Sentencia Penal 130/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 603/2023 de 29 de junio del 2024

PRIMERO.Las acusaciones efectuaron en sus informes finales las siguientes calificaciones e informes:

El Fiscal puso de manifiesto una serie de irregularidades:

1-Se presupuestó por un precio más bajo, 140.000 euros, y se hizo sin disponer del presupuesto de ascensor. Se hace el presupuesto del ascensor en octubre de 2020 cuando el de la obra se hace en julio.

2-El proyecto era inviable: no cabía el ascensor en el hueco. Una de las condiciones era no tocar sótanos y terrazas y esto no era posible, así que el arquitecto erró en su proyecto.

3-El propio acusado gestiona la financiación bancaria; con ello lograba más financiación.

4-No se devuelve ninguna cantidad. Si en septiembre de 2021 se solicita la rescisión, lo lógico era devolver las cantidades y la comunidad de propietarios no podía menos que exigir garantías pues no habían cumplido lo acordado hasta ahora. En este sentido, la actuación de la CCPP es lógica.

5-La postura de la letrada no se entiende: Se exige un aplazamiento de pago por la empresa, pero el mismo deudor dice: si no lo admiten, no pago nada.

6-El dolo: la intención inicial era de quedarse con el dinero y no realizar la obra. Si hubiera cumplido en otras CCPP podía ofrecer más dudas, pero en este caso, era conocedor de que no iba a cumplir. El mismo presupuesto era irregular y si no le daban importancia era porque no lo iban a realizar.

7-Como dijo Artemio (Abogado) para la obra de Lesaka (Navarra), contrataron en mayo de 2018 y no la pudieron concluir. En aquélla reclaman 69.000 euros; por tanto, tampoco podrían haber hecho esta de Andoain. Y en Orio, hubo otra que no se hizo, y otra en Zarauz donde se advirtió a la comunidad que no se iniciara, aunque ya habían pagado cantidades; otras tres en Bizkaia también con problemas. Luego sabían que no tenían liquidez ni medios para hacer las obras.

8-Por el contrario, de esta comunidad recibieron 41.000 euros y no devolvieron esa cantidad ni con la deducción del coste del derribo. Sería incluso discutible si podían descontarlo. Luego querían lucrarse ilícitamente sabiendo que no lo podían invertir en la obra, como de hecho no lo hizo. Es el sistema piramidal de las estafas hasta que el sistema cae; en el concurso se incluyen créditos a 1.700.000 euros.

9-Por ello, considera el Fiscal que se ha cometido el delito de estafa y, respecto de la agravación pedida, no es específica para vivienda, pero sí análoga.

10-Sobre la extinción persona jurídica, el art. 132 párrafo último: no produce extinción la disolución encubierta o meramente aparente. Habla de disolución y aquí estamos en liquidación, por lo que persistiría la personalidad jurídica. Lo calificó así el Fiscal y el criterio de la Sala que ya se pronunció, lo mantiene.

11-Respecto de los daños morales por importe de 41.000 euros. Considera el Ministerio Público que existe un evidente daño personal y generó desazón en la CCPP: No solo no finalizan las obras, sino que tienen que pagar al banco un importe cuando no se ha hecho nada. La sensación de sentirte engañado y tener que pagar al banco. Además, dejan una escalera provisional desde abril y hasta la rescisión, incluso más tarde, con esa provisionalidad y riesgo; además, dos personas mayores no pudieron salir del inmueble.

La Acusación particular,ratificó e hizo suyas las manifestaciones del Fiscal: Solicitó el dictado de sentencia condenatoria para el Sr. Carlos María y contra la mercantil ya que la liquidación de la mercantil no hace decaer la responsabilidad penal.

En febrero 2020 la CCPP se puso en marcha para instalar el ascensor y contacta con Bertako que les pone en contacto con la empresa que parecía que se dedicaba a esto, Rehabilitaciones Burvisen.

El contrato, que obra en las actuaciones, es deficitario: no describe el ascensor ni sus medidas. Se elabora el contrato sin el presupuesto del ascensor, que no se había obtenido de "Bertako".

Inicialmente se acuerda que el pago iba a ser por certificación de obra y por la mercantil Burvisen se propone un giro, para que, entre un banco para financiar, Deutsche Bank. Convencen a la CCPP para que se pague de inicio un 30% por el banco. Así, resulta ya cobrado por Burvisen, antes de empezar la obra.

En abril 21 realizan la demolición. Se dice que se hacen mediciones, catas..., pero lo importante fue el derribo. Para hacer solo eso hubiera sido mejor no hacer nada, porque dejaban en situación peligrosa.

Se alega que estamos ante un caso de estafa piramidal, existiendo otras CCPP afectadas.

El proyecto también estaba mal. El arquitecto ni siquiera había realizado las mediciones. Burvisen genera la apariencia de inicio de una obra y lo que genera es daños, por eso califica también de daños. Burvisen abandona la obra en abril 21 y hasta septiembre 21 no empiezan con las negociaciones de rescisión y ello sin haber hecho nada.

Concurre el tipo agravado y concurre el dolo: no tenían medios para realizar la obra porque un trabajador que coge la baja. Lo cierto es que Burvisen no tenía ni medios materiales ni humanos.

La declaración del socio está afecta de parcialidad y, tal vez, debió ser imputado.

La presidenta de la comunidad (primera testigo) participó activamente en las gestiones y dijo que el acusado era quien redactaba las actas de la CCPP; que fue él quien propuso la financiación; que Deutsche Bank pagaba directamente a la contrata y este dinero no pasaba por la CCPP.

Sobre la propuesta de restitución, refirió que era un pago aplazado que no podían cumplir y no fue aceptado. Era un pago a febrero de 2022. Se afirma que la CCPP, lógicamente, tenía que pedir garantía, porque el groso se proponía pagar más tarde. Si no tenían garantías tampoco podían asumir un pago fraccionado.

Leoncio vio el portal; su declaración fue absolutamente imparcial; encontró unas escaleras de madera, una situación de derribo y de abandono de su mantenimiento con implicación de riesgo para los vecinos. Hubo un vecino que no pudo salir a la calle y falleció en el domicilio. El proyecto no era ejecutable porque el ascensor, no cabía.

La subvención no se cobra hasta el final, por lo que de recibirse es a final de obra.

El testigo de Bertako, Ezequias: Habló de tres CCPP afectadas en Bizkaia, otra en Orio, otra en Zarauz y otras en Navarra. Tan así que se dirigieron a varias CCPP para que no contrataran con Burvisen. Supone que parte del dinero lo habrán guardado y la otra parte la utilizaban para acometer la siguiente obra.

Lo de Andoain no puede considerarse ni obra; duró una semana y solo se demolió.

El socio de Burvisen habla de un presupuesto de octubre de 21, pero con Andoain empezaron antes.

Ezequias hablaba de que tenía unos pagarés, y aunque no se corresponda con esta obra, son elementos periféricosque nos llevan a la conclusión de que no tenían ninguna intención ni de cumplir ni de devolver el dinero.

El representante legal de la CCPP de Navarra muestra que lo efectuado por Burvisen en el caso que expone, sí tiene continuidad judicial. También allí el Sr. Carlos María redactaba las actas de la CCPP. Allí tuvo peor fortuna porque no les convenció de que se financiaran con Deuchbank.

Isabel, dijo que fue contratada por Burvisen para las subvenciones. Dice que sabiendo que en abril de 2021 carecía de fondos, Burvisen seguía contratando. El grueso para pagar en 2022 de 32.000 euros.

El arquitecto Teofilo: Realiza su trabajo de forma muy irregular. No midió ni se desplazó a la DIRECCION000; solo fue una vez a hacer fotografías. No cotejó las medidas que se le pasaron.

La testigo Camila: Su relato queda en entredicho por su implicación, al igual que la del Sr. Juan Pablo. Han intentado no responder a preguntas exactas de una determinada CCPP, calle y número exacto. Por lo demás, eludían la respuesta. Camila tenía cierta preparación. Ni pagaron un euro entonces, ni en la actualidad de cara al proceso penal. Debían ciento y pico mil euros ya en el año 2020 (querella seguida por Artemio).

Millán dice que compraban y debían mucho, pero eso no es excusa. Denota su interés; quizás debía estar también en el proceso lo que no excusa al Sr. Carlos María, que es quien gestionaba con los copropietarios de esta parte.

El trabajador que cogió la baja - Horacio-, no ha venido a esta vista y quizás ni interesaba a la defensa que viniera.

Deutsche Bank ya no les financiaba, luego era imposible que cumplieran el acuerdo de rescisión que proponían en 2021.

Procede dictar una sentencia condenatoria y se adhiere a la petición de daño moral efectuada por el Fiscal.

La Defensa del acusado D. Carlos María:

Planteó como cuestión previa: Que se sigue una causa general desterrada del derecho penal, como indica el Tribunal Supremo. Se prohíben las actuaciones prospectivas e inquisitoriales. Venían a defenderse de la obra de DIRECCION000, pero no de toda la historia de la sociedad Burvisen. Y de dónde se extrae la conclusión de que estamos ante una estafa piramidal. Venían a defenderse de una acusación concreta definida en la fase de instrucción y no a discutir sobre 20 o 40 contratos.

Tampoco se había visto que "Bertako" ((folio 300)) había recibido ya copia de la presente denuncia y el testigo venía con la tacha de haberla visto.

Respecto de la agravación del art. 250.1 CP. Esta nueva calificación del Fiscal, no procede. El CP habla de edificio, no de vivienda. Se habló de "incomodidad" que no afecta a las viviendas; no se puede ampliar el concepto penal. No hay viviendas afectadas sino edificio afectado (elementos comunes).

Sobre el daño moral: Procede de un aspecto imaginativo, de una de las testigos que habla de dos vecinos que no podían salir de la vivienda. Considera que la responsabilidad era de la propia CCPP que tardó mucho tiempo en contratar a una nueva empresa.

El daño moral, es una innovación en las calificaciones definitivas de la que no se ha podido defender.

El daño: No es un daño, sino una obra fallida. Es un incumplimiento contractual fallido. Es una indebida ejecución de una obra. Ni es doloso ni realizado con la intención de perjudicar a la sociedad.

La estafa. Falta de prueba. Se trata de un supuesto de criminalización de un procedimiento civil. El derecho penal debe constituir la última ratio y debe ser de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal.

La satisfacción de un crédito se obtiene por interposición de una demanda civil, reclamación y entrada en concurso. Ninguna de las tres se hace. Se dice "o me devuelves o la querella". Solo se incluyó el crédito en el concurso mediante la querella. Y cómo: creando una causa general y considerando que Burvisen fuera un entramado dedicado a eso, pero la acusación particular presenta las cuentas anuales de la sociedad y se observa que la empresa está destinada a trabajar. Cuestión distinta es que entra en concurso y no puede pagar: la insolvencia es una consecuencia de la actividad y no una trama. Si querían engañar para qué gastar tiempo en el proyecto, en la demolición, en la obtención de las licencias.

Se ha de descartar el dolo porque hay que probarlo. No hay un dolo antecedente ni subsequens. La página 6 del escrito acusación alude a todo un entramado para generar el daño. Se pregunta por qué no está en el proceso el arquitecto, que sería el medio de obtener una restitución por el seguro del profesional. Se interpone una querella a la catalana: han ido a por la mercantil. No han presentado el nuevo proyecto "maravilloso" que haya sustituido a este "tan penoso", porque no se ha exhibido; tampoco ha habido problemas con la subvención.

La prueba pericial (caligráfica) de las actas -hechas a mano- no se ha hecho, luego cómo se sabe que las ha hecho Carlos María: no se sabe.

Luego se trata de una situación típicamente civil criminalizada, pero aquí no hay seguros. Se trata de fallidos de 1.500.000 euros, pero no habría unas cuentas anuales con la precisión que existen y son valorables.

La negociación: Un estafador no propone: desaparece y la negociación se frustra impidiendo una mínima restauración de derechos de la propia comunidad.

El testigo: Artemio -abogado-. No habla de los hechos concretos de lo que se está juzgando. Primero adjetiva onomatopéyicamente, lo que le desautoriza; segundo trae procedimientos civiles (ni uno solo penal) y sin documentar.

Teofilo dice que su proyecto estaba bien. La parte denunciante dice que estaba mal, pero no se le ha reclamado nada. Por otra parte, la comunidad podía haber contratado a una nueva empresa mucho antes. Además, las escaleras eran incómodas, pero no impracticables y la muerte de un vecino -aspecto sentimental-nada tiene que ver con esta obra.

En el presente caso, considera inexistente el dolo. Se trata de un intento fallido de ejecución de obra. La acusación quiere decir: les financiamos y luego les dejamos, pero la financiación fue un acto deliberado de la CCPP. Burvisen solo propuso una financiación. La decisión la toma la CCPP. Y si no hubiera proyecto ni licencia ni subvenciones, podría haber dolo, pero no es el caso.

Burvisen se convierte en depositaria del dinero que debe, pero las acusaciones no se centran ahí, porque no hay no voluntad de devolver. Burvisen propuso devolver.

No cabe la condena porque estamos ante un error o una incapacidad de la empresa y ante un concurso de acreedores voluntario de contrato fallido. La querella es meramente instrumental para obtener el cobro.

La defensa de la administración concursal:Puso de manifiesto las siguientes cuestiones:

1-El escrito de defensa no está hecho por esta parte y parece que Burvisen y Carlos María son la misma cosa, pero ahora no lo son. El juez mercantil ha designado al despacho que representa y normalmente está compartiendo argumentos con las acusaciones.

2-No se ve condicionado por la petición absolutoria porque el concurso está calificado como culpable, pero por causa de si existía o no retraso y si la situación de la empresa era viable. Por salidas de dinero a otros.

3-Se habló de la comercial Cortazar y ha de establecerse una línea diferente con la defensa.

4-Se centra en los art. 120 y 132 CP. Lo que se pide es una multa. No se pide la condena de la mercantil como responsable civil subsidiaria y la hipotética condena no va a recaer en la sociedad sino en la masa de acreedores, que son terceros, y entran en el mismo saco de lo que se pueda liquidar. El art. 132 habla de disolución encubierta, pero aquí estamos asimilando algo así como la muerte del reo. Cree que los restantes acreedores no tienen el deber de soportar. Se pretende una absolución de la masa de acreedores, porque no se pide una responsabilidad civil subsidiaria sino una multa, que es una sanción.

SEGUNDO. Resolución de cuestiones previas

I-Cuestión previa planteada por la defensa del Sr. Carlos María. Causa general. Contrariamente a lo que sostiene la defensa del Sr. Carlos María, no se ha dirigido acusación frente al Sr. Carlos María como causa general.

Entre otras, la STS de 13 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4342/2015) desarrolla con particular detalle la doctrina de las causas generales a la luz del derecho al proceso con todas las garantías. Entre sus fundamentos alerta contra el al riesgo de convertir un proceso en una causa general, diciendo que "El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC. 41/98 de 24.2, se señalaba que: "...acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial". Ahora bien: tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay "inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002)".

La STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2627/2023) aborda también la cuestión y concluye que "Un Estado Constitucional repudia la inquisitio generaliso la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas y pesquisas arbitrarias, no sujetas a control jurídico alguno. También este principio conduce la proscripción de investigaciones o práctica de pruebas ajenas a lo que es materia de investigación". En todo caso, recuerda la misma Sentencia que "no puede pretenderse que desde el inicio de la investigación estén complemente determinados los hechos y concretada la responsabilidad de los distintos investigados".

De apreciarse así se produciría una quiebra de los principios rectores del derecho al proceso con todas las garantías, que, en efecto, llevarían a la nulidad de la prueba. Pero, consideramos que esto no sucede en el presente supuesto.

No encontramos atisbo de una investigación prospectiva frente al Sr. Carlos María. Ha sido concretada en el delito de estafa frente a la comunidad de propietarios de Andoain, por más que la acusación haya sostenido en su línea argumental la posible participación del acusado en otros hechos de similar naturaleza.

Las diligencias practicadas se contraen al hecho delictivo que es objeto de la acusación formulada, presunta estafa a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de Andoain de modo que, en modo alguno se inició, sin el menor fundamento, una investigación general o abstracta contra quien no tuviese relación con los hechos objeto de la acusación.

II-Cuestión previa planteada por la defensa de la Administración concursal de la mercantil Burvisen, Sr. Aurelio. Estimó que en la audiencia preliminar se discutía sobre la responsabilidad de sociedades en liquidación, pero no de sociedades en concurso. No es lo mismo imponerla a los socios que al concurso, que son terceros, de modo que la responsabilidad no recae sobre socios ni sobre administradores. Cualquier condena sería sobre los aspirantes a cobrar y eso no se debatió en esos términos. Aquí hablamos de los acreedores de las sociedades y su responsabilidad frente a terceros. Por tanto, interesó una nueva resolución ya que estimaba que el auto de 30 de noviembre de 2023 no daba respuesta a esta cuestión. Se resolvió examinar dicha cuestión junto con el fondo del asunto en sentencia, estimándose "prima facie" que no existe razones para modificar la resolución dictada el 30 de noviembre de 2023, aunque se resolverá en sentencia.

Ciertamente, el Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas interesa dicha condena de la mercantil como responsable de un delito de estafa del art. 251 bis b) del Código Penal.

Dicho precepto establece: "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos".

La cuestión estriba en dilucidar si procede imponer el pago de la multa a la sociedad cuando se encuentra en liquidación.

A este respecto debe decirse que el art. 131 CP se refiere a la disolución en sentido negativo y no en positivo, lo que conduce a la consideración de que la disolución de una sociedad, como mantiene abundante doctrina, no extingue su responsabilidad criminal. Esta sólo se extingue cuando se procede a la liquidación del patrimonio social y, con ello, a la extinción de la persona jurídica, con la ulterior inscripción en el Registro Mercantil.

Esta afirmación se concilia con las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital dice expresamente en su art. 371.2 que "La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza".Es una expresión contundente de la continuidad del patrimonio social durante la liquidación. Si el patrimonio social se preserva intacto durante la liquidación - tras la disolución -, entonces el patrimonio puede "soportar" responsabilidad, esto es, los bienes que lo forman ( art. 1911 CC) pueden ser objeto de ataque por los acreedores de dicho patrimonio para cobrarse. Y, entre esos "acreedores" puede estar, naturalmente, el Estado que impone una multa - como pena o como sanción administrativa - a esa persona jurídica.

Y así, la condena es susceptible de imponerse a la persona jurídica en tanto se trate de cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas que ostenten personalidad jurídica, de modo que no existe ningún inconveniente en considerar que la deuda haya de formar parte de la masa de acreedores concursal, pues como ya se indicó en el auto por el que se resolvía la cuestión previa suscitada, habiéndose dictado en fecha 28 de julio de 2023 auto de apertura de la fase de liquidación, ello no implica por sí solo que deba entenderse disuelta la mercantil de manera definitiva.

Incluso una vez liquidada la mercantil, todavía sería posible la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender las relaciones pendientes ( STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008)».

Contrariamente a lo que sostiene esta defensa, la responsabilidad penal no recae sobre los acreedores sociales del concurso, sino sobre la sociedad en liquidación, por más que una vez que se halla ésta en liquidación, el nombramiento de administrador concursal de la mercantil Rehabilitaciones Burvisen S.L recayera en la persona de D. Aurelio como legal representante de Lener Administradores Concursales S.L.P., y que la representación en juicio recaiga en la administradora concursal.

Debe, en consecuencia, desestimarse la cuestión previa planteada. Lo contrario supondría la extinción de la responsabilidad penal de la sociedad en liquidación, lo que no se produce por cuanto mantiene su personalidad jurídica. En ningún caso la hipotética condena recae sobre los acreedores de la masa, efectivamente terceros ajenos al proceso penal, sino que, en todo caso, la Comunidad de propietarios perjudicada y/o el Estado, en el caso de imposición de una multa, pasarían a ser nuevos acreedores de la masa concursal con pleno derecho.

La cuestión previa debe ser desestimada.

TERCERO. Valoración de la prueba. Los hechos declarados probados de esta resolución resultan de la prueba documental incorporada a las actuaciones particularmente:

1-Del contrato de obra suscrito entre las partes, el 21 de julio de 2020. (folios 16 a 22 de autos)

2-Presupuesto de obra presentado por el acusado Sr. Carlos María a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Andoain (folios 10 a 15 de autos) por un total de 144.836,04 euros.

3-Anexo de fecha 10 de febrero de 2021, del contrato de 21 de julio de 2020 (folio 25)

4-Póliza de préstamo de financiación con Deusche Bank de 16 de marzo de 2021 (folios 26 a 32)

5-Certificación de fecha 25 de febrero de 2021 de la Secretaria de la Secretaria/Administradora de la CCPP DIRECCION000 de Andoain del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 11/02/2021 por la que se aprueban, entre otras, la realización de las obras de supresión de barreras arquitectónicas a acometer en la finca de la comunidad (acuerdo primero) y la solicitud y contratación de una póliza de préstyamo con la entidad Deutsche Bank para el pago a Burvisen de la suma de 137.268,48 euros de principal (folio 33 de autos) y correspondientes actas (folios 33 vuelto, 34-35) e intervención parcial de la incorporación a la póliza de préstamo mercantil suscrita entre Deustche Bank y la CCPP DIRECCION000 de Andoain (folios 36 y 37).

6-Licencia de obras de 11 de enero de 2021

7-Borrador del acuerdo de rescisión del contrato de obra para supresión de barreras arquitectónicas en portal DIRECCION000 de Andoain de septiembre de 2021 (sin data de día), junto con presupuesto realizado por la constructora de valoración de la obra ejecutada por importe de 12.827,66 euros, de fecha 22/02/2022 (folios 38 a 46 de autos)

8-Informe de valoración de fecha 4 de noviembre de 2021 emitido por el Arquitecto Técnico D. Eutimio (Folios 58 a 62 de autos).

9-Factura proforma NUM000 de fecha 7 de octubre de 2020 del coste de redacción de proyecto, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud, por importe de 7.567,56 euros (folio 23 de autos) y su correspondiente abono por la CCPP el 29 de diciembre de 2020 (folio 24 de autos).

10-Información del Registro Mercantil de Burgos relativa a la mercantil Rehabilitaciones Burvisen S.L (folios 67 a 157 de autos)

11-Apertura de la fase de liquidación de Rehabilitaciones Burvisen. Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos de fecha 28 de julio de 2023 (folios 31 a 33 de autos)

Así como de las declaraciones prestadas en el juicio oral. Particularmente, las declaraciones: Del acusado D. Carlos María y de los testigos propuestos por la acusación: Doña Daniela, Doña Isabel, D. Leoncio, D. Ezequias, D. Artemio, Doña Pura, así como la testifical de D. Teofilo y de D. Agustín.

Y de la prueba testifical propuesta por la defensa, mediante su adhesión a la propuesta por la acusación, además de la propuesta específicamente de Doña Camila y D. Millán.

Analizado el caso objeto de enjuiciamiento y valorada la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249. del Código Penal, en relación con el acusado Carlos María y de un delito de estafa del art. 251 bis b) CP del que debe responder la mercantil "Rehabilitaciones Burvisen S.L".

I-Estafa. La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las Sentencias de 20 de diciembre de 2018, 18 de diciembre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

a)-Un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;

b) Engaño bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;

d) Un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;

e) Nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, sin que pueda tomarse en consideración valorándose penalmente el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;

f) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Respecto del engaño, requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un supuesto negocio jurídico, aparentemente de naturaleza civil, pero en el que concurren todos los elementos típicos de la estafa en tanto el acusado simuló el propósito serio de concertar un contrato de obra aprovechando la buena fe de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de Andoain, cuando en realidad sólo tenía la intención de beneficiarse del dinero que logró obtener y sin ánimo de cumplir las propias obligaciones.

Se advierte así el dolo antecedente y el engaño causante del fraude. El acusado realizó determinadas actuaciones que se limitaron a ofrecer una puesta en escena suficiente para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presentaba como un aparente negocio jurídico civil, cuya conclusión significa un acto de disposición por parte de la comunidad de propietarios en favor del Sr. Carlos María y de Burvisen y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado, como exige, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2019.

De la prueba practicada, este engaño y dolo antecedentes resultan de distintas declaraciones testificales:

I-Declaración Doña Daniela, actual presidenta de la Comunidad de Propietarios denunciante.

Señaló en juicio oral, que en julio de 2020 no era Presidenta; entró en agosto, pero estaba al corriente de lo que sucedía. Se llamó a la empresa Bertako, entre otras. Querían poner el ascensor. Son 8 vecinos, distribuidos en cuatro pisos a dos manos. Bertako les dio el contacto de Burvisen y vinieron a ver el edificio y ver cómo se podía hacer. Que acudió Burvisen. Que les presentó un proyecto que era un poco lo que querían los vecinos; podían quedarse en casa mientras hacían la obra. El acusado les dijo que era viable, pero los siguientes arquitectos que han pasado decían que era imposible pasarlo ahí -el ascensor-. Que el proyecto no valía porque las medidas no daban para que entrara un ascensor.

Contactan con ellos y los vecinos decidieron seguir adelante. El presupuesto era de unos 145.000 euros y lo aceptaron. Al principio no se habló de financiar; luego el acusado les dijo que se podía financiar a 24 meses. Firmaron el contrato y fue luego, cuando les dijeron que se podía financiar por el banco y que de los gastos de financiación se hacía cargo Burvisen, lo aceptaron. Cada vecino tenía que pagar 700 y pico euros al mes durante 24 meses.

Les pidieron 41.000 euros como adelanto para que pudiera empezar la obra porque lo necesitaban para materiales. También pagaron 2.000 y pico euros del proyecto. Que no vieron ese dinero porque, con cargo a esa financiación, lo pagó Deutsche Bank. Sería en febrero cuando se decidió y en marzo se hizo.

Pasaron los días y no empezaba la obra; en abril vinieron un par de trabajadores: rompieron la escalera de arriba abajo; pusieron una provisional de madera y hasta hoy. Que les dijeron, y así ponía en el contrato, que en 5 días tenía que empezar. Los dos trabajadores vinieron con los "taladros de romper suelos".

Que la escalera se tenía que haber tirado entera, poco a poco; sin embargo, solo quitó escalones y sobre ellos puso de madera. Que los operarios estuvieron una semana-diez días.

De su testimonio cabe destacar, en lo que afecta a la existencia de un engaño previo-antecedente, y concurrente, el relato siguiente: A partir de ahí, intentaban comunicar con él (el acusado) y les decía que tenía una hija ingresada, que él tenía problemas de espalda, que no tenía trabajadores. Así sucedió hasta septiembre; había vecinos mayores que no podían salir de casa. En septiembre les dijo que no podía seguir. Sobre la devolución del dinero les decía que se lo permitieran devolver a plazos descontando el trabajo de demolición. Les decía que sí tenía el dinero. Les decía que devolvía el dinero, pero que tenían que firmar que no le iban a demandar. Que les devolvería el dinero cuando recibiera unas subvenciones de Navarra. A partir del mes de septiembre ya no respondía. No aceptaron su propuesta porque no tenían ninguna garantía de que recibieran el dinero. Ya no tuvieron ningún contacto con él y él tampoco les llamó para nada.

Su relato encuentra corroboración en la documentación aportada al proceso tenida por reproducida en juicio oral. Así, el presupuesto aportado por la mercantil Rehabilitaciones Burvisen a la comunidad de propietarios, (folios 10 a 15 de autos) por un total de 144.836,04 euros, siendo admitido por el Sr. Carlos María que se giró a la comunidad sin contar con el presupuesto ni la descripción técnica relativa al ascensor que debía facilitar la empresa subcontratada "Bertako".

En este sentido, D. Ezequias (representante de Bertako Igogailuak) empresa que instala finalmente el ascensor en la comunidad, y acredita así mismo que la mercantil Burvisen no contaba con el presupuesto del ascensor cuando es firmado el contrato con la CCPP DIRECCION000. Así, el Sr. Ezequias señaló en juicio oral:

"Para junio-julio ya les habían pedido presupuesto a Bertako; cuando vio el contrato, se da cuenta de que la solicitud a Bertako es posterior al contrato hecho con la CCPP. Luego el contrato se firma sin tener presupuesto del ascensor: Solo ponía ascensor eléctrico con apagado de luces y eso no es nada. Hay que poner cabina resultante, especificaciones técnicas de puertas, luces....

Que muy a posteriori se hablaba de esa obra, fue dos años después del primer contacto. Que si Burvisen empezó la obra lo hicieron sin que ellos hubieran pedido ni a fábrica un ascensor y en dos años la variación de precios es muy alta. Tiene que estar todo muy cerrado con las cantidades económicas".

"Por lo que sé, Burvisen fue, se tiró la escalera y se paralizó la obra. Es sorprendente porque no se había decidido siquiera qué ascensor querían. Para hacer un pedido hay que medir bien, tomar planos en condiciones y luego pedir. Eso no se hizo. Incluso suele haber medidas accesorias que te pueden incrementar el ascensor en un 15-20%".

Abundando en lo anterior, el perito D. Eutimio, a quien se encomendó realizar un informe sobre el valor de la obra realmente ejecutada por Burvisen en la comunidad, vino a expresar la absoluta falta de determinación de las dimensiones precisas del ascensor, necesarias para su adecuada instalación en el inmueble. Así, en juicio oral, señaló:

"Que el contrato hablaba del ascensor de una forma muy escueta. Las dimensiones y cosas mínimas. No venían las distancias, recorridos, fondo de foso, huidas etc., y se refieren al hueco del ascensor.

Que recabar el presupuesto al ascensorista antes del contrato, es lo suyo porque es una partida importante de la obra".

Se afirma por el acusado que se hizo con medidas estándar y de acuerdo con valores que ya conocían de presupuestos anteriores.

El Sr. Carlos María expresó en juicio oral: "Tenían presupuestos de ascensores muy similares. Una vez firmado el contrato se pidió el presupuesto para este ascensor".

Consideramos que esta actuación no es meramente negligente, sino intencionada, en tanto como señaló el perito Sr. Eutimio, las medidas varían y deben ser ajustadas, siendo incomprensible que ni tan siquiera se acuda al lugar a tomar medidas. En cuanto al presupuesto, los precios suelen variar con el tiempo y tampoco cabe basarse en presupuestos anteriores.

En definitiva, entendemos que esta actuación encuentra su única justificación en la nula voluntad de ejecutar la obra, formando parte del engaño inicial tendente a obtener el pago inicial de la obra que, como se verá, tampoco se ajustó a los usos comerciales, sino que resultó incrementado hasta un 30% a través de la propuesta de financiación.

El presupuesto fue aprobado por la comunidad confiando en su apariencia y en el hecho de que la mercantil Burvisen había sido contactada a través de "Bertako", que ya había trabajado con ellos en alguna anterior ocasión.

El acusado Sr. Carlos María, en esas fechas, acudía con cierta regularidad a la comunidad y a las Juntas de propietarios hasta lograr la firma del contrato.

Una vez firmado, como señala la presidenta actual de la comunidad, Sra. Daniela, acudía a las juntas de propietarios para plantear su propuesta de financiación por entidad bancaria (en concreto, Deutsche Bank) del 30% del importe presupuestado alegando un beneficio a la comunidad que no tenía que adelantar el importe (lo hacía la entidad bancaria) y ellos lo restituían a la entidad en los plazos de la financiación. Además, aseguró a la comunidad que Burvisen se hacía cargo de los intereses del préstamo.

De acuerdo con lo expresado por la presidenta, el mismo Sr. Carlos María redactaba las actas. Es manifiesto que se aseguraba así una redacción acorde con sus intereses.

Resulta determinante, en cuanto a la prueba sobre el engaño antecedente que fuera el Sr. Carlos María, de acuerdo con lo relatado, quien propusiera la financiación, y los intentos realizados para convencer a los propietarios para que suscribieran el contrato de préstamo con Deutsche Bank.

A este respecto, señaló la presidenta de la comunidad de propietarios Sra. Daniela en juicio oral, lo siguiente:

"La constructora decía que los intereses iban a su cuenta. Que la ventaja que lograban así era quedarse con el dinero".

"Las negociaciones las llevó siempre el acusado"...."el Sr. Carlos María venía a todas las juntas de propietarios, para hablar con ellos y convencerles. Que el contrato decía de pagar por obra ejecutada; luego, cambió con la financiación que planteó el acusado. Así se pagaba más dinero antes. No hubo ofertas de otros bancos. Antes no dijo nada. En ningún momento les dice que tuviera una mala situación económica".

Una vez aprobada la financiación y suscrito por los copropietarios dicho contrato de préstamo a través de las engañosas maniobras del Sr. Carlos María, el 17 de marzo de 2021, ni se ejecutó la obra, ni fueron abonados los intereses por parte del Sr. Carlos María ni por Burvisen. De este modo, el único efecto logrado, pues estimamos que ese era el fin del engaño, fue que Deutsche Bank entregara al Sr. Carlos María y Burvisen el 30% financiado; es decir, 41.180,54 euros, sin que éste abonara cantidad alguna de intereses ni de suscripción del contrato de financiación que corrían a su cargo.

Y ha de decirse que, de acuerdo con el modo de proceder al uso en este tipo de contratos, la mercantil y el Sr. Carlos María habrían recibido de la CCPP el importe del anticipo ordinario, próximo al 10%.

Se afirma por la defensa que la financiación fue voluntaria por parte de la Comunidad de Propietarios. No cabe duda de que la voluntad de los comuneros dio lugar a la firma del contrato, pero también cabe señalar que esa voluntad fue obtenida a través del engaño mantenido por el Sr. Carlos María y la mercantil a la que representaba, pues de no haber promovido y orientado a la comunidad, en favor de la financiación, a través de su intervención en las diversas reuniones vecinales, "los pagos se realizarían mediante certificaciones de obra"(Sra. Daniela -actual presidenta de la comunidad).

"El pago inicial de un porcentaje tan elevado, no se hace; se hace a trabajo efectuado. Son porcentajes muy altos para no empezar en una obra"(declaración testifical de D. Ezequias ("Bertako Igogailuak")

Suscrito el contrato, se obtuvo la licencia de obras del Ayuntamiento. La gestión es realizada por Doña Pura, ajena a cualquier intención de los acusados, pues a su vez era contratada por la mercantil Burvisen como administradora de fincas. Manifestó en juicio oral que se pusieron en contacto con ella desde la empresa Burvisen para ver si prestaba el servicio de la contratación administrativa. Pidió la licencia de obras que se concedió y gestionó la petición de la subvención. "Luego a ella no le pagaron y también se apartó".

Puede decirse nuevamente que el acusado Sr. Carlos María hace participar a la Sra. Pura mediante la realización de gestiones esenciales (licencia de obra y petición de subvención) con el fin de mantener el engaño en los vecinos de la Comunidad DIRECCION000, logrando también la intervención de la Sra. Pura en la confianza de que obtendría la satisfacción del cobro de las gestiones realizadas en su favor, sin que el acusado tuviera intención alguna de hacerlo, pues, como resulta de lo declarado por la Sra. Pura, no le pagaron y se apartó.

De ahí podemos concluir que el engaño se mantiene por el Sr. Carlos María y la mercantil Burvisen, mediante la petición de licencia de obras y realización de trámites de subvención sin coste alguno para ellos, ya que lo hacen a través de una administración de fincas ajena a las maniobras de los acusados, a quien contratan, pero no abonan sus servicios. De este modo, sin coste alguno para los acusados, mantienen la expectativa de la comunidad de propietarios de que el proyecto progresa.

También solicitan la realización de un proyecto al arquitecto Sr. Teofilo cuyo pago hubo de efectuar la comunidad; por tanto, nuevamente sin coste para la mercantil. La encomienda realizada de que no resultaran afectados locales ni patio, se cumple en el proyecto realizado por el Sr. Teofilo, pero, por causas que se desconocen y tampoco afectan al proceso, el proyecto se realiza sin efectuar ni una sola visita a la comunidad y sin conocer las medidas reales del ascensor, puesto que Burvisen no contaba con el presupuesto de Bertako. El proyecto del Sr. Teofilo fue presentado en Julio de 2021.

Ha sido controvertido en la vista oral si era posible realizar el proyecto de este modo. La respuesta la ofrece el perito, también arquitecto, D. Eutimio, quien en el juicio oral expresó:

"El foso no tenía más dificultad que otro proyecto. Hay que ajustarlo al inmueble. Cree que el arquitecto tenía que tomar las medidas in situ porque el portal era muy ajustado y las medidas eran importantes.

Preguntado sobre si le consta que el presupuesto de Burvisen no se podía ejecutar como estaba planteado, manifestó: Que tenía un par de fallos; el estado modificado no correspondía: la nueva escalera y el nuevo ascensor no cabían en las medidas.

Que la comunidad le pide un resultado cuantitativo y se lo da.

El ascensor no cabía en varios sentidos: había que demoler los tabiques entre portal y viviendas; los 4 cm que faltaban no podían quitarlas del tabique sin mermar sonoridad-acústica y estabilidad".

Por tanto, podemos mantener que la visita al inmueble y toma de medidas era obligada para cualquier profesional (también, por tanto, para el Sr. Teofilo) al objeto de llevar a cabo un proyecto en condiciones de viabilidad. Ni que decir tiene, que también resultaba obligado que hubiera dispuesto al hacerlo de las medidas exactas del modelo de ascensor elegido por la comunidad, que tampoco obraban en su poder.

Así las cosas, el proyecto finalmente tampoco resultó viable en tanto en cuanto el ascensor proyectado inicialmente no tenía cabida en el inmueble y tampoco resultaba posible sin afectación de locales y patio.

Lo señaló, así mismo, la presidenta de la comunidad Doña Daniela: "El proyecto no era válido porque los siguientes arquitectos dijeron que el ascensor no entraba en el hueco proyectado. Sí fue una condición que no tocaran ni los locales ni el patio, pero, sin embargo, en el proyecto ulterior sí había afectación".

D. Leoncio (representante de la nueva contrata Igo Eraikin que ejecutó la obra del ascensor para la comunidad) señaló en juicio oral:

"Sobre el presupuesto del Sr. Teofilo y su ejecutabilidad: Que les facilitan el proyecto y lo pasan a un técnico de su confianza y éste entendió que no era ejecutable porque en esa caja no entraba el ascensor. La obra del ascensor no es solo el ascensor, sino la escalera etc. Que la obra afecta a una terraza, a un bajo y a un bar obligatoriamente, porque si no, no entra el ascensor".

Si bien no podemos considerar que el proyecto en sí formara parte del engaño empleado por el Sr. Carlos María, ni que el Sr. Teofilo (no enjuiciado) lo realizara con tal fin, sí podemos mantener que formaba parte de esa intención del acusado Sr. Carlos María de mantener la expectativa de la comunidad, sin coste para él y para la mercantil que representaba, puesto que el proyecto lo sufragaba la comunidad.

La pretensión del Sr. Carlos María no era otra que la de hacer creer a los propietarios del inmueble que iba a ejecutar la obra, sin dar importancia alguna a su viabilidad, pues ninguna objeción se puso por éste ni por la mercantil Burvisen a la realización del proyecto sin tomar medidas en el lugar ni contar con datos ciertos del ascensor que hubiera aportado "Bertako".

A partir de ahí, el engaño es mantenido en el tiempo por el Sr. Carlos María y la mercantil Burvisen.

Recibido el importe de la financiación (30%) del presupuesto; es decir, 41.180,54 euros, es pacífico que lo único que se realizó fue la demolición de la escalera y que el importe recibido por Burvisen, no fue destinado a la ejecución de la obra proyectada.

En este sentido, Doña Daniela (presidenta actual de la comunidad) señaló:

"Que dejó las escaleras derribadas; encima eran unas provisionales, que se movían; con puntales del techo. En situación de peligrosidad. Dos personas mayores no podían salir de casa. A la semana de saber que no se podía seguir la obra, uno de ellos falleció en octubre de 2021".

D. Leoncio (representante de la empresa Igo Eraikin Proyectos SL que ejecutó finalmente la obra del ascensor para la comunidad con un nuevo proyecto), señaló en juicio oral:

"Entiende que tras marcharse Burvisen, nadie actuó allí. Estaban las escaleras provisionales de madera y llevaba tiempo sin mantenimiento. La situación era de derribo; estas escaleras eran de madera y se veía que llevaba sin mantenimiento".

D. Ezequias (representante de la empresa "Bertako") que instala el ascensor en la comunidad, en juicio oral señaló:

"En Andoain, solo con ver el portal, ya se veía que era de "Burvi".

El perito arquitecto D. Eutimio, señaló a este respecto en el juicio oral:

"La visita la hizo el 25 de octubre 2021. Se había hecho trabajo de demolición, de construcción ninguno. La demolición era la parte móvil de las escaleras, no todos y habían colocado un tramo provisional.

Que cuando giró la visita, el estado del local era que estaba en inicio de obra, demolición de la escalera. Que los peldaños eran provisionales, no están los encuentros entre peldaños, mesetas y descansillos no están ajustado por lo que sí merma la accesibilidad a las viviendas.

El curso normal sería reconstruir la escalera y el foso del ascensor donde se ubicará el ascensor".

La cuestión central del caso radica en determinar si, con carácter previo, el Sr. Carlos María y la mercantil Burvisen eran conocedores de que no iba a ejecutar la obra, y que desplegaron el engaño y lo mantuvieron el tiempo que les fue posible, con el fin de obtener ese inicial desembolso correspondiente a la financiación (30%) sin intención de ejecutar la obra y sin intención de restituir dicho importe y con el fin de lograr que no se emprendieran acciones judiciales por parte de la comunidad de propietarios. Si se resuelve en sentido positivo a esta cuestión, podremos determinar que no nos hallamos ante un mero incumplimiento civil.

Así, (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, A 16-10-2014, nº 1644/2014, rec. 1417/2014) mantiene que "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente buscado es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya", lo que acontece en el presente caso.

En el supuesto enjuiciado, la mercantil Burvisen negoció a través de su letrada Doña Camila la rescisión contractual con la comunidad de propietarios.

Señaló en juicio oral la Sra. Camila, que fue abogada de la empresa Burvisen desde 2018 hasta 2023.

"Intervino en una negociación con la sociedad. Empezó con la presidenta de la CCPP; luego intervino una letrada e intentaron llegar a un acuerdo en cuanto a la cuantía y no se llegó al acuerdo porque les exigían una forma de pago a la firma del contrato privado que no se podía cumplir. Propusieron una alternativa: un porcentaje al inicio, luego una mensualidad, y ellos dijeron que no. No hubo una contraoferta. Su negociación fue exclusivamente de pago. La negociación tuvo lugar cree que en 2021. Sí se cruzaron correos electrónicos.".

Frente a ello:

Doña Daniela, presidenta actual de la comunidad, señaló: "ellos no se oponían a la devolución, pero querían un pago con unas garantías que no se ofrecían".

Doña Pura, administradora de fincas contratada por Burvisen para pedir la licencia de obras y gestionar la subvención, en juicio oral, señaló:

"Al cabo de unos meses, plantean la financiación por un banco; no recuerda exactamente por quién y ya ahí no intervino.

Según creyó recordar, hacía septiembre Burvisen dice que se va y hace una propuesta de acuerdo: Fue, asomó al portal y vio que había una obra en ciernes. Burvisen le envió un correo hacia verano del 2021 diciendo que no podía seguir con esa obra y que le iba a enviar una propuesta; ahí venía que resolvían de común acuerdo que la obra quedaba en beneficio de la CCPP y devolvía una cantidad con renuncia de acciones judiciales.

Que les dijo de reunirse (no propiamente una junta) con los vecinos: Carlos María le dijo que estaba mal de la espalda y no podía ir y ella sí fue; los vecinos no aceptaron la propuesta, no sabe si por qué querían más garantía. Ella fue de buena fe. Luego a ella también le dejan de pagar y se aparta.

Que cree recordar que Carlos María decía que tenían problemas económicos, que tampoco le pagaban a él etc."

Es decir, de acuerdo con ello, la comunicación de Burvisen de que no puede continuar la obra no es próxima al concurso, como mantiene el Sr. Carlos María, sino que se conoce ya en verano de 2021 y ya había disposición de enviar una propuesta de rescisión del contrato que se envía en septiembre. Sin embargo, para su negociación no acude el Sr. Carlos María, alegando problemas de espalda.

D. Leoncio (Igo Eraikin Proyectos S.L) declaró a este respecto:

"Ellos estaban con Burvisen en Beasain y le comentan a la Comunidad, de ese contratista. Entonces no sabían nada de su situación, pero luego sí, de que había dos obras en Bilbao, una en Orio y otra en Zarauz también en similar situación. Y a estos últimos, les recomendaron ya directamente, que no empezasen la obra porque se enteraron de lo ocurrido en Andoain.

En Orio seguro que se terminó sin hacer. En Zarauz no empezaron la obra, pero la pagaron"

"La primera experiencia que tuvieron con Burvisen, del trabajo en Beasain, no fue negativa, pero luego ya los propios trabajadores afirmaban que no tenían material para trabajar y estaban horas sin hacer nada etc.

En el primer contacto no tuvieron noticia mala de Burvisen. Después sí, cuando hicieron la obra en Orio, donde no cobraron ni un euro de Burvisen.

Que el contacto con ellos (CCPP de Andoain) fue antes de julio de 2020. Lo de Orio sería unos 2 meses antes de la paralización de esta obra. Cuando les llaman de Andoain estaban en Orio. Recibieron 2 pagarés y no cobraron de Burvi, ni pagarés ni facturas. Pusieron una demanda civil, les dieron la razón y sin esperanza de cobro, se quedó ahí".

"Que la obra de Zarauz no se comenzó porque la CCPP exigía el comienzo, pero les llamaron y les dijeron que no la pidieran. A otros de Eibar, también les dijeron que no empezaran la obra.

Las obras de Bizkaia también eran casi de la misma fecha: En Músico Usandizaga rescindieron ellos de "motu propio"; luego, había otra en Galdakao, y otra en Portugalete. En la de Galdakao: el ascensor estaba fabricado y pagado y no han recibido la devolución del dinero".

Conforme a lo relatado, Burvisen se encontraba inmersa en varias obras en situación similar a la reflejada en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Andoain.

Cuestiona la defensa este testimonio por los conflictos existentes respecto de Burvisen. A este respecto, el Sr. Ezequias señaló que los conflictos se acabaron. Se puso una demanda. Les dieron la razón y sin esperanza de cobro, se quedó ahí y que su deuda está comunicada al concurso.

Se ha cuestionado también que el Sr. Ezequias hubiera visto esta denuncia antes de la celebración de la vista y, por ende, tácitamente su parcialidad al declarar. Sin embargo, fue exhibido al Sr. Ezequias el email aportado -folio vuelto- 301) y tras su examen, señaló que él no había leído ese email hasta ahora. Pone que se le remite copia de la denuncia y se les dice que el email al que se dirigen no está operativo, y que, si ha llegado o no, él no lo sabe. Que ese email lo utilizaba una trabajadora que dejó de serlo; se les dice que vayan a otro email. No sabe si se remitió a ese otro email. Que la citación le llegó por correo postal y luego le llamaron de Tolosa y mandó a un empleado a cogerla de nuevo.

Por tanto, de lo expuesto, no resulta que el testigo tuviera conocimiento de la denuncia, ni que su testimonio se encuentre afecto de parcialidad.

Tampoco es la única testifical con la que se ha contado en la vista del proceso. En el mismo sentido declaró el testigo D. Artemio, abogado de la CCPP de Lesaka (Navarra), que también presentó una querella criminal contra el acusado, en relación con la CCPP que representa.

Señaló que: " Carlos María como aparejador y como representante y administrador de Burvisen S.L ofreció instalar un ascensor y presentó un contrato casi idéntico al de Andoain con un presupuesto anormalmente bajo respecto de otros.

En el caso que defiende, desde el 25 de mayo de 2018 la CCPP esperó hasta 2022, cuando la duración ordinaria era de 7 meses.

El primer contrato se formalizó el 24-5-18, habría pequeños movimientos hasta que en 2022 se rescindió la obra. Era para instalar el ascensor y unas nuevas escaleras. Demolió la escalera y como buenamente pudo hizo una escalera provisional que revestía gran inseguridad. La obra se concluyó por otra empresa".

"En el caso que representa, la obra la financiaron los propios comuneros de sus ahorros menos uno. También manifestó que no han comunicado la deuda al concurso".

Sin perjuicio de que se trata de un proceso ajeno al que nos ocupa, si el 25 de mayo de 2018, la misma empresa contrató con la comunidad de Lesaka para la realización de la obra de un ascensor sin que hasta 2022 se hiciera nada más que derribar la escalera e instalar una provisional al igual que sucedió en el supuesto de Andoain, podemos mantener en el momento de contratar con la comunidad de Andoain (ya en 2021) la situación que atravesaba Burvisen era la misma o similar en ambos casos, en cuanto a imposibilidad de ejecutar la obra. Que la causa última fuera la falta de medios, no es algo que se ponga en entredicho, pero la falta de medios no es relevante a los efectos de la presente resolución, sino la conciencia de no poder ejecutar la obra y la voluntad de no ejecutar la obra y de la consiguiente intención de obtener un beneficio económico mediante la generación de la apariencia de hacerlo utilizando así engaño bastante para lograr el desplazamiento patrimonial deseado por parte de los propietarios del inmueble DIRECCION000 de Andoain, como resulta acreditado en el caso.

Alega la defensa que se trata de una causa general de la que no puede defenderse y alegan las acusaciones que nos encontramos ante una estafa piramidal. Ya se ha señalado que no existe tal causa general y no puede declararse probado que se trate de una estafa piramidal, pero esa común o similar forma de proceder en los casos expresados por parte del Sr. Carlos María y la mercantil Burvisen, es indicativo del conocimiento cierto por parte del Sr. Carlos María y de la mercantil Burvisen y, de forma previa a la celebración del contrato con la comunidad de Andoain, de que no podían ejecutar la obra por carecer de medios para hacerlo, como resultaba evidente a la vista del estado en que se encontraban las que se refieren de otras localidades (Bilbao, Orio o Zarauz, e incluso Lesaka -Navarra-), como resulta así mismo de lo declarado por los testigos citados y como resulta finalmente de la documental aportada, en especial, la cuenta de pérdidas y ganancial de Pymes (página 152 a 154 de autos) de la que resulta que el resultado del ejercicio 2019 ya era negativo (-11504,87 euros) y el de 2020, así mismo negativo (-6.386,83 euros) lo que avala que el único fin perseguido con la contratación era el de obtener el desplazamiento patrimonial logrado.

En nada obsta a esta consideración e incluso la corrobora, lo declarado por la letrada Doña Camila:

"Que lo que se podía devolver ponía en el contrato; igual era muy mínimo, pero el desembolso que le exigía la CCPP Andoain no lo podían asumir. Ya había varios procedimientos ordinarios en marcha y con lo que obtuvieran ahí querían abonar".

Preguntada sobre por qué no pagaron si podían pagar una pequeña cantidad manifestó: "Que ella aconsejó a la sociedad que sin un acuerdo no entregaran nada hasta que se firmara el acuerdo. 37861,68 euros. Era una fase de negociación. Al principio parecía que sí, pero luego ya no se pudo abonar ningún importe".

Señaló que "ella era independiente. Como autónoma. No se encargó de solicitar la declaración de concurso. Cree que la declaración concursal fue en 2022. Que las dificultades de Burvisen para afrontar los pagos fueron a partir de la pandemia más o menos".

La abogada de la CCPP, en febrero de 2022, le traslada el miedo que tienen de que no cumplan los pagos, si ahí tenían ya dificultades, manifestó que no porque si se ofrece es porque lo podían afrontar. Pero más adelante ya no podían hacer el primer pago, no sabe esto en qué fecha sucedió.

Con exhibición del doc. 7 (folios 38 y ss.), manifiestó que "no recuerda".Informada de que es un borrador de septiembre del 2021 y se habla de 7000 euros que se devolverían por el banco y el resto en febrero de 2022, manifestó "que ella no ha redactado ese documento".

Preguntada sobre si no es cierto que la CCPP no aceptó porque no había garantía, manifiesta que no porque "pedían una garantía personal".

"Burvisen pensaba ir cobrando de los ordinarios e ir pagando".

Preguntada sobre cómo es posible que no hagan la obra si tenían cuando menos 41.000 euros y el derribo solo vale 10.000, luego restaban como 30.000 mínimo, manifestó que "no sabe, que harían otros pagos. Que ella trabajaba en ese periodo, pero con los procedimientos que le daban, no con otros. No ha llevado ni la CCPP que le dice de Bizkaia, ni la de Lesaka ni la de Zarauz. Lleva DIRECCION001, DIRECCION002: en ellas eran parte actora, reclamaban cantidades.

Con las CCPP llegaban a acuerdos: por ej. Urruña que dieron las obras por ejecutadas y ninguna de las partes reclamaba nada más.

De lo que ella sabe, porque no estaba dentro de la empresa, se quería pagar con lo que se obtuviera de los procedimientos ordinarios. Que no puede responder a la pregunta de si no era más cierto que lo que se pretendía era pagar con lo que se obtenía de otras obras".

El acusado Sr. Carlos María, fue también preguntado sobre si en 2021 remitió una rescisión de obra, manifestó "que sí y que se debió a una situación sobrevenida. Que tenían una situación mala y se intentó rescindir con ellos amistosamente. La situación fue de junio/julio porque no conseguían financiación, no se les renovaron unos créditos que tenían" y dijo "paso de esto".

Si es cierto que se comprometió a reembolsar la cantidad pagada, manifestó "que los 41.000 menos lo que habían hecho ya -derribo de la escalera-. Tuvo un error originalmente porque el jefe de obra le sobrevaloró la obra ejecutada y luego lo corrigió.

Si en el acuerdo ponía que renunciaban al ejercicio de acciones civiles que pudieran corresponderles, manifestó que "no se acuerda".

Si pagó algo, manifestó que "no, porque estuvo negociando por renting de sociedades y al final no pudo. Él reconoció la deuda. Intentaron llegar a un acuerdo, pero la CCPP no quería".

Preguntado sobre si no pensó entonces en efectuar pagos parciales, manifestó que "no se le ocurrió".

Si es cierto que en julio de 2020 ya sabía que no podría hacer la obra porque estaban mal, manifestó que: "justo salieron del Covid y no es que estuvieran mal ellos, estaban mal todos, incluida su empresa, pero sí pensaba que podía realizar la obra2.

Señaló que "no devolvió esa cantidad recibida en exceso (diferencia del coste del derribo- 12.000 euros y la cantidad recibida 41.000-de forma inmediata, porque no se ponían de acuerdo en la cifra del derribo de la escalera; después se intentó dilucidar la forma de pago. No sabe el destino porque él no se dedica a las obras. La empresa no tenía acuerdo y no tuvo la idea de pagar en cantidades. Cree que la abogada negoció en enero de 2022 y entraron en concurso en junio del 22 y ahí, ya no podía hacer nada. Los vecinos querían empezar la obra, pero la baja del trabajador acababa en mayo, pero continuó de baja y no encontraron a nadie especializado".

De lo anterior, considera esta Sala que el acusado, en uso de su derecho de defensa, efectúa alegaciones defensivas que se contradicen con otras efectuadas por su socio. Este señaló que esa cantidad "ya se la habían fundido",luego en ningún caso pudo impedir el acuerdo sobre el coste del derribo de la escalera, la devolución. Tampoco parece razonable que la ausencia de un único operario de baja -Sr. Millán- impidiera ejecutar la obra, como se afirma.

Respecto de la declaración de D. Millán, socio al 50% junto con el Sr. Carlos María de la mercantil Rehabilitaciones Burvisen. Señaló en el plenario:

"Bertako les ofreció el contacto de la CCPP de Andoain y les envió un presupuesto en octubre de 2020 de 22.500 euros.

Que el año empezó bien, habían aumentado ventas y beneficios y el Covid les pilló con 28-29 trabajadores. Casi hasta junio no se volvió a trabajar y con incertidumbre. La situación era complicada, pero con expectativas de seguir trabajando. La planificación era aumentar venta. Para diciembre estaban 30-34 personas. En 2021 encontrar trabajadores cualificados era difícil y querían trabajar cerca de casa. Hasta mayo fue normal y a partir de ahí las financiaciones de los bancos empezaron a flojear y para el verano de 2021 les dice Deutsche Bank que ya no les va a financiar este tipo de obras. Se intentó reducir personal y se aguantó hasta abril-mayo de 2022.

El conocía las negociaciones a través de la abogada, aunque no participó directamente.

Que en diciembre de 2020 les debían alrededor de 1 millón de euros y lo reclamaban judicialmente.

Se paró la obra porque los trabajadores fundamentales, que se dieron de baja fueron Horacio que era soldador y lo siguiente era el montaje de la estructura metálica y no se encontraban esos trabajadores. En el punto del proyecto, lo más fácil era facilitar la entrada a la empresa para que contratara a otra y devolver el dinero pagando a plazos.

Que no hubo forma de pagar eso, porque no se llegó a una negociación".

Sobre si rescindido un contrato cada parte tiene que devolver lo recibido, manifestó que "hicieron lo que la abogada les dijo en cada momento".

"En Andoain reciben 41.000. Primero cobra el banco los intereses del préstamo. Entra en una cuenta de gestión de la empresa. Es una caja única y la Seguridad Social también cobra de ahí, de todos los trabajadores. Tenían un acuerdo con Deutsche Bank y les ponían en contacto con la CCPP".

Preguntado por el contrato con la CCPP de Andoain, que es de julio de 2020, si no es cierto que el ascensor tenía ahí dificultad, manifestó: "Que todos son similares, que a veces tienen foso reducido. Que no tiene el presupuesto sino nota de la jefa. Que duda que no hubiera características del ascensor en el contrato porque lo tiene delante. Que viene un anexo al final del contrato donde vienen las dimensiones".

Con exhibición del documento 1 (pág. 5) (folio 15 de autos) señaló: Al final del presupuesto en el folio 15 suelen venir las características. Se consigue ascensor de cabina de 90x90. Que ahí vienen definidas suficientemente las características. Que es un presupuesto; no es el contrato. Ya ha dicho que entonces no tenían el presupuesto de Bertako.

Que no sabe cuánto duró la obra duró porque no la ha llevado físicamente. La obra consistió en hacer catas para comprobar verticalidad de las paredes, se habló con el electricista y se diseñó la escalera metálica. No sabe qué tardaría, pero no un día. El declarante sí hizo el derribo; es cierto que es lo que llevó más tiempo. Que acometieron el derribo pensando que iban a continuar. Pero hay un trabajador que se queda de baja, el soldador, y no son capaces de sustituirlo.

La financiación se corta a finales de agosto o septiembre de 2021. En los contratos de obra que se firmaban era según opciones con la CCPP sobre la financiación bancaria o no. Él no estuvo en las reuniones. La llevaba su compañero Carlos María. No es cierto que con la financiación ganen un 30% de primer pago. Que de otra manera no sabe lo que hubieran ganado, lo que se hubiera negociado en el contrato.

Estaban en manos de una letrada y la devolución hicieron lo que ella dijo. Durante la negociación se le dio carta blanca a la letrada y si hubiera acuerdo lo cumplirían a 24 o 36 meses.

Preguntado sobre si se habían fundido del préstamo el 30%, manifestó que sí.

Preguntado sobre en qué fecha Burvisen no puede afrontar las devoluciones, manifestó que, hacia finales del año 2021, llegados a la fecha de declaración de concurso.

Pues bien, estas alegaciones, entendemos que no se adecúan a los hechos. Por un lado, si las dificultades de la mercantil ya existían con la pandemia, hablamos del Covid 19, las circunstancias de falta de medios económicos para abordar la ejecución de la obra ya eran conocidas con notoria anterioridad a la suscripción del contrato con la Comunidad DIRECCION000 de Andoain.

Es más, si existiera alguna voluntad de restitución de las sumas recibidas, habrían realizado pagos siquiera parciales en función de sus posibilidades. Nada de esto sucedió. La respuesta ofrecida por el Sr. Juan Pablo de que se hallaban en manos de lo que dijera la letrada Sra. Camila, no puede ser considerada sino en el marco del ejercicio de la defensa como testigo que ostenta interés directo en el proceso al ser socio al 50% en la mercantil en liquidación.

Resulta razonable para cualquier ciudadano medio y comprensible la lógica preocupación de la comunidad de propietarios de suscribir la rescisión contractual difiriendo en el tiempo la devolución de las cantidades entregadas sin ninguna garantía.

El ofrecimiento de una propuesta de pago diferida a un futuro incierto y lejano, a cambio de la renuncia "actual" al ejercicio de acciones judiciales, solo podía consistir en un medio más de mantener el engaño asegurándose, en este caso, la impunidad frente a futuras y previsibles acciones judiciales respecto de las sumas indebidamente recibidas y las contraprestaciones no ejecutadas.

El engaño, en este sentido, no solo fue previo y concurrente sino mantenido en el tiempo hasta el silencio total ante el rechazo de la comunidad de propietarios de la firma de la rescisión contractual en las condiciones expresadas, silencio que se produce a partir de septiembre de 2021.

En resumen, el dolo penal consistió en el propósito de no cumplir, que se descubre en el momento en que, ya recibido el 30% de anticipo por la entidad bancaria Deutschebank correspondiente a la financiación de la obra, el acusado deja de responder a los llamamientos de la Comunidad, abandonando la obra iniciada con destrucción de la escalera y colocación de una escalera provisional de dudosa estabilidad; ciertamente, el acusado Sr. Carlos María comenzó una ejecución parcial realizando el derribo y desescombro de la escalera del portal y disposición de una escalera metálica con unas condiciones de seguridad inestables y no aptas para asegurar la entrada y salida de los usuarios de las viviendas en condiciones que no afectaran a su integridad física.

Antes del derribo, el acusado mantuvo reuniones con la comunidad de propietarios en aras a convencerlos de la realización del proyecto, encomendado este por el acusado a un arquitecto que, sin desplazarse al lugar y comprobar la ubicación y medidas reales de la instalación de un ascensor en el portal de la vivienda, emitió un informe de su viabilidad.

Dicho inicio formó parte de la dinámica defraudatoria, dirigida a conseguir obtener sucesivas cantidades de dinero con el fin de destinarlo a otros fines ajenos a la ejecución de la obra contratada (quizás al pago de deudas precedentes).

Estos encuentros personales y asistencia a las reuniones de la comunidad de propietarios, también tuvo por fin intentar convencer a los propietarios para que financiaran la realización de la obra con Deutsche Bank, de modo que el acusado lograba la anticipación bancaria de hasta un 30% del importe total antes del inicio de obra que de otro modo se reduciría a un anticipo de un 10% sobre el total, beneficiándose así de unas cantidades superiores sin que tuviera intención alguna de ejecutar la obra.

Una vez logrado su fin, se produjo el incumplimiento definitivo, abandonando las obras de la comunidad, con el derribo de la escalera y colocación en su lugar de una estructura metálica provisional de nula seguridad que permaneció en la Comunidad de Propietarios hasta el momento en que estos, apercibidos de la actuación del acusado y tras efectuar innumerables reclamaciones sin efecto alguno, hubieron de replantear la obra con otra empresa abonando de nuevo a esta segunda empresa (y por importe superior) la colocación del ascensor para la comunidad.

Fue en dicho momento, al contactar con esta segunda empresa, cuando descubrieron los vecinos de la comunidad de propietarios, que el proyecto arquitectónico presentado por la mercantil acusada, basado en el informe del arquitecto director del proyecto básico de ejecución D. Teofilo (sin que nada quepa valorar sobre su actuación por mor del principio acusatorio que debe regir el proceso penal), resultaba inviable, dado que el ascensor proyectado no tenía cabida en las medidas reales del inmueble sin contar con la afectación de otros anejos -garaje....-contiguos al portal, demostrando como el contrato concluido era una ficción al servicio del fraude.

Como se ha dicho, tal apreciación se infiere con claridad del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y su posterior desarrollo, principalmente:

1 -Del compromiso adquirido al firmar el primer contrato sin que realizara ninguna de las obras a las que se había comprometido más allá del derribo de la escalera y colocación de una estructura metálica provisional en su lugar;

2-Del hecho de que el Sr. Carlos María se colocó en situación de no localización, dejando de responder a los requerimientos recibidos por la CCPP; se alega por la defensa que no se produce tal situación, pues las negociaciones se encomendaron a la letrada.

Pues bien, se observa que las negociaciones efectuadas por la letrada, lo fueron con el fin de que los vecinos firmaran un documento de renuncia al ejercicio de acciones penales bajo compromiso de restitución de las sumas abonadas, restitución de la que ninguna garantía ofrecían, como exigía la comunidad de propietarios, difiriendo esta posible restitución a un futuro incierto y condicionado a una renuncia actual al ejercicio de acciones penales, lo que salvaguardaba al Sr. Carlos María y a la mercantil de cualquier acción que pudieran entablar los comuneros, sin percepción de cantidad alguna, perpetuándose así el engaño inicial, pues resulta probado que ninguna cantidad fue restituida, ni tan siquiera de modo parcial ni meramente simbólico.

3-De las explicaciones incoherentes que proporcionó el acusado. Señaló este que tenían intención de cumplir y que, si la comunidad hubiera afrontado los pagos posteriores hubieran podido adquirir el material necesario para la continuación de la obra, explicación que se advierte como una mera excusa, pues lo cierto es que ya habían recibido un anticipo del 30% del coste de la obra y el derribo de la escalera y colocación de una provisional apenas alcanzaba los 2000 euros, y el exceso recibido no fue destinado a la ejecución de la obra proyectada, lo que sugiere razonablemente que si la comunidad hubiera cedido a la entrega de mayores importes o incluso la totalidad del coste de la obra, solo habrían logrado ampliar el importe defraudado, con un perjuicio económico notoriamente superior para los copropietarios y en beneficio del acusado y de la mercantil Burvisen a la que representaba.

El Sr. Carlos María adujo en su defensa la existencia de problemas estructurales de la empresa por causa de la recesión debida a la pandemia mundial COVID 19, explicación que no podía justificar el destino dado al capital recibido de la entidad financiera que ascendió al 30% anticipado, equivalente aproximadamente 41.180,54 euros, que permitía la realización, o cuando menos un avance significativo, de la obra proyectada para la que se había recibido dicho pago.

Sin embargo, el Sr. Carlos María, en beneficio propio y de la mercantil de la que era administrador solidario, se limitó a dar una apariencia de cumplimiento mediante el derribo de la escalera y colocación de una escalera provisional para, a continuación, abandonar la obra a su suerte.

1-Engaño bastante, antecedente e idóneo. Hemos aludido extensamente al engaño precedente y concurrente en párrafos precedentes.

2-El engaño induce a error en los comuneros que acceden a la firma del contrato y a su financiación anticipando una parte importante del coste total (30%) Para mantener la ficción, derribó la escalera de acceso y puso una escalera provisional que dificultó sobremanera la entrada y salida de los vecinos del inmueble, al faltar seguridad en la construcción provisional incrementando el riesgo para la integridad de sus usuarios.

Sabedor de que no podía cumplir, de inmediato intentó negociar la rescisión contractual mediante el intento de firma por los comuneros de una pretendida restitución de importes recibidos sin ofrecer garantía alguna de la devolución y bajo la exigencia de que no emprenderían acciones legales.

La idoneidad del engaño empleado deriva de la efectiva consecución del desplazamiento patrimonial efectuado por la comunidad de propietarios sin intención alguna de completar la obra pactada.

3- Se produce por tanto el desplazamiento patrimonial en tanto la financiación exige que los comuneros abonen la deuda contraída con la entidad bancaria.

4-Se produce el perjuicio patrimonial: los comuneros no solo abonan el importe de la obra no ejecutada, sino que han de sufragar un nuevo proyecto y ejecución, para lograr la finalidad de disponer de un ascensor para la comunidad y acabar con la inseguridad generada por la colación de una escalera provisional en malas condiciones y sin mantenimiento.

5-Elemento subjetivo o ánimo de defraudar: El Sr. Carlos María, que realizó las gestiones con la comunidad, promovió la financiación y actuaba en nombre y beneficio de la mercantil de la que era administrador solidario, por las deudas que tenía y obras en marcha que tenía inejecutadas, conocía que no iba a concluir el compromiso contractual, e incluso pretendió la firma de una rescisión contractual sin garantías de restitución del 30% recibido y bajo imposición de no emprender acciones legales frente a él y/o Burvisen.

Así las cosas, concurrentes los elementos del tipo penal, procede la condena tanto del Sr. Carlos María como autor material como de la mercantil Rehabilitaciones Burvisen S.L por mor de lo dispuesto en el art. 151 bis CP.

De dicho delito de estafa se considera responsable en concepto de autor al acusado Carlos María por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

II. Subtipo agravado dispuesto en el art. 250.1º del Código Penal .

El artículo 250 CP establece:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Pues bien, a este respecto, no cabe duda que la instalación de un ascensor queda fuera del concepto de vivienda, aunque su instalación tenga lugar en un inmueble.

La STS 657/2014, de 29 de septiembre, con cita de la STS 1307/2006, de 22 de diciembre, declara que el concepto de vivienda no puede ser objeto de una interpretación extensiva, sino restrictiva, de modo que no se dispensa la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión. Por tanto, es manifiesto que no puede hacerse una interpretación extensiva de la vivienda al elemento ascensor, por más que se integre en el inmueble en el que se ubiquen las viviendas habituales de los perjudicados.

Ahora bien, el precepto no solo habla de viviendas sino de "cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social", además de las viviendas, expresamente mencionadas. La cuestión estriba en determinar que habrá que entender por cosas de primera necesidad. En este sentido, la citada sentencia comprende "todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas" y respecto del concepto de cosas de primera necesidad, señala que "debe ser entendido en relación con las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito".

En este sentido, la jurisprudencia sostiene así mismo que el ascensor, considerado en abstracto, no puede ser tenido como un bien de primera necesidad o de reconocida utilidad con el mismo rango que la primera vivienda. Ciertamente, muchos inmuebles carecen de esta indudable bien que, aun siendo básico y preceptivo en la actualidad, no cumple con la exigencia de necesidad para la satisfacción de intereses vitales.

La jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto; por todas, la STS, Penal sección 1 del 24 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1781/2019) dictada en el recurso 1924/2017, Ponente Sr. Magro Servet que ha incluido entre los bienes de reconocida utilidad social, la salud.

Señaló: "Esta Sala debe estimar que el concepto salud y todos aquellos escenarios relacionados con la misma, donde se cometa un delito de estafa, en cuanto a la aplicación de la agravación por concurrencia de una de las circunstancias que concurran en el precepto, está incluido entre los bienes de utilidad social expuestos en el nº 1 del art. 250.1 CP".

La sentencia alude a la casuística analizada por la Sala Penal del Tribunal Supremo en distintas sentencias en las que se ha tratado esta agravación delart. 250.1. 1º CP. Recuerda, entre otros, los siguientes supuestos:

1.- El trabajo. La necesidad acuciante de un puesto de trabajo es una circunstancia que permite aplicar el art. 250.1. 1º CP. (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 457/2006 de 21 Mar. 2006, Rec. 309/2005

2.- El pabellón multiusos que el Ayuntamiento iba a construir no se caracteriza como bien de reconocida utilidad social porque ese edificio es la excusa para cometer la estafa, más que el objeto de la defraudación, que recae directamente sobre el dinero cobrado por los autores en perjuicio, no de la Corporación, sino de la empresa que ha realizado las obras sin obtener la retribución correspondiente. (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 876/2012 de 24 octubre de 2012, recurso 2466/2011)

3.- Cooperativistas que iban a destinar la vivienda a su domicilio habitual. (cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 453/2018 de 10 octubre 2018, Recurso 1793/2017)

"la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con elartículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna.

4.- Vivienda como bien de utilidad social. Interpretación restrictiva (cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 581/2009 de 2 jun. 2009, Rec. 509/2008)

"....... refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1. 1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

5.- Bienes de reconocida utilidad social -Asociación española de lucha contra la poliomielitis-. La sustracción de fondos de una asociación con fin de tutela y/o protección de personas con enfermedad conlleva la aplicación de esta agravante. (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2010 de 20 abril de 2010, recurso 1675/2009).

"...lo que resulta incuestionable es que esa actividad depredatoria ejecutada a lo largo de los años afectaba negativamente a los objetivos humanitarios y de utilidad social a cuya consecución se creó la asociación y de la que resultaron perjudicados los enfermos a cuya asistencia y ayuda iban destinados los ingresos recabados.

6.- Consideración de bien de utilidad pública ( art. 250.1. 1º CP) a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España. (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1735/2003 de 26 diciembre 2003, Recurso 1178/2002)

"......son los que, en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí. Ciertamente lo que se ofrecía a cambio del dinero era una cosa de primera necesidad para cada uno de ellos".

7.- La agravante se aplica cuando el objeto es importante para proteger la salud de las personas. (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 620/2004 de 4 junio de 2004, Recurso 846/2003)

"Es claro que la circunstancia primera del art. 529 del Código Penal de 1973 --bienes de utilidad social--sólo se da cuando la apropiación recae sobre aquellas de las que no se puede prescindir, siendo imprescindible para la subsistencia o salud de las personas.

Por tanto, siendo que, a la luz de la jurisprudencia existente, carece de la consideración propiamente de bien de utilidad social, y en ningún caso puede ser considerado como vivienda por más que se ubique en el interior de un inmueble en el que existen viviendas, no cabría apreciar la agravación del art. 250.1 CP.

En definitiva, en el caso analizado, no concurren los elementos básicos para entender aplicable la agravación de la penalidad por más que se trate

4.La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa con la agravación 1º y 5º del art. 250 CP , además de un delito de daños.

Esta circunstancia de agravación precisa que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, (lo que no concurre en el presente caso).

También el fundamento de la estafa agravada radica en el mayor desvalor del resultado producido por la concurrencia de un elevado número de sujetos pasivos que no parece referirse a una generalidad de personas, pero sí a un colectivo importante.

En este sentido, también debe rechazarse esta petición, pues consideramos que no nos encontramos ante este supuesto de relevancia por número de perjudicados en que el legislador parece referirse a un colectivo más numeroso que el de los integrantes de la comunidad de propietarios que se enjuicia, formada por ocho vecinos. En este sentido, debe desestimarse esta concreta petición agravatoria.

III- Responsabilidad penal de la mercantil Burvisen. Art. 251 bis CP .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se eviten a los perjudicados, situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables.

Respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, art. 251 Bis b) del Código Penal en relación con los art. 31 bis Cp. El requisito de que el delito se cometa en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídicaimplica, de nuevo, que no todo hecho delictivo cometido en el seno de la empresa es susceptible de generar responsabilidad para la persona jurídica, sino únicamente aquél en que el agente haya actuado por cuenta de la persona jurídica, en el ejercicio de las actividades que tiene encomendadas y en su provecho, aunque se trate de un provecho indirecto.

Esto sucede en el presente caso, en el que el Sr. Carlos María actuaba por cuenta de la persona jurídica Burvisen de la que era socio y administrador solidario y en el ejercicio de las actividades que como administrador solidario de la misma tenía encomendadas y en beneficio directo de la mercantil.

Por ello, procede su condena.

IV-Concurso de acreedores y condena de Rehabilitaciones Burvisen con inclusión de la multa en la masa concursal.

La defensa de la administración concursal vino a señalar que ha de acudirse a los art. 120 y 132 CP. No se pide la condena como responsable civil subsidiaria de la mercantil "Rehabilitaciones Burvisen S.L" sino su condena principal y la hipotética condena (se pide multa) no va a recaer en la sociedad sino en la masa de acreedores, que son terceros y entraría en el mismo saco de lo que se pueda liquidar.

Mantuvo que no se trata ya de la alegación mantenida como cuestión previa en la audiencia preliminar relativa a que la Mercantil Burvisen S.l. se encuentra en liquidación desde el 28 de julio de 2023 y que proceda, por tanto, el sobreseimiento de la causa respecto de la administración concursada, pues dicha cuestión ya fue resuelta por auto de 30 de noviembre de 2023 y no ha sido reproducida como tal en juicio oral.

Por tanto, en el caso enjuiciado procede la fijación de una multa a la persona jurídica, en los términos previstos en el art. 251 bis CP.

V. Delito de daños del art. 263 CP (Sr. Carlos María) y art. 264, quater CP (Rehabilitaciones Burvisen S.L)

Ahora bien, hemos considerado que el derribo de la escalera y construcción de una escalera provisional fue el elemento utilizado para consumar el engaño y lograr el pretendido desplazamiento patrimonial, sin que existiera propiamente el ánimo de causar daños en la medida que también se coloca una escalera, siquiera provisional y poco estable en su lugar.

En el presente caso, consideramos que los actos de derribo de la escalera realizados, con colocación de una escalera provisional sustitutoria son consecuencia de la misma inicial actividad engañosa que se fue reforzando con actuaciones adicionales dirigidas a mantener la credibilidad del fraude y conseguir los sucesivos desembolsos, consolidando el engaño mediante la generación de una apariencia de voluntad de cumplimiento.

Es por ello que debemos entender que todos los actos se engloban en el mismo designio común, concebidos como una unidad y vinculados en el tiempo y en el espacio, de modo que consideramos que no existió un acto de voluntad sustancialmente autónomo para la ejecución de los daños que pudiera ser deslindado del dolo global inicial.

Es por ello que procede la absolución del Sr. Carlos María y de Burvisen de los delitos de daños que les son imputados.

En idéntico sentido, procede la absolución por el delito de daños no solo al Sr. Carlos María sino, asimismo, a la mercantil Rehabilitaciones Burvisen.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena.

1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2. Individualización de la pena.

A- Sr. Carlos María. Art. 248, 249 CP. Dispone el artículo 248 del Código Penal: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

A su vez, el artículo 249 del Código Penal dispone que:

1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo.

En el presente caso, partiendo de la pena básica, prisión de 1 a 3 años, procede imponer, atendidas las circunstancias del caso y del culpable, la pena de 1 año y 7 meses de prisión. En atención a las circunstancias del caso ya expresadas, esencialmente, el sostenimiento del engaño durante un prolongado periodo de tiempo que imposibilitó efectuar una nueva contratación y dificultó sobremanera disponer de un elemento esencial para el uso diario de las personas que habitan un inmueble que dependen de dicho elemento a medida que avanzan en edad y presentan dificultades físicas, se considera ajustada la imposición de una pena situada en la horquilla superior de la mitad inferior, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el mismo tiempo.

B) Rehabilitaciones Burvisen

Dispone el artículo 251 bis CP: "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

Procede imponer en el presente caso una multa del doble de la cantidad defraudada, por aplicación de lo dispuesto en el apartado b) del citado precepto penal, en su cuantía mínima en atención a que no era el administrador único de la empresa sino solidiario junto con una segunda persona no acusada; por tanto, una multa que se cifrará en el duplo del importe en que se fije la responsabilidad civil.

QUINTO. Responsabilidad civil.Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado.

La indemnización decidida comprende los siguientes conceptos:

( La cantidad de 37.861,78 euros en que se cifra la cantidad defraudada a la comunidad de propietarios.

( La cantidad de 10.000 euros correspondientes a daños morales causados.

i.-Cuantía defraudada.Se fija dicha suma en los reclamados 37.861,78 euros, suma que no ha sido controvertida y que resulta de disgregar de la cantidad entregada por la comunidad de propietarios mediante su financiación a través de la entidad bancaria, ascendente a 48.748,1 euros, el importe en que fue fijado mediante informe pericial de D. Eutimio, el valor de la obra de derribo realizada; a saber, deducida la suma de 10.996,32 euros.

La acusación particular incluye además una petición de 1.409,96 euros en concepto de intereses devengados desde la interposición de la denuncia hasta la actualidad, cantidad que no podrá ser fijada puesto que el proceso penal se atiene a la regla establecida respecto de los intereses, por el art. 576 LEC. , comenzando a correr dichos intereses desde el dictado de sentencia. Así, fija dicho precepto de aplicación subsidiaria que: "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley".

ii.- Daño moral.Debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2003, 12 de diciembre de 2005, 2 de enero de 2007, 26 de mayo de 2009, 2 y 10 de noviembre de 2011, 28 de enero y 16 de junio de 2014, 18 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2016).

La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros.

El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que, si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992, 5 de mayo de 1998 y 7 de mayo de 2005).

Señala la defensa que no ha podido defenderse de dicha petición, introducida por el Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones finales.

Ahora bien, la defensa, de haberlo estimado así, no hizo uso de su derecho a proponer nueva prueba o el aplazamiento previsto en el art. 788.5 LECrim. , para preparar la defensa en torno a esta cuestión.

En todo caso, esta cuestión ya se encuentra resuelta por la jurisprudencia, al señalar que el daño moral no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 12 de mayo y 31 de octubre de 2000, 29 de enero, 30 de junio y 29 de noviembre de 2005, 23 de mayo de 2007 y 11 de febrero de 2014), como aquí sucede.

El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. Entiende la jurisprudencia que tales daños morales obedecen a diversas situaciones entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensaciones todas ellas de inquietud, pesadumbre o temor.

Aplicado al supuesto enjuiciado, consideramos que la situación de los perjudicados en este caso fue particularmente gravosa por razón de las circunstancias concurrentes.

D. Ezequias, de la subcontrata Bertako declara que si Burvisen empezó la obra lo hicieron sin que ellos hubieran pedido ni a fábrica un ascensor y en dos años la variación de precios es muy alta.

D. Leoncio de la nueva contrata que concluye la obra del ascensor (Igo Eraikin) manifiesta que "Estaban colocadas las escaleras provisionales de madera y llevaban tiempo sin mantenimiento. La situación era de derribo; Para los vecinos, el problema quizás no era de accesibilidad, pero sí de incomodidad muy elevada. Las condiciones de acceso eran el problema.

Consideró que sí había riesgo para los vecinos.

Doña Daniela, actual presidenta de la comunidad, señaló que ahora ya se ha acabado el trabajo (por otra empresa) y ha sido necesario aceptar la afectación de patios y garajes y que el nuevo proyecto y la obra les ha costado más, 210.000 euros.

Es decir, se causan graves perjuicios a la comunidad derivados del derribo de la escalera y sustitución por una meramente provisional e inestable que dificulta el tránsito de los vecinos con la seguridad necesaria e impide a alguno/s de ellos salir de la vivienda dada su avanzada edad y la inseguridad adicional generada para el acceso al exterior.

Hemos dicho que este hecho no puede ser considerado como un delito de daños al estimarse que falta el elemento intencional de dañar, lo que no obsta a la consideración del enorme perjuicio que con ello se ocasionaba a la vecindad, máxime si tenemos en cuenta que el engaño se prolongó en el tiempo, de modo que la comunidad no pudo contactar con una nueva empresa que realizara la obra hasta constatar la certeza de que el acusado Sr. Carlos María y la mercantil Burvisen no completarían la obra ni restituirían el importe recibido. Así, esta dilación en el tiempo también debe ser valorada, dilación que produjo un inevitable encarecimiento en el presupuesto y coste de la nueva obra, cuya causa no es atribuible -como se pretende por la defensa- a la comunidad sino al Sr. Carlos María y a la mercantil. Téngase en cuenta que, finalmente, también se precisó de un nuevo proyecto, ya que el precedente, que fue asumido por la parte acusada, no resultaba viable en el portal de la vecindad.

Otro factor que tenemos en cuenta para valorar el daño moral es que, si bien no podemos considerar que un ascensor constituya un elemento de primera necesidad, vivienda o bien de reconocida utilidad social a los efectos de agravación de la pena prevista en el art. 250.1 CP; sin embargo, sí podemos afirmar que constituye un elemento que garantiza la movilidad, seguridad y accesibilidad de las personas que habitan o hacen uso de un edificio.

Así, en la legislación vigente, la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 10 se establece su obligatoriedad en determinados supuestos que contempla en su apartado b). A su vez, el texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y modificado por la Ley 6/2022, de 31 de marzo, establecía en su art. 23.2 a) exigencias de accesibilidad de los edificios y entornos, de los instrumentos, equipos y tecnologías, y de los bienes y productos utilizados en el sector o área. En particular, la supresión de barreras a las instalaciones y la adaptación de equipos e instrumentos, así como la apropiada señalización en los mismos. La última modificación, para establecer y regular la accesibilidad cognitiva y sus condiciones de exigencia y aplicación.

De lo anterior se colige que nos encontramos ante un elemento que sí bien no llega a ser considerado como bien de primera necesidad sí es considerado como un elemento esencial de accesibilidad.

Por ello, el retardo en su instalación, por causa del engaño sufrido, es valorable a efectos de determinar el daño moral. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se cifra dicho daño en un importe de 10.000 euros que deberá incrementar la indemnización fijada.

Se declara la responsabilidad civil del Sr. Carlos María y de la mercantil "BURVISEN" por aplicación de lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal.

La responsabilidad civil debe ser abonada conjunta y solidariamente por el Sr. Carlos María y la mercantil Burvisen en liquidación, debiendo engrosar dicha cantidad la masa del concurso.

iii.-Intereses.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 434/2018 de 28 de septiembre vino a señalar que dentro del concepto intereses legales deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 LEC, de los llamados "intereses moratorios" que se regulan en los arts. 1108, 1100 y 1101 del Código Civil.

Los intereses procesales previstos en el art. 576 LEC son de imperativa imposición, no se requiere petición expresa. Sus características son: "a) Se configuran con la doble finalidad de: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme." Añade el alto Tribunal que "los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma.

Ahora bien, precisa la Sala de lo Penal que: "otra cosa son los intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1108, 1100 y 1101 CC. Partiendo de que por disposición legal ( art. 1106 CC) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1107), el art. 1108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio, y SSTS de 15 de noviembre de 2000, 9 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 1998 ).

Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto.

Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1994, 8 de febrero de 2000, 15 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior".

En el orden penal, dice la Sala II: "esta Sala ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella/denuncia oportunao, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal, si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente ( art. 108 y 112 de la LECRIM )".

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, el Ministerio fiscal pide la imposición únicamente de los intereses procesales del art. 576 LEC. Sin embargo, la acusación particular reclama también los intereses de demora, "desde la interposición de la denuncia".

Así, en este caso, existiendo dicha concreta petición y considerándose ajustada a derecho, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1108 del CC durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la denuncia en el juzgado de Instrucción (08-07-2022) y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC )"

Como quiera que la mercantil Burvisen se encuentra en fase de liquidación, debe dicho importe debe acrecer la masa concursal representada por la administración concursal de la mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242 de la Ley concursal.

SEXTO. Costas. A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, en relación con los art. 239 y 240 de la LECR. , procede la condena al pago de las costas procesales, en los siguientes términos:

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, superfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate; de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación.

Expuesto lo anterior, hemos señalado que en el presente caso procede la condena del Sr. Carlos María como autor responsable de un delito de estafa, petición sustentada tanto por el Fiscal como por la acusación particular, por lo que el Sr. Carlos María deberá ser condenado al pago de costas derivadas de dicho delito incluidas las de la acusación particular, aun cuando no proceda la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1º CP.

También se ha establecido la condena de Rehabilitaciones Burvisen por el delito del art. 251 bis b) del Código Penal. Las mismas circunstancias expresadas nos llevan a imponer la condena en costas a la mercantil respecto de este delito incluidas las de la acusación particular.

Finalmente, procede decretar la absolución del Sr. Carlos María y de Rehabilitaciones Burvisen de los respectivos delitos de daños de los art. 263 y 264 quater por los que viene siendo acusado por la acusación particular procediendo la declaración de estas costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.