad Social. Fundándose para ello en los informes que dieron lugar al inicio de la investigación por parte de la UDEF y que deducen el ánimo defraudatorio de la existencia de un impago continuo que se prolonga a lo largo del tiempo, del hecho de no haberse adoptado medidas para su regularización; del hecho de que la empresa ( así como otras relacionadas con el acusado) carezca de bienes propios, toda vez que las instalaciones en las que desarrolla su actividad son alquiladas. A ello añaden el hecho de que la Sociedad incumpla con su obligación de presentar Cuentas Anuales en el Registro Mercantil que permita conocer su situación patrimonial y el hecho de que en las nóminas se retenga a los trabajadores la cuota obrera y esta no se ingrese posteriormente a la Seguridad Social, así como una acción voluntaria del infractor para ocultar su patrimonio e impedir la actuación recaudatoria de la Administración, refiriendo que, conforme al modelo 347, las empresas habrían obtenido ingresos en los ejercicios a que se contrae la deuda.

Estas circunstancias, así formuladas, a priori y en abstracto, podrían sugerir la existencia de una voluntad defraudatoria en el impago de las cuotas producido, pero, como ya hemos visto anteriormente, el Tribunal Supremo exige que ese impago responda o venga acompañado de una maniobra de ocultación que perjudique la labor investigadora de la Seguridad Social, ya que, como hemos señalado antes, la acción típica no es no pagar, sino el defraudar, lo que exige el desarrollo de actuaciones u omisiones que provoquen la ocultación de hechos relevantes.

La STS 657/2017, de 5 de octubre, establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto. Así esta Sentencia cita los siguientes:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente en establecimientos y centros comerciales simultáneamente o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones de una entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

Pues bien, aun cuando partamos del hecho de que estos criterios no son un númerus clausus, sino que pueden servir como orientadores, no se desprende de lo actuado que en el presente caso exista esa voluntad defraudatoria.

En el presente caso la existencia de diversas sociedades deriva del hecho de que, aun teniendo semejante objeto social, cada una de ellas explotaba una Residencia (o varias), situadas en diversas provincias, cada una de las cuales constituía una unidad de negocio y sin que en ningún caso exista el más mínimo indicio (ni siquiera se ha alegado) de trasvase de trabajadores de unas a otras; o de que las sociedades fueran constituidas de forma sucesiva con la única finalidad de continuar con la actividad previamente desarrollada por otra precedente y deudora de la Seguridad Social. Por el contrario, cada sociedad funcionaba de forma independiente y contaba con su propia cuenta bancaria donde estaba domiciliado el pago de las cuotas de cotización a la TGSS. Tampoco se ha acreditado existencia de ocultación de datos, ni referida a trabajadores, ni a la propia sociedad. Consta que se daba de alta a los trabajadores y se presentaban las correspondientes autoliquidaciones.

El acusado ha reconocido haber sido consciente en todo momento de la deuda que mantenía y que su voluntad ha sido siempre regularizar la misma. Ha señalado que el impago de las cuotas por parte de ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. procede de la mala situación derivada de la crisis económica surgida a partir de 2008. Que hasta ese momento sus empresas siempre habían pagado a la Seguridad Social. Que a ello se añadieron algunos problemas surgidos con el concierto público respecto a las Residencias sitas en Toledo, que provocaron que la Residencia que constituía el negocio principal generara pérdidas. Habiendo señalado también que en esa tesitura de crisis financiera se optó por priorizar los pagos de los salarios a los trabajadores, los pagos a proveedores y los gastos de los residentes, a fin de permitir que las Residencias continuaran con su actividad, en la confianza de que la situación revertiría, y podría entonces regularizarse la deuda con la Seguridad Social.

Como ya hemos señalado consta que, en un primer momento, cuando la deuda de ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. era pequeña (2015) se solicitó un aplazamiento que fue concedido y durante algunos meses (dic 2015 a abril 2016) se efectuaron los ingresos correspondientes, pero al incumplirse alguno de los plazos, fue revocado. Respecto a los otros dos aplazamientos solicitados en 2017 y 2021, no se llegaron a conceder ni a tramitar porque no se cumplían los requisitos para ello, especialmente la constitución de garantías, puesto que la Sociedad carecía de bienes inmuebles con los que poder ofrecer una garantía hipotecaria. Ya que tanto el edificio donde se ubican las Residencias como el mobiliario de las mismas, se explotaba en régimen de alquiler.

Respecto a esta cuestión el acusado sostiene que obedece a una decisión de estrategia empresarial y no a un ánimo defraudatorio como sostiene la UDEF. Y lo cierto y verdad es que el mero hecho de que el edificio donde se realiza la actividad empresarial y el mobiliario de la misma no sea titularidad del explotador, no es algo extraño o infrecuente. Por lo que dicha circunstancia "per se" no puede ser configurada como indicativa de ánimo defraudatorio.

Finalmente, el hecho de que no se presentaran Cuentas Anuales (cuestión ésta que únicamente se refiere respecto a la mercantil ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. pues respecto de las demás se desconoce su situación), tampoco es suficiente para deducir ánimo defraudatorio o de ocultación. Sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda tener en otros ámbitos jurisdiccionales, lo cierto y verdad es que se ha reconocido por los testigos que han depuesto a instancia de las acusaciones (y así resulta de la documentación que como Anexo II consta unida al Atestado instruido por la UDEF), que cuando en el año 2017 la TGSS requirió diversa documentación al acusado éste aportó el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2014 a 2016 y tuvieron acceso al modelo 347 de operaciones con terceros.

Por otro lado, la documentación financiera y económica que consta aportada respecto de ASESORÍA EMPRESARIAL SPES, S.L. no desvirtúa la alegación de dificultad económica, sino que pone de manifiesto la existencia de un patrimonio neto negativo. Finalmente, el hecho de que, ante una situación de crisis económica, se opte por el mantenimiento de la actividad sin presentar concurso de acreedores y no por la finalización de la misma con la correspondiente disolución y liquidación de la sociedad tampoco es indicio que evidencie ánimo defraudatorio, resultando las explicaciones que al respecto ha dado el acusado razonables, en el sentido de que su único acreedor era la TGSS y la presentación del concurso le hubiera supuesto quedar excluido de cualquier concierto público; y que se mantuvo la actividad en la confianza de una recuperación de los beneficios que permita regularizar las deudas.

Por otro lado, la extinción de la deuda mantenida por la Sociedad OMNIA IN BONUM INVERSIONES, S.L. pone de manifiesto la voluntad efectiva del acusado de regularizar la deuda en la medida que pueda llevarlo a efecto.

Así las cosas, no puede estimarse acreditada la voluntad defraudatoria que sostiene la tesis acusatoria, pues existen elementos que permiten inferir que el impago de las cuotas de cotización producido, el cual no es cuestionado, puede obedecer a las dificultades económicas que atravesaban las sociedades. Habiéndose solicitado aplazamientos y realizado pagos parciales que, aunque fallidos e insuficientes para saldar toda la deuda, desvirtúan la alegación de ausencia de voluntad regularizadora y por ello de existencia de voluntad defraudatoria. Elemento éste que como ya hemos señalado anteriormente, es esencial en la configuración del tipo delictivo objeto de enjuiciamiento. Lo cual determina que entendamos que en el presente caso no puede entenderse desvirtuada, fuera de toda duda razonable, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEXTO.-Costas: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo