Sentencia Penal 124/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 62/2022 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que se formula acusación, por no concurrir los elementos objetivos ni subjetivos de los tipos penales invocados en las conclusiones definitivas efectuadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular en el acto del juicio oral, en el primer delito por resultar atípica penalmente la conducta objeto de acusación y, en los restantes delitos imputados, porque prima el principio "in dubio pro reo",del art. 24 de la Constitución, como veremos.

A estas conclusiones se llega tras valorar la práctica de la prueba llevada a cabo en el juicio celebrado bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciada conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorada con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr); prueba necesaria, como se ha anticipado, para desvirtuar la presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible y que se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E).

En concreto, se ha tenido en cuenta, la prueba subjetiva practicada en el acto del juicio oral (interrogatorio de los acusados, la testifical de la denunciante y del secretario interventor del Ayto. de San Adrián de Juarros, así como las distintas periciales efectuadas (Acont. n.º 4, 24 y 76), y la documental obrante en autos, consistente principalmente en los documentos correspondientes del expediente del catastro (Acont. n.º 154) y la prueba documental presentada por las defensas, acreditativa de los títulos dominicales de las fincas (Acont. n.º 120, 123, 124, 125 y 145), junto con las fotografías adjuntadas (Acont. n.º 129 a 135 y 181), la adjuntada por el Ayuntamiento de san Adrián de Juarros (Acont. n.º 4, 94, 136), y la presentada por la defensa con carácter previo en el acto del juicio al amparo del art. 766.2 de la LECr.

Pero también ha sido de gran utilidad la información suministrada por las páginas de Internet siguientes: 1ª.- FOTOTECA DIGITAL DEL INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL. 2ª.- ARCHIVO DE PLANEAMIENTO URBANÍSTICO DE CASTILLA Y LEÓN -PLAU-. 3ª.- EL COMPARADOR HISTÓRICO DE CARTOGRAFÍA ESTATAL POR FECHAS -greamap.com-.

SEGUNDO.- Con carácter inicial a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, la aplicación de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe abordarse previamente el análisis de las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas por las partes a lo largo del proceso, por estar interrelacionadas con normas de derecho administrativo y/o civil, lo que obliga a deslindar de forma diáfana la normativa aplicable para dar la respuesta jurídico-penal adecuada al caso enjuiciado.

I.-En primer lugar, debe tenerse en cuenta el contexto fácticoen el que se desarrollan los hechos denunciados, dado que los mismos tienen lugar en Brieva de Juarros, que -según Wikipedia-, es un barrio de la localidad de San Adrián de Juarros (Burgos), que está situada a 8 km del municipio, y a unos 30 km, de Burgos capital, que en los años 2018/2019, cuando ocurrieron los hechos, contaba con 73 vecinos y 89 si se tenían en cuenta los de Brieva, siendo su densidad de 1.15 h, en un entorno totalmente rural, que no contaba ni cuenta con zonas asfaltadas, y la mayoría de los inmuebles se encuentran en una situación de ruina total y/o parcias, como el pajar adquirido por la denunciante, pese a que -según dijo-, hace muchos años estaba habilitada como cantina del pueblo.

II.-En segundo lugar, también debe tenerse en cuenta el contexto jurídicoen el que se desarrollan los hechos que centran el objeto material de este procedimiento, y que queda enmarcado en el régimen jurídico aplicable al marco de funcionamiento y gestión de las Alcaldías en pequeños municipios.

Para llegar a conocer tales cuestiones jurídicas, debe anticiparse que no se requiere profundizar mucho en la doctrina administrativista para darse cuenta de que el problema de la planta municipal, y del dimensionamiento de las entidades locales en España, resulta un tema recurrente desde el siglo XIX, y al que las normas reguladoras del régimen local no han logrado dar una solución definitiva.

Por ello, debe tenerse en cuenta el tipo de entidad local en el que acaecen los hechos denunciados, encuadrado en el ámbito de un régimen municipal que sigue sin adaptarse a las necesidades de los municipios de menor población.

Una de las cuestiones jurídicas a considerar, y que resulta hasta cierto punto recurrente en la atribución de consecuencias penales a ilícitos deducidos de la actuación de autoridades locales, es el irresoluto problema de la planta municipal y el dimensionamiento de las entidades locales en España; al que la normativa reguladora del régimen local no termina de dar solución. De lo que deriva, como ya hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en ocasiones anteriores ( sentencia de 16/03/24, dictada en el rollo de Sala n.º 62/21), que, pese a las medidas de fomento para la fusión de municipios, en la actualidad, según el INE, España cuente con un total aproximado de 8.131 municipios, de los que, 6.820 tienen menos de 5.000 habitantes, y 1.374, menos de 100 habitantes, entre estos últimos, San Adrián de Juarros.

La raíz del problema, que de alguna manera ya ha sido reflejada en pronunciamientos previos, radica en la complejidad de equilibrar el principio de «autonomía local» de los municipios más pequeños, y la natural pretensión que albergan estos, de adoptar por sí solos, decisiones para la satisfacción de sus intereses específicos y atender a las pretensiones de sus ciudadanos; con un adecuado y suficiente dimensionamiento de los núcleos de población que garantice entre otros aspectos, su viabilidad económica y organizativa. Este es el caso de San Adrián de Juarros, que, según el INE, en 2024 contaría con un total de 84 habitantes.

Y entre los problemas aun por resolver en este tipo de municipio, destaca el del sostenimiento de puestos de trabajo como el de «secretaría-intervención», imprescindibles para el adecuado ajuste de la actuación de estos entes locales más pequeños, a la creciente complejidad de la normativa administrativa.

Así, en pronunciamientos previos hemos advertido de la improcedencia de requerir el mismo grado de exigencia a efectos de derivar del incumplimiento normativo un reproche penal en el caso de las entidades locales de ámbito inferior al municipio; apuntando que la D.A. Quinta del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, induce a apreciar, al menos a efectos de reproche penal, cierta flexibilidad en la estricta aplicación de la normativa administrativa en las entidades locales menores, por permitir en las de menos de 5.000 habitantes que un funcionario sin titulación universitaria, ejerza funciones tan esenciales como las de secretaría, intervención y tesorería.

Ahora bien, en el caso de entidades locales de las características de San Adrián de Juarros, la consideración de responsabilidad penal por los ilícitos administrativos derivados de la actuación de sus autoridades también requerirá al menos evaluar con qué grado de eficacia, la normativa en materia de régimen local dota a sus autoridades del asesoramiento legal preceptivo, concluyendo que se arbitran esencialmente dos soluciones a este problema en el art. 161. del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local; y los arts. 9, 10, 12 y 14.4, 16.1 y 50 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Las referidas opciones pasan, en unos casos por la exención o dispensa del puesto de secretaría-intervención y prestación del asesoramiento por la Diputación Provincial, o la prestación por un habilitado nacional de otro municipio, mediante acumulación del puesto; o en otros, mediante la agrupación de municipios para el sostenimiento del puesto de secretaría-intervención y tesorería, implicando esto que varios municipios se asocien para el sostenimiento económico del puesto comprensivo del asesoramiento legal preceptivo.

En cualquiera de las últimas soluciones, en que sin duda se encuadra la adoptada en este supuesto, la asistencia presencial del secretario-interventor, como encargado del asesoramiento legal preceptivo, se ve considerablemente reducida en cada uno de los municipios entre los que reparte su jornada, constando en los autos que, en el caso de San Adrián de Juarros, la meritada asistencia se limita a aproximadamente 2 horas semanales, los martes, como dijo en el juicio D. Ángel Daniel, quien desempeña desde hace 16 años el cargo de secretario-interventor, poniendo de relieve una insuficiente función de asesoramiento legal que la resta sin duda inmediación y eficacia, debiéndose considerar esta circunstancia a los efectos de evaluar la gravedad del ilícito de que se trata, tal y como se observa en las irregularidades administrativas detectada por el retraso en la tramitación de los expedientes, teniendo tan solo un/a alguacil como asistente, lo que, en el caso, se pone de manifiesto al cumplimentar la prueba anticipada acordada en nuestro Auto de fecha 24/03/2023.

TERCERO.- En el plano material, y en relación con el delito de prevaricación administrativaimputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, el artículo 404 del Código Penal dispone que "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años."

Pues bien, partiendo de los elementos del delito de prevaricación administrativa por el que vienen inculpados los acusados, "prima facie"y de plano, apreciamos que los hechos declarados probados no permiten la subsunción típica en el delito objeto de acusación.

En efecto, sobre el delito de prevaricación administrativa,como recientemente ha señalado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencia n.º 96/2025, de 06/02/2025 -Recurso de Casación 4249/22 -. Ponente Exmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde),lo siguiente:

"El delito surge así cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su injusticia.

Pacífica jurisprudencia de esta Sala tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE) .

De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no solo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: a) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; b) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho; lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir una cuestión concreta o, también, por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y c) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio, o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).

Más en detalle, hemos puntualizado que por resolucióndebe entenderse aquellos actos administrativos de carácter constitutivo y declarativo, excluyéndose los actos carentes de carácter decisorio como son los actos de trámite, los informes, las consultas, las circulares o los dictámenes; lo que no significa que sólo tengan aquel carácter las decisiones que ponen término a un concreto expediente. En concreto, en nuestra STS 504/2003, de 2 de abril, considerando la actuación de un concejal que había ordenado la realización de unas obras y la inclusión de determinadas empresas entre las convocadas a la adjudicación de obras, declaramos que su decisión satisfacía las exigencias de resolución en cuanto que incorporaba los requerimientos de declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Concretamente puntualizábamos que el que el acto no fuera definitivo porque estaba sujeto a posteriores aprobaciones y autorizaciones, no excluía su condición de acto decisorio.

La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normal praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio; 1015/2002, de 31 de mayo de 2002 o 815/2014, de 24 de noviembre, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

Como hemos dicho en otras ocasiones, para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso( STS de 16 de mayo de 1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidadque requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Se trata, por tanto, del ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Como recogía nuestra STS 82/2017, de 13 de febrero "Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación administrativa no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

Por último, las desviaciones normativas que hemos subrayado no son suficientes para la tipicidad de la conducta. Ya hemos indicado que el delito de prevaricación exige de una actuación "a sabiendas",esto es, con conciencia y con voluntad de actuar contraviniendo la exigencia legal, quedando excluida la punibilidad incluso en los supuestos de actuación con dolo eventual.

En nuestra STS 1658/2003, de 4 de diciembre, entre una jurisprudencia constante, decíamos: "Si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución", esto es, el funcionario debe tener plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto. Y añadíamos en la Sentencia 82/2017, de 13 de febrero "La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada".

Por otro lado, como esta Sección 1ª de la AP de Burgos señaló en la sentencia de 29 de enero de 2024,dictada en el rollo de Apelación n.º 107/23 ,"la jurisprudencia establece, respecto del delito de prevaricación administrativa, una serie de criterios orientadores: a).- El «bien jurídico» protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho , y el segundo el mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación y administrativa y de ésta a los fines que la justifican. b). - Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular, art. 24 del Código Penal . c). - A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de tener el mismo, facultades decisorias. d).- La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva. e).- En cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. f).- Respecto a la «injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se objetiva en el Código Penal con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9,3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. g).- La resolución ha de dictarse por el funcionario «a sabiendas» de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo".

Pues bien, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1°) El servicio prioritario a los intereses generales; 2. °) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3.) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE) . Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho.

La acción del tipo penal de prevaricación consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello supone su contradicción con el derecho, que puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas, esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, es decir, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; sí se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

Como ya señaló a STS de 6 de mayo de 2003, el tipo objetivo del delito de prevaricación requiere la infracción de un deber del funcionario que se debe manifestar en el dictado de una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Es decir, el delito de prevaricación no consiste en cualquier conducta antijurídica de un funcionario, sino en una muy específica en la que ejerza funciones jurisdiccionales administrativas.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado -como se ha adelantado-, esta Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr, ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, no concurren los requisitos objetivos y subjetivos como para considerar los hechos denunciados constitutivos de delito imputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en base a las siguientes consideraciones:

1ª.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la solicitud hecha por el alcalde y las manifestaciones verificadas en ella.

Consta que, consultada la cartografía catastral histórica, se observa una continua alteración de los linderos de la parcela NUM008 del polígono NUM009. Apreciando que, en todo momento, los límites de la meritada finca han resultado controvertidos, presentando desajustes en relación con hitos de referencia, y con la realidad física deducida de los vuelos cartográficos. Es por ello por lo que, es cierto, que, de conformidad al art. 50 de la Ley 33/2003 de patrimonio de las administraciones públicas, y su desarrollo para los entes locales en los artículos 56 y ss. del Reglamento de bienes de las entidades locales, a prioriel Ayuntamiento debería haber incoado un procedimiento de deslinde administrativo de los bienes del patrimonio municipal con la parcela catastral NUM008 del polígono NUM009.

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, ello no implica per se,que la solicitud de incoación del procedimiento de discrepancias catastrales, o más allá, la manifestación de aquiescencia del alcalde a los límites de las parcelas, puedan asimilarse sin más, a una resolución tácita o implícita de un procedimiento municipal de deslinde administrativo. Y ello se deduce, tanto de la distinta finalidad que tienen uno y otro, como de la falta de competencia de la administración local para modificar por sí misma la cartografía catastral, o finalmente de los distintos efectos que se derivan de las resoluciones administrativas, -que gozarían de presunción de validez y de ejecutividad- ; frente a la ausencia de presunción de validez y eficacia de las solicitudes y manifestaciones realizadas por particulares en un procedimiento que debe resolver la administración actuante.

Y ello porque, como en el caso que nos ocupa, cuando las administraciones públicas actúan como un ciudadano más, lo hacen desposeídas de potestades públicas, y su posición resulta asimilada a la de los ciudadanos frente a la administración actuante. En estos casos, la suerte que deba correr su solicitud, y la validez de sus manifestaciones, quedan al albur de la instrucción de un procedimiento administrativo, en que es la administración actuante, la que debe resolver, y la que a tal efecto, debiera haber recabado la documentación necesaria para alumbrar el criterio del órgano competente para resolver las discrepancias catastrales, y también debiera haberlos ponderado a la luz de las alegaciones que hubieran podido presentar los eventuales interesados en la resolución del procedimiento.

La verdad es que, la actuación del alcalde denunciado no se produce ni en el seno de las competencias municipales, pues no corresponde a los Ayuntamientos la elaboración o modificación de la cartografía catastral; ni tampoco en ejercicio de una potestad pública municipal, o de una prerrogativa pública de defensa del patrimonio municipal; sino más bien, desposeído de imperium,en el seno de un procedimiento de resolución de discrepancias catastrales regulado en el art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario; y que competería incoar, impulsar, tramitar y resolver a la Dirección General del Catastro.

Así las cosas, la conducta del alcalde habría supuesto sin duda alguna, una irregularidad, por haber procedido motu proprioy sin sujeción a procedimiento administrativo alguno, en base a documentación técnica realizada por un tercero, a manifestar su aquiescencia con los linderos de bienes de terceros, respecto a bienes de patrimonio municipal, pero ello no debe conducirnos a calificar directamente a la solicitud, ni a la manifestación del alcalde contenida en la misma, como una resolución por lo antes motivado; y aún menos, a considerarla específicamente como la resolución de un procedimiento de deslinde administrativo.

Todo ello, conforme a lo antes motivado, por carecer el Ayuntamiento y, por ende, su alcalde, de competencia para modificar la cartografía catastral, por actuar desposeído de imperium,y carecer por tanto la solicitud, y también sus manifestaciones, de la presunción de validez y de eficacia propia de los actos administrativos, y más aún, por cuanto de la actuación de la Administración General del Estado, a través de la Delegación Territorial de la Dirección General del Catastro, se deduce que ésta misma así lo habría entendido, considerando que la solicitud realizada por el alcalde de San Adrián de Juarros, no era resultado de un deslinde administrativo, sino una solicitud más, como la que pueda hacer cualquier otro ciudadano particular, a modo de mera declaración de voluntad susceptible de enmarcar la incoación de un expediente administrativo sometido a los principios de contradicción probatoria, a través de las alegaciones y pruebas propuestas por las partes afectadas.

Ello es así, por cuanto ésta encauzó la solicitud del alcalde por el procedimiento de subsanación de discrepancias del art. 18 de la Ley del Catastro Inmobiliario, -que es el que procede para las instadas por cualquier ciudadano-, en lugar de hacerlo a través del procedimiento especial de incorporación mediante comunicaciones, específicamente previsto para la subsanación de errores, e iniciado a instancia de las administraciones públicas, -incluidos los Ayuntamientos-, por expropiaciones forzosas, actos de planeamiento y de gestión urbanística, y específicamente a estos efectos, por deslindes administrativos, estando este procedimiento especialmente previsto en los arts. 14.1.c) y 36.2. pár. 2º) de la Ley del catastro inmobiliario.

Así las cosas, en cuanto a la naturaleza jurídica de la instancia remitida al catastro por el Alcalde de San Adrián de Juarros, y la manifestación hecha en ella, en modo alguno puede considerarse que la misma tenga carácter decisorio en el procedimiento de subsanación de discrepancias, pues corresponde a la Dirección General del Catastro, y no al Ayuntamiento, ni a su alcalde, incoar, impulsar, tramitar, instruir y resolver los procedimientos de subsanación de discrepancias catastrales; y, en consecuencia, valorando la validez de las manifestaciones hechas por el alcalde, junto con el resto de documentación y alegaciones obrantes al procedimiento, resolver finalmente la suerte que debía correr la instancia del alcalde de San Millán de Juarros, respecto de las parcelas cuya actualización catastral se pretendía, y que se hallaban en el barrio de Brieva de Juarros.

Y, en atención a todo lo anterior, sirva referir lo que, con remisión a doctrina previa, establece la sentencia núm. 152/2015,de la secc. 1ª, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24/02/2015; (núm. rec-20222/2012), [ Roj: STS 817/2015 - ECLI:ES:TS:2015:817 - Id Cendoj: 28079120012015100107], en su F.J. SEGUNDO, enrelación al concepto de resolución administrativa a los efectos del delito de prevaricación:

«Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , en la misma línea interpretativa que otras muchas, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno, así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.»

Como se ha adelantado, la jurisprudencia es unánime al señalar que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, es necesario que la autoridad o funcionario dicte una resolución en asunto administrativo que sea objetivamente contraria al Derecho, lo que no es el caso.

En efecto, en cuanto al concepto de resolución administrativacomo elemento del tipo la STS, Sala 2ª, de 1 de julio de 2009 dispone que "... según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi.Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto."

No hay dudas de que el término legal "resolución"del tipo penal de 404 del CP debe ser integrado acudiendo a la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, normativa que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de "las autoridades o funcionarios públicos", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito. La jurisprudencia del TS tiene declarado que la "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva, que se trata de "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que o esencial es que tenga "un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración.

En el caso que nos ocupa, el escrito objeto de análisis no reúnenla consideración de resolución a los efectos del artículo 404 y no integran el concepto de resolución exigido por el tipo penal porque no contiene "una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta"( sentencia del Tribunal Supremo 225/2015, de 22 de Abril ), ni tiene carácter decisorio o ejecutivo ni decide sobre el fondo de un asunto de carácter administrativo.

2ª.- En cuanto a las irregularidades del procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales.

Por otra parte, una administración prudente, a la luz de la instancia y de la aquiescencia hecha en ella por el alcalde del municipio, debiera haber requerido al solicitante para subsanar las deficiencias de la solicitud, requiriendo al menos, que la misma se hiciera por medios electrónicos, como procedía tras la entrada en vigor del art. 3.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, que obliga a las administraciones a relacionarse entre sí por medios electrónicos; o mínimamente, a cumplir con formalidades mínimas, tales como que la identidad del alcalde fuera autenticada mediante la constancia de la firma del secretario de la corporación, o incluso, que se hiciera constar en el escrito el núm. de referencia del registro de salida.

Igualmente resulta, como poco una anomalía, la insuficiente o nula instrucción del procedimiento, que, dado que se refería a bienes de dominio público, hubiera requerido al menos la aportación de certificado del inventario municipal de bienes, de certificación del registro de la propiedad, o alternativamente, la certificación negativa de constancia en ambos. Pero tal negligencia instructora del procedimiento, al igual que las irregularidades del procedimiento descritas en el párrafo precedente, no serían achacables al Ayuntamiento, ni al alcalde de San Adrián de Juarros, sino a la Dirección General del Catastro.

Y, todo ello, además, precisamente porque la Delegación Territorial del Catastro, encuadró la instancia del alcalde de San Adrián de Juarros en el procedimiento de subsanación de discrepancias, y no en el de comunicación de datos, sin que, en consecuencia, y por lo antes motivado, se dotara ni a la instancia del alcalde, ni a las manifestaciones hechas en la misma, de la presunción de validez propia de los actos administrativos. Todas estas irregularidades, no imputables al alcalde de San Adrián de Juarros, sino al servicio de la Delegación Territorial de la Dirección del Catastro competente para su tramitación, habrían coadyuvado en su caso, a la modificación del parcelario catastral sin concurrir todas las garantías de ajuste a la realidad jurídica de los bienes públicos y privados afectados, y, en fin, a cualquier eventual resultado antijurídico que hubiera podido producirse.

Como venimos diciendo, no es suficiente que una resolución no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación, ya que no todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto. La injusticia contemplada por el art. 404 del CP supone un «plus» de contradicción con la norma jurídica, que es lo que justifica la intervención del derecho penal. Esto significa que no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues supondría anular la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio».

La revisión jurisdiccional de actuaciones administrativas para determinar si se ajustan o no a Derecho corresponde de manera prioritaria a la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la especializada en el conocimiento de la aplicación de las normas administrativa y, por ello, la intervención de la jurisdicción penal en el análisis de los asuntos administrativos debe ser, en todo caso, subsidiaria, limitada a aquellos supuestos en los que se aprecia una infracción palmaria de las normas jurídicas, en los que no puede bastar el mero restablecimiento del orden jurídico perturbado a través de la jurisdicción contencioso- administrativa, sino que, por la importancia de la transgresión jurídica, es necesaria la intervención de la jurisdicción penal para sancionar las graves arbitrariedades cometidas en resoluciones administrativas calificables de injustas.

Este principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible y que el derecho penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. Por ello, es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque, sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Podemos considerar que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis. La resolución será injusta o arbitraria cuando evidencie su contradicción con el derecho, no sea sostenible mediante ningún método aceptable la interpretación de la ley, cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos, que no es el caso.

Debemos tener en cuenta que una decisión totalmente apartada del ordenamiento jurídico es prevaricación pero que una resolución, defendible de alguna forma y no arbitraria en el sentido de adoptada con cierta base y finalidades reconocibles y legítimas, aunque incurra en alguna irregularidad, mayor o menor o pueda ser tildada de no acorde con la legalidad, no es prevaricación, que es lo que ocurre en el caso. ahora examinado por cuanto, en relación con el segundo hecho imputado, no podemos por menos que concluir, en atención a la entidad y el rigor que el Derecho Penal exige, que queda descartado de plano que el alcalde acusado, al acordar la licencia de vallado de las parcelas, actuara con plena conciencia de estar adoptando una decisión absolutamente arbitraria, injusta y completamente al margen de la legalidad vigente, sin perjuicio de las irregularidades administrativas en que pudiera haberse incurrido pues, como ya hemos señalado, no cualquier infracción del procedimiento administrativo determina sin más que nos encontremos en presencia del delito de prevaricación al que nos venimos refiriendo, pudiendo depurarse las posibles ilegalidades, en su caso, en el ámbito de la jurisdicción competente, ya que, en este caso, al otorgar la licencia, venía amparado por la resolución de la Delegación de Hacienda en Burgos, Sección del Catastro actualizando los límites de las parcelas en Brieva de Juarros, en los términos del informe del ingeniero de Montes, D. Luis María, acompañado a la solicitud inicial, y de cuya propuesta del que se dio traslado para alegaciones a los colindantes que pudieran verse afectados, que no es el caso de la denunciante, D.ª Soledad, pues había adquirido la finca el 23 de mayo de 2019, es decir, con posterioridad a la solicitud de actualización y, lo más importante, porque la misma no era colindante con las parcelas de los hermanos denunciados, sino con un camino.

Viene a colación lo que ya dijimos en nuestro Auto de 2 de abril de 2024, dictado en el rollo de Apelación n.º 190/24, con cita en Auto de 2/11/2022, dictado en el rollo de Apelación n.º 608/22, que, en una sociedad democrática, debe respetarse al máximo el necesario equilibrio entre los intereses públicos y privados, restringiendo en la medida de lo posible la indiscriminada judicialización de la res pública, y llevando los conflictos jurídicos al ámbito que le es propio y más característico en un Estado de derecho, como el que se nos presenta cuando la confrontación tiene lugar en el ámbito competencial de la administración, para lo cual, cabe recordar que, "a todos compete la tarea de rechazar la utilización torticera de la vía penal para impugnar la legalidad de los actos administrativos, misión esta que le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa".

Por ello, concluimos que, desde la perspectiva penal en la que nos encontramos, todos los acuerdos adoptados fueron y deben jurídicamente válidos y adoptados conforme a derecho, ya que, en definitiva, no se ha demostrado lo contrario pues ninguno de ellos fue objeto de recurso ni anulación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que ésta jurisdicción penal en la que rige el principio de intervención mínima pueda utilizarse como sustitutiva de aquella, como tiene declarado el Tribunal Supremo.

Por tales razones, resulta atípica penalmente la conducta por el delito de prevaricación administrativaimputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, debiendo, en consecuencia, ser absueltos los acusados del delito que venimos analizado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En segundo lugar, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitiva, dirige la acción penal contra los acusados por un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal ,con el que coincide la Acusación Particular, y por otro delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 320. 2del mismo texto legal , precepto que tipifica las siguientes conductas:

"1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

El reproche penal contenido en la norma debe ser puesto en relación con el bien jurídico objeto de protección, al que alude la STS de 28 de marzo del 2006, cuando indica que el objeto de protección es el valor material de la ordenación del territorio y en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales".

La SAP de Cáceres de 27 de junio de 2018 establece que "el bien jurídico que se protege mediante el artículo 319 no es la normativa urbanística, sino el valor material de ordenación del territorio entendido como utilización racional del suelo orientado a los intereses generales o como adecuación de su uso al interés general, partiendo de su condición de recurso natural limitado. Lo que se castiga, porque lesiona el bien jurídico, son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo se construye, al que se construye, al dónde se construye o por quién se construye infringen de forma nuclear los fundamentos no de la disciplina urbanística sino de la ordenación urbanística que garantiza el uso racional, controlado, sometido a un proceso de transparencia en la autorización y en el control de la ejecución, garantizando la igualdad de todos los ciudadanos y ciudadanas en el acceso y uso del suelo. Grado de lesión que impide que atendidas las normas vigentes al momento de ejecución del proceso edificativo éste no pueda ser autorizado - por no autorizable -. Esto es, se castigan aquellas actuaciones que infringen las condiciones de ordenación urbanística hasta un punto en que la propia norma administrativa aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuricidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que protege".

Como señalamos en nuestra sentencia n.º 240/16, de fecha 28/06/2016, dictada en el rollo de Sala n.º 6/16, "nos recuerda la sentencia n.º. 945/14, de 9 de diciembre, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid que "hemos de partir de los requisitos del delito del artículo 319.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo n.º. 335/09, de 6 de abril, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo n.º. 1250/01, de 26 de junio, y 690/03, de 14 de mayo, señala los siguientes: 1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director. 2º. Ha de realizarse una construcción. 3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada. 4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar "en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección". 5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.

Por otro lado, también conviene hacer referencia al bien jurídico protegido y a la relación del delito con las infracciones administrativas que contemplan este tipo de conductas. La sentencia del Tribunal Supremo n.º. 529/12, de 21 de junio, dice que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la sentencia del Tribunal Supremo nº. 363/06 de 28 de Marzo precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el artículo 319 y a la prevaricación administrativa, en el artículo 320, sino que así como en el delito ecológico (artículo 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( artículos 45 y 47 de la CE. ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

A lo anterior, la sentencia citada en último lugar añade que la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25 de enero de 1984, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socioeconómico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Y dice a continuación la mencionada sentencia que consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los artículos 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

Aunque no lo sujeta a la necesidad de prueba pericial o de otra clase, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 54/12, de 7 de febrero, recoge entre los requisitos del delito que nos ocupa, como no podía ser de otro modo, la existencia de una afectación del bien jurídico protegido".

Respecto a la discusión surgida en torno a quien puede ser sujeto activo, tras una inicial indecisión en la jurisprudencia menor, y de la mano de una interpretación de la norma penal en consonancia con los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación, es doctrina mayoritaria en el Tribunal Supremo --y cada vez esta tesis es más acogida por las Audiencias--, que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional; en este sentido se entiende como "promotor" toda persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, una obra, sea profesional o no, sirviéndose de los técnicos precisos a los que retribuye ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 1250/01, de 26 de junio, y 690/03, de 14 de mayo; de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, n.º. 3/06, de 30 de enero; de Granada, Sección 1ª, n.º. 70/05, 16 de febrero; y de Jaén, Sección 2ª, n.º. 6/03, de 23 de enero).

Es preciso indicar que no puede desconocer que la existencia de una protección administrativa a través del régimen de infracciones contenida en la legislación urbanística y que la sanción penal debe residenciarse en aquellas conductas que enfrentan la normativa urbanista con pleno y consciente desconocimiento de la ilegalidad en que recaen, sin que sea susceptible de obtener reparo a través de la normativa vigente.

Es indudable que todas las circunstancias personales concurrentes satisfacen las exigencias del tipo del artículo 319 del CP. al ostentar la condición de promotor en el sentido especificado, pues vale cualquier persona física que con recursos propios ha impulsado, financiado y construido una obra de edificación para sí o para terceros en terreno no urbanizable, careciendo de licencia urbanística. Por tanto, no se excluye la aplicación del artículo 319 del Código Penal en los supuestos de autoconstrucción (en tal sentido, por ejemplo, se pronuncia igualmente el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, de 19 de enero de 2009).

En segundo lugar, la acción consiste en construir, es decir, cualquier acto que suponga una transformación material sustancial de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, entendiéndose el término construcción en sentido amplio en el que se incluyen muros, presas u obras industriales ( auto n.º. 136/05 de 9 de febrero de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª). No basta constatar que la construcción no autorizada recaiga sobre los objetos materiales previstos, sino que además será exigible que esa conducta revista la gravedad suficiente para perturbar el suelo de modo que pueda apreciarse una explotación irracional del recurso natural o un uso antisocial del mismo ( auto n.º. 168/03, de 19 de junio, de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª).

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, de 21 de noviembre de 2008, "la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2006 da un concepto de "construcción" a los fines del artículo 319 del CP, el cual coincide con el expresado en la sentencia de instancia, a saber: "debe calificarse como "construcción", por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro".

En otro orden de cosas, el tipo objetivo del artículo 319-1 del Código penal , exige que se trate de una construcción no autorizada, mientras el apartado 2 del mencionado precepto abarca las edificaciones no autorizables lo que había dado lugar a una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la tipicidad conforme al apartado primero de aquellas construcciones que no estando autorizadas, eran no obstante autorizables, aunque hay que decir que dicha polémica está superada en la actualidad por la nueva redacción del apartado 1 del artículo 319, introducida por la reforma operada por la LO de 1995, que sustituye el término "autorizadas" originariamente utilizado por el legislador por el de "autorizables", ya empleado para la tipificación de las edificaciones previstas en el apartado segundo, equiparando pues la protección penal que se dispensa en los dos tipos penales regulados en el precepto en cuestión, de suerte que la persecución penal de las conductas previstas en el apartado primero, que es el que se imputa a la acusada, pasa por la exigencia indeclinable que la construcción sea efectivamente no autorizable.

En efecto, como ya destacaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 25 de julio de 2011, "debe señalarse que la redacción vigente del artículo 319 del CP ha variado respecto de la que se aplicaba a la fecha de los hechos, tras la reforma operada por la L.O. 5/10, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, y que resulta de aplicación en cuanto resulte más favorable al reo como exige el artículo 2. 2º del C.P. Con la nueva redacción ya se suprime de la descripción típica la anterior distinción respecto al carácter autorizada o autorizable de la obra según se tratase, respectivamente, de construcciones en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección --artículo 319.1--, o de edificaciones en suelo no urbanizable --artículo 319.2--; para, manteniendo ambos apartados, ampliar el contenido de la protección que dispensaba el apartado 2º --ante las dudas suscitadas en la doctrina en cuanto al alcance de los términos empleados-- a cualquier obra de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos no urbanizables --frente a la limitación del anterior término "edificación"--, y por lo que ahora interesa, despenalizar la simple ejecución de obras en los referidos suelos del apartado 1º cuando pese a no constar con autorización sean sin embargo autorizables, de tal forma que siéndolo, la simple ausencia de ésta quede en el ámbito puramente administrativo".

El empleo del término "no autorizable" no se está refiriendo a la posibilidad de que, en un futuro, pudiera modificarse la naturaleza del suelo y consiguientemente la legalidad urbanística; pues en ese caso no podría cometerse nunca este delito pues la calificación del terreno es susceptible de cambio por el legislador o resolución de la administración competente en materia urbanística. Es claro, por tanto, que este elemento del tipo debe referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, no bastando con que la edificación se haya realizado sin licencia, ni que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que se requiere además que, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y por tanto, no sea posible su autorización. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de fecha 25 de mayo de 2007.

En cuarto lugar, el objeto material del artículo 319.1 del Código Penal son los ámbitos estrictamente establecidos: suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público y lugares de reconocido, legal o administrativamente, valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico, cultural o de especial protección ( sentencia n.º. 255/99 de 29 de junio de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª,), es decir los suelos especialmente protegidos se contraen a los citados en el precepto ( sentencia n.º. 1079/02 de 2 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª). No puede incluirse dentro de este concepto la mera explotación de cultivos o policultivos agrícolas, huertos y en general de los suelos agrícolas de alta rentabilidad potencial, lo cual nada tiene que ver con la ecología ( sentencia de 17 de marzo de 1.998 de la Audiencia Provincial de Palencia).

Finalmente, en el orden subjetivo, sólo son punibles las conductas que se lleven a cabo con dolo directo o eventual,no castigándose la modalidad culposa, siendo así que para el supuesto del artículo 319.1 del Código Penal se exige un dolo concreto de conocer que se construye en terrenos protegidos, que se infiere bien de la prueba directa o indiciaria de que se conocía la ilicitud de la construcción por conocer la naturaleza del terreno y pese a ello se inicia la construcción, o bien de la existencia de notificaciones, comunicaciones o requerimientos de la entidad titular del terreno con valor histórico sobre la prohibición de la construcción o de la ilicitud de continuar con las obras, siendo desatendidos esos requerimientos por los constructores, los promotores o los técnicos ( sentencia n.º. 235/04 de 29 de diciembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos), admitiéndose el dolo eventual ( sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, n.º. 53/03 de 25 de junio y de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, n.º. 30/01 de 7 de mayo).

Partiendo de estos hechos acreditados debe determinarse si la conducta de los acusados resulta incardinable en el tipo penal del artículo 319.1 y /o 2 C.P .,por el que se formula acusación, para lo cual debe tenerse en cuenta que el vallado instaladotiene la consideración de construcción a los efectos del art. 319 ya que dicho término incluye "cualquier acto que suponga una transformación material sustancial de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, entendiéndose el término construcción en sentido amplio en el que se incluyen muros, presas u obras industriales. No basta constatar que la construcción no autorizada recaiga sobre los objetos materiales previstos, sino que además será exigible que esa conducta revista la gravedad suficiente para perturbar el suelo de modo que pueda apreciarse una explotación irracional del recurso natural o un uso antisocial del mismo."

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2006 da un concepto de construcción a los fines del artículo 319 del CP, señalando que debe calificarse como construcción si se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, "debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo " construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro". El vallado y cerramientocolocado por los acusados es un elemento auxiliar a unas fincas rústicas y destinado al uso y disfrute de los acusados, por lo que debe ser calificado como construcción.

Igualmente concurre en los mismos la condición de promotor -constructor porque la obra ha sido realizada por él. En relación con esta cuestión, hay que recordar la constante jurisprudencia en relación con el concepto de promotor ( STS de 7 de febrero de 2012, entre otras) conforme a la cual: " la doctrina jurisprudencial desde la STS 1250/2001 viene considerando que como la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 considera que promotor lo puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, la figura del promotor parte de una realidad preexistente y no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que en el ámbito del artículo 319 será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, propugna o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación."

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, y a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª.- En cuanto a la configuración, titularidad y régimen de los bienes pretendidamente invadidos por el vallado.

En este caso, por lo que se refiere a la naturaleza y régimen de los bienes, las acusaciones atribuyen conforme a la configuración parcelaria de la cartografía catastral y las normas urbanísticas municipales, a una parte del ámbito pretendidamente ocupado y vallado, el régimen de dominio público, y, a otra, a la condición de bien patrimonial del municipio, coligiendo de ello; la comisión de un delito urbanístico del art. 319, del Código Penal, por la construcción del vallado sobre el dominio público, y también de sendos delitos de usurpación del art. 246 del Código Penal, por la alteración de los linderos.

Apoyarían tal consideración principalmente, y como se ha adelantado, en: (i) las determinaciones de las normas urbanísticas municipales de San Adrián de Juarros, tanto en su escrito de 20.05.2020 como en sendos informes periciales, y (ii) en la evolución de los linderos que se observa en la cartografía catastral. Refiriendo a estos efectos la importancia que, en consecuencia, tiene la verdadera configuración que el parcelario pudiera tener, para la eventual consideración de la concurrencia de tales ilícitos penales. Todo ello porque dependiendo de cuál sea la verdadera configuración y extensión de la parcela NUM008 del polígono NUM009, se habría producido o no, las efectivas invasiones del dominio público y usurpación de bienes municipales.

Debe apuntarse, en primer lugar, que conforme a la lectura conjunta de las determinaciones de las letras b) y f) de los arts. 14, y 36.2 pár. 2º; ambas de la Ley de Catastro Inmobiliario; y del art. 62.2 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, deberíamos entender que la cartografía catastral, cuando menos, se basa en las determinaciones del planeamiento urbanístico. Así las cosas, por una parte, las determinaciones de la cartografía contenida en el planeamiento general del municipio no debieran entenderse como confirmatorias de las contenidas en el catastro, sino en todo caso, como la causa o fundamento de ellas; y, por tanto, por una parte, una y otra cartografía debieran en principio coincidir. Y, de coincidir la veracidad de ambas podría quedar refutada si se constataran errores o inconsistencias en la planimetría contenida en las normas urbanísticas municipales vigentes en el municipio.

Por otra parte, debemos partir de que, sin perjuicio de la presunción de veracidad que podría deducirse del artículo 3.3 de la Ley de Catastro Inmobiliario, contra sus determinaciones cabe prueba en contrario, y en consecuencia debe examinarse su veracidad a la luz de los datos obrantes en los autos, y más allá incluso, cabría hacer el mismo examen respecto a la cartografía contenida en las normas urbanísticas municipales.

Comenzando por la cartografía catastral, se deduce que los linderos de la parcela NUM008 del polígono NUM009 habrían sufrido continuas variaciones a lo largo del tiempo, antes y después de la aprobación y entrada en vigor de las normas urbanísticas municipales de San Adrián de Juarros de 2013, pudiendo observar al menos cuatro periodos distintos.

1.- En un primer momento hasta mayo de 2018, el parcelario se encontraba desplazado hacia el este invadiendo parte de una edificación con la que lindaba al sur, y en su límite norte, finalizaba la finca coincidiendo con la alineación de las edificaciones ubicadas al norte.

2.- Entre mayo y noviembre de 2018 el parcelario se corresponde, aun sin ajustarse completamente, con las determinaciones de las normas urbanísticas de 2013 en su límite sur, divergiendo de él en su límite norte, en que se extienden los límites de la parcela hasta la línea de testera de las edificaciones ubicadas al norte sin lindar directamente con la primera de ellas.

3.- Entre noviembre de 2018 y noviembre de 2021, la parcela absorbe los intersticios ubicados entre ella y las edificaciones ubicadas al sur, pasando a lindar directamente con ellas, y en su límite norte absorbe igualmente el espacio habido entre la misma y la hilera de edificaciones ubicada en su límite norte.

4.- Finalmente, a partir de noviembre de 2021, se vuelve a la configuración parcelaria del periodo comprendido entre mayo y noviembre de 2018.

Por otra parte, consultado el archivo de planeamiento urbanístico de Castilla y León, ni el plano de información parcelaria de las normas urbanísticas con referencia I.03-B, ni el plano de información viario y pavimentación I.06-B de las normas urbanísticas de San Adrián de Juarros coincide exactamente con ninguna de las anteriores versiones del parcelario descrito en la cartografía catastral, lo que chocaría frontalmente con las previsiones de los arts. 14, y 36.2 pár. 2º; ambas de la Ley de Catastro Inmobiliario; y del art. 62.2 de la Ley de urbanismo de Castilla y León.

Sirva referir en este punto, en relación con las periciales adjuntadas por la Acusación Particular, que si bien el informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Teodoro (Acont. n.º 76), denomina como "plano de ordenación" al plano I.06-B, la verdad es que éste es, en realidad, un plano de información cuyo objeto no es ordenar, sino reflejar la realidad existente. En el mismo error incurre el informe pericial del Arquitecto colegiado NUM018 del COACYLE, D. Bienvenido (Acont. n.º 24), señalando que referido plano califica como viario los intersticios entre la parcela NUM008 del polígono NUM009 y las edificaciones ubicadas al sur de esta. La calificación es una determinación de ordenación, por lo que lo correcto hubiera sido decir que meritado plano señala que referidos espacios son un viario pavimentado.

Pues bien, debiendo manifestar señalado plano de información la realidad existente, lo cierto es que consultadas las ortofotos digitales de la Fototeca del Instituto Geográfico Nacional, la información contenida en meritado plano de información I.06-B, dista mucho de ajustarse a la realidad, tanto previa como posteriormente a la entrada en vigor de las normas urbanísticas municipales, sin que a la luz de las ortofotos, meritados espacios hayan tenido la apariencia de vía pública pavimentada en ningún momento.

Así en el fotograma obtenido el día 11.07.2011, que se contiene en sus archivos con referencia «h50_0239_fot_l120110711115228rgb00a067_0_5.ecw»; ni antes aún en el fotograma obtenido el día 10.07.2009, con referencia «h50_0239_fot_208-0837.ecw»; y tampoco después de su entrada en vigor, en el fotograma obtenido el día 06.08.2014, con referencia «h50_0239_fot_126-08260.ecw»; ni en el ulterior de fecha 19.08.2017, con referencia «h50_0239_fot_086-0023.ecw»; ni finalmente en el más actual fotograma obtenido el día 28.09.2023, con referencia h50_0239_fot_094-0024_cog.tif, aparecen referidos ámbitos con pavimentación o indicio alguno de uso como viario público, de lo que se colige la existencia de un error en los planos de Información de las normas urbanísticas de San Adrián de Juarros.

Tampoco se puede deducir, ni en consecuencia sirve de apoyo a la tesis de la acusación, en relación al carácter público de los suelos pretendidamente apropiados e invadidos por el vallado, que tanto el itinerario de las redes municipales de abastecimiento de agua, descrita en el plano de información I.05-B; ni tampoco del itinerario de la red de saneamiento municipal descrita en el Plano I.04-B, ocupen los terrenos municipales que habrían sido pretendidamente invadidos y usurpados por la actuación de los acusados.

Por otra parte, las aseveraciones realizadas por la denunciante en relación con la configuración, limites, titularidad y régimen de dominio de las fincas presuntamente invadidas y usurpadas, tampoco habrían quedado constatadas, ni por el inventario municipal de bienes, ni por el Registro de la Propiedad, sin que las mismas obren ni en uno, ni en otro. Y, debe considerarse a tal efecto, que entre los mecanismos que prescribe el Reglamento de bienes de las entidades locales, para la identificación y defensa del patrimonio municipal, no se encuentra su inclusión en el catastro inmobiliario, -que es un mero censo fiscal-, sino que más bien estarían previstos a tal efecto, y conforme a sus arts. 17 y 36, su debida inclusión en el inventario municipal de bienes y su inmatriculación en el registro de la propiedad.

Por lo que su falta de inventario e inmatriculación suponen un grave obstáculo para entender acreditado indubitadamente la invasión del dominio público o más allá la usurpación de bienes patrimoniales.

Lo anterior, unido a las irregularidades en la tramitación y falta de rigor en la instrucción del procedimiento de subsanación de discrepancias, por la Delegación Territorial de la Dirección General del Catastro, al tener en cuenta sin más comprobaciones el informe emitido a instancia del acusado, Braulio, por el Ingeniero de Montes D. Luis María (Acont. n.º 4), que queda manifiestamente acreditada en los autos, deriva en la necesaria merma de la credibilidad de una y otra cartografías, al menos a efectos de la posible imputación de sendos delitos, y respecto a los límites entre la parcela NUM008 del polígono NUM009.

Y todo ello, genera a este tribunal serias dudas sobre su credibilidad, considerando necesario que, efectivamente se sustancie un deslinde administrativo para la fijación de los límites de la parcela, que defina claramente sus linderos con los bienes municipales pretendidamente ocupados, sin que, hasta entonces, este tribunal, pueda constatar sin ningún género de dudas que efectivamente se haya producido la invasión del dominio público o la usurpación de algún bien municipal.

2ª.- En cuanto a la ejecución de obras de construcción no autorizables en viales y bienes de dominio público.

En relación a la ejecución de obras no autorizables sobre un camino, o viales públicos, entendidos estos como bienes de dominio público, a efectos de la imputación del delito urbanístico del art. 319 del Código Penal, se fundamentarían únicamente en una cartografía catastral cuya credibilidad, habría quedado puesta en entredicho; y en unos planos de información parcelaria, y de viales y pavimentación, de unas normas urbanísticas municipales, respecto de las que habría quedado constancia en los autos su escaso rigor, al confrontarlos con la realidad que arrojan las fotos aéreas de la Fototeca del instituto Geográfico Nacional.

Por otra parte, los linderos esgrimidos por la acusación no se habrían visto corroborados, por el transcurso de las redes municipales de abastecimiento y saneamiento, y tampoco estarían definidos ni en el inventario de bienes municipales, ni en título alguno de propiedad, ni finalmente en el Registro de la Propiedad, sin que, en consecuencia, este Tribunal haya podido alcanzar convencimiento, ni tenga suficientes evidencias sobre sus verdaderos límites y extensión.

De esta forma, sin cuestionar la naturaleza demanial de los viales y caminos, pero considerando dubitados su extensión y linderos con la parcela catastral NUM008 del polígono NUM009, no se puede apreciar la concurrencia del delito urbanístico de ejecución de obras no autorizadas sobre el dominio público, sin acreditar que efectivamente el vallado se ha construido desbordando los límites de la reiterada parcela catastral, e invadiendo viales y caminos.

Por otra parte, examinada la planimetría de las normas urbanísticas de San Adrián de Juarros, se observa que el verdadero plano de ordenación, que no se refiere en ninguno de los dos informes periciales de la acusación, es el O.02-B; en que, efectivamente, ahora sí, tanto en el límite norte de la parcela respecto de la hilera de edificaciones que quedan al oeste de la misma, como en su límite sur respecto de las parcelas ubicadas al sur, entre las edificaciones existentes y la parcela NUM008 del polígono NUM009, se describen espacios que el planeamiento destinaría a viales públicos.

Pero, aunque a la vista de referido plano de ordenación se pudiera entender que el planeamiento urbanístico pueda destinar efectivamente referidos suelos a viario, ello no implica automática y directamente su régimen demanial, habida cuenta de que la aprobación de los instrumentos de planeamiento, conforme a las determinaciones del art. 63 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, sólo implica "la declaración de utilidad pública e interés social de las obras previstas en ellos"así como en su caso, "la necesidad de ocupación de los bienes y derechos necesarios para su ejecución, a efectos de su expropiación forzosa, ocupación temporal o imposición de servidumbres".

Es más, si los terrenos destinados a viales fueran privados, lo anterior, en ningún caso, llevaría automáticamente aparejado la transmisión de su titularidad al Ayuntamiento de San Adrián de Juarros, ni su sumisión al régimen de los bienes demaniales, o su efectivo destino como viario público, sin la previa y preceptiva obtención de los suelos, por cualquiera de los medios previstos a tal efecto en el artículo 66 del reiterado cuerpo legal.

Pues bien, aun cuando pudiera entenderse que el Plano de Ordenación O.02-B, estuviese otorgando a tales superficies un destino a viario público, y es más, presumiendo su régimen demanial y destino a uso público, sin prever por tanto su necesaria obtención previa, lo podría estar haciendo en base a la información contenida en el Plano de Información I.06.B, respecto del que se ha constatado, a la luz de las fotografías aéreas de la Fototeca Nacional del instituto Geográfico Nacional, su discrepancia con la realidad física que debiera plasmar gráficamente, por lo que su destino a viario sin la previa obtención de los terrenos, pudiera deberse a un error arrastrado de los planos de información.

3ª.- En cuanto al título urbanístico que legitimó el vallado y su conformidad a derecho.

En relación con esta cuestión, se deduce de la documentación obrante en los autos, que el 18.12.2018 el alcalde de San Adrián de Juarros habría otorgado una licencia urbanística de obras para la realización del vallado de las parcelas NUM008, NUM019, NUM020 y NUM021 del polígono NUM009 del municipio de San Adrián de Juarros, ubicadas en el núcleo de Brieva de Juarros.

A este respecto, sirva apuntar que, consultada la normativa urbanística vigente en Castilla y León, efectivamente se colige que el título urbanístico oportuno para legitimar la ejecución de vallados hubiera sido la "declaración responsable" regulada en el artículo 105 bis de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, que en su apartado 1. letra c), somete a este régimen de control administrativo y no a la licencia, los "cerramientos y vallados" en general.

De esta forma, la legitimación de las obras mediante el otorgamiento de "licencia urbanística", en lugar de mediante la presentación por el promotor de una "declaración responsable", sería en sí mismo una nueva irregularidad administrativa, -que bien pudiera calificarse como total ausencia del procedimiento legalmente establecido-, sobre la que debe conocer y pronunciarse la Jurisdicción Contencioso Administrativa; a la que igualmente corresponde pronunciarse sobre la posibilidad de solicitar la revisión de oficio del acto de otorgamiento de la licencia, o más allá incluso, si aún es oportuno, -a resultas de una eventual ilegalidad de las obras y de la pervivencia del plazo de restauración de la legalidad-, la eventual subsistencia de la acción urbanística pública.

4ª.- En cuanto a las Vías de actuación de la administración frente al eventual quebrantamiento del orden público urbanístico y para la defensa de su patrimonio.

Así las cosas, y con base en todo lo apuntado, sí se aprecia la posible concurrencia de irregularidades administrativas tanto en la actuación del Alcalde del Ayuntamiento de San Adrián de Juarros, como en la tramitación del expediente de subsanación de discrepancias por parte de la Delegación Territorial del Catastro, y en la tramitación de la Licencia de Vallado, pero como se motiva, las mismas no tienen la suficiente relevancia como para merecer reproche penal, debiendo solventarse en el ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa.

Y, en este sentido, por cuanto se refiere a las eventuales vías de defensa de los bienes integrantes del patrimonio municipal, -si finalmente quedara probada la invasión o apropiación de bienes integrados en aquél-, deben destacarse las importantes prerrogativas con que cuenta la Administración para oponerse a la eventual invasión o usurpación de bienes municipales de naturaleza pública o patrimonial.

Citando en primer lugar la posibilidad que les arbitra la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas en su art. 55 de recuperar de oficio bienes patrimoniales, dentro del año siguiente a la usurpación; o de recuperar bienes de dominio público sin límite de plazo, bajo el epígrafe "potestad de recuperación posesoria", señalando que las administraciones públicas pueden recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio, y desarrollándose el procedimiento en que debe encauzarse tal prerrogativa, en el caso de los entes locales, en los arts. 56 y 70 a 72 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Igualmente describe la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas en su art. 50, y bajo el epígrafe «potestad de deslinde», la prerrogativa aducida por la denunciante y en cuyo seno pretendía encuadrar la actuación del alcalde del Municipio, de deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros, cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpación. En este caso, el procedimiento regulado a tal efecto vendría a desarrollarse en los arts. 56 y ss. del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

En otro orden de asuntos, y en relación a la defensa del orden público urbanístico pretendidamente quebrantado, cabe destacar que, para la demolición de lo ejecutado -como interesa el Ministerio Fiscal-, mediante la eventual demolición del vallado, el ordenamiento urbanístico arbitraría el Procedimiento de Restauración de la Legalidad Urbanísticaregulado en los arts. 118 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de urbanismo de Castilla y León y desarrollada en los arts. 341 y ss del Decreto 22/2004, de 28 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León; cuyos plazos de prescripción están vinculados a la prescripción de las sanciones urbanísticas, salvo para el caso de terrenos de dominio público o espacios libres públicos existentes o previstos en los instrumentos de planeamiento urbanístico que pueden adoptarse en cualquier momento, sin límite temporal alguno.

A su vez, y en cuanto se refiere a las irregularidades derivadas del otorgamiento de licencia, -pudiendo incurrir causa de nulidad-, cabría plantearse la viabilidad de la solicitud de revisión de oficio del otorgamiento de licencia, por no ser el título urbanístico habilitado al efecto, habiendo omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, o, si se dedujera la ilegalidad de las obras y subsistiera la acción de restauración de la legalidad, podría el denunciante ejercer la acción urbanística pública.

En todo caso, y aunque tuviera el inmueble de la denunciante algún tipo de servidumbre de paso -según dijo- por tener dos ventanas colindantes, no cabe duda de que las servidumbres no son inscribibles en el Registro de Catastro, y que, cualquier reclamación al respecto, deberá ventilarse ante la Jurisdicción Civil a través de la Acción Confesoría,que sustancialmente es una acción declarativa de un derecho real limitado (usufructo, servidumbre etc.), ejercitable por la vía de los arts. 5 de la LEC, y 545 del Código Civil.

En otro orden de cosas, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocenciaautoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.021, de 9 de febrero, y 13/7/2015).

La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el aludido principio ( STS de 22.03.2001, entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006, de 31.1: "en casación solo vale el principio "in dubio pro reo"cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado".

Con esa portada básica, y a l vista de las dudas detectadas en la confrontación de la planimetría, claramente se colige que loshechos, pues, carecen de entidad suficiente para ser la infracción considerada grave y susceptible de sanción penal, debiendo ser objeto de sanción en vía administrativa a través del expediente sancionador levantado y ahora en suspenso en tanto no se resuelva el presente procedimiento, todo ello conforme al principio de intervención mínima del derecho penal.

Como nos recuerda la sentencia n.º. 262/07 de 29 de junio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, "el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1.998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos --los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--".

Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de "intervención mínima"en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre y 16 de julio de 2023, por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores.

Teniendo en cuenta tales consideraciones debemos concluir que la conducta de los acusados no es merecedora del reproche penal interesado ya que el resultado de la prueba practicada y las circunstancias del caso concreto (tipo de construcción, superficie del suelo afectada, controversia sobre la titularidad del terreno..) no ofrecen el nivel de antijuridicidad exigible para justificar la oportunidad del derecho penal, de manera que, atendiendo a que no existió un grave menoscabo del bien jurídico protegido, se considera que el quebrantamiento de la legalidad urbanística, al realizar el vallado sin licencia, constituiría una infracción administrativa y la normativa administrativa sancionadora o de reposición de la legalidad sería suficiente para reparar la situación creada, todo ello en consonancia con el principio de intervención mínima del derecho penal, dado que, como señala la SAP de Granada de 20 de diciembre de 2010 sólo deben ser castigadas las conductas que ataquen de manera más intolerable el bien jurídico relacionado con la ordenación del territorio o los ataques más graves al suelo y ello no significa que la infracción urbanística quede impune porque para eso el derecho administrativo sancionador está dotado de amplios y eficaces medios.

Por ello, de acuerdo con la fundamentación jurídica que venimos señalando, debe dictarse una sentencia absolutoria para los acusados en relación con los delitos contra la Ordenación del Territorio objeto de acusación con sustrato material del art. 319 párrafos 1º y 2º del Código Penal.

QUINTO.- Por último, para valorar si la conducta denunciada también es constitutiva de un delito de usurpación,debe tenerse en cuenta que la acción típica recogida en el art. 246 del CP ,consiste en la remoción de términos o lindes, tanto de fincas rusticas como urbanas, arrancándolos, derribándolos, de tal modo que se deje inseguro el límite de heredad cuyo término señalaban o haga imposible su determinación.

En cuanto a sus requisitos, se trata de un delito de resultado cortado, conductas activas consistente en desplazar mojones o similares, que no permiten la comisión por omisión y que debe reportar cierta utilidad o beneficio económico, en el que sujeto activo es quien pretende obtener el provecho económico; sujeto pasivo es el propietario de la finca invadida mediante la alteración de lindes, el objeto material: es el predio contiguo, pero el Tribunal Supremo prefiere referirse a los propios hitos o mojones o lindes sobre los que recae la acción, que pueden ser rústicos o urbanos, públicos o privados, y para cuya pervivencia es exigible que se pruebe que el terreno ocupado es de ajena pertenencia y claramente deslindado con relación al contiguo. Si no podría dar lugar a un conflicto a solucionar ante la jurisdicción civil, y que exige un ánimo de lucro que resulta imprescindible para la comprensión del precepto, aunque en él no se haga mención alguna. La jurisprudencia se refirió a las alteraciones «realizadas con ilícita apropiación de terreno que suponga desposesión del otro, con enriquecimiento sin causa, por tratarse de una infracción de apoderamiento lucrativo, que reporta o debe reportar utilidad al sujeto activo».

Pues bien, estando este delito conectado con el anterior delito analizado en el fundamento jurídico anterior, por basarse en la alteración de los linderos, y ante la existencia de las dudas racionales anunciadas, debe prevalecer el principio "pro reo",lo que lleva a concluir que no existe la certeza de que se hayan invadido viales públicos o privados, de ahí proceda hacer un pronunciamiento absolutorio por ese concreto delito.

Por todo lo indicado, debe dictarse sentencia absolutoria de todos los acusados y por los delitos imputados, en los términos señalados, sin perjuicio de las acciones que procedan tendentes a restaurar la legalidad administrativa.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240 LECr, se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

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Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,