Sentencia Penal 64/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Badajoz, Rec. 6/2026 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

La defensa del menor Jose Daniel se alza, interponiendo recurso de apelación,contra la sentencia que condena al mismo como autor penalmente responsable de dos delitos leves, uno, de hurto, y otro, de estafa, solicitandoque se dicte resolución revocando la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena por el delito de hurto, y rebajando la medida impuesta al menor a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad y la responsabilidad civil al pago de la suma derivada del delito de estafa, es decir, 49,18 €.

Invoca, como motivos,los siguientes:

1º Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Argumenta este motivo afirmando que en la propia resolución recurrida se recoge que la autoría del hurto de la mochila es de una de las hermanas del menor, sin especificar cuál de ellas, si Candida, de 10 años o Natalia, de 3 años, ambas inimputables.

Por ello, el delito de hurto no se le puede imputar al menor Jose Daniel, en todo caso, un delito de receptación, por el que no podría ser condenado en virtud del principio acusatorio, pero no un hurto, pues él no ejecuta la acción de sustraer nada a nadie.

2º Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Argumenta este motivo afirmando está en desacuerdo con la fundamentación de la sentencia de instancia respecto a que la perjudicada, en su declaración, fue coherente, persistente y verosímil, pues incurrió en varias contradicciones:

En su denuncia dijo que le habían sustraído 354 € y en juicio que 254 €.

En su denuncia dijo que llevaba las tarjetas, las llaves, el mando de cochera y el efectivo en un monedero color verde lima, y en juicio habló de "un monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito".

En su denuncia, dijo que estaba solo Candida, y en juicio que estaban las tres hermanas.

Además, no se ha aportado prueba alguna respecto a lo que llevaba en ese monedero, como un extracto bancario con ese reintegro de 200 €, y un justificante, presupuesto o factura de los precios del mando y de las llaves, que calcula en 100 €, importe, en cualquier caso, excesivo.

Por tanto, no se ha valorado de forma racional esta única prueba de cargo.

Tampoco se ha valorado la declaración testifical del amigo del menor, quien respondió, sin género de dudas, que el mismo solo tenía las tarjetas de crédito y que no tenía efectivo.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, visto su suplico, como en el mismo se solicita que se modifique la medida impuesta al menor, rebajándola a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad,hemos de afirmar que no procede acceder a esta petición en ningún caso, sea cual sea la respuesta que demos a los dos motivos invocados,por las siguientes razones:

1ªNo ofrece la defensa del menor en su extenso escrito de recurso argumentación alguna para proceder a esa rebaja de la duración de la medida impuesta al mismo, y tampoco lo hace en la vista celebrada, donde la defensa del menor no menciona esta petición.

2ª La más relevante,esta petición va en contra de sus propios actos.

Como hemos comprobado del visionado de la grabación de la vista celebrada en la instancia, la defensa del menor comenzó su informe final manifestando, expresamente, su adhesión a la medida solicitada por ambas acusaciones de 80 horas de trabajo en beneficio de la comunidad, y centró su oposición a las peticiones de las mismas, solo en dos extremos, uno, tipos penales por los que se formulaba acusación contra el menor, afirmando que el mismo solo podía ser condenado por el delito de estafa, y no por el delito de hurto, y otro, importe de la responsabilidad civil por la que podía ser condenado, afirmando que la misma tenía que limitarse a la suma total dispuesta por el menor por el uso de las tarjetas de crédito que se hallaban en el interior del monedero de la denunciante, sin que se pudiera extender al efectivo que se afirmaba sustraído, así como tampoco al valor del resto de efectos sustraídos.

3ªComo apunta el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, los hechos tienen encaje en el artículo 249.1.b) del Código Penal. "También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:.....b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.",como solicitaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus correspondientes escritos de acusación, que elevaron a definitivos en sus informes finales en el acto de la vista celebrada en la instancia, e incluso la propia defensa del menor expedientado, véase su escrito obrante en el acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Ciertamente, en la sentencia de instancia, si bien se dice, erróneamente, delito leve de estafa y núm. 2 del artículo 249 del Código Penal, lo cierto es que se condena no por el tipo básico del artículo 248 del Código Penal, que, en su párrafo 4º, tipifica el delito leve de estafa, sino por el del artículo 249 del Código Penal, precepto que tipifica la estafa informática y el uso fraudulento de medios de pago, castigándose como delito básico, incluso si la cuantía es inferior a 400 €.

No entra, por tanto, en juego la limitación establecida en el artículo 9.1 de la LORPM.

TERCERO.- Primer Motivo: Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Este motivo ha de acogerse,visto el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

Ese relato de hechos probados vincula a este Tribunal;ninguna de las acusaciones, por la vía del recurso correspondiente, ha solicitado su modificación.

Ciertamente, en el relato de hechos de los escritos de acusación de ambas acusaciones,pública y particular, se recogía, expresamente, la autoría del menor expedientado, Jose Daniel, en la sustracción del monedero, -que no mochila, como erróneamente, se dice en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia-, que había en el interior de la mochila que portaba la denunciante- perjudicada doña Adolfina en el parque en el que se hallaba el día de los hechos, y de cuyo interior fue sustraído ese monedero.

Así, decía el Ministerio Fiscal:

"....... citado menor como quiera que coincidió en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001 con Adolfina en la tarde del 10/10/2024, aprovechando un descuido de esta, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se hizo con un monedero que portaba......"

Y la Acusación Particularafirmaba:

"Que por parte del menor Jose Daniel, el día 10/10/2024, en el parque sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, aprovechando un descuido de con Adolfina que se encontraba en dicho lugar, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, la arrebató un monedero que portaba......."

Es decir, en ambos relatos, se plasmaba una autoría material y directa por parte del menor expedientado, es el mismo el que, aprovechando un descuido de la perjudicada, y, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se apodera del monedero de la denunciante que se encontraba en el interior de la mochila.

Sin embargo,en la sentencia de instancialo que se dice es:

"El día 10 de octubre de 2024, el menor Jose Daniel, junto con sus hermanas, coincidió con Dª Adolfina en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Aprovechando un descuido de la misma, una de las hermanas del menor se apoderó de la mochila de la perjudicada, que se encontraba apoyada en un banco, saliendo a continuación corriendo hacia su domicilio.

De dicha mochila, el menor se hizo con el monedero...."

En ningún momento, se dice en la resolución recurrida que el menor expedientado fuera el que, aprovechando el descuido de doña Adolfina, se apoderara del monedero de esta.

Con este relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia no puede imputarse la autoría material y directa del delito de hurto al menor expedientado.

Vaya por delante que para este Tribunal es totalmente inverosímil lo afirmado por el menor respecto a que él se encontró el monedero tirado en la calle esa misma tarde, conteniendo en su interior solo las dos tarjetas de crédito, y que se limitó a coger las mismas,"hallazgo" después de apoderarse su hermana Candida del referido monedero, extremo éste último que queda debidamente acreditado con la declaración de la perjudicada.

Recordemos como doña Adolfina, en juicio, refirió que solo le quitó la vista a la mochila donde se hallaba el monedero y que la tenía encima de un banco del parque en el momento en el que repartió el chocolate que llevaba entre su hijo de tres años y las otras dos hermanas de Jose Daniel, Adela y Natalia, y que, inmediatamente después, la mayo de esas hermanas, Candida, salió corriendo del parque, ni siquiera se detuvo ante las llamadas de su hermano.

Dicho lo anterior, recordemos lo afirmado por las acusaciones al oponerse al recursoque nos ocupa:

El Ministerio Fiscal:

"...... la sentencia lo que recoge es que el menor se hizo con el monedero que previamente había sustraído su hermana. Esto no lo convierte en un delito de receptación sino en un autor mediato del delito leve de hurto, pues aunque según la juzgadora no fue el menor Jose Daniel quien se hizo con la mochila sino una de sus hermanas, sí se hizo con el monedero. No acoge SS. la tesis exculpatoria del menor de que se lo encontró tirado en la calle, sino que se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída. En este caso el menor imputable, el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta. El menor expedientado es el que como el mismo reconoce, luego se lucra con los efectos sustraídos, aunque en este caos solo reconoce el uso de las tarjetas.

El menor responde del delito leve de hurto como autor mediato que es lo que se considera, y no como autor del delito de receptación que plantea la defensa, pues no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

La Acusación Particular:

"La participación en un hecho delictivo no se limita a la ejecución material y directa de la acción nuclear del tipo. La jurisprudencia ha admitido formas de coautoría y cooperación necesaria basadas en el dominio funcional del hecho y el concierto de voluntades, ya sea previo, coetáneo o incluso tácito o coautoría sucesiva. En el presente caso, la secuencia fáctica -sustracción por parte de la hermana y uso inmediato de los efectos por parte del recurrente- permite a la Juzgadora de instancia inferir racionalmente la existencia de un plan conjunto y un reparto de funciones. El recurrente no fue un mero receptor ajeno a la sustracción, sino que participó y se aprovechó del delito en una unidad de acción.

Pretender, como hace la defensa, una separación artificial entre el hurto y la estafa posterior es desvirtuar la realidad de los hechos. La estafa no podría haberse cometido sin el hurto previo, y ambos delitos responden a un mismo designio lucrativo. Por tanto, la calificación de Jose Daniel como autor del delito de hurto es plenamente ajustada a Derecho, al haber tenido el dominio funcional sobre el conjunto de la acción delictiva."

Ciertamente, el artículo 28 del Código Penal no solo considera autores a quienes realizan el hecho por sí solos, sino también a quienes "conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento"y a "Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo"y a "Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

Es pacífica la jurisprudencia acerca de que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, precisándose la concurrencia de dos elementos:

1. Un elemento subjetivo, que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad.

Esta decisión conjunta puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este.

Esta decisión conjunta que puede ser tanto expresa como tácita.

2. Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución, que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En definitiva, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

De ahí que del hecho criminal no deba responder solo el que ejecuta materialmente la acción típica, sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho.

Se produce, pues, en estos casos, una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Ahora bien, volviendo al caso que nos ocupa, para que el menor expedientado respondiera como autor del delito de hurto cometido por su hermana Candida, tendría que haberse afirmado en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que su hermana Candida llevó a cabo ese apoderamiento previo acuerdo y/o por indicación de su hermano Jose Daniel, y nada de esto se dice.

En el relato fáctico de la sentencia de instancia no puede sustentarse lo afirmado por el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, "se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída..... se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta.... responde del delito leve de hurto como autor mediato..... no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

Tampoco se ajusta a la realidad de lo consignado en el relato fáctico de la sentencia de instancia lo afirmado por la acusación particular en la vista celebrada, "consta en la sentencia que el menor hace uso de su hermana inimputable",esto no se dice en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Asimismo, no cabe la coautoría adhesiva o sucesiva de la que habla la Acusación Particular.

Esa apropiación que el menor expedientado hace del monedero y de los efectos contenidos en el mismo la lleva a cabo cuando el delito de hurto ya se había consumado, recordemos que doña Adolfina no se apercibe de la sustracción de su monedero hasta el día siguiente y que la menor Candida sale corriendo del lugar, con el monedero, no atendiendo los requerimientos de su hermano Jose Daniel.

Ese acuerdo previo entre ambos hermanos, Jose Daniel y Candida, ese valerse Jose Daniel de su hermana Candida para que la misma llevara a cabo la sustracción del monedero, parece poco compatible con el hecho de que Jose Daniel llamara a su hermana al verla correr.

Por tanto, si el menor Jose Daniel no llevó a cabo el apoderamiento propiamente dicho, si en la sentencia de instancia se dice que fue una de sus hermanas, si en el acto del juicio, con la declaración de doña Adolfina, quedó claro que fue su hermana Candida de 10 años quien sustrajo el monedero, y que tras llevar a cabo esos hechos, salió corriendo, y si no se dice que fue previo acuerdo entre los dos hermanos o lo llevó a cabo Candida por indicación de su hermano Jose Daniel, ese hacer suyo Jose Daniel el monedero y su contenido, con posterioridad, aun cuando fuera, de modo inmediato, y, por supuesto, conociendo la sustracción que había llevado a cabo su hermana, -recordemos que en el monedero había dos tarjetas, una, con el nombre de la denunciante, Adolfina, y otra, con el nombre de su marido, Teodoro, que, como refirió Adolfina, eran nombres que conocía perfectamente el menor-, nos llevaría hablar de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado...."

Este Tribunal no puede modificar la condena del delito leve de hurto por la del delito de receptación, no son delitos homogéneos y no se ha solicitado por las acusaciones, ni siquiera con carácter alternativo.

Por ello, procede absolver al menor Jose Daniel del delito leve de Hurto del artículo 234.2 del Código Penal por el que fue condenado en la instancia, y por tanto, solo responderá del importe de 49,18 € por las compras realizadas con la tarjeta sustraída, sin perjuicio de la acción civil de la perjudicada contra los progenitores de la menor Candida por el importe del dinero sustraído y el valor de la reposición de las llaves del vehículo y del mando a distancia.

Por todo lo cual, procede la estimación de este primer motivodel recurso.

CUARTO.- Segundo Motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Si bien es cierto que la estimación del primer motivo, hace innecesario entrar en el examen de este segundo motivo, si queremos afirmar que la declaración de la víctima fue prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del menor expedientado,reunía la misma todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, no observándose error alguno en la valoración de esta prueba, no siendo tales las contradicciones señaladas en el escrito de recurso.

Recordemos que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de dicho texto legal).

En la declaración de la denunciante, que ha visionado este Tribunal en esta alzada, concurren todos los requisitos expuestos, hay una ausencia de incredibilidad subjetiva, ni siquiera se invoca la concurrencia en la misma de móvil espurio alguno, hay coherencia, y hay persistencia en la discriminación.

No se puede cuestionar la concurrencia del requisito de coherencia o verosimilitud, porque esta declaración no tenga corroboración a través de un extracto bancario y/o de presupuestos o facturas de llaves y mando del garaje sustraídos.

Tampoco se puede cuestionar el requisito de persistencia en la incriminación y más por los detalles tan nimios como aquellos en los que la defensa del menor argumenta su ausencia.

En cuanto al importe del efectivo sustraído de 354 €, en la denuncia, 254 €, en juicio, esa diferencia no es una contradicción, la consignación de aquella cantidad pudo ser producto de un error de la propia denunciante o de quien transcribiera su denuncia, "contradicción" que no solo no perjudica, sino que beneficia al menor expedientado, pues, de modo sincero, la denunciante redujo la cantidad inicialmente señalada en su denuncia y explica claramente que sacó del cajero 200 €, "para pagar las clases de los niños",50 € más "por si acaso",y tenía dos monedas de 2 €, que "recuerda perfectamente".

Como bien afirma su dirección letrada, al oponerse al recurso, "La discrepancia entre 354 € y 254 € es una contradicción menor y perfectamente explicable por el paso del tiempo y el estrés de la situación. No afecta al núcleo del hecho, que es la sustracción de una cantidad de dinero en efectivo junto a otros efectos."

Y desde luego, no puede calificarse de contradicción la descripción del monedero, "monedero color verde lima",en la denuncia, y "monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito",en juicio.

Es evidente el apoderamiento del monedero el día de los hechos, pues en su interior se encontraban las tarjetas bancarias, la suya y la de su marido, que utilizó y/o intentó utilizar el menor al día siguiente y días posteriores.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021, y 15 de febrero de 2024, recurso núm. 18.832/2023:

La jurisprudencia de dicho Tribunal nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Es inevitable que, al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio, afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años, y porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y en su sentencia antes citada de 28 de septiembre de 2023, el Alto Tribunal apuntó que la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Hemos de añadir que nada aportó la declaración del menor Federico, respecto a cuya ausencia de valoración en la resolución recurrida se queja la defensa del menor.

Lo único que dijo el mismo es que Jose Daniel le había dicho que se había encontrado dos tarjetas en el suelo y que no le dijo nada de dinero, es un mero testigo de referencia, sobre lo que el menor Jose Daniel le manifestó.

Además, no olvidemos que, aun cuando se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de Federico, el mismo estuvo inicialmente imputado por estos hechos.

Por cierto, la relevancia de este testimonio para la defensa entra en contradicción con lo declarado por Jose Daniel en dependencias policiales, y con lo consignado en el escrito de defensa presentado por su Letrado, véase acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivodel recurso, y agotados los motivos invocados, la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

La defensa del menor Jose Daniel se alza, interponiendo recurso de apelación,contra la sentencia que condena al mismo como autor penalmente responsable de dos delitos leves, uno, de hurto, y otro, de estafa, solicitandoque se dicte resolución revocando la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena por el delito de hurto, y rebajando la medida impuesta al menor a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad y la responsabilidad civil al pago de la suma derivada del delito de estafa, es decir, 49,18 €.

Invoca, como motivos,los siguientes:

1º Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Argumenta este motivo afirmando que en la propia resolución recurrida se recoge que la autoría del hurto de la mochila es de una de las hermanas del menor, sin especificar cuál de ellas, si Candida, de 10 años o Natalia, de 3 años, ambas inimputables.

Por ello, el delito de hurto no se le puede imputar al menor Jose Daniel, en todo caso, un delito de receptación, por el que no podría ser condenado en virtud del principio acusatorio, pero no un hurto, pues él no ejecuta la acción de sustraer nada a nadie.

2º Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Argumenta este motivo afirmando está en desacuerdo con la fundamentación de la sentencia de instancia respecto a que la perjudicada, en su declaración, fue coherente, persistente y verosímil, pues incurrió en varias contradicciones:

En su denuncia dijo que le habían sustraído 354 € y en juicio que 254 €.

En su denuncia dijo que llevaba las tarjetas, las llaves, el mando de cochera y el efectivo en un monedero color verde lima, y en juicio habló de "un monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito".

En su denuncia, dijo que estaba solo Candida, y en juicio que estaban las tres hermanas.

Además, no se ha aportado prueba alguna respecto a lo que llevaba en ese monedero, como un extracto bancario con ese reintegro de 200 €, y un justificante, presupuesto o factura de los precios del mando y de las llaves, que calcula en 100 €, importe, en cualquier caso, excesivo.

Por tanto, no se ha valorado de forma racional esta única prueba de cargo.

Tampoco se ha valorado la declaración testifical del amigo del menor, quien respondió, sin género de dudas, que el mismo solo tenía las tarjetas de crédito y que no tenía efectivo.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, visto su suplico, como en el mismo se solicita que se modifique la medida impuesta al menor, rebajándola a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad,hemos de afirmar que no procede acceder a esta petición en ningún caso, sea cual sea la respuesta que demos a los dos motivos invocados,por las siguientes razones:

1ªNo ofrece la defensa del menor en su extenso escrito de recurso argumentación alguna para proceder a esa rebaja de la duración de la medida impuesta al mismo, y tampoco lo hace en la vista celebrada, donde la defensa del menor no menciona esta petición.

2ª La más relevante,esta petición va en contra de sus propios actos.

Como hemos comprobado del visionado de la grabación de la vista celebrada en la instancia, la defensa del menor comenzó su informe final manifestando, expresamente, su adhesión a la medida solicitada por ambas acusaciones de 80 horas de trabajo en beneficio de la comunidad, y centró su oposición a las peticiones de las mismas, solo en dos extremos, uno, tipos penales por los que se formulaba acusación contra el menor, afirmando que el mismo solo podía ser condenado por el delito de estafa, y no por el delito de hurto, y otro, importe de la responsabilidad civil por la que podía ser condenado, afirmando que la misma tenía que limitarse a la suma total dispuesta por el menor por el uso de las tarjetas de crédito que se hallaban en el interior del monedero de la denunciante, sin que se pudiera extender al efectivo que se afirmaba sustraído, así como tampoco al valor del resto de efectos sustraídos.

3ªComo apunta el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, los hechos tienen encaje en el artículo 249.1.b) del Código Penal. "También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:.....b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.",como solicitaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus correspondientes escritos de acusación, que elevaron a definitivos en sus informes finales en el acto de la vista celebrada en la instancia, e incluso la propia defensa del menor expedientado, véase su escrito obrante en el acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Ciertamente, en la sentencia de instancia, si bien se dice, erróneamente, delito leve de estafa y núm. 2 del artículo 249 del Código Penal, lo cierto es que se condena no por el tipo básico del artículo 248 del Código Penal, que, en su párrafo 4º, tipifica el delito leve de estafa, sino por el del artículo 249 del Código Penal, precepto que tipifica la estafa informática y el uso fraudulento de medios de pago, castigándose como delito básico, incluso si la cuantía es inferior a 400 €.

No entra, por tanto, en juego la limitación establecida en el artículo 9.1 de la LORPM.

TERCERO.- Primer Motivo: Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Este motivo ha de acogerse,visto el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

Ese relato de hechos probados vincula a este Tribunal;ninguna de las acusaciones, por la vía del recurso correspondiente, ha solicitado su modificación.

Ciertamente, en el relato de hechos de los escritos de acusación de ambas acusaciones,pública y particular, se recogía, expresamente, la autoría del menor expedientado, Jose Daniel, en la sustracción del monedero, -que no mochila, como erróneamente, se dice en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia-, que había en el interior de la mochila que portaba la denunciante- perjudicada doña Adolfina en el parque en el que se hallaba el día de los hechos, y de cuyo interior fue sustraído ese monedero.

Así, decía el Ministerio Fiscal:

"....... citado menor como quiera que coincidió en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001 con Adolfina en la tarde del 10/10/2024, aprovechando un descuido de esta, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se hizo con un monedero que portaba......"

Y la Acusación Particularafirmaba:

"Que por parte del menor Jose Daniel, el día 10/10/2024, en el parque sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, aprovechando un descuido de con Adolfina que se encontraba en dicho lugar, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, la arrebató un monedero que portaba......."

Es decir, en ambos relatos, se plasmaba una autoría material y directa por parte del menor expedientado, es el mismo el que, aprovechando un descuido de la perjudicada, y, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se apodera del monedero de la denunciante que se encontraba en el interior de la mochila.

Sin embargo,en la sentencia de instancialo que se dice es:

"El día 10 de octubre de 2024, el menor Jose Daniel, junto con sus hermanas, coincidió con Dª Adolfina en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Aprovechando un descuido de la misma, una de las hermanas del menor se apoderó de la mochila de la perjudicada, que se encontraba apoyada en un banco, saliendo a continuación corriendo hacia su domicilio.

De dicha mochila, el menor se hizo con el monedero...."

En ningún momento, se dice en la resolución recurrida que el menor expedientado fuera el que, aprovechando el descuido de doña Adolfina, se apoderara del monedero de esta.

Con este relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia no puede imputarse la autoría material y directa del delito de hurto al menor expedientado.

Vaya por delante que para este Tribunal es totalmente inverosímil lo afirmado por el menor respecto a que él se encontró el monedero tirado en la calle esa misma tarde, conteniendo en su interior solo las dos tarjetas de crédito, y que se limitó a coger las mismas,"hallazgo" después de apoderarse su hermana Candida del referido monedero, extremo éste último que queda debidamente acreditado con la declaración de la perjudicada.

Recordemos como doña Adolfina, en juicio, refirió que solo le quitó la vista a la mochila donde se hallaba el monedero y que la tenía encima de un banco del parque en el momento en el que repartió el chocolate que llevaba entre su hijo de tres años y las otras dos hermanas de Jose Daniel, Adela y Natalia, y que, inmediatamente después, la mayo de esas hermanas, Candida, salió corriendo del parque, ni siquiera se detuvo ante las llamadas de su hermano.

Dicho lo anterior, recordemos lo afirmado por las acusaciones al oponerse al recursoque nos ocupa:

El Ministerio Fiscal:

"...... la sentencia lo que recoge es que el menor se hizo con el monedero que previamente había sustraído su hermana. Esto no lo convierte en un delito de receptación sino en un autor mediato del delito leve de hurto, pues aunque según la juzgadora no fue el menor Jose Daniel quien se hizo con la mochila sino una de sus hermanas, sí se hizo con el monedero. No acoge SS. la tesis exculpatoria del menor de que se lo encontró tirado en la calle, sino que se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída. En este caso el menor imputable, el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta. El menor expedientado es el que como el mismo reconoce, luego se lucra con los efectos sustraídos, aunque en este caos solo reconoce el uso de las tarjetas.

El menor responde del delito leve de hurto como autor mediato que es lo que se considera, y no como autor del delito de receptación que plantea la defensa, pues no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

La Acusación Particular:

"La participación en un hecho delictivo no se limita a la ejecución material y directa de la acción nuclear del tipo. La jurisprudencia ha admitido formas de coautoría y cooperación necesaria basadas en el dominio funcional del hecho y el concierto de voluntades, ya sea previo, coetáneo o incluso tácito o coautoría sucesiva. En el presente caso, la secuencia fáctica -sustracción por parte de la hermana y uso inmediato de los efectos por parte del recurrente- permite a la Juzgadora de instancia inferir racionalmente la existencia de un plan conjunto y un reparto de funciones. El recurrente no fue un mero receptor ajeno a la sustracción, sino que participó y se aprovechó del delito en una unidad de acción.

Pretender, como hace la defensa, una separación artificial entre el hurto y la estafa posterior es desvirtuar la realidad de los hechos. La estafa no podría haberse cometido sin el hurto previo, y ambos delitos responden a un mismo designio lucrativo. Por tanto, la calificación de Jose Daniel como autor del delito de hurto es plenamente ajustada a Derecho, al haber tenido el dominio funcional sobre el conjunto de la acción delictiva."

Ciertamente, el artículo 28 del Código Penal no solo considera autores a quienes realizan el hecho por sí solos, sino también a quienes "conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento"y a "Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo"y a "Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

Es pacífica la jurisprudencia acerca de que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, precisándose la concurrencia de dos elementos:

1. Un elemento subjetivo, que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad.

Esta decisión conjunta puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este.

Esta decisión conjunta que puede ser tanto expresa como tácita.

2. Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución, que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En definitiva, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

De ahí que del hecho criminal no deba responder solo el que ejecuta materialmente la acción típica, sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho.

Se produce, pues, en estos casos, una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Ahora bien, volviendo al caso que nos ocupa, para que el menor expedientado respondiera como autor del delito de hurto cometido por su hermana Candida, tendría que haberse afirmado en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que su hermana Candida llevó a cabo ese apoderamiento previo acuerdo y/o por indicación de su hermano Jose Daniel, y nada de esto se dice.

En el relato fáctico de la sentencia de instancia no puede sustentarse lo afirmado por el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, "se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída..... se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta.... responde del delito leve de hurto como autor mediato..... no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

Tampoco se ajusta a la realidad de lo consignado en el relato fáctico de la sentencia de instancia lo afirmado por la acusación particular en la vista celebrada, "consta en la sentencia que el menor hace uso de su hermana inimputable",esto no se dice en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Asimismo, no cabe la coautoría adhesiva o sucesiva de la que habla la Acusación Particular.

Esa apropiación que el menor expedientado hace del monedero y de los efectos contenidos en el mismo la lleva a cabo cuando el delito de hurto ya se había consumado, recordemos que doña Adolfina no se apercibe de la sustracción de su monedero hasta el día siguiente y que la menor Candida sale corriendo del lugar, con el monedero, no atendiendo los requerimientos de su hermano Jose Daniel.

Ese acuerdo previo entre ambos hermanos, Jose Daniel y Candida, ese valerse Jose Daniel de su hermana Candida para que la misma llevara a cabo la sustracción del monedero, parece poco compatible con el hecho de que Jose Daniel llamara a su hermana al verla correr.

Por tanto, si el menor Jose Daniel no llevó a cabo el apoderamiento propiamente dicho, si en la sentencia de instancia se dice que fue una de sus hermanas, si en el acto del juicio, con la declaración de doña Adolfina, quedó claro que fue su hermana Candida de 10 años quien sustrajo el monedero, y que tras llevar a cabo esos hechos, salió corriendo, y si no se dice que fue previo acuerdo entre los dos hermanos o lo llevó a cabo Candida por indicación de su hermano Jose Daniel, ese hacer suyo Jose Daniel el monedero y su contenido, con posterioridad, aun cuando fuera, de modo inmediato, y, por supuesto, conociendo la sustracción que había llevado a cabo su hermana, -recordemos que en el monedero había dos tarjetas, una, con el nombre de la denunciante, Adolfina, y otra, con el nombre de su marido, Teodoro, que, como refirió Adolfina, eran nombres que conocía perfectamente el menor-, nos llevaría hablar de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado...."

Este Tribunal no puede modificar la condena del delito leve de hurto por la del delito de receptación, no son delitos homogéneos y no se ha solicitado por las acusaciones, ni siquiera con carácter alternativo.

Por ello, procede absolver al menor Jose Daniel del delito leve de Hurto del artículo 234.2 del Código Penal por el que fue condenado en la instancia, y por tanto, solo responderá del importe de 49,18 € por las compras realizadas con la tarjeta sustraída, sin perjuicio de la acción civil de la perjudicada contra los progenitores de la menor Candida por el importe del dinero sustraído y el valor de la reposición de las llaves del vehículo y del mando a distancia.

Por todo lo cual, procede la estimación de este primer motivodel recurso.

CUARTO.- Segundo Motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Si bien es cierto que la estimación del primer motivo, hace innecesario entrar en el examen de este segundo motivo, si queremos afirmar que la declaración de la víctima fue prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del menor expedientado,reunía la misma todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, no observándose error alguno en la valoración de esta prueba, no siendo tales las contradicciones señaladas en el escrito de recurso.

Recordemos que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de dicho texto legal).

En la declaración de la denunciante, que ha visionado este Tribunal en esta alzada, concurren todos los requisitos expuestos, hay una ausencia de incredibilidad subjetiva, ni siquiera se invoca la concurrencia en la misma de móvil espurio alguno, hay coherencia, y hay persistencia en la discriminación.

No se puede cuestionar la concurrencia del requisito de coherencia o verosimilitud, porque esta declaración no tenga corroboración a través de un extracto bancario y/o de presupuestos o facturas de llaves y mando del garaje sustraídos.

Tampoco se puede cuestionar el requisito de persistencia en la incriminación y más por los detalles tan nimios como aquellos en los que la defensa del menor argumenta su ausencia.

En cuanto al importe del efectivo sustraído de 354 €, en la denuncia, 254 €, en juicio, esa diferencia no es una contradicción, la consignación de aquella cantidad pudo ser producto de un error de la propia denunciante o de quien transcribiera su denuncia, "contradicción" que no solo no perjudica, sino que beneficia al menor expedientado, pues, de modo sincero, la denunciante redujo la cantidad inicialmente señalada en su denuncia y explica claramente que sacó del cajero 200 €, "para pagar las clases de los niños",50 € más "por si acaso",y tenía dos monedas de 2 €, que "recuerda perfectamente".

Como bien afirma su dirección letrada, al oponerse al recurso, "La discrepancia entre 354 € y 254 € es una contradicción menor y perfectamente explicable por el paso del tiempo y el estrés de la situación. No afecta al núcleo del hecho, que es la sustracción de una cantidad de dinero en efectivo junto a otros efectos."

Y desde luego, no puede calificarse de contradicción la descripción del monedero, "monedero color verde lima",en la denuncia, y "monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito",en juicio.

Es evidente el apoderamiento del monedero el día de los hechos, pues en su interior se encontraban las tarjetas bancarias, la suya y la de su marido, que utilizó y/o intentó utilizar el menor al día siguiente y días posteriores.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021, y 15 de febrero de 2024, recurso núm. 18.832/2023:

La jurisprudencia de dicho Tribunal nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Es inevitable que, al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio, afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años, y porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y en su sentencia antes citada de 28 de septiembre de 2023, el Alto Tribunal apuntó que la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Hemos de añadir que nada aportó la declaración del menor Federico, respecto a cuya ausencia de valoración en la resolución recurrida se queja la defensa del menor.

Lo único que dijo el mismo es que Jose Daniel le había dicho que se había encontrado dos tarjetas en el suelo y que no le dijo nada de dinero, es un mero testigo de referencia, sobre lo que el menor Jose Daniel le manifestó.

Además, no olvidemos que, aun cuando se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de Federico, el mismo estuvo inicialmente imputado por estos hechos.

Por cierto, la relevancia de este testimonio para la defensa entra en contradicción con lo declarado por Jose Daniel en dependencias policiales, y con lo consignado en el escrito de defensa presentado por su Letrado, véase acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivodel recurso, y agotados los motivos invocados, la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

La defensa del menor Jose Daniel se alza, interponiendo recurso de apelación,contra la sentencia que condena al mismo como autor penalmente responsable de dos delitos leves, uno, de hurto, y otro, de estafa, solicitandoque se dicte resolución revocando la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena por el delito de hurto, y rebajando la medida impuesta al menor a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad y la responsabilidad civil al pago de la suma derivada del delito de estafa, es decir, 49,18 €.

Invoca, como motivos,los siguientes:

1º Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Argumenta este motivo afirmando que en la propia resolución recurrida se recoge que la autoría del hurto de la mochila es de una de las hermanas del menor, sin especificar cuál de ellas, si Candida, de 10 años o Natalia, de 3 años, ambas inimputables.

Por ello, el delito de hurto no se le puede imputar al menor Jose Daniel, en todo caso, un delito de receptación, por el que no podría ser condenado en virtud del principio acusatorio, pero no un hurto, pues él no ejecuta la acción de sustraer nada a nadie.

2º Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Argumenta este motivo afirmando está en desacuerdo con la fundamentación de la sentencia de instancia respecto a que la perjudicada, en su declaración, fue coherente, persistente y verosímil, pues incurrió en varias contradicciones:

En su denuncia dijo que le habían sustraído 354 € y en juicio que 254 €.

En su denuncia dijo que llevaba las tarjetas, las llaves, el mando de cochera y el efectivo en un monedero color verde lima, y en juicio habló de "un monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito".

En su denuncia, dijo que estaba solo Candida, y en juicio que estaban las tres hermanas.

Además, no se ha aportado prueba alguna respecto a lo que llevaba en ese monedero, como un extracto bancario con ese reintegro de 200 €, y un justificante, presupuesto o factura de los precios del mando y de las llaves, que calcula en 100 €, importe, en cualquier caso, excesivo.

Por tanto, no se ha valorado de forma racional esta única prueba de cargo.

Tampoco se ha valorado la declaración testifical del amigo del menor, quien respondió, sin género de dudas, que el mismo solo tenía las tarjetas de crédito y que no tenía efectivo.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, visto su suplico, como en el mismo se solicita que se modifique la medida impuesta al menor, rebajándola a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad,hemos de afirmar que no procede acceder a esta petición en ningún caso, sea cual sea la respuesta que demos a los dos motivos invocados,por las siguientes razones:

1ªNo ofrece la defensa del menor en su extenso escrito de recurso argumentación alguna para proceder a esa rebaja de la duración de la medida impuesta al mismo, y tampoco lo hace en la vista celebrada, donde la defensa del menor no menciona esta petición.

2ª La más relevante,esta petición va en contra de sus propios actos.

Como hemos comprobado del visionado de la grabación de la vista celebrada en la instancia, la defensa del menor comenzó su informe final manifestando, expresamente, su adhesión a la medida solicitada por ambas acusaciones de 80 horas de trabajo en beneficio de la comunidad, y centró su oposición a las peticiones de las mismas, solo en dos extremos, uno, tipos penales por los que se formulaba acusación contra el menor, afirmando que el mismo solo podía ser condenado por el delito de estafa, y no por el delito de hurto, y otro, importe de la responsabilidad civil por la que podía ser condenado, afirmando que la misma tenía que limitarse a la suma total dispuesta por el menor por el uso de las tarjetas de crédito que se hallaban en el interior del monedero de la denunciante, sin que se pudiera extender al efectivo que se afirmaba sustraído, así como tampoco al valor del resto de efectos sustraídos.

3ªComo apunta el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, los hechos tienen encaje en el artículo 249.1.b) del Código Penal. "También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:.....b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.",como solicitaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus correspondientes escritos de acusación, que elevaron a definitivos en sus informes finales en el acto de la vista celebrada en la instancia, e incluso la propia defensa del menor expedientado, véase su escrito obrante en el acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Ciertamente, en la sentencia de instancia, si bien se dice, erróneamente, delito leve de estafa y núm. 2 del artículo 249 del Código Penal, lo cierto es que se condena no por el tipo básico del artículo 248 del Código Penal, que, en su párrafo 4º, tipifica el delito leve de estafa, sino por el del artículo 249 del Código Penal, precepto que tipifica la estafa informática y el uso fraudulento de medios de pago, castigándose como delito básico, incluso si la cuantía es inferior a 400 €.

No entra, por tanto, en juego la limitación establecida en el artículo 9.1 de la LORPM.

TERCERO.- Primer Motivo: Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Este motivo ha de acogerse,visto el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

Ese relato de hechos probados vincula a este Tribunal;ninguna de las acusaciones, por la vía del recurso correspondiente, ha solicitado su modificación.

Ciertamente, en el relato de hechos de los escritos de acusación de ambas acusaciones,pública y particular, se recogía, expresamente, la autoría del menor expedientado, Jose Daniel, en la sustracción del monedero, -que no mochila, como erróneamente, se dice en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia-, que había en el interior de la mochila que portaba la denunciante- perjudicada doña Adolfina en el parque en el que se hallaba el día de los hechos, y de cuyo interior fue sustraído ese monedero.

Así, decía el Ministerio Fiscal:

"....... citado menor como quiera que coincidió en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001 con Adolfina en la tarde del 10/10/2024, aprovechando un descuido de esta, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se hizo con un monedero que portaba......"

Y la Acusación Particularafirmaba:

"Que por parte del menor Jose Daniel, el día 10/10/2024, en el parque sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, aprovechando un descuido de con Adolfina que se encontraba en dicho lugar, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, la arrebató un monedero que portaba......."

Es decir, en ambos relatos, se plasmaba una autoría material y directa por parte del menor expedientado, es el mismo el que, aprovechando un descuido de la perjudicada, y, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se apodera del monedero de la denunciante que se encontraba en el interior de la mochila.

Sin embargo,en la sentencia de instancialo que se dice es:

"El día 10 de octubre de 2024, el menor Jose Daniel, junto con sus hermanas, coincidió con Dª Adolfina en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Aprovechando un descuido de la misma, una de las hermanas del menor se apoderó de la mochila de la perjudicada, que se encontraba apoyada en un banco, saliendo a continuación corriendo hacia su domicilio.

De dicha mochila, el menor se hizo con el monedero...."

En ningún momento, se dice en la resolución recurrida que el menor expedientado fuera el que, aprovechando el descuido de doña Adolfina, se apoderara del monedero de esta.

Con este relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia no puede imputarse la autoría material y directa del delito de hurto al menor expedientado.

Vaya por delante que para este Tribunal es totalmente inverosímil lo afirmado por el menor respecto a que él se encontró el monedero tirado en la calle esa misma tarde, conteniendo en su interior solo las dos tarjetas de crédito, y que se limitó a coger las mismas,"hallazgo" después de apoderarse su hermana Candida del referido monedero, extremo éste último que queda debidamente acreditado con la declaración de la perjudicada.

Recordemos como doña Adolfina, en juicio, refirió que solo le quitó la vista a la mochila donde se hallaba el monedero y que la tenía encima de un banco del parque en el momento en el que repartió el chocolate que llevaba entre su hijo de tres años y las otras dos hermanas de Jose Daniel, Adela y Natalia, y que, inmediatamente después, la mayo de esas hermanas, Candida, salió corriendo del parque, ni siquiera se detuvo ante las llamadas de su hermano.

Dicho lo anterior, recordemos lo afirmado por las acusaciones al oponerse al recursoque nos ocupa:

El Ministerio Fiscal:

"...... la sentencia lo que recoge es que el menor se hizo con el monedero que previamente había sustraído su hermana. Esto no lo convierte en un delito de receptación sino en un autor mediato del delito leve de hurto, pues aunque según la juzgadora no fue el menor Jose Daniel quien se hizo con la mochila sino una de sus hermanas, sí se hizo con el monedero. No acoge SS. la tesis exculpatoria del menor de que se lo encontró tirado en la calle, sino que se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída. En este caso el menor imputable, el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta. El menor expedientado es el que como el mismo reconoce, luego se lucra con los efectos sustraídos, aunque en este caos solo reconoce el uso de las tarjetas.

El menor responde del delito leve de hurto como autor mediato que es lo que se considera, y no como autor del delito de receptación que plantea la defensa, pues no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

La Acusación Particular:

"La participación en un hecho delictivo no se limita a la ejecución material y directa de la acción nuclear del tipo. La jurisprudencia ha admitido formas de coautoría y cooperación necesaria basadas en el dominio funcional del hecho y el concierto de voluntades, ya sea previo, coetáneo o incluso tácito o coautoría sucesiva. En el presente caso, la secuencia fáctica -sustracción por parte de la hermana y uso inmediato de los efectos por parte del recurrente- permite a la Juzgadora de instancia inferir racionalmente la existencia de un plan conjunto y un reparto de funciones. El recurrente no fue un mero receptor ajeno a la sustracción, sino que participó y se aprovechó del delito en una unidad de acción.

Pretender, como hace la defensa, una separación artificial entre el hurto y la estafa posterior es desvirtuar la realidad de los hechos. La estafa no podría haberse cometido sin el hurto previo, y ambos delitos responden a un mismo designio lucrativo. Por tanto, la calificación de Jose Daniel como autor del delito de hurto es plenamente ajustada a Derecho, al haber tenido el dominio funcional sobre el conjunto de la acción delictiva."

Ciertamente, el artículo 28 del Código Penal no solo considera autores a quienes realizan el hecho por sí solos, sino también a quienes "conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento"y a "Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo"y a "Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

Es pacífica la jurisprudencia acerca de que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, precisándose la concurrencia de dos elementos:

1. Un elemento subjetivo, que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad.

Esta decisión conjunta puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este.

Esta decisión conjunta que puede ser tanto expresa como tácita.

2. Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución, que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En definitiva, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

De ahí que del hecho criminal no deba responder solo el que ejecuta materialmente la acción típica, sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho.

Se produce, pues, en estos casos, una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Ahora bien, volviendo al caso que nos ocupa, para que el menor expedientado respondiera como autor del delito de hurto cometido por su hermana Candida, tendría que haberse afirmado en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que su hermana Candida llevó a cabo ese apoderamiento previo acuerdo y/o por indicación de su hermano Jose Daniel, y nada de esto se dice.

En el relato fáctico de la sentencia de instancia no puede sustentarse lo afirmado por el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, "se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída..... se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta.... responde del delito leve de hurto como autor mediato..... no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

Tampoco se ajusta a la realidad de lo consignado en el relato fáctico de la sentencia de instancia lo afirmado por la acusación particular en la vista celebrada, "consta en la sentencia que el menor hace uso de su hermana inimputable",esto no se dice en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Asimismo, no cabe la coautoría adhesiva o sucesiva de la que habla la Acusación Particular.

Esa apropiación que el menor expedientado hace del monedero y de los efectos contenidos en el mismo la lleva a cabo cuando el delito de hurto ya se había consumado, recordemos que doña Adolfina no se apercibe de la sustracción de su monedero hasta el día siguiente y que la menor Candida sale corriendo del lugar, con el monedero, no atendiendo los requerimientos de su hermano Jose Daniel.

Ese acuerdo previo entre ambos hermanos, Jose Daniel y Candida, ese valerse Jose Daniel de su hermana Candida para que la misma llevara a cabo la sustracción del monedero, parece poco compatible con el hecho de que Jose Daniel llamara a su hermana al verla correr.

Por tanto, si el menor Jose Daniel no llevó a cabo el apoderamiento propiamente dicho, si en la sentencia de instancia se dice que fue una de sus hermanas, si en el acto del juicio, con la declaración de doña Adolfina, quedó claro que fue su hermana Candida de 10 años quien sustrajo el monedero, y que tras llevar a cabo esos hechos, salió corriendo, y si no se dice que fue previo acuerdo entre los dos hermanos o lo llevó a cabo Candida por indicación de su hermano Jose Daniel, ese hacer suyo Jose Daniel el monedero y su contenido, con posterioridad, aun cuando fuera, de modo inmediato, y, por supuesto, conociendo la sustracción que había llevado a cabo su hermana, -recordemos que en el monedero había dos tarjetas, una, con el nombre de la denunciante, Adolfina, y otra, con el nombre de su marido, Teodoro, que, como refirió Adolfina, eran nombres que conocía perfectamente el menor-, nos llevaría hablar de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado...."

Este Tribunal no puede modificar la condena del delito leve de hurto por la del delito de receptación, no son delitos homogéneos y no se ha solicitado por las acusaciones, ni siquiera con carácter alternativo.

Por ello, procede absolver al menor Jose Daniel del delito leve de Hurto del artículo 234.2 del Código Penal por el que fue condenado en la instancia, y por tanto, solo responderá del importe de 49,18 € por las compras realizadas con la tarjeta sustraída, sin perjuicio de la acción civil de la perjudicada contra los progenitores de la menor Candida por el importe del dinero sustraído y el valor de la reposición de las llaves del vehículo y del mando a distancia.

Por todo lo cual, procede la estimación de este primer motivodel recurso.

CUARTO.- Segundo Motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Si bien es cierto que la estimación del primer motivo, hace innecesario entrar en el examen de este segundo motivo, si queremos afirmar que la declaración de la víctima fue prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del menor expedientado,reunía la misma todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, no observándose error alguno en la valoración de esta prueba, no siendo tales las contradicciones señaladas en el escrito de recurso.

Recordemos que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de dicho texto legal).

En la declaración de la denunciante, que ha visionado este Tribunal en esta alzada, concurren todos los requisitos expuestos, hay una ausencia de incredibilidad subjetiva, ni siquiera se invoca la concurrencia en la misma de móvil espurio alguno, hay coherencia, y hay persistencia en la discriminación.

No se puede cuestionar la concurrencia del requisito de coherencia o verosimilitud, porque esta declaración no tenga corroboración a través de un extracto bancario y/o de presupuestos o facturas de llaves y mando del garaje sustraídos.

Tampoco se puede cuestionar el requisito de persistencia en la incriminación y más por los detalles tan nimios como aquellos en los que la defensa del menor argumenta su ausencia.

En cuanto al importe del efectivo sustraído de 354 €, en la denuncia, 254 €, en juicio, esa diferencia no es una contradicción, la consignación de aquella cantidad pudo ser producto de un error de la propia denunciante o de quien transcribiera su denuncia, "contradicción" que no solo no perjudica, sino que beneficia al menor expedientado, pues, de modo sincero, la denunciante redujo la cantidad inicialmente señalada en su denuncia y explica claramente que sacó del cajero 200 €, "para pagar las clases de los niños",50 € más "por si acaso",y tenía dos monedas de 2 €, que "recuerda perfectamente".

Como bien afirma su dirección letrada, al oponerse al recurso, "La discrepancia entre 354 € y 254 € es una contradicción menor y perfectamente explicable por el paso del tiempo y el estrés de la situación. No afecta al núcleo del hecho, que es la sustracción de una cantidad de dinero en efectivo junto a otros efectos."

Y desde luego, no puede calificarse de contradicción la descripción del monedero, "monedero color verde lima",en la denuncia, y "monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito",en juicio.

Es evidente el apoderamiento del monedero el día de los hechos, pues en su interior se encontraban las tarjetas bancarias, la suya y la de su marido, que utilizó y/o intentó utilizar el menor al día siguiente y días posteriores.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021, y 15 de febrero de 2024, recurso núm. 18.832/2023:

La jurisprudencia de dicho Tribunal nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Es inevitable que, al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio, afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años, y porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y en su sentencia antes citada de 28 de septiembre de 2023, el Alto Tribunal apuntó que la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Hemos de añadir que nada aportó la declaración del menor Federico, respecto a cuya ausencia de valoración en la resolución recurrida se queja la defensa del menor.

Lo único que dijo el mismo es que Jose Daniel le había dicho que se había encontrado dos tarjetas en el suelo y que no le dijo nada de dinero, es un mero testigo de referencia, sobre lo que el menor Jose Daniel le manifestó.

Además, no olvidemos que, aun cuando se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de Federico, el mismo estuvo inicialmente imputado por estos hechos.

Por cierto, la relevancia de este testimonio para la defensa entra en contradicción con lo declarado por Jose Daniel en dependencias policiales, y con lo consignado en el escrito de defensa presentado por su Letrado, véase acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivodel recurso, y agotados los motivos invocados, la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

La defensa del menor Jose Daniel se alza, interponiendo recurso de apelación,contra la sentencia que condena al mismo como autor penalmente responsable de dos delitos leves, uno, de hurto, y otro, de estafa, solicitandoque se dicte resolución revocando la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena por el delito de hurto, y rebajando la medida impuesta al menor a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad y la responsabilidad civil al pago de la suma derivada del delito de estafa, es decir, 49,18 €.

Invoca, como motivos,los siguientes:

1º Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Argumenta este motivo afirmando que en la propia resolución recurrida se recoge que la autoría del hurto de la mochila es de una de las hermanas del menor, sin especificar cuál de ellas, si Candida, de 10 años o Natalia, de 3 años, ambas inimputables.

Por ello, el delito de hurto no se le puede imputar al menor Jose Daniel, en todo caso, un delito de receptación, por el que no podría ser condenado en virtud del principio acusatorio, pero no un hurto, pues él no ejecuta la acción de sustraer nada a nadie.

2º Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Argumenta este motivo afirmando está en desacuerdo con la fundamentación de la sentencia de instancia respecto a que la perjudicada, en su declaración, fue coherente, persistente y verosímil, pues incurrió en varias contradicciones:

En su denuncia dijo que le habían sustraído 354 € y en juicio que 254 €.

En su denuncia dijo que llevaba las tarjetas, las llaves, el mando de cochera y el efectivo en un monedero color verde lima, y en juicio habló de "un monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito".

En su denuncia, dijo que estaba solo Candida, y en juicio que estaban las tres hermanas.

Además, no se ha aportado prueba alguna respecto a lo que llevaba en ese monedero, como un extracto bancario con ese reintegro de 200 €, y un justificante, presupuesto o factura de los precios del mando y de las llaves, que calcula en 100 €, importe, en cualquier caso, excesivo.

Por tanto, no se ha valorado de forma racional esta única prueba de cargo.

Tampoco se ha valorado la declaración testifical del amigo del menor, quien respondió, sin género de dudas, que el mismo solo tenía las tarjetas de crédito y que no tenía efectivo.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, visto su suplico, como en el mismo se solicita que se modifique la medida impuesta al menor, rebajándola a 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad,hemos de afirmar que no procede acceder a esta petición en ningún caso, sea cual sea la respuesta que demos a los dos motivos invocados,por las siguientes razones:

1ªNo ofrece la defensa del menor en su extenso escrito de recurso argumentación alguna para proceder a esa rebaja de la duración de la medida impuesta al mismo, y tampoco lo hace en la vista celebrada, donde la defensa del menor no menciona esta petición.

2ª La más relevante,esta petición va en contra de sus propios actos.

Como hemos comprobado del visionado de la grabación de la vista celebrada en la instancia, la defensa del menor comenzó su informe final manifestando, expresamente, su adhesión a la medida solicitada por ambas acusaciones de 80 horas de trabajo en beneficio de la comunidad, y centró su oposición a las peticiones de las mismas, solo en dos extremos, uno, tipos penales por los que se formulaba acusación contra el menor, afirmando que el mismo solo podía ser condenado por el delito de estafa, y no por el delito de hurto, y otro, importe de la responsabilidad civil por la que podía ser condenado, afirmando que la misma tenía que limitarse a la suma total dispuesta por el menor por el uso de las tarjetas de crédito que se hallaban en el interior del monedero de la denunciante, sin que se pudiera extender al efectivo que se afirmaba sustraído, así como tampoco al valor del resto de efectos sustraídos.

3ªComo apunta el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, los hechos tienen encaje en el artículo 249.1.b) del Código Penal. "También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:.....b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.",como solicitaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus correspondientes escritos de acusación, que elevaron a definitivos en sus informes finales en el acto de la vista celebrada en la instancia, e incluso la propia defensa del menor expedientado, véase su escrito obrante en el acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Ciertamente, en la sentencia de instancia, si bien se dice, erróneamente, delito leve de estafa y núm. 2 del artículo 249 del Código Penal, lo cierto es que se condena no por el tipo básico del artículo 248 del Código Penal, que, en su párrafo 4º, tipifica el delito leve de estafa, sino por el del artículo 249 del Código Penal, precepto que tipifica la estafa informática y el uso fraudulento de medios de pago, castigándose como delito básico, incluso si la cuantía es inferior a 400 €.

No entra, por tanto, en juego la limitación establecida en el artículo 9.1 de la LORPM.

TERCERO.- Primer Motivo: Por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Penal . Infracción del artículo 28 del Código Penal .

Este motivo ha de acogerse,visto el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

Ese relato de hechos probados vincula a este Tribunal;ninguna de las acusaciones, por la vía del recurso correspondiente, ha solicitado su modificación.

Ciertamente, en el relato de hechos de los escritos de acusación de ambas acusaciones,pública y particular, se recogía, expresamente, la autoría del menor expedientado, Jose Daniel, en la sustracción del monedero, -que no mochila, como erróneamente, se dice en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia-, que había en el interior de la mochila que portaba la denunciante- perjudicada doña Adolfina en el parque en el que se hallaba el día de los hechos, y de cuyo interior fue sustraído ese monedero.

Así, decía el Ministerio Fiscal:

"....... citado menor como quiera que coincidió en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001 con Adolfina en la tarde del 10/10/2024, aprovechando un descuido de esta, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se hizo con un monedero que portaba......"

Y la Acusación Particularafirmaba:

"Que por parte del menor Jose Daniel, el día 10/10/2024, en el parque sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, aprovechando un descuido de con Adolfina que se encontraba en dicho lugar, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, la arrebató un monedero que portaba......."

Es decir, en ambos relatos, se plasmaba una autoría material y directa por parte del menor expedientado, es el mismo el que, aprovechando un descuido de la perjudicada, y, con la intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se apodera del monedero de la denunciante que se encontraba en el interior de la mochila.

Sin embargo,en la sentencia de instancialo que se dice es:

"El día 10 de octubre de 2024, el menor Jose Daniel, junto con sus hermanas, coincidió con Dª Adolfina en el parque ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001. Aprovechando un descuido de la misma, una de las hermanas del menor se apoderó de la mochila de la perjudicada, que se encontraba apoyada en un banco, saliendo a continuación corriendo hacia su domicilio.

De dicha mochila, el menor se hizo con el monedero...."

En ningún momento, se dice en la resolución recurrida que el menor expedientado fuera el que, aprovechando el descuido de doña Adolfina, se apoderara del monedero de esta.

Con este relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia no puede imputarse la autoría material y directa del delito de hurto al menor expedientado.

Vaya por delante que para este Tribunal es totalmente inverosímil lo afirmado por el menor respecto a que él se encontró el monedero tirado en la calle esa misma tarde, conteniendo en su interior solo las dos tarjetas de crédito, y que se limitó a coger las mismas,"hallazgo" después de apoderarse su hermana Candida del referido monedero, extremo éste último que queda debidamente acreditado con la declaración de la perjudicada.

Recordemos como doña Adolfina, en juicio, refirió que solo le quitó la vista a la mochila donde se hallaba el monedero y que la tenía encima de un banco del parque en el momento en el que repartió el chocolate que llevaba entre su hijo de tres años y las otras dos hermanas de Jose Daniel, Adela y Natalia, y que, inmediatamente después, la mayo de esas hermanas, Candida, salió corriendo del parque, ni siquiera se detuvo ante las llamadas de su hermano.

Dicho lo anterior, recordemos lo afirmado por las acusaciones al oponerse al recursoque nos ocupa:

El Ministerio Fiscal:

"...... la sentencia lo que recoge es que el menor se hizo con el monedero que previamente había sustraído su hermana. Esto no lo convierte en un delito de receptación sino en un autor mediato del delito leve de hurto, pues aunque según la juzgadora no fue el menor Jose Daniel quien se hizo con la mochila sino una de sus hermanas, sí se hizo con el monedero. No acoge SS. la tesis exculpatoria del menor de que se lo encontró tirado en la calle, sino que se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída. En este caso el menor imputable, el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta. El menor expedientado es el que como el mismo reconoce, luego se lucra con los efectos sustraídos, aunque en este caos solo reconoce el uso de las tarjetas.

El menor responde del delito leve de hurto como autor mediato que es lo que se considera, y no como autor del delito de receptación que plantea la defensa, pues no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

La Acusación Particular:

"La participación en un hecho delictivo no se limita a la ejecución material y directa de la acción nuclear del tipo. La jurisprudencia ha admitido formas de coautoría y cooperación necesaria basadas en el dominio funcional del hecho y el concierto de voluntades, ya sea previo, coetáneo o incluso tácito o coautoría sucesiva. En el presente caso, la secuencia fáctica -sustracción por parte de la hermana y uso inmediato de los efectos por parte del recurrente- permite a la Juzgadora de instancia inferir racionalmente la existencia de un plan conjunto y un reparto de funciones. El recurrente no fue un mero receptor ajeno a la sustracción, sino que participó y se aprovechó del delito en una unidad de acción.

Pretender, como hace la defensa, una separación artificial entre el hurto y la estafa posterior es desvirtuar la realidad de los hechos. La estafa no podría haberse cometido sin el hurto previo, y ambos delitos responden a un mismo designio lucrativo. Por tanto, la calificación de Jose Daniel como autor del delito de hurto es plenamente ajustada a Derecho, al haber tenido el dominio funcional sobre el conjunto de la acción delictiva."

Ciertamente, el artículo 28 del Código Penal no solo considera autores a quienes realizan el hecho por sí solos, sino también a quienes "conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento"y a "Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo"y a "Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

Es pacífica la jurisprudencia acerca de que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, precisándose la concurrencia de dos elementos:

1. Un elemento subjetivo, que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad.

Esta decisión conjunta puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este.

Esta decisión conjunta que puede ser tanto expresa como tácita.

2. Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución, que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En definitiva, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

De ahí que del hecho criminal no deba responder solo el que ejecuta materialmente la acción típica, sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho.

Se produce, pues, en estos casos, una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Ahora bien, volviendo al caso que nos ocupa, para que el menor expedientado respondiera como autor del delito de hurto cometido por su hermana Candida, tendría que haberse afirmado en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que su hermana Candida llevó a cabo ese apoderamiento previo acuerdo y/o por indicación de su hermano Jose Daniel, y nada de esto se dice.

En el relato fáctico de la sentencia de instancia no puede sustentarse lo afirmado por el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, "se aprovechó de una de sus hermanas para hacerse con la cartera sustraída..... se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quién materialmente lo ejecuta.... responde del delito leve de hurto como autor mediato..... no era un extraño en la previa sustracción, sino que había participado en ella valiéndose de una de sus hermanas inimputables."

Tampoco se ajusta a la realidad de lo consignado en el relato fáctico de la sentencia de instancia lo afirmado por la acusación particular en la vista celebrada, "consta en la sentencia que el menor hace uso de su hermana inimputable",esto no se dice en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Asimismo, no cabe la coautoría adhesiva o sucesiva de la que habla la Acusación Particular.

Esa apropiación que el menor expedientado hace del monedero y de los efectos contenidos en el mismo la lleva a cabo cuando el delito de hurto ya se había consumado, recordemos que doña Adolfina no se apercibe de la sustracción de su monedero hasta el día siguiente y que la menor Candida sale corriendo del lugar, con el monedero, no atendiendo los requerimientos de su hermano Jose Daniel.

Ese acuerdo previo entre ambos hermanos, Jose Daniel y Candida, ese valerse Jose Daniel de su hermana Candida para que la misma llevara a cabo la sustracción del monedero, parece poco compatible con el hecho de que Jose Daniel llamara a su hermana al verla correr.

Por tanto, si el menor Jose Daniel no llevó a cabo el apoderamiento propiamente dicho, si en la sentencia de instancia se dice que fue una de sus hermanas, si en el acto del juicio, con la declaración de doña Adolfina, quedó claro que fue su hermana Candida de 10 años quien sustrajo el monedero, y que tras llevar a cabo esos hechos, salió corriendo, y si no se dice que fue previo acuerdo entre los dos hermanos o lo llevó a cabo Candida por indicación de su hermano Jose Daniel, ese hacer suyo Jose Daniel el monedero y su contenido, con posterioridad, aun cuando fuera, de modo inmediato, y, por supuesto, conociendo la sustracción que había llevado a cabo su hermana, -recordemos que en el monedero había dos tarjetas, una, con el nombre de la denunciante, Adolfina, y otra, con el nombre de su marido, Teodoro, que, como refirió Adolfina, eran nombres que conocía perfectamente el menor-, nos llevaría hablar de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado...."

Este Tribunal no puede modificar la condena del delito leve de hurto por la del delito de receptación, no son delitos homogéneos y no se ha solicitado por las acusaciones, ni siquiera con carácter alternativo.

Por ello, procede absolver al menor Jose Daniel del delito leve de Hurto del artículo 234.2 del Código Penal por el que fue condenado en la instancia, y por tanto, solo responderá del importe de 49,18 € por las compras realizadas con la tarjeta sustraída, sin perjuicio de la acción civil de la perjudicada contra los progenitores de la menor Candida por el importe del dinero sustraído y el valor de la reposición de las llaves del vehículo y del mando a distancia.

Por todo lo cual, procede la estimación de este primer motivodel recurso.

CUARTO.- Segundo Motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española . Infracción del principio In dubio pro reo. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Si bien es cierto que la estimación del primer motivo, hace innecesario entrar en el examen de este segundo motivo, si queremos afirmar que la declaración de la víctima fue prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del menor expedientado,reunía la misma todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, no observándose error alguno en la valoración de esta prueba, no siendo tales las contradicciones señaladas en el escrito de recurso.

Recordemos que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de dicho texto legal).

En la declaración de la denunciante, que ha visionado este Tribunal en esta alzada, concurren todos los requisitos expuestos, hay una ausencia de incredibilidad subjetiva, ni siquiera se invoca la concurrencia en la misma de móvil espurio alguno, hay coherencia, y hay persistencia en la discriminación.

No se puede cuestionar la concurrencia del requisito de coherencia o verosimilitud, porque esta declaración no tenga corroboración a través de un extracto bancario y/o de presupuestos o facturas de llaves y mando del garaje sustraídos.

Tampoco se puede cuestionar el requisito de persistencia en la incriminación y más por los detalles tan nimios como aquellos en los que la defensa del menor argumenta su ausencia.

En cuanto al importe del efectivo sustraído de 354 €, en la denuncia, 254 €, en juicio, esa diferencia no es una contradicción, la consignación de aquella cantidad pudo ser producto de un error de la propia denunciante o de quien transcribiera su denuncia, "contradicción" que no solo no perjudica, sino que beneficia al menor expedientado, pues, de modo sincero, la denunciante redujo la cantidad inicialmente señalada en su denuncia y explica claramente que sacó del cajero 200 €, "para pagar las clases de los niños",50 € más "por si acaso",y tenía dos monedas de 2 €, que "recuerda perfectamente".

Como bien afirma su dirección letrada, al oponerse al recurso, "La discrepancia entre 354 € y 254 € es una contradicción menor y perfectamente explicable por el paso del tiempo y el estrés de la situación. No afecta al núcleo del hecho, que es la sustracción de una cantidad de dinero en efectivo junto a otros efectos."

Y desde luego, no puede calificarse de contradicción la descripción del monedero, "monedero color verde lima",en la denuncia, y "monederito dentro de la mochila, un estilo neceser pequeñito",en juicio.

Es evidente el apoderamiento del monedero el día de los hechos, pues en su interior se encontraban las tarjetas bancarias, la suya y la de su marido, que utilizó y/o intentó utilizar el menor al día siguiente y días posteriores.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021, y 15 de febrero de 2024, recurso núm. 18.832/2023:

La jurisprudencia de dicho Tribunal nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Es inevitable que, al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio, afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años, y porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y en su sentencia antes citada de 28 de septiembre de 2023, el Alto Tribunal apuntó que la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Hemos de añadir que nada aportó la declaración del menor Federico, respecto a cuya ausencia de valoración en la resolución recurrida se queja la defensa del menor.

Lo único que dijo el mismo es que Jose Daniel le había dicho que se había encontrado dos tarjetas en el suelo y que no le dijo nada de dinero, es un mero testigo de referencia, sobre lo que el menor Jose Daniel le manifestó.

Además, no olvidemos que, aun cuando se acordó el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de Federico, el mismo estuvo inicialmente imputado por estos hechos.

Por cierto, la relevancia de este testimonio para la defensa entra en contradicción con lo declarado por Jose Daniel en dependencias policiales, y con lo consignado en el escrito de defensa presentado por su Letrado, véase acontecimiento núm. 94 del expediente digital del Juzgado de Menores.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivodel recurso, y agotados los motivos invocados, la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: