Sentencia Penal 171/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 8 de Cádiz, Rec. 21/2025 de 05 de junio del 2026

PRIMERO-.Los hechos constituyen un delito continuado contra la libertad sexual en su modalidad de agresión sexual contra menor de 16 años y con penetración previsto y penado en el artículo 181.1º y 4º, Establece el artículo 181 /redacción dada por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE de 28-04-2023) en vigor desde 29-04-2023): "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1,y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

El tipo penal del artículo 181 ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de este delito la concurrencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente no ya solo en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, sino además en un acceso carnal propio del delito de agresión sexual. Este acceso carnal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. La acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia e intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual. En el presente caso, es evidente que el acusado consigue penetrar a la victima, introduciendo su dedo en el ano del menor.

b) un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo. La indudable significación sexual de la introducción del pene en la vagina de la victima, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero; 389/2015, de 23 de junio; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio, y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, juntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual.

c) Que los hechos se realicen sobre menor de dieciséis años, cuestión esta que no plantea duda en el caso de autos, en el que Marco Antonio tenía entre doce y trece años, lo cual era sabido además por el acusado, dada su relación familiar con el menor. Tras la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual»como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.».Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, no siendo este el caso.

El tipo penal aplicable en el supuesto que nos ocupa contienen una presunción legal "iuris et de iure", de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un menor de trece y de dieciséis años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual . El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual, ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor.

La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999)

La aplicación del subtipo agravado del abuso con penetración viene dada por el hecho acreditado de que el acusado le introdujo en diversas ocasiones el dedo por el ano.

SEGUNDO-.Respecto a la continuidad delictiva el art 74.3 CP, la admite expresamente tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque de forma restrictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

El art 74 del CP dispone que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado";admitiendo en su apartado 3 que pueda aplicarse la continuidad en caso de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo",atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Acoge así el CP una doctrina jurisprudencial consolidada en relación con los delitos de agresión sexual, que admitía la continuidad delictiva, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-1998 -así como, la S. de 22-10-1992 que cita las de 12-7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Esto es precisamente lo que se ha producido en el caso de autos, cuando el acusado en diversas fechas ha procedido a introducir el dedo en el año del menor.

En el mismo sentido la STS 14-03-2014 apunta que cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tengan lugar bajo una misma situación, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

En el supuesto enjuiciado, la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley, la indemnidad sexual de un menor, los reiterados episodios de introducción del dedo en el ano de Marco Antonio, integran un delitos continuado de agresión sexual, porque estamos ante una pluralidad de actos homogéneos llevados a cabo por el mismo autor sobre cla misma víctima (menor de 16 años) y en circunstancias semejantes, cuando el menor iba a su casas para poder usar el wifi y se encontraban el acusado y el menor solos.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183 CP en relación con el 74 del mismo Texto.

Concurre la agravacion del artículo 181.5º e), "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.".

El acusado e sirvió de una circunstancia que le otorgaba una posición de superioridad y prevalencia frente al menor en un entorno familiar, ya que el acusado era tío de hecho de la victima y en base a dicha relación de confianza y superioridad que tenía gracias a dicha relación, aprovechó para poder cometer los hechos. La defensa alega que no estaba el acusado casado con la tía del menor, pero es una alegación que no obvia la aplicación de la agravante, toda vez que el acusado era pareja desde hace varios años de la tía del menor y había tenido varios hijos con ella, hasta el punto de que todos lo tenían, incluido Marco Antonio, como tío. Siendo así, que en el presente caso, concurre sin el menor género de duda el prevalimiento típico, como algo genuino e independiente de la edad del menor, habida cuenta la situación de superioridad del acusado, que es aprovechada de forma consciente y voluntaria, para satisfacer sus deseos libidinosos, mediante actos de genuino contenido sexual sobre su sobrino de hecho y aprovechando la cercanía cuasifamiliar derivada de la relación sentimental mantenida con la tía del menor, hasta el punto de que ello facilitaba la ejecución del delito. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio, nos dice la STS 11 de abril de 2016, el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Y esto es lo que el menor sufre al acceder a hacer o permitir hacer lo que quería, quien era la pareja sentimental de su tia.

Como ha señalado el TS, -y aquí concurre-, "la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Estamos ante una situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.5º e) del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

Como señalaba la Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, la actual regulación «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

En el presente caso la víctima contaba con una edad inferior a los 16 años de edad, edad en la que el legislador presumía la carencia de consentimiento para aceptar los actos sexuales que realizó el procesado, pero además al ser notoria la diferencia de edad del acusado y víctima, y desempeñar él un papel en la vida cotidiana y desarrollo emocional del menor, ya que representaba para este la figura de un tio o ascendiente, pero que tiene mayor relevancia al vivir el menor con su abuela y estar ausentes de la ciudad su padre y su madre., constituyendo un referente a respetar, siendo consciente el procesado de tal situación y aprovechándose de la misma. Se encuentra en una situación de superioridad privilegiada. Como ha dicho el TS en la STS nº 1102/2009, de 5 de noviembre, se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole.

No concurre la agravante del artículo 181.5º c), pues a menor edad de la víctima esta ya tenida en cuenta en el tipo y dado que no estamos ante abusos a menores de 4 años la edad no implicaría en este supuesto la aplicación de agravamiento específico del referido apartado. No se acredita ni se explica por las acusaciones, por otro lado, la concurrencia de otro tipo de situación de especial vulnerabilidad distinta en el menor. La especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima, pues el concepto de " vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

La razón de considerar esta agravación se establece por la descripción de una situación de indefensión, que consiste en la especial disminución o anulación de las capacidades de defensa y resistencia de las personas enfermas, discapacitadas, menores o mayores de edad o en situación especial; ya que el sujeto activo merma su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual y se aprovecha de esa situación de debilitamiento que padece la víctima. Este agravante puede apreciarse como una especificación del concepto genérico de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario de la agresión sexual, por lo que habría que desechar su empleo cuando ya haya sido tenido en cuenta en relación con la existencia del delito.

TERCERO-.Los hechos constituyen también al masturbarse el acusado delante de los dos menores, un delito contra la indemnidad sexual sobre menores de 16 años del artículo 182.1 del Código Penal; "1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años."La tipicidad se alcanza cuando el autor instala al menor en una vivencia que le proporciona sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas ( STS. 147/2017 de 8 de marzo), siendo suficiente, en consecuencia, la mera conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva, para que podamos afirmar el dolo como parte subjetiva del tipo.

Bastan por tanto unas secuencias fácticas como las que realizó el acusado (masturbarse) delante de los dos menores que en ese momento contaba con 13 y 7 años todavía, para llenar el tipo en circunstancias que por su entidad y motivación son asumibles desde la protección de la indemnidad sexual de los menores, para que podamos afirmar sin otro requisito el fin sexual que requiere el delito ( SSTS 147/2017 de 8 de marzo y 402/2018 de 12 de septiembre).

A juicio de la sala, lo que no podemos entender probado la existencia de un delito de exhibición de material pornográfico del artículo 186 del Código Penal. Es criterio jurisprudencial sobre los elementos del tipo penal del art. 186, del que es ejemplo, entre otras, la STS nº 370/2023 de 18-5-2023 (rec. 10607/2022, FD 2º) en la que se señalan los elementos del delito:

En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 y la STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017, son los siguientes:

"1) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

Se exige, pues que el material obtenido ha de ser considerado como pornográfico y una definición de este concepto se encuentra en la sentencia 128/2023 de 27 de febrero, en la que el T.S. establece "La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.".

2) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

3) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

4) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad"..."

Las calificaciones hacen referencia a este delito en relación con el hecho de que los menores acudieran a la casa del acusado y en la tablet de este vieran material pornográfico. Y en cuanto a la naturaleza de las imágenes que se veían en la tablet no queda del todo acreditado, es decir, no existe una explicación sobre su contenido, ni siquiera desdibujada, no apareciendo descrito el contenido de las imágenes y se exige por el tipo penal que sean de naturaleza pornográfica. No se ha preguntado por le contenido de las imágenes, y, por lo tanto, este elemento no debe entenderse como suficientemente acreditado, lo que conlleva la absolución por este delito. Marco Antonio solo llegar a contar que una de las veces que el acusado se estaba masturbando, lo hacía al mismo tiempo que a través de una aplicación de contactos estaba conectado con una mujer que enseñaba sus pechos, pero esto no llega a conformar tal delito al no ser algo que estuviera exhibiendo al menor directamente y quedaba englobado dentro del delito antes mencionado.

CUARTO-.De los delitos acreditados. responde el acusado Faustino, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro-reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio "in dubio pro-reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ""in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación de los acusados en el delito de detención ilegal viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la víctima, testigos e informes periciales.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de "clandestinos" siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sea contradictoria a la de los acusados, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar las circunstancias relevantes antes mencionadas

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto "El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.". Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ". Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 ( RTC 198901 ), 173/1990 (RTC 199073 ), y 229/1991( RTC 199129) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 198810), 18 de marzo (RJ 1988042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988860), 16 (RJ 199118 ) y 17 de enero ( RJ 199141 ), 29 de mayo (RJ 1991886 ) y 13 de septiembre de 1991 ( RJ 1991177 ), 10 de febrero ( RJ 1992084 ), 17 de marzo (RJ 1992148), 2, 10 (RJ 1992951 ) y 13 de abril (RJ 1992 039), 13 de mayo (RJ 1992019), 5 (RJ 1992857) y 30 de junio (RJ 1992695), 8 de julio (RJ 1992554), 9 (RJ 1992098), 18 (RJ 1992 181) y 29 de septiembre (RJ 1992397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19920203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 19940066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 199563), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.". En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

Analizando la declaración de la víctima en el caso de autos, tenemos las siguientes consideraciones:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la victima se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio

Lo importante, en definitiva, es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.

La defensa considera que el testimonio de la víctima no puede ser tenido en cuenta en base a una serie de consideraciones que no son expuestas de manera clara y ordenada. Que si era el menor quien enseñaba pornografía al acusado, lo cual ya es por sí, poco creíble, y le amenazaba con decirlo a la abuela de menor, motivo que se nos antoja casi infantil y, de haber sido verdad, de escasa entidad para desvirtuar la credibilidad del menor. Pero es que después el acusado, para justificar la denuncia, habla de que cuando quiso traer a su mujer a España (tía del menor) empezaron los problemas, sin que dé explicación alguna de cuales fueran estos. Y a renglón seguido habla de un dinero que le dio a su cuñada (no dice a cuál) y que este fue el problema, peros in desarrollar tal motivo. En suma, nos encontramos ánimo de odio, venganza, o resentimiento que ponga en cuestión la versión de Marco Antonio.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Así, tenemos por un lado tenemos el informe pericial de las profesionales de Barnahus, que ha sido claro, rotundo y ante quine el menor contó en esencia el mismo relato, que consideran con estructura lógica, sin signos de incoherencias, con detalles que refuerzan la credibilidad del relato, con una narración contextualizada, describiendo interacciones con diferentes personas, incluyendo diálogos, sin que haya motivación psicológicas para denunciar en falso, destacando que el contexto original de eclosión de la denuncia se realiza de forma espontánea. Destacan las peritos que en una primera entrevista el menor manifestó incomodidad extrema y bloqueo emocional y del habla, que imposibilita la interacción con él, presentando un estado de ansiedad elevado y una marcada resistencia emocional, lo que puede estar vinculado a factores traumáticos asociados a los hechos denunciados, y por lo que le hacen una segunda entrevista, donde ya relata calmadamente lo sucedido. En su ratificación en el juicio oral, destaca que consideran que le relato tiene coherencia externa e interna, con detalles difíciles de inventar, el relato es espontáneo y no influido o sugestionado, y que el menor presentaba un estado de ansiedad bastante elevado. Siendo su testimonio probablemente creíble. Esto último es atacado por la defensa que pretende que ello signifique que ello no es totalmente creíble. Olvida que las peritos informan sobre la credibilidad, pero nunca puede concluir si el relato es verdad, labor que es solo de este tribunal. Recordar que la calificación es la escala superior, pues en la actualidad se ha considerado procedente que solo existe probablemente no creíble, probablemente creíble y testimonio no valido

Y por último se corrobora el relato de la víctima, por la testigo Zaida, madre del menor y a quien este le cuenta lo sucedido cuando muestra resistencia a volver en Navidad a Jerez y encontrarse así con el acusado, y del testimonio de Elvira, madre de Basilio, que vivía en Jerez cuando aquella la llama contándole lo que le había relatado su hijo. Es revelador el relato que hacen cuando Elvira va a ver al acusado solicitando respuestas a la acusación, y llama por teléfono a su hermana Zaida, que está en Madrid con Marco Antonio, y si bien el acusado lo niega, cuando Marco Antonio se pone al teléfono y le dice y recrimina que es verdad, el acusado no niega los hechos y hace un gesto de suficiencia. También es de destacar como describe Zaida que cuando el acusado llegaba a veces a su casa, Marco Antonio se iba rápido hacia su cuarto. Y que cuando estaban todos juntos y el acusado le apartaba cogiéndolo por la nuca o por la espalda, Marco Antonio le explica que no es un juego sino un recordatorio de la advertencia de que iba a hacerle algo a su abuela.

.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan." ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

En esencia la versión del denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, y ha logrado trasladar con su testimonio a la sala la angustia vivida. Su declaración en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, que es lo ocurrido en casa del acusado. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca el testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

A ello sumamos la declaración del acusado, quien ha negado los hechos pero ha dado explicaciones peregrinas tales como que era el menor quien le enseñaba videos pornográficos, que nunca estaba solo en su casa, cuando de las testificales se desprende que vivía solo, sin que haya determinado el acusado con quien estaba en su casa además de con los menores. A ello se une las excusas que ha intentado dar sobre el motivo de la denuncia, y que ya antes hemos expuesto, de tal manera que, sin concretar, iba cambiando el motivo según avanzaba en su relato. Conviene previamente tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016, Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016, " en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente."( STC 221/88 y 174/85). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios, las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

En efecto, debemos insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de las victimas fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

QUINTO-.Con respecto a la pena a imponer, con respecto al delito continuado de agresión sexual con menor de dieciséis años, al concurrir una agravante del artículo 181.5º, debemos estar en la mitad superior de la pena entre ocho y doce años, lo que nos lleva a una pena entre diez y doce años, y al estar ante un delito continuado, debemos estar entre una pena de once y doce años, e impondremos la pena mínima de once al considerar que con la misma se da respuesta penológica suficiente a los hechos cometidos. Con la accesoria, conforme al artículo 55, de inhabilitación absoluta. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de dieciséis años (cinco años más que la pena impuesta)

Dispone asimismo el art. 192.3 3. que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".Estando ante un delito del capítulo II, debemos imponer dicha pena por el tiempo de cinco años. "A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años."

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.En el presente caso, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos es procedente imponer dicha pena por tiempo superior a cinco años, esto es dieciséis años.

Es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal (1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor),la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de seis años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Y por el artículo 182, se le impone la pena de seis meses de prisión, al entender que no hay motivo alguno para aumentar la pena impuesta, con la accesoria, conforme al artículo 56, de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de cinco años (cuatro años más que la pena impuesta). Se le impone además la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cinco años, y la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de seis años. Se le impone al ahora condenado la medida de libertad vigilada por un período de dos años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Por otor lado, y conforme al artículo 58, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

Al ser la sentencia condenatoria, y al haberlo solicitado las acusaciones, siendo evidente el riesgo de fuga del condenado, ante la pena impuesta, procede, conforme al artículo 504.2. segundo párrafo de la LECrim. , prorrogar la prisión provisional del mismo hasta la mitad de la pena impuesta, esto cinco años y ocho meses, que se cumplen el 13 de agosto de 2030.

QUINTO-.El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso teniendo en cuenta el estado de la víctima Marco Antonio, que a juicio de la Sala no alcanzan la gravedad alegada por la acusación, estima que la más justa es la de seis mil euros (6.000 €), y de dos mil (2.000 €) para Basilio.

SEXTO-.Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

PRIMERO-.Los hechos constituyen un delito continuado contra la libertad sexual en su modalidad de agresión sexual contra menor de 16 años y con penetración previsto y penado en el artículo 181.1º y 4º, Establece el artículo 181 /redacción dada por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE de 28-04-2023) en vigor desde 29-04-2023): "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1,y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

El tipo penal del artículo 181 ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de este delito la concurrencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente no ya solo en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, sino además en un acceso carnal propio del delito de agresión sexual. Este acceso carnal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. La acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia e intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual. En el presente caso, es evidente que el acusado consigue penetrar a la victima, introduciendo su dedo en el ano del menor.

b) un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo. La indudable significación sexual de la introducción del pene en la vagina de la victima, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero; 389/2015, de 23 de junio; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio, y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, juntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual.

c) Que los hechos se realicen sobre menor de dieciséis años, cuestión esta que no plantea duda en el caso de autos, en el que Marco Antonio tenía entre doce y trece años, lo cual era sabido además por el acusado, dada su relación familiar con el menor. Tras la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual»como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.».Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, no siendo este el caso.

El tipo penal aplicable en el supuesto que nos ocupa contienen una presunción legal "iuris et de iure", de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un menor de trece y de dieciséis años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual . El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual, ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor.

La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999)

La aplicación del subtipo agravado del abuso con penetración viene dada por el hecho acreditado de que el acusado le introdujo en diversas ocasiones el dedo por el ano.

SEGUNDO-.Respecto a la continuidad delictiva el art 74.3 CP, la admite expresamente tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque de forma restrictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

El art 74 del CP dispone que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado";admitiendo en su apartado 3 que pueda aplicarse la continuidad en caso de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo",atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Acoge así el CP una doctrina jurisprudencial consolidada en relación con los delitos de agresión sexual, que admitía la continuidad delictiva, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-1998 -así como, la S. de 22-10-1992 que cita las de 12-7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Esto es precisamente lo que se ha producido en el caso de autos, cuando el acusado en diversas fechas ha procedido a introducir el dedo en el año del menor.

En el mismo sentido la STS 14-03-2014 apunta que cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tengan lugar bajo una misma situación, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

En el supuesto enjuiciado, la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley, la indemnidad sexual de un menor, los reiterados episodios de introducción del dedo en el ano de Marco Antonio, integran un delitos continuado de agresión sexual, porque estamos ante una pluralidad de actos homogéneos llevados a cabo por el mismo autor sobre cla misma víctima (menor de 16 años) y en circunstancias semejantes, cuando el menor iba a su casas para poder usar el wifi y se encontraban el acusado y el menor solos.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183 CP en relación con el 74 del mismo Texto.

Concurre la agravacion del artículo 181.5º e), "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.".

El acusado e sirvió de una circunstancia que le otorgaba una posición de superioridad y prevalencia frente al menor en un entorno familiar, ya que el acusado era tío de hecho de la victima y en base a dicha relación de confianza y superioridad que tenía gracias a dicha relación, aprovechó para poder cometer los hechos. La defensa alega que no estaba el acusado casado con la tía del menor, pero es una alegación que no obvia la aplicación de la agravante, toda vez que el acusado era pareja desde hace varios años de la tía del menor y había tenido varios hijos con ella, hasta el punto de que todos lo tenían, incluido Marco Antonio, como tío. Siendo así, que en el presente caso, concurre sin el menor género de duda el prevalimiento típico, como algo genuino e independiente de la edad del menor, habida cuenta la situación de superioridad del acusado, que es aprovechada de forma consciente y voluntaria, para satisfacer sus deseos libidinosos, mediante actos de genuino contenido sexual sobre su sobrino de hecho y aprovechando la cercanía cuasifamiliar derivada de la relación sentimental mantenida con la tía del menor, hasta el punto de que ello facilitaba la ejecución del delito. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio, nos dice la STS 11 de abril de 2016, el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Y esto es lo que el menor sufre al acceder a hacer o permitir hacer lo que quería, quien era la pareja sentimental de su tia.

Como ha señalado el TS, -y aquí concurre-, "la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Estamos ante una situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.5º e) del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

Como señalaba la Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, la actual regulación «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

En el presente caso la víctima contaba con una edad inferior a los 16 años de edad, edad en la que el legislador presumía la carencia de consentimiento para aceptar los actos sexuales que realizó el procesado, pero además al ser notoria la diferencia de edad del acusado y víctima, y desempeñar él un papel en la vida cotidiana y desarrollo emocional del menor, ya que representaba para este la figura de un tio o ascendiente, pero que tiene mayor relevancia al vivir el menor con su abuela y estar ausentes de la ciudad su padre y su madre., constituyendo un referente a respetar, siendo consciente el procesado de tal situación y aprovechándose de la misma. Se encuentra en una situación de superioridad privilegiada. Como ha dicho el TS en la STS nº 1102/2009, de 5 de noviembre, se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole.

No concurre la agravante del artículo 181.5º c), pues a menor edad de la víctima esta ya tenida en cuenta en el tipo y dado que no estamos ante abusos a menores de 4 años la edad no implicaría en este supuesto la aplicación de agravamiento específico del referido apartado. No se acredita ni se explica por las acusaciones, por otro lado, la concurrencia de otro tipo de situación de especial vulnerabilidad distinta en el menor. La especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima, pues el concepto de " vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

La razón de considerar esta agravación se establece por la descripción de una situación de indefensión, que consiste en la especial disminución o anulación de las capacidades de defensa y resistencia de las personas enfermas, discapacitadas, menores o mayores de edad o en situación especial; ya que el sujeto activo merma su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual y se aprovecha de esa situación de debilitamiento que padece la víctima. Este agravante puede apreciarse como una especificación del concepto genérico de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario de la agresión sexual, por lo que habría que desechar su empleo cuando ya haya sido tenido en cuenta en relación con la existencia del delito.

TERCERO-.Los hechos constituyen también al masturbarse el acusado delante de los dos menores, un delito contra la indemnidad sexual sobre menores de 16 años del artículo 182.1 del Código Penal; "1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años."La tipicidad se alcanza cuando el autor instala al menor en una vivencia que le proporciona sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas ( STS. 147/2017 de 8 de marzo), siendo suficiente, en consecuencia, la mera conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva, para que podamos afirmar el dolo como parte subjetiva del tipo.

Bastan por tanto unas secuencias fácticas como las que realizó el acusado (masturbarse) delante de los dos menores que en ese momento contaba con 13 y 7 años todavía, para llenar el tipo en circunstancias que por su entidad y motivación son asumibles desde la protección de la indemnidad sexual de los menores, para que podamos afirmar sin otro requisito el fin sexual que requiere el delito ( SSTS 147/2017 de 8 de marzo y 402/2018 de 12 de septiembre).

A juicio de la sala, lo que no podemos entender probado la existencia de un delito de exhibición de material pornográfico del artículo 186 del Código Penal. Es criterio jurisprudencial sobre los elementos del tipo penal del art. 186, del que es ejemplo, entre otras, la STS nº 370/2023 de 18-5-2023 (rec. 10607/2022, FD 2º) en la que se señalan los elementos del delito:

En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 y la STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017, son los siguientes:

"1) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

Se exige, pues que el material obtenido ha de ser considerado como pornográfico y una definición de este concepto se encuentra en la sentencia 128/2023 de 27 de febrero, en la que el T.S. establece "La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.".

2) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

3) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

4) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad"..."

Las calificaciones hacen referencia a este delito en relación con el hecho de que los menores acudieran a la casa del acusado y en la tablet de este vieran material pornográfico. Y en cuanto a la naturaleza de las imágenes que se veían en la tablet no queda del todo acreditado, es decir, no existe una explicación sobre su contenido, ni siquiera desdibujada, no apareciendo descrito el contenido de las imágenes y se exige por el tipo penal que sean de naturaleza pornográfica. No se ha preguntado por le contenido de las imágenes, y, por lo tanto, este elemento no debe entenderse como suficientemente acreditado, lo que conlleva la absolución por este delito. Marco Antonio solo llegar a contar que una de las veces que el acusado se estaba masturbando, lo hacía al mismo tiempo que a través de una aplicación de contactos estaba conectado con una mujer que enseñaba sus pechos, pero esto no llega a conformar tal delito al no ser algo que estuviera exhibiendo al menor directamente y quedaba englobado dentro del delito antes mencionado.

CUARTO-.De los delitos acreditados. responde el acusado Faustino, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro-reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio "in dubio pro-reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ""in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación de los acusados en el delito de detención ilegal viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la víctima, testigos e informes periciales.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de "clandestinos" siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sea contradictoria a la de los acusados, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar las circunstancias relevantes antes mencionadas

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto "El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.". Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ". Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 ( RTC 198901 ), 173/1990 (RTC 199073 ), y 229/1991( RTC 199129) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 198810), 18 de marzo (RJ 1988042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988860), 16 (RJ 199118 ) y 17 de enero ( RJ 199141 ), 29 de mayo (RJ 1991886 ) y 13 de septiembre de 1991 ( RJ 1991177 ), 10 de febrero ( RJ 1992084 ), 17 de marzo (RJ 1992148), 2, 10 (RJ 1992951 ) y 13 de abril (RJ 1992 039), 13 de mayo (RJ 1992019), 5 (RJ 1992857) y 30 de junio (RJ 1992695), 8 de julio (RJ 1992554), 9 (RJ 1992098), 18 (RJ 1992 181) y 29 de septiembre (RJ 1992397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19920203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 19940066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 199563), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.". En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

Analizando la declaración de la víctima en el caso de autos, tenemos las siguientes consideraciones:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la victima se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio

Lo importante, en definitiva, es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.

La defensa considera que el testimonio de la víctima no puede ser tenido en cuenta en base a una serie de consideraciones que no son expuestas de manera clara y ordenada. Que si era el menor quien enseñaba pornografía al acusado, lo cual ya es por sí, poco creíble, y le amenazaba con decirlo a la abuela de menor, motivo que se nos antoja casi infantil y, de haber sido verdad, de escasa entidad para desvirtuar la credibilidad del menor. Pero es que después el acusado, para justificar la denuncia, habla de que cuando quiso traer a su mujer a España (tía del menor) empezaron los problemas, sin que dé explicación alguna de cuales fueran estos. Y a renglón seguido habla de un dinero que le dio a su cuñada (no dice a cuál) y que este fue el problema, peros in desarrollar tal motivo. En suma, nos encontramos ánimo de odio, venganza, o resentimiento que ponga en cuestión la versión de Marco Antonio.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Así, tenemos por un lado tenemos el informe pericial de las profesionales de Barnahus, que ha sido claro, rotundo y ante quine el menor contó en esencia el mismo relato, que consideran con estructura lógica, sin signos de incoherencias, con detalles que refuerzan la credibilidad del relato, con una narración contextualizada, describiendo interacciones con diferentes personas, incluyendo diálogos, sin que haya motivación psicológicas para denunciar en falso, destacando que el contexto original de eclosión de la denuncia se realiza de forma espontánea. Destacan las peritos que en una primera entrevista el menor manifestó incomodidad extrema y bloqueo emocional y del habla, que imposibilita la interacción con él, presentando un estado de ansiedad elevado y una marcada resistencia emocional, lo que puede estar vinculado a factores traumáticos asociados a los hechos denunciados, y por lo que le hacen una segunda entrevista, donde ya relata calmadamente lo sucedido. En su ratificación en el juicio oral, destaca que consideran que le relato tiene coherencia externa e interna, con detalles difíciles de inventar, el relato es espontáneo y no influido o sugestionado, y que el menor presentaba un estado de ansiedad bastante elevado. Siendo su testimonio probablemente creíble. Esto último es atacado por la defensa que pretende que ello signifique que ello no es totalmente creíble. Olvida que las peritos informan sobre la credibilidad, pero nunca puede concluir si el relato es verdad, labor que es solo de este tribunal. Recordar que la calificación es la escala superior, pues en la actualidad se ha considerado procedente que solo existe probablemente no creíble, probablemente creíble y testimonio no valido

Y por último se corrobora el relato de la víctima, por la testigo Zaida, madre del menor y a quien este le cuenta lo sucedido cuando muestra resistencia a volver en Navidad a Jerez y encontrarse así con el acusado, y del testimonio de Elvira, madre de Basilio, que vivía en Jerez cuando aquella la llama contándole lo que le había relatado su hijo. Es revelador el relato que hacen cuando Elvira va a ver al acusado solicitando respuestas a la acusación, y llama por teléfono a su hermana Zaida, que está en Madrid con Marco Antonio, y si bien el acusado lo niega, cuando Marco Antonio se pone al teléfono y le dice y recrimina que es verdad, el acusado no niega los hechos y hace un gesto de suficiencia. También es de destacar como describe Zaida que cuando el acusado llegaba a veces a su casa, Marco Antonio se iba rápido hacia su cuarto. Y que cuando estaban todos juntos y el acusado le apartaba cogiéndolo por la nuca o por la espalda, Marco Antonio le explica que no es un juego sino un recordatorio de la advertencia de que iba a hacerle algo a su abuela.

.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan." ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

En esencia la versión del denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, y ha logrado trasladar con su testimonio a la sala la angustia vivida. Su declaración en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, que es lo ocurrido en casa del acusado. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca el testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

A ello sumamos la declaración del acusado, quien ha negado los hechos pero ha dado explicaciones peregrinas tales como que era el menor quien le enseñaba videos pornográficos, que nunca estaba solo en su casa, cuando de las testificales se desprende que vivía solo, sin que haya determinado el acusado con quien estaba en su casa además de con los menores. A ello se une las excusas que ha intentado dar sobre el motivo de la denuncia, y que ya antes hemos expuesto, de tal manera que, sin concretar, iba cambiando el motivo según avanzaba en su relato. Conviene previamente tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016, Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016, " en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente."( STC 221/88 y 174/85). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios, las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

En efecto, debemos insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de las victimas fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

QUINTO-.Con respecto a la pena a imponer, con respecto al delito continuado de agresión sexual con menor de dieciséis años, al concurrir una agravante del artículo 181.5º, debemos estar en la mitad superior de la pena entre ocho y doce años, lo que nos lleva a una pena entre diez y doce años, y al estar ante un delito continuado, debemos estar entre una pena de once y doce años, e impondremos la pena mínima de once al considerar que con la misma se da respuesta penológica suficiente a los hechos cometidos. Con la accesoria, conforme al artículo 55, de inhabilitación absoluta. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de dieciséis años (cinco años más que la pena impuesta)

Dispone asimismo el art. 192.3 3. que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".Estando ante un delito del capítulo II, debemos imponer dicha pena por el tiempo de cinco años. "A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años."

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.En el presente caso, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos es procedente imponer dicha pena por tiempo superior a cinco años, esto es dieciséis años.

Es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal (1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor),la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de seis años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Y por el artículo 182, se le impone la pena de seis meses de prisión, al entender que no hay motivo alguno para aumentar la pena impuesta, con la accesoria, conforme al artículo 56, de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de cinco años (cuatro años más que la pena impuesta). Se le impone además la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cinco años, y la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de seis años. Se le impone al ahora condenado la medida de libertad vigilada por un período de dos años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Por otor lado, y conforme al artículo 58, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

Al ser la sentencia condenatoria, y al haberlo solicitado las acusaciones, siendo evidente el riesgo de fuga del condenado, ante la pena impuesta, procede, conforme al artículo 504.2. segundo párrafo de la LECrim. , prorrogar la prisión provisional del mismo hasta la mitad de la pena impuesta, esto cinco años y ocho meses, que se cumplen el 13 de agosto de 2030.

QUINTO-.El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso teniendo en cuenta el estado de la víctima Marco Antonio, que a juicio de la Sala no alcanzan la gravedad alegada por la acusación, estima que la más justa es la de seis mil euros (6.000 €), y de dos mil (2.000 €) para Basilio.

SEXTO-.Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

PRIMERO-.Los hechos constituyen un delito continuado contra la libertad sexual en su modalidad de agresión sexual contra menor de 16 años y con penetración previsto y penado en el artículo 181.1º y 4º, Establece el artículo 181 /redacción dada por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE de 28-04-2023) en vigor desde 29-04-2023): "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1,y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

El tipo penal del artículo 181 ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de este delito la concurrencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente no ya solo en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, sino además en un acceso carnal propio del delito de agresión sexual. Este acceso carnal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. La acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia e intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual. En el presente caso, es evidente que el acusado consigue penetrar a la victima, introduciendo su dedo en el ano del menor.

b) un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo. La indudable significación sexual de la introducción del pene en la vagina de la victima, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero; 389/2015, de 23 de junio; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio, y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, juntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual.

c) Que los hechos se realicen sobre menor de dieciséis años, cuestión esta que no plantea duda en el caso de autos, en el que Marco Antonio tenía entre doce y trece años, lo cual era sabido además por el acusado, dada su relación familiar con el menor. Tras la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual»como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.».Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, no siendo este el caso.

El tipo penal aplicable en el supuesto que nos ocupa contienen una presunción legal "iuris et de iure", de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un menor de trece y de dieciséis años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual . El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual, ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor.

La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999)

La aplicación del subtipo agravado del abuso con penetración viene dada por el hecho acreditado de que el acusado le introdujo en diversas ocasiones el dedo por el ano.

SEGUNDO-.Respecto a la continuidad delictiva el art 74.3 CP, la admite expresamente tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque de forma restrictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

El art 74 del CP dispone que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado";admitiendo en su apartado 3 que pueda aplicarse la continuidad en caso de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo",atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Acoge así el CP una doctrina jurisprudencial consolidada en relación con los delitos de agresión sexual, que admitía la continuidad delictiva, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-1998 -así como, la S. de 22-10-1992 que cita las de 12-7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Esto es precisamente lo que se ha producido en el caso de autos, cuando el acusado en diversas fechas ha procedido a introducir el dedo en el año del menor.

En el mismo sentido la STS 14-03-2014 apunta que cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tengan lugar bajo una misma situación, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

En el supuesto enjuiciado, la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley, la indemnidad sexual de un menor, los reiterados episodios de introducción del dedo en el ano de Marco Antonio, integran un delitos continuado de agresión sexual, porque estamos ante una pluralidad de actos homogéneos llevados a cabo por el mismo autor sobre cla misma víctima (menor de 16 años) y en circunstancias semejantes, cuando el menor iba a su casas para poder usar el wifi y se encontraban el acusado y el menor solos.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183 CP en relación con el 74 del mismo Texto.

Concurre la agravacion del artículo 181.5º e), "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.".

El acusado e sirvió de una circunstancia que le otorgaba una posición de superioridad y prevalencia frente al menor en un entorno familiar, ya que el acusado era tío de hecho de la victima y en base a dicha relación de confianza y superioridad que tenía gracias a dicha relación, aprovechó para poder cometer los hechos. La defensa alega que no estaba el acusado casado con la tía del menor, pero es una alegación que no obvia la aplicación de la agravante, toda vez que el acusado era pareja desde hace varios años de la tía del menor y había tenido varios hijos con ella, hasta el punto de que todos lo tenían, incluido Marco Antonio, como tío. Siendo así, que en el presente caso, concurre sin el menor género de duda el prevalimiento típico, como algo genuino e independiente de la edad del menor, habida cuenta la situación de superioridad del acusado, que es aprovechada de forma consciente y voluntaria, para satisfacer sus deseos libidinosos, mediante actos de genuino contenido sexual sobre su sobrino de hecho y aprovechando la cercanía cuasifamiliar derivada de la relación sentimental mantenida con la tía del menor, hasta el punto de que ello facilitaba la ejecución del delito. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio, nos dice la STS 11 de abril de 2016, el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Y esto es lo que el menor sufre al acceder a hacer o permitir hacer lo que quería, quien era la pareja sentimental de su tia.

Como ha señalado el TS, -y aquí concurre-, "la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Estamos ante una situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.5º e) del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

Como señalaba la Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, la actual regulación «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

En el presente caso la víctima contaba con una edad inferior a los 16 años de edad, edad en la que el legislador presumía la carencia de consentimiento para aceptar los actos sexuales que realizó el procesado, pero además al ser notoria la diferencia de edad del acusado y víctima, y desempeñar él un papel en la vida cotidiana y desarrollo emocional del menor, ya que representaba para este la figura de un tio o ascendiente, pero que tiene mayor relevancia al vivir el menor con su abuela y estar ausentes de la ciudad su padre y su madre., constituyendo un referente a respetar, siendo consciente el procesado de tal situación y aprovechándose de la misma. Se encuentra en una situación de superioridad privilegiada. Como ha dicho el TS en la STS nº 1102/2009, de 5 de noviembre, se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole.

No concurre la agravante del artículo 181.5º c), pues a menor edad de la víctima esta ya tenida en cuenta en el tipo y dado que no estamos ante abusos a menores de 4 años la edad no implicaría en este supuesto la aplicación de agravamiento específico del referido apartado. No se acredita ni se explica por las acusaciones, por otro lado, la concurrencia de otro tipo de situación de especial vulnerabilidad distinta en el menor. La especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima, pues el concepto de " vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

La razón de considerar esta agravación se establece por la descripción de una situación de indefensión, que consiste en la especial disminución o anulación de las capacidades de defensa y resistencia de las personas enfermas, discapacitadas, menores o mayores de edad o en situación especial; ya que el sujeto activo merma su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual y se aprovecha de esa situación de debilitamiento que padece la víctima. Este agravante puede apreciarse como una especificación del concepto genérico de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario de la agresión sexual, por lo que habría que desechar su empleo cuando ya haya sido tenido en cuenta en relación con la existencia del delito.

TERCERO-.Los hechos constituyen también al masturbarse el acusado delante de los dos menores, un delito contra la indemnidad sexual sobre menores de 16 años del artículo 182.1 del Código Penal; "1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años."La tipicidad se alcanza cuando el autor instala al menor en una vivencia que le proporciona sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas ( STS. 147/2017 de 8 de marzo), siendo suficiente, en consecuencia, la mera conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva, para que podamos afirmar el dolo como parte subjetiva del tipo.

Bastan por tanto unas secuencias fácticas como las que realizó el acusado (masturbarse) delante de los dos menores que en ese momento contaba con 13 y 7 años todavía, para llenar el tipo en circunstancias que por su entidad y motivación son asumibles desde la protección de la indemnidad sexual de los menores, para que podamos afirmar sin otro requisito el fin sexual que requiere el delito ( SSTS 147/2017 de 8 de marzo y 402/2018 de 12 de septiembre).

A juicio de la sala, lo que no podemos entender probado la existencia de un delito de exhibición de material pornográfico del artículo 186 del Código Penal. Es criterio jurisprudencial sobre los elementos del tipo penal del art. 186, del que es ejemplo, entre otras, la STS nº 370/2023 de 18-5-2023 (rec. 10607/2022, FD 2º) en la que se señalan los elementos del delito:

En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 y la STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017, son los siguientes:

"1) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

Se exige, pues que el material obtenido ha de ser considerado como pornográfico y una definición de este concepto se encuentra en la sentencia 128/2023 de 27 de febrero, en la que el T.S. establece "La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.".

2) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

3) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

4) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad"..."

Las calificaciones hacen referencia a este delito en relación con el hecho de que los menores acudieran a la casa del acusado y en la tablet de este vieran material pornográfico. Y en cuanto a la naturaleza de las imágenes que se veían en la tablet no queda del todo acreditado, es decir, no existe una explicación sobre su contenido, ni siquiera desdibujada, no apareciendo descrito el contenido de las imágenes y se exige por el tipo penal que sean de naturaleza pornográfica. No se ha preguntado por le contenido de las imágenes, y, por lo tanto, este elemento no debe entenderse como suficientemente acreditado, lo que conlleva la absolución por este delito. Marco Antonio solo llegar a contar que una de las veces que el acusado se estaba masturbando, lo hacía al mismo tiempo que a través de una aplicación de contactos estaba conectado con una mujer que enseñaba sus pechos, pero esto no llega a conformar tal delito al no ser algo que estuviera exhibiendo al menor directamente y quedaba englobado dentro del delito antes mencionado.

CUARTO-.De los delitos acreditados. responde el acusado Faustino, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro-reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio "in dubio pro-reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ""in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación de los acusados en el delito de detención ilegal viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la víctima, testigos e informes periciales.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de "clandestinos" siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sea contradictoria a la de los acusados, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar las circunstancias relevantes antes mencionadas

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto "El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.". Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ". Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 ( RTC 198901 ), 173/1990 (RTC 199073 ), y 229/1991( RTC 199129) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 198810), 18 de marzo (RJ 1988042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988860), 16 (RJ 199118 ) y 17 de enero ( RJ 199141 ), 29 de mayo (RJ 1991886 ) y 13 de septiembre de 1991 ( RJ 1991177 ), 10 de febrero ( RJ 1992084 ), 17 de marzo (RJ 1992148), 2, 10 (RJ 1992951 ) y 13 de abril (RJ 1992 039), 13 de mayo (RJ 1992019), 5 (RJ 1992857) y 30 de junio (RJ 1992695), 8 de julio (RJ 1992554), 9 (RJ 1992098), 18 (RJ 1992 181) y 29 de septiembre (RJ 1992397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19920203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 19940066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 199563), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.". En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

Analizando la declaración de la víctima en el caso de autos, tenemos las siguientes consideraciones:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la victima se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio

Lo importante, en definitiva, es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.

La defensa considera que el testimonio de la víctima no puede ser tenido en cuenta en base a una serie de consideraciones que no son expuestas de manera clara y ordenada. Que si era el menor quien enseñaba pornografía al acusado, lo cual ya es por sí, poco creíble, y le amenazaba con decirlo a la abuela de menor, motivo que se nos antoja casi infantil y, de haber sido verdad, de escasa entidad para desvirtuar la credibilidad del menor. Pero es que después el acusado, para justificar la denuncia, habla de que cuando quiso traer a su mujer a España (tía del menor) empezaron los problemas, sin que dé explicación alguna de cuales fueran estos. Y a renglón seguido habla de un dinero que le dio a su cuñada (no dice a cuál) y que este fue el problema, peros in desarrollar tal motivo. En suma, nos encontramos ánimo de odio, venganza, o resentimiento que ponga en cuestión la versión de Marco Antonio.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Así, tenemos por un lado tenemos el informe pericial de las profesionales de Barnahus, que ha sido claro, rotundo y ante quine el menor contó en esencia el mismo relato, que consideran con estructura lógica, sin signos de incoherencias, con detalles que refuerzan la credibilidad del relato, con una narración contextualizada, describiendo interacciones con diferentes personas, incluyendo diálogos, sin que haya motivación psicológicas para denunciar en falso, destacando que el contexto original de eclosión de la denuncia se realiza de forma espontánea. Destacan las peritos que en una primera entrevista el menor manifestó incomodidad extrema y bloqueo emocional y del habla, que imposibilita la interacción con él, presentando un estado de ansiedad elevado y una marcada resistencia emocional, lo que puede estar vinculado a factores traumáticos asociados a los hechos denunciados, y por lo que le hacen una segunda entrevista, donde ya relata calmadamente lo sucedido. En su ratificación en el juicio oral, destaca que consideran que le relato tiene coherencia externa e interna, con detalles difíciles de inventar, el relato es espontáneo y no influido o sugestionado, y que el menor presentaba un estado de ansiedad bastante elevado. Siendo su testimonio probablemente creíble. Esto último es atacado por la defensa que pretende que ello signifique que ello no es totalmente creíble. Olvida que las peritos informan sobre la credibilidad, pero nunca puede concluir si el relato es verdad, labor que es solo de este tribunal. Recordar que la calificación es la escala superior, pues en la actualidad se ha considerado procedente que solo existe probablemente no creíble, probablemente creíble y testimonio no valido

Y por último se corrobora el relato de la víctima, por la testigo Zaida, madre del menor y a quien este le cuenta lo sucedido cuando muestra resistencia a volver en Navidad a Jerez y encontrarse así con el acusado, y del testimonio de Elvira, madre de Basilio, que vivía en Jerez cuando aquella la llama contándole lo que le había relatado su hijo. Es revelador el relato que hacen cuando Elvira va a ver al acusado solicitando respuestas a la acusación, y llama por teléfono a su hermana Zaida, que está en Madrid con Marco Antonio, y si bien el acusado lo niega, cuando Marco Antonio se pone al teléfono y le dice y recrimina que es verdad, el acusado no niega los hechos y hace un gesto de suficiencia. También es de destacar como describe Zaida que cuando el acusado llegaba a veces a su casa, Marco Antonio se iba rápido hacia su cuarto. Y que cuando estaban todos juntos y el acusado le apartaba cogiéndolo por la nuca o por la espalda, Marco Antonio le explica que no es un juego sino un recordatorio de la advertencia de que iba a hacerle algo a su abuela.

.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan." ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

En esencia la versión del denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, y ha logrado trasladar con su testimonio a la sala la angustia vivida. Su declaración en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, que es lo ocurrido en casa del acusado. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca el testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

A ello sumamos la declaración del acusado, quien ha negado los hechos pero ha dado explicaciones peregrinas tales como que era el menor quien le enseñaba videos pornográficos, que nunca estaba solo en su casa, cuando de las testificales se desprende que vivía solo, sin que haya determinado el acusado con quien estaba en su casa además de con los menores. A ello se une las excusas que ha intentado dar sobre el motivo de la denuncia, y que ya antes hemos expuesto, de tal manera que, sin concretar, iba cambiando el motivo según avanzaba en su relato. Conviene previamente tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016, Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016, " en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente."( STC 221/88 y 174/85). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios, las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

En efecto, debemos insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de las victimas fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

QUINTO-.Con respecto a la pena a imponer, con respecto al delito continuado de agresión sexual con menor de dieciséis años, al concurrir una agravante del artículo 181.5º, debemos estar en la mitad superior de la pena entre ocho y doce años, lo que nos lleva a una pena entre diez y doce años, y al estar ante un delito continuado, debemos estar entre una pena de once y doce años, e impondremos la pena mínima de once al considerar que con la misma se da respuesta penológica suficiente a los hechos cometidos. Con la accesoria, conforme al artículo 55, de inhabilitación absoluta. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de dieciséis años (cinco años más que la pena impuesta)

Dispone asimismo el art. 192.3 3. que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".Estando ante un delito del capítulo II, debemos imponer dicha pena por el tiempo de cinco años. "A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años."

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.En el presente caso, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos es procedente imponer dicha pena por tiempo superior a cinco años, esto es dieciséis años.

Es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal (1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor),la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de seis años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Y por el artículo 182, se le impone la pena de seis meses de prisión, al entender que no hay motivo alguno para aumentar la pena impuesta, con la accesoria, conforme al artículo 56, de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de cinco años (cuatro años más que la pena impuesta). Se le impone además la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cinco años, y la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de seis años. Se le impone al ahora condenado la medida de libertad vigilada por un período de dos años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Por otor lado, y conforme al artículo 58, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

Al ser la sentencia condenatoria, y al haberlo solicitado las acusaciones, siendo evidente el riesgo de fuga del condenado, ante la pena impuesta, procede, conforme al artículo 504.2. segundo párrafo de la LECrim. , prorrogar la prisión provisional del mismo hasta la mitad de la pena impuesta, esto cinco años y ocho meses, que se cumplen el 13 de agosto de 2030.

QUINTO-.El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso teniendo en cuenta el estado de la víctima Marco Antonio, que a juicio de la Sala no alcanzan la gravedad alegada por la acusación, estima que la más justa es la de seis mil euros (6.000 €), y de dos mil (2.000 €) para Basilio.

SEXTO-.Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

PRIMERO-.Los hechos constituyen un delito continuado contra la libertad sexual en su modalidad de agresión sexual contra menor de 16 años y con penetración previsto y penado en el artículo 181.1º y 4º, Establece el artículo 181 /redacción dada por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE de 28-04-2023) en vigor desde 29-04-2023): "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1,y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

El tipo penal del artículo 181 ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de este delito la concurrencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente no ya solo en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, sino además en un acceso carnal propio del delito de agresión sexual. Este acceso carnal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. La acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia e intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual. En el presente caso, es evidente que el acusado consigue penetrar a la victima, introduciendo su dedo en el ano del menor.

b) un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo. La indudable significación sexual de la introducción del pene en la vagina de la victima, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero; 389/2015, de 23 de junio; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio, y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, juntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual.

c) Que los hechos se realicen sobre menor de dieciséis años, cuestión esta que no plantea duda en el caso de autos, en el que Marco Antonio tenía entre doce y trece años, lo cual era sabido además por el acusado, dada su relación familiar con el menor. Tras la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual»como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.».Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, no siendo este el caso.

El tipo penal aplicable en el supuesto que nos ocupa contienen una presunción legal "iuris et de iure", de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un menor de trece y de dieciséis años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual . El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual, ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor.

La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999)

La aplicación del subtipo agravado del abuso con penetración viene dada por el hecho acreditado de que el acusado le introdujo en diversas ocasiones el dedo por el ano.

SEGUNDO-.Respecto a la continuidad delictiva el art 74.3 CP, la admite expresamente tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque de forma restrictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

El art 74 del CP dispone que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado";admitiendo en su apartado 3 que pueda aplicarse la continuidad en caso de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo",atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Acoge así el CP una doctrina jurisprudencial consolidada en relación con los delitos de agresión sexual, que admitía la continuidad delictiva, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-1998 -así como, la S. de 22-10-1992 que cita las de 12-7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Esto es precisamente lo que se ha producido en el caso de autos, cuando el acusado en diversas fechas ha procedido a introducir el dedo en el año del menor.

En el mismo sentido la STS 14-03-2014 apunta que cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tengan lugar bajo una misma situación, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

En el supuesto enjuiciado, la totalidad de las acciones que se proyectan sobre la víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley, la indemnidad sexual de un menor, los reiterados episodios de introducción del dedo en el ano de Marco Antonio, integran un delitos continuado de agresión sexual, porque estamos ante una pluralidad de actos homogéneos llevados a cabo por el mismo autor sobre cla misma víctima (menor de 16 años) y en circunstancias semejantes, cuando el menor iba a su casas para poder usar el wifi y se encontraban el acusado y el menor solos.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183 CP en relación con el 74 del mismo Texto.

Concurre la agravacion del artículo 181.5º e), "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.".

El acusado e sirvió de una circunstancia que le otorgaba una posición de superioridad y prevalencia frente al menor en un entorno familiar, ya que el acusado era tío de hecho de la victima y en base a dicha relación de confianza y superioridad que tenía gracias a dicha relación, aprovechó para poder cometer los hechos. La defensa alega que no estaba el acusado casado con la tía del menor, pero es una alegación que no obvia la aplicación de la agravante, toda vez que el acusado era pareja desde hace varios años de la tía del menor y había tenido varios hijos con ella, hasta el punto de que todos lo tenían, incluido Marco Antonio, como tío. Siendo así, que en el presente caso, concurre sin el menor género de duda el prevalimiento típico, como algo genuino e independiente de la edad del menor, habida cuenta la situación de superioridad del acusado, que es aprovechada de forma consciente y voluntaria, para satisfacer sus deseos libidinosos, mediante actos de genuino contenido sexual sobre su sobrino de hecho y aprovechando la cercanía cuasifamiliar derivada de la relación sentimental mantenida con la tía del menor, hasta el punto de que ello facilitaba la ejecución del delito. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio, nos dice la STS 11 de abril de 2016, el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Y esto es lo que el menor sufre al acceder a hacer o permitir hacer lo que quería, quien era la pareja sentimental de su tia.

Como ha señalado el TS, -y aquí concurre-, "la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Estamos ante una situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.5º e) del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

Como señalaba la Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, la actual regulación «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

En el presente caso la víctima contaba con una edad inferior a los 16 años de edad, edad en la que el legislador presumía la carencia de consentimiento para aceptar los actos sexuales que realizó el procesado, pero además al ser notoria la diferencia de edad del acusado y víctima, y desempeñar él un papel en la vida cotidiana y desarrollo emocional del menor, ya que representaba para este la figura de un tio o ascendiente, pero que tiene mayor relevancia al vivir el menor con su abuela y estar ausentes de la ciudad su padre y su madre., constituyendo un referente a respetar, siendo consciente el procesado de tal situación y aprovechándose de la misma. Se encuentra en una situación de superioridad privilegiada. Como ha dicho el TS en la STS nº 1102/2009, de 5 de noviembre, se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole.

No concurre la agravante del artículo 181.5º c), pues a menor edad de la víctima esta ya tenida en cuenta en el tipo y dado que no estamos ante abusos a menores de 4 años la edad no implicaría en este supuesto la aplicación de agravamiento específico del referido apartado. No se acredita ni se explica por las acusaciones, por otro lado, la concurrencia de otro tipo de situación de especial vulnerabilidad distinta en el menor. La especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima, pues el concepto de " vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

La razón de considerar esta agravación se establece por la descripción de una situación de indefensión, que consiste en la especial disminución o anulación de las capacidades de defensa y resistencia de las personas enfermas, discapacitadas, menores o mayores de edad o en situación especial; ya que el sujeto activo merma su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual y se aprovecha de esa situación de debilitamiento que padece la víctima. Este agravante puede apreciarse como una especificación del concepto genérico de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario de la agresión sexual, por lo que habría que desechar su empleo cuando ya haya sido tenido en cuenta en relación con la existencia del delito.

TERCERO-.Los hechos constituyen también al masturbarse el acusado delante de los dos menores, un delito contra la indemnidad sexual sobre menores de 16 años del artículo 182.1 del Código Penal; "1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años."La tipicidad se alcanza cuando el autor instala al menor en una vivencia que le proporciona sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas ( STS. 147/2017 de 8 de marzo), siendo suficiente, en consecuencia, la mera conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva, para que podamos afirmar el dolo como parte subjetiva del tipo.

Bastan por tanto unas secuencias fácticas como las que realizó el acusado (masturbarse) delante de los dos menores que en ese momento contaba con 13 y 7 años todavía, para llenar el tipo en circunstancias que por su entidad y motivación son asumibles desde la protección de la indemnidad sexual de los menores, para que podamos afirmar sin otro requisito el fin sexual que requiere el delito ( SSTS 147/2017 de 8 de marzo y 402/2018 de 12 de septiembre).

A juicio de la sala, lo que no podemos entender probado la existencia de un delito de exhibición de material pornográfico del artículo 186 del Código Penal. Es criterio jurisprudencial sobre los elementos del tipo penal del art. 186, del que es ejemplo, entre otras, la STS nº 370/2023 de 18-5-2023 (rec. 10607/2022, FD 2º) en la que se señalan los elementos del delito:

En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 y la STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017, son los siguientes:

"1) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

Se exige, pues que el material obtenido ha de ser considerado como pornográfico y una definición de este concepto se encuentra en la sentencia 128/2023 de 27 de febrero, en la que el T.S. establece "La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.".

2) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

3) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

4) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad"..."

Las calificaciones hacen referencia a este delito en relación con el hecho de que los menores acudieran a la casa del acusado y en la tablet de este vieran material pornográfico. Y en cuanto a la naturaleza de las imágenes que se veían en la tablet no queda del todo acreditado, es decir, no existe una explicación sobre su contenido, ni siquiera desdibujada, no apareciendo descrito el contenido de las imágenes y se exige por el tipo penal que sean de naturaleza pornográfica. No se ha preguntado por le contenido de las imágenes, y, por lo tanto, este elemento no debe entenderse como suficientemente acreditado, lo que conlleva la absolución por este delito. Marco Antonio solo llegar a contar que una de las veces que el acusado se estaba masturbando, lo hacía al mismo tiempo que a través de una aplicación de contactos estaba conectado con una mujer que enseñaba sus pechos, pero esto no llega a conformar tal delito al no ser algo que estuviera exhibiendo al menor directamente y quedaba englobado dentro del delito antes mencionado.

CUARTO-.De los delitos acreditados. responde el acusado Faustino, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro-reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio "in dubio pro-reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ""in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación de los acusados en el delito de detención ilegal viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la víctima, testigos e informes periciales.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de "clandestinos" siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que concurran determinados requisitos. En este sentido cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que el dato de que las declaraciones prestadas por el testigo principal o víctima, sea contradictoria a la de los acusados, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar las circunstancias relevantes antes mencionadas

A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto "El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño. La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.". Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda ". Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 ( RTC 198901 ), 173/1990 (RTC 199073 ), y 229/1991( RTC 199129) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 198810), 18 de marzo (RJ 1988042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 1988860), 16 (RJ 199118 ) y 17 de enero ( RJ 199141 ), 29 de mayo (RJ 1991886 ) y 13 de septiembre de 1991 ( RJ 1991177 ), 10 de febrero ( RJ 1992084 ), 17 de marzo (RJ 1992148), 2, 10 (RJ 1992951 ) y 13 de abril (RJ 1992 039), 13 de mayo (RJ 1992019), 5 (RJ 1992857) y 30 de junio (RJ 1992695), 8 de julio (RJ 1992554), 9 (RJ 1992098), 18 (RJ 1992 181) y 29 de septiembre (RJ 1992397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19920203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 1993321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 1994292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 1994254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 1994620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 19940066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 199563), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 1995562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 1995909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 1994878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 1994302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.". En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 ".Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).".

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

Analizando la declaración de la víctima en el caso de autos, tenemos las siguientes consideraciones:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la victima se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio

Lo importante, en definitiva, es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.

La defensa considera que el testimonio de la víctima no puede ser tenido en cuenta en base a una serie de consideraciones que no son expuestas de manera clara y ordenada. Que si era el menor quien enseñaba pornografía al acusado, lo cual ya es por sí, poco creíble, y le amenazaba con decirlo a la abuela de menor, motivo que se nos antoja casi infantil y, de haber sido verdad, de escasa entidad para desvirtuar la credibilidad del menor. Pero es que después el acusado, para justificar la denuncia, habla de que cuando quiso traer a su mujer a España (tía del menor) empezaron los problemas, sin que dé explicación alguna de cuales fueran estos. Y a renglón seguido habla de un dinero que le dio a su cuñada (no dice a cuál) y que este fue el problema, peros in desarrollar tal motivo. En suma, nos encontramos ánimo de odio, venganza, o resentimiento que ponga en cuestión la versión de Marco Antonio.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Así, tenemos por un lado tenemos el informe pericial de las profesionales de Barnahus, que ha sido claro, rotundo y ante quine el menor contó en esencia el mismo relato, que consideran con estructura lógica, sin signos de incoherencias, con detalles que refuerzan la credibilidad del relato, con una narración contextualizada, describiendo interacciones con diferentes personas, incluyendo diálogos, sin que haya motivación psicológicas para denunciar en falso, destacando que el contexto original de eclosión de la denuncia se realiza de forma espontánea. Destacan las peritos que en una primera entrevista el menor manifestó incomodidad extrema y bloqueo emocional y del habla, que imposibilita la interacción con él, presentando un estado de ansiedad elevado y una marcada resistencia emocional, lo que puede estar vinculado a factores traumáticos asociados a los hechos denunciados, y por lo que le hacen una segunda entrevista, donde ya relata calmadamente lo sucedido. En su ratificación en el juicio oral, destaca que consideran que le relato tiene coherencia externa e interna, con detalles difíciles de inventar, el relato es espontáneo y no influido o sugestionado, y que el menor presentaba un estado de ansiedad bastante elevado. Siendo su testimonio probablemente creíble. Esto último es atacado por la defensa que pretende que ello signifique que ello no es totalmente creíble. Olvida que las peritos informan sobre la credibilidad, pero nunca puede concluir si el relato es verdad, labor que es solo de este tribunal. Recordar que la calificación es la escala superior, pues en la actualidad se ha considerado procedente que solo existe probablemente no creíble, probablemente creíble y testimonio no valido

Y por último se corrobora el relato de la víctima, por la testigo Zaida, madre del menor y a quien este le cuenta lo sucedido cuando muestra resistencia a volver en Navidad a Jerez y encontrarse así con el acusado, y del testimonio de Elvira, madre de Basilio, que vivía en Jerez cuando aquella la llama contándole lo que le había relatado su hijo. Es revelador el relato que hacen cuando Elvira va a ver al acusado solicitando respuestas a la acusación, y llama por teléfono a su hermana Zaida, que está en Madrid con Marco Antonio, y si bien el acusado lo niega, cuando Marco Antonio se pone al teléfono y le dice y recrimina que es verdad, el acusado no niega los hechos y hace un gesto de suficiencia. También es de destacar como describe Zaida que cuando el acusado llegaba a veces a su casa, Marco Antonio se iba rápido hacia su cuarto. Y que cuando estaban todos juntos y el acusado le apartaba cogiéndolo por la nuca o por la espalda, Marco Antonio le explica que no es un juego sino un recordatorio de la advertencia de que iba a hacerle algo a su abuela.

.C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan." ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

En esencia la versión del denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, y ha logrado trasladar con su testimonio a la sala la angustia vivida. Su declaración en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, que es lo ocurrido en casa del acusado. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca el testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.

A ello sumamos la declaración del acusado, quien ha negado los hechos pero ha dado explicaciones peregrinas tales como que era el menor quien le enseñaba videos pornográficos, que nunca estaba solo en su casa, cuando de las testificales se desprende que vivía solo, sin que haya determinado el acusado con quien estaba en su casa además de con los menores. A ello se une las excusas que ha intentado dar sobre el motivo de la denuncia, y que ya antes hemos expuesto, de tal manera que, sin concretar, iba cambiando el motivo según avanzaba en su relato. Conviene previamente tener en cuenta que, como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016, Sentencia: 719/2016 Recurso: 10063/2016, " en SSTS. 573/2010 de 2.10 , 615/2016 de 8.7 , hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente."( STC 221/88 y 174/85). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios, las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

En efecto, debemos insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de las victimas fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.

QUINTO-.Con respecto a la pena a imponer, con respecto al delito continuado de agresión sexual con menor de dieciséis años, al concurrir una agravante del artículo 181.5º, debemos estar en la mitad superior de la pena entre ocho y doce años, lo que nos lleva a una pena entre diez y doce años, y al estar ante un delito continuado, debemos estar entre una pena de once y doce años, e impondremos la pena mínima de once al considerar que con la misma se da respuesta penológica suficiente a los hechos cometidos. Con la accesoria, conforme al artículo 55, de inhabilitación absoluta. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de dieciséis años (cinco años más que la pena impuesta)

Dispone asimismo el art. 192.3 3. que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".Estando ante un delito del capítulo II, debemos imponer dicha pena por el tiempo de cinco años. "A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años."

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.En el presente caso, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos es procedente imponer dicha pena por tiempo superior a cinco años, esto es dieciséis años.

Es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal (1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor),la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de seis años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Y por el artículo 182, se le impone la pena de seis meses de prisión, al entender que no hay motivo alguno para aumentar la pena impuesta, con la accesoria, conforme al artículo 56, de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57 del Código Penal, se le impone la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, en distancia no inferior a trescientos metros, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de cinco años (cuatro años más que la pena impuesta). Se le impone además la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cinco años, y la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de seis años. Se le impone al ahora condenado la medida de libertad vigilada por un período de dos años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido.

Por otor lado, y conforme al artículo 58, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

Al ser la sentencia condenatoria, y al haberlo solicitado las acusaciones, siendo evidente el riesgo de fuga del condenado, ante la pena impuesta, procede, conforme al artículo 504.2. segundo párrafo de la LECrim. , prorrogar la prisión provisional del mismo hasta la mitad de la pena impuesta, esto cinco años y ocho meses, que se cumplen el 13 de agosto de 2030.

QUINTO-.El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso teniendo en cuenta el estado de la víctima Marco Antonio, que a juicio de la Sala no alcanzan la gravedad alegada por la acusación, estima que la más justa es la de seis mil euros (6.000 €), y de dos mil (2.000 €) para Basilio.

SEXTO-.Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede