Sentencia Penal 216/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 11093/2023 de 11 de junio del 2025

PRIMERO. -Se imputa al investigado un delito de elusión del cumplimiento de sus obligaciones de cotizar a la Seguridad Social e ingresar las aportaciones propias y de sus trabajadores, en el periodo comprendido entre el año 2015 al 2018, ambos inclusive, eludiendo su abono con la creación de una empresa, conforme al art. 307, art. 307 bis 1c) del Código Penal por ser las cuotas defraudadas superiores a 50.000 euros.

Los delitos de fraude a la Seguridad Sociedad, han sufrido modificaciones legales significativas, debemos recordar que el tipo básico del art 307 del Código Penal, introducido con la reforma de la LO 5/10 hasta el 16 de enero de 2013, la cuantía de las cuotas defraudadas típicas eran aquellas cuotas o devoluciones o deducciones que excedan de 120.000 euros; cuantía, que con la reforma de la LO 7/12, de 28 de diciembre, que entró en vigor el 17 de enero de 2013, quedan reducidas a 50.000 euros, e introduce un nuevo art. 307 bis del CP ( dos a seis años de prisión y multa del doble al séxtuplo cuando la cuantía exceda de 120.000 euros), que tipifica el tipo agravado con una pena más reducida a la del apartado b) del tipo agravado del anterior Código Penal. Por lo que la actual legislación ha de entenderse más favorable, tanto en la cuantía como en el agravado. Pero más perjudicial en cuanto al cómputo de la cuantía imprescindible, que con el vigente se amplia a 4 años el espacio temporal en el que la defraudación alcance los 50.000 euros, frente al criterio anterior relativo a cada liquidación, devolución o deducción y al año natural.

1.-Recordemos que el artículo 307.1 del Código Penal vigente establece, que "el que, por acción u omisión, defraudea la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo".

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos. A los efectos de determinar la cuantía mencionada se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

Al igual que sucede con el delito de defraudación a la Hacienda Pública, el art. 307 del CP, la defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el estado social y los intereses generales, que, por razones de política criminal, sólo se sanciona cuando las cuantías defraudadas supera unas barreras determinadas por el legislador. Este precepto prohíbe tres conductas incriminatorias alternativas o acumulativas, como son (i) eludir el pago de las cuotas de la Seguridad social y conceptos de recaudación cejunta, (ii) obtener indebidamente devoluciones, (iii) o disfrutar de deducciones. Estas conductas defraudatorias afectan, sin duda, a los recursos que financien la Seguridad Social, previstos en el art. 109,1 LGSS, y especialmente a las cuotas que deben ingresar las personas obligadas en concepto de cotización. La conducta típica consiste en defraudar a la Seguridad Social, y ocasionar un perjuicio económico a su patrimonio mediante la realización, a su vez, de las tres modalidades alternativas indistintas o conjuntas.

Además, es un delito de lesión al exigir que la defraudación lesiones directamente el patrimonio de la Seguridad Social, y se ocasione ello de forma fraudulenta, de al menos 50.000,01 euros.

El sujeto responsable de la infracción del art. 307 CP, en sus tres modalidades típicas, no puede ser cualquiera, sino aquella persona que tenga un vínculo jurídico con la Seguridad Social, y por el que está obligado a cotizar las cuotas correspondientes al sistema de Seguridad Social. Los sujetos obligados a cotizar al Régimen General de la Seguridad Social son los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen aquellos, salvo la cotización por accidentes y enfermedades profesionales que correrá a cargo del empresario ( art. 141 de la LGSS) .

También son sujetos obligados los autónomos y los que específicamente señale la normativa laboral en los regímenes especiales de la Seguridad Social. De estas cotizaciones responderá exclusivamente el empresario quienes deberán ingresar dentro de plazo las aportaciones propias y la de sus trabajadores ( art. 142 LGSS) .

Por ello, nos encontramos ante un delito especial propio pues sólo puede ser sujeto activo la persona física o jurídica que esté ligada por una relación jurídica con la Seguridad Social, y sobre la que recaiga la obligación del cumplimiento de los deberes impuestos en las normas laborales.

La conducta defraudatoria consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, como elemento objetivo. Mientras su elemento subjetivo se proyecta sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significación y consecuencia.

Los verbos utilizados en el tipo penal, tanto eludir como defraudar suponen que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito pueda cometerse, tanto por acción u omisión, al menos una maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de Inspección de los servicios de la Seguridad Social.

La conducta típica consiste en defraudar a la Seguridad Social, y ocasionar un perjuicio económico a su patrimonio mediante la realización, a su vez, de tres modalidades alternativas indistintas o conjuntas: eludiendo el pago de las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta; obteniendo indebidamente devoluciones de estas cuotas; y/o, disfrutando de deducciones de forma indebidas.

La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. El significado de "defraudar eludiendo" debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorios el pago de las cuotas o cantidades correspondientes.

Sólo será incriminatorio si se elude el pago de las cuotas defraudando. El mero impago de las cuotas de la Seguridad social no será constitutivo de delito.

Maquinación urdida para el fraude de la elusión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social no supone un engaño de la clase exigido para el tipo de estafa. Pero, lo que resulta indudable, que, se impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o ingresar el importe pertinente. No se perseguirá penalmente,a quien sólo defraude, simplemente ha decidido no pagar, sin perjuicio de que deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago.Ni tampoco a quien, no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede, si ello fuera posible.

Sólo se sanciona a quien defrauda eludiendo,es decir, ocultando la realidad, no declara correcta, o simplemente no declara y, además, no paga. Así lo ha establecido reiterada jurisprudencia, así, por ejemplo, la STS 133/2004, de 19 de noviembre, que recoge la STS 539/22, de 31 de mayo.

A los efectos del tipo penal, la defraudación consistirá en ocultar la deuda,de forma engañosa, mendaz, o los hechos que la generan, impidiendo a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que tiene para el cobro. Ya sea, esquivar el pago de las cuotas,por medio de una declaración falsa, o por no hacer la declaración debida, pero siempre debe concurrir al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de la Seguridad Social.

Tal como se indica a modo de conclusión en el FD 6 de la STS 582/2018, de 22 de noviembre: "...En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación...".

La STS 657/17, de 5 de octubre, (que refiere la STS 539/22), declara algunos elementos de donde se puede deducir la defraudación, como son, a título de ejemplo, los siguientes:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales (nuestro caso); y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; e

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

No serán conductas típicas el impago provocado por una situación de incapacidad económica para afrontar el pago de las cuotas, alejado de toda ocultación mendaz o engañosa. En cuyo caso sólo estaríamos ante un ilícito administrativo, al desterrarse la prisión por deudas de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1 del Protocolo nº 4 -del 16 de noviembre de 1963- al Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su art. 11).

El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultación que pueda perjudicar la labor investigadora, pues el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye infracción desprovista de tipicidad penal.

2.-En el presente asunto, el acusado reconoció haber hecho uso de la creación de la empresa constituida en 1998 a nombre de su hijo, EFYC, S.L., pero administrada por él, con el fin de eludir el pago de las cuotas de los trabajadores del régimen general, con el objetivo de actuar paralelamente a su propia empresa con lo que, como indicó la inspección, actuaba como caja única, tenía la misma sede social, la misma oficina, los trabajadores del acusado como persona física, como autónomo, que se dedicaba a gestionar tanto la documentación como los tramites de la empresa EFYC, S.L., pues esta empresa carecía de trabajadores para llevar a cabo cualquier actividad, era meramente instrumental, ni aparece con trabajadores dados de alta. Eran los trabajadores del acusado, lo que llevaban a cabo las actividades de ambas empresas.

No obstante, el acusado no admitió haber defraudado a la Seguridad Social por las cuotas impagadas del régimen de autónomo.

2.1.-El acusado como autónomo, comenzó a dar de alta a trabajadores en diciembre de 1988, con reinicio el 01/03/2010, manteniendo en ese año a tres trabajadores, y en marzo de 2019 mantenía una deuda con la Seguridad Social en una cuantía que asciende a 476.353,41 euros desglosado, por régimen de autónomo del periodo 1999/12 a 01/2019 de 402.280,21 euros, y de 12/2003 de 54,70 euros. Y por el régimen general de 07/1997 a 01/2019 la cantidad de 74.018,50 euros.

Como actividad declaró la contabilidad, teneduría de libros, auditoria y asesoría fiscal cuando comenzó.

2.2.-Se llevó a cabo la visita de inspección por los servicios de la Seguridad Social, a la empresa del acusado, a la dirección que le constaba como domicilio social, Plaza del Altozano de Utrera, que era, además, el domicilio fiscal de la empresa E.F.Y.C, S.L..

Esta empresa fue constituida por el acusado, pero a nombre del hijo de 19 años, en fecha 29/11/1998, y en la misma escritura de constitución se le otorga al acusado el poder de plena representación sin limitación ni excepción. Posteriormente, en escritura de 10/07/2009 se nombra al acusado como administrador único de la sociedad, cargo que mantiene en la actualidad.

La empresa E.F.Y.C, S.L, su titular convivía con su padre, el acusado, y nunca estuvo dado de alta en el RETA, y en las bases de datos de la vida laboral sólo consta su alta en fecha 13/10/2011, es decir, tres años después de la constitución de la sociedad.

El objeto social de E.F.Y.C, S.L, según la escritura pública de constitución era el asesoramiento laboral, fiscal y contable, así como gestiones administrativas de toda índole, tanto a empresas como a particulares.

El acusado actuaba en representación de E.F.Y.C, S.L. y de su propia entidad, si bien formalmente la empresa la constituyó el hijo del acusado, estableció la misma clase de actividad que su entidad, nombrándose administrador único tanto de su asesoría, como de la empresa del hijo. Compartiendo ambas entidades, el domicilio, medios materiales, como ordenadores, oficina, impresoras, etc., y los trabajadores, asimismo E.F.Y.C, S.L. contrata a la entidad del acusado como economista para llevar a cabo su objeto social.

De este entramado empresarial se evidencia que la empresa E.F.Y.C, S.L. era utilizada para que el acusado actuará como tapadera de su propia actividad, de hecho, E.F.Y.C, S.L., no declaró en el modelo 347 ninguna operación de compra a proveedores. Ni tampoco declara en el modelo 347 ninguna operación con la entidad del acusado (sólo en 2019 con las entidades indicadas al folio 167, 170, 171, 174), si bien, registra en el Libro de Diario de Contabilidad (que se llevaba en la misma oficina del acusado y no fue presentado al Registro Mercantil) la actividad con la entidad del acusado durante el año 2014 a 2017, siendo las transacciones comerciales con él, las principales de esta empresa y única. Como también la entidad del acusado tiene en E.F.Y.C, S.L su principal cliente.

Resulta significativo, que las operaciones recogidas en el Libro Diario de E.F.Y.C, S.L., con el acusado constan eran abonadas en metálico, cuando muchas de las cantidades superaban la cantidad de 2.500 euros que obligaba a llevarlas a cabo por transferencia bancaria.

Las cantidades declaradas en el Libro Diario de la empresa E.F.Y.C, S.L. con el acusado, no coinciden con la que éste declara en el modelo 130 del IRPF en la autoliquidación por actividades económicas realizadas en régimen de estimación directa, como presunta cantidad abonada por la empresa E.F.Y.C, S.L. y que, además, se facturó por el acusado.

Tampoco E.F.Y.C, S.L. declaró retribución a terceros en el modelo 190 relativo a retenciones e ingresos en los años 2013 a 2017, respecto del acusado Jesús Carlos, que en virtud de esa labor de gestor encomendada le correspondía.

Por lo que el aparente arrendamiento de servicios entre el acusado y la empresa del hijo, actuaba como caja única, con una actividad común, simulada, pues si bien se simula una aparente serie de operaciones con ella no se llevaba a cabo efectivamente, siendo las prestaciones de trabajo indiferentes, gestionando indistintamente una u otra el acusado, y los trabajadores trabajaban indistintamente para el acusado como para la empresa del hijo, existiendo en la sede del acusado tanto documentos con el nombre de la empresa E.F.Y.C, S.L. como las del acusado, según se desprende del informe de la Inspección ratificado en el plenario.

Tampoco la empresa E.F.Y.C, S.L. abonaba algún coste por la utilización de la sede del establecimiento del acusado, como tampoco, abonaba ninguna cantidad por la utilización de los trabajadores, que indistintamente realizaba labores para ambas empresas. Siendo soportado todo por el acusado.

De hecho, de los libros Diario de contabilidad de la empresa E.F.Y.C, S.L. no le consta ningún inmovilizado o existencias con las que desarrollar su actividad, y ello, además, fue apreciado en la inspección, que se compartía todo el material por ambas empresas, y sin que se haya podido determinar a quien pertenecía el mismo.

El acusado es quien hacia frente al pago de los gastos de suministro, y los gastos de alquiler de la oficina.

A la inspección de Trabajo en esa visita, le fue aportado por el propio acusado, un contrato entre E.F.Y.C, S.L., y su entidad, de fecha 01/12/2002, por el que el acusado presta servicios profesionales a E.F.Y.C, S.L para gestionar, defender, asesorar y representar todo tipo de asuntos fiscales y empresariales de E.F.Y.C, S.L.. Por el cual no consta que le abonará nada la empresa, lo que mal se justifica ante una empresario que cuenta con numerosas deudas y lleva a cabo actividad de forma gratuita.

Con esta simulación de entidades, el acusado protegía los ingresos provenientes de su actividad de los acreedores, entre ellos, a la Seguridad Social.

De hecho, el acusado cobraba los servicios prestados a E.F.Y.C, S.L directamente de la prestación de servicios que le hacía a los clientes de E.F.Y.C, S.L, sin que se acredite que E.F.Y.C, S.L contase con operaciones a tercero, al no constar declarado el modelo 347, el dinero recibido no consta más que como apunte contable, al ser en metálico, por lo que la realidad de la actividad desplegada entre ambas no consta más que enmarañada con los libros de contabilidad que el propio acusado confeccionada de la mercantil E.F.Y.C, S.L y las cantidades que el acusado declaró en el IRPF con la actividad profesional con E.F.Y.C, S.L no coincide, y tampoco E.F.Y.C, S.L declaró en el modelo 190 la actividad con el acusado.

Por lo que debemos considerar que el acusado utilizó la creación de esta segunda empresa como medio para eludir el pago de sus obligaciones con sus acreedores, y simulando los ingresos, dificultando la vía ejecutiva, entre él y la Tesorería.

En la creación de esa empresa E.F.Y.C, S.L., radica el fraude cometido para eludir el pago de las cuotas de cotización de la Seguridad social debidas por el acusado por el régimen general de sus trabajadoras, que verdaderamente trabajaban para él, y para E.F.Y.C, S.L, si bien simuló un contrato entre ambas entidades, de tal forma que las cantidades que E.F.Y.C, S.L. debía de abonar al acusado, que no consta de forma fehaciente su pago, ni su cuantía, eludía el pago de las obligaciones de la seguridad social, pues resulta claro, que en la oficina del acusado éste llevaba a cabo indistintamente la gestión y documentación de los trámites de la empresa E.F.Y.C, S.L y de propia entidad, y los trabajadores eran solo del acusado, y no de E.F.Y.C, S.L..

Con dicho entramado empresarial, con las características detectadas en la misma, con la prestación del mismo tipo de trabajo u objeto social, además, compartiendo oficina, plantilla, mobiliario, suministros de la oficina, el mismo representante y administrador único realizando la gestión única de ambas, la plantilla de trabajadoras trabajando para ambas, y en especial, carecía de fundamento la creación de esta nueva entidad, cuando el único proveedor de servicios era el propio acusado, que era el que soportaba el coste de todo, siendo una ficción el arrendamiento de servicio pactado, cuando no tiene trabajadores para desarrollar la actividad, y sin que conste haya cobrado por esos servicios, a coste cero, pues era el acusado quien abonaba el arrendamiento del local, el agua, luz, el IBI, pues ambas empresas compartían el mismo local, y las únicas trabajadoras, realizaban el trabajo que el acusado les ordenaba indistintamente suyo como de E.F.Y.C, S.L..

Con la creación de E.F.Y.C, S.L., consta claramente, y por expreso reconocimiento del propio acusado en el acto del plenario, que tuvo la pretensión de eludir el pago de las cuotas debidas del régimen general de la Seguridad Social en el periodo imputado, por sí y por E.F.Y.C, S.L. a la TGSS que le correspondía por la utilización de los trabajadores de la entidad del acusado como suyo propios.

Por ello, con todos estos datos extraídos de la documental obrante en la causa, se considera acreditado que los hechos configuran el delito de fraude a la Seguridad Social imputado previsto en el art. 307 en relación con el art. 307 bis 1c) del Código Penal.

SEGUNDO.-Lo que es objeto de debate en esta causa, es si la creación de la empresa E.F.Y.C, S.L. también fue utilizada por el acusado para eludir el pago de las cuotas de autónomos debidas por el acusado.

El acusado mantenía deuda por impago de su cuota de autónomo ya desde el año 1997 a 2012, por importe de 47.570,47 euros, y del periodo 2013 a 2019 la cantidad de 28.579,55 euros, emitiendo actas de infracción en relación al periodo de 2018 a 2019, en fase de notificación, a la hora de iniciar las actuaciones de derivar el tanto de culpa por la Seguridad Social, y además, las acta de infracción por el periodo de las cuotas no abonadas de diciembre de 1999 a agosto de 2012, las actas de infracción del periodo de enero de enero 2014 a diciembre de 2017.

El acusado reconoce el impago de las cuotas del régimen de autónomo, pero, según indicó a la Inspección el mismo y reitera su Defensa, obedece a su insolvencia, y la elusión del pago de las cuotas del R.E.T.A. no obedece a ninguna maniobra como la creación empresarial indicada. Considerándose que este impago sería una sanción administrativa pero no un fraude de las cuotas de la Seguridad Social.

Se ha estimado por la acusación particular, que la constitución de E.F.Y.C, S.L. eludió el pago de las cuotas del régimen general de la Seguridad Social por los trabajadores que tenía contratados solo el acusado pero que realmente estaban realizando trabajos también para E.F.Y.C, S.L., por lo que resultaba clara la elusión del pago de las cuotas por parte de esta empresa interpuesta por el acusado, de forma que eludió el pago de esta. Insistiendo que de igual manera esa creación fraudulenta de esa empresa por el acusado defraudó la cuota que como autónomo debía abonar.

Con las pruebas practicadas en el plenario, debemos considerar acreditada la petición de la acusación particular y desestimar la pretensión de la Defensa y el Ministerio Fiscal en cuanto que no hubo fraude en la creación de esa empresa para eludir el pago de las cuotas de autónomo.

Las cuotas de autónomo debidas por el acusado, ya venían siendo objeto de sanción por parte de la administración cuando creó la empresa, pues ya debía las cuotas del R.E.T.A. en 1997, y si bien pudo dejar de pagarlas, sin constituir ninguna empresa, sin embargo, el acusado constituyó la empresa después de la apertura de expedientes de sanción por su impago, en concreto en noviembre de 1998, momento a partir del cual, el acusado, a través de esta empresa lleva a cabo las gestiones administrativas y de asesoría por medio de E.F.Y.C, S.L., desviando los ingresos que pudiera obtener para afrontar tanto el pago de las cuotas del régimen general como las cuotas de autónomo.

Si hubiera sido su intención más que la de seguir no abonando sin más las cuotas de autónomo, no hubiera creado esa empresa, pues, si se declaraba insolvente, bastaría con continuar la vía de apremio de la Seguridad Social.

Hemos de estimar las consideraciones efectuadas por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en cuanto que la creación de la otra empresa, ocultó de alguna forma el pago de las cuotas de autónomo, dificultando la vía ejecutiva, dado que ha tenido que levantar el velo de la personalidad jurídica de E.F.Y.C, S.L. para detectar que sólo el acusado y nadie más estaba detrás de esa empresa, y, por ello, en abril de 2019 inició la Tesorería el expediente de derivación solidaria de la deuda del acusado a la empresa E.F.Y.C, S.L., recayendo resolución en fecha 30/01/2020, y se le notificó personalmente el acusado en nombre de la mercantil en fecha 04/02/2020 (folio 598 al 617).

Confirma el ánimo defraudatorio el impago de las cuotas de la seguridad social, pues si bien, ha habido actas de infracción por la Inspección de los servicios de la Seguridad Social a la entidad del acusado y pese a requerirle, nunca solicitó el aplazamiento de las cuotas para regularizar su impago con la Tesorería, asegurando carecer de dinero para ello.

Como indicó, a preguntas del Letrado de la acusación particular, la testigo-perito, la Inspectora Sra. Estibaliz, quién después de ratificar su informe obrante al folio 318 y ss. de la causa, aseguró que las cuotas del régimen de autónomo, además de las del régimen general, también fueron afectadas por el fraude ideado por el acusado con la creación de la empresa E.F.Y.C, S.L, pues "el facturar a nombre de E.F.Y.C, S.L. impidió que los beneficios que realmente debía recibir Jesús Carlos, quien tenía dado de alta trabajadores impidió el pago de las cuotas de la Seguridad Social del régimen general como de autónomos" del acusado.

Además, se debe destacar que la persona física administradora para que pueda tener trabajadores debe pagar obligatoriamente las cuotas de autónomo.

El acusado ante una situación de insolvencia declarada con la creación empresarial todos los beneficios que pudiera tener lo sería por medio de E.F.Y.C, S.L., y ello impediría que recibiera el dinero para pagar las cuotas de autónomo.

Por lo que, el fraude urdido por el acusado con la creación de esa empresa afectó al cobro de las cuotas de autónomo además de las del régimen general, en cuanto que la empresa obtendría los beneficios de las gestiones realizadas por el acusado como trabajador autónomo con sus propios trabajadores, y E.F.Y.C, S.L. no afrontaría ni el pago de las cuotas de autónomo del acusado ni las cuotas del régimen general de las trabajadoras que desempeñaba trabajos para ambas entidades, ocultando los verdaderos ingresos por el desempeño de la actividad del acusado.

El acusado no permaneció en la insolvencia sino que trató de facturar a nombre de la empresa nueva sus trabajos de autónomo con lo que impidió el cobro por la Seguridad Social de las cuotas debidas por el acusado a esta, tanto las de régimen de autónomo como las del régimen general.

El acusado, desde hacía bastante tiempo atrás, ya había dejado de abonar las cuotas de autónomo, sin la mínima intención de solventar su pago ante la Seguridad Social, conociendo la deuda, pues ya se le había abierto expediente por ello, ocultando, con la creación de la nueva empresa, los verdaderos ingresos que obtenía, sin que se hubieran documentado por transferencia bancaria, ni se declaraba las verdaderas operaciones con terceros, ya en su nombre ya por cuenta de la empresa del hijo que administraba él. Por lo que con ese tipo de actuar el acusado pretendía que los órganos de la Seguridad Social desconocieran los verdaderos beneficios, ingresos, dificultando el cobro de las cuotas.

Es cierto, según la versión de la acusación pública, que el hecho de no pagar las cuotas de autónomo a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delictivo el no abonar las cuotas a la seguridad Social, pero para ello, no debe realizarse ninguna maniobra de ocultación que pueda perjudicar la labor investigadora, en cuyo caso, el mero impago excedería de la mera infracción administrativa que es atípica penalmente.

La creación de la empresa interpuesta es cierta, que no le impidió conocer las cuotas de autónomo debidas y el importe de las cuotas no ingresadas, pero sí burlaba el pago de las cuotas, provocó la ocultación de un hecho relevante, como fue la de ocultar los verdaderos ingresos del acusado.

El acusado trató de eludir el pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social con la interposición de esa empresa, ocultando la realidad económica de su actividad, con lo que trató de ocultar a la Inspección de los servicios de la seguridad Social datos del ocultamiento.

El acusado no sólo dejó de pagar las cuotas de autónomo, sino que creó la empresa, y así intentó por medio de ella defraudar el pago de las cuotas debidas.

Resultando significativo, que alguien que tiene una abultada deuda, si administra una empresa ajena, y pese a contratar un arrendamiento por sus servicios de autónomo, lo normal es cobrar por esos servicios, además que los tenía contratados, y pese a ello, no le ingresan dinero por esos servicios, lo que evidencia, una vez más, que el acusado, no tenía intención de pagar sus cuotas a la Seguridad Social, y además, evitar, que se trabe embargo sobre esas cantidades de arrendamiento de servicios contratado para el cobro de las cuotas debidas.

Es por ello, que dándose el tipo agravado de art. 307 bis 1.c) de utilizar una persona jurídica interpuesta para ocultar o dificultar la determinación del obligado frente a la Seguridad Social (lo que está más que claro en el supuesto de cuotas del régimen general) o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, se dan en este caso la ocultación del patrimonio del acusado para el cobro de las cuotas de autónomo a la Seguridad Social al ocultarse en el entramado empresarial las verdaderas ganancias que como autónomo obtuvo el acusado.

En la conducta del acusado hay más que una simple elusión en el pago de las cuotas debidas, sino que, para eludir su pago, se vale de una estrategia fraudulenta, que no responde a las pautas de una regular sucesión de empresas, pues se trata de crear una empresa a espaldas de la Seguridad Social, con una finalidad defraudatoria, y como indicaba la STS 539/22, de 31 de mayo, en un caso de sucesión de empresas " El acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna". "Se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización d ellos contratos firmados le fueran embargadas). ... Es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación...".

Como indican las SSTS 1505/2005, 625/2015, de 22 de diciembre, la conducta típica "defraudar eludiendo", exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes tributariamente o con relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra oculta la realidad y en ese sentido suponen una defraudación. Indicando la STS 1057/17, de 5 de octubre, en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial".

El acusado no comunicó a la Seguridad Social la existencia de esta empresa, ni su creación, en las distintas actas que tenía abierta, eludiendo el posible pago que la Seguridad Social podía hacerse sobre los ingresos de esa nueva sociedad, ocultando los posibles beneficios e ingresos que tendría como autónomo, producto del trabajo en la otra empresa, lo que lleva a concluir que ese ocultamiento se produce con una carácter defraudatorio, y que conlleva, la inclusión de las cuotas de autónomo dentro del actuar ilícito.

El acusado ante el impago, e insolvencia, no pidió el aplazamiento o pago fraccionado de sus cuotas de autónomo, sino que eludió su pago con la creación de la empresa.

Concurriendo el elemento subjetivo del delito imputado, al apreciar en el impago de las cuotas de autónomo la misma maniobra defraudatoria en la actuación del acusado utilizada para las cuotas del régimen general, debemos considerar acreditado el tipo penal imputado respecto a esas cuotas impagadas.

TERCERO.-Por ello, los hechos son constitutivos del delito imputado por ambas acusaciones, previsto en el art. 307 y art. 307 bis 1c) del CP, pero respecto a las cuotas defraudadas no sólo del régimen general sino también del régimen de autónomos. Tal como solicitó el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Lo que debemos desestimar es la petición por el delito del art. 310 del CP que sostiene la acusación particular, pues no se ha llevado a cabo una práctica probatoria suficiente en cuanto a la falsedad contable que pudiera desprenderse de las anotaciones en los libros de contabilidad que fueron examinados en la visita de inspección.

Dado que las cuotas defraudadas sin incluir los intereses y recargos, superan la cuantía establecida en el art. 307.1 del CP, de 50.000.01 euros, en el periodo de los cuatro años naturales comprendidos entre el 2015 a 2018, ambos inclusive, apreciamos la condición objetiva de punibilidad del art. 307.2 del CP. Desprendiéndose las cantidades del certificado de deuda emitido por la Seguridad Social y ratificado en el juicio por quien lo emitió. Así, la deuda propia como trabajador autónomo asciende a 12.949,36 euros, y por el Régimen General de la Seguridad Social, la cantidad es de 55.996,04 euros, ascendiendo a un total la cuota de 68.945,4 euros.

Lo que no estimamos es que nos encontremos ante un delito continuado, pues la propia configuración del delito del art. 307 del CP, impide que la conducta defraudatoria contra la Seguridad Social desplegada a lo largo de cuatro años naturales, y generalmente, conformada por defraudaciones parciales que no llegan a la cuantía típica, pueda considerarse como un delito continuado, ni como un concurso real de delitos. Nos encontramos ante un único delito porque lo que se incrimina es una unidad típica de acción, compuesta, por diferentes actos (defraudaciones parciales) que el tipo penal entiende como un todo a los efectos de la relevancia jurídico-penal, y ello, sin perjuicio, que un único acto defraudatorio, en ese periodo de cuatro años naturales, integre en su totalidad la conducta típica del art. 307 del CP superando la cantidad de 50.000 euros, pero se habrá de esperar a que transcurra los 4 años naturales determinados por el legislador para apreciar la presencia del tipo penal.

CUARTO.-El acusado es autor responsable del delito de fraude contra la Seguridad Social, precedentemente definido, de conformidad con lo establecido en el art. 27 y 28 del CP, por la realización directa y material de los hechos probados, en virtud de las pruebas practicadas en el acto del plenario, y en especial, el propio reconocimiento por el acusado de la elusión del pago de las cuotas del régimen general de la Seguridad Social admitiendo la misma con la creación de la entidad mercantil a nombre de su hijo, pero de la que era el verdadero responsable desde su creación, y como hemos examinado anteriormente, con la documental aportada a la causa, y los informes ratificados por las Inspectoras que depusieron en el plenario, debemos concluir, que también ha tratado de defraudar el abono de las cuotas del R.E.T.A, que tenía impagadas, por medio de la constitución de la empresa, que llegó a confundir, no sólo la persona obligada frente a la Seguridad Social, en especial en el régimen general para ambas cuotas defraudadas, y el patrimonio con el que respondería el acusado para hacer frente al pago de la totalidad de la deuda con la Seguridad Social, cuando siempre mostró frente a la misma, una total pasividad, no afrontando su pago, ni siquiera intentó el pago fraccionado, ni menos, intentó regularizarlo de alguna forma a lo largo de los años, insistiendo en insolvencia.

Por lo que, consideramos acreditados todos los elementos del tipo penal imputado al acusado en atención a la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, que hemos venido examinado anteriormente, y que sirven para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del mismo.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, a la vista de que el acusado se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, y que carecía de antecedentes penales, por las acusaciones, redujeron sus peticiones penales inicialmente solicitadas, y dado que se ha solicitado la imposición de la pena de prisión y multa mínima (el art. 307 bis la pena discurre de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía) en virtud del principio acusatorio, se impone al acusado la pena de dos años de prisióny pena de multadel duplo de la cuota defraudada de 68.945,4 euros lo que supone un total de 137.890,8 euros.

Conforme al art.53.2 del CP, en caso de impago previa insolvencia acreditada el penado responderá con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, dado que como máximo se puede imponer un año, y atendiendo a la cuantía de la multa, se estima ajustada dicho plazo.

Si se observa ha habido variaciones en las cuantías solicitadas en los escritos, que obedecen a meros errores aritméticos, de hecho, la suma de las cuotas defraudadas se solicitó por la acusación particular la cuantía de 68.955,37 euros cuando realmente la suma de la deuda sin recargos ni intereses asciende a 68.945,4 euros, haciendo nuestra la cuantía rectificada, que además, resulta más favorable.

Además, conforme al art. 307 bis 3 del CP, se le impone al acusado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años.

SEXTO.-En aplicación de los artículos 240,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrá de imponerse las costas procesales al acusado, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, conforme a lo establecido en el art. 307.6 del CP, comprenderá el importe de la deuda más los intereses de demora, por lo que el acusado deberá indemnizar como responsable civil directo y la mercantil E.F.Y.C, S.L., como responsable civil subsidiario, a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 107.945,90 euros,por el total de las cuotas defraudadas a la Seguridad Social por el Régimen de Autónomos (20.317 euros) y por el Régimen General (87.628,90 euros) incluyendo los recargos e intereses del principal correspondientes a los años naturales del 2015 al 2018, ambos inclusive, que hemos desglosado en tercero de los hechos probados de esta resolución a los cuales nos remitimos, a fin de evitar reiteraciones y que coinciden con el certificado de la deuda vigente del acusado a la fecha de la celebración del juicio oral, que se presentó por la Tesorería y se ratificó en el plenario.

Recargos que debe conformar la responsabilidad civil a abonar, tal como actualmente recoge el precepto mencionado, y venía indicando reiterada Jurisprudencia, y que sigue manteniendo, entre la que destacamos, la STS 1115/2024, de 4 de diciembre, en la que se destaca la diferencia entre la cuota defraudada y la responsabilidad civil, con mención a la STS del Pleno 551/2022, de 2 de junio, entre otras.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación general, procedemos a dictar el siguiente,