Sentencia Penal 308/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 59/2025 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.- Con carácter previo a definir el tipo penal aplicable en el caso presente y a entrar en el proceso de valoración de la prueba, procede hacer una consideración en relación con la cuestión previa planteada por la defensa al inicio del juicio y que invoca, en los términos expuestos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, la falta de legitimación pasiva de la Sra. Elsa respecto los hechos objeto de acusación y concernientes a las empresas BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS SL y GRAFIC MANAGEMENT TECHNOLOGIES SL.

Entiende la Sala que la cuestión planteada no puede resolverse con carácter previo al análisis de la prueba y al proceso de incardinación de la conducta de la acusada en el tipo penal aplicable.

La defensa no plantea, pese a los términos en los que fue formulada invocando la vulneración de derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución, una cuestión procesal como si de un procedimiento civil se tratase en el que es preciso analizar, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, si cada una de las partes goza de legitimación activa o pasiva respecto de la acción ejercitada. Lo que en realidad está cuestionando es si la acusada puede considerarse sujeto activo del delito especial que se le atribuye respecto de las sociedades con las que, según alega, no tienen ninguna vinculación. Pero esta cuestión es, entre otras, lo que ha sido objeto de debate en el plenario, por lo que sólo será sometida a análisis y consideración en el proceso deductivo que conforma la presente sentencia. Más aún si tenemos en cuenta que el título de imputación sostenido por las acusaciones respecto de esas entidades no es la condición de administradora de derecho de ambas, pues evidentemente la Sra. Elsa no tiene esa condición, sino su intervención directa en la gestión de esas mercantiles y la participación en la trama defraudatoria frente a la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL previsto y penado en el art. 307 y 307 bis 1. a) y c) del Código Penal.

Castiga el art. 307 del CP al que "por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros".

En relación con este tipo penal, recoge la STS nº 477/2022 de 18 de mayo de 2025, que el bien jurídico protegido es "la parte del patrimonio del sistema de la Seguridad Social correspondiente a las cuotas debidas por el sujeto obligado. Con la salvaguardia de este patrimonio se cumple, a su vez, la doble función recaudatoria y protectora de la Seguridad Social. Es necesario preservar la función recaudatoria para que el sistema de la Seguridad Social desarrolle la acción protectora que proclama el artículo 41 de la Constitución Española , al atribuir a los poderes públicos la instauración de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos".

Partiendo de la naturaleza dolosa del delito, explica la Sentencia anteriormente citada que el tipo penal que nos ocupa puede cometerse por acción u omisión; que son tres las formas comisivas posibles, a saber: a.- Eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, b.- Obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o c.- Disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida; que es preciso, como elemento objetivo, que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros; y que, en todo caso, la acción típica exige que se haga además defraudando.

Afirma literalmente la citada sentencia que "La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Por ello, la descripción típica de la conducta no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando".Dicho de otro modo, "Nos encontramos con lo que la mejor doctrina denomina como un delito compuesto alternativo o acumulativo (defraudar a través de cualquiera o de más de una de las tres conductas alternativas), por lo que es imprescindible que se defraude a la Seguridad Social mediante cualquiera de las conductas comisivas por acción u omisión"

Afirma la citada STS 477/2022 que la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social es "de puntual pago periódico (...) por lo que si se tratara de una imposibilidad puntual de atender sus obligaciones de pago lo que se debe hacer es trasladar y comunicarse con la Administración acreedora para fijar aplazamientos u otras fórmulas de pago, pero no articular todo un sistema enfocado a la conducta defraudadora, que es lo que determina la condena por el tipo penal del art. 307 CP .

En consecuencia, nos encontramos ante un tipo penal que exige el ánimo tendencial del fraude a la Administración al exigir, no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, por lo que no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede temporalmente pagar lo que corresponde, o a quien simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien, no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede si ello fuera posible.

Y en estos casos no se trata tanto de la aplicación del principio de intervención mínima de derecho penal, -no es ese el ámbito de un alegato defensivo en estos supuestos-, sino de que la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quién ocultando la realidad, no paga".

Es más, afirma la reciente STS 27/2025, de 20 de enero, que "si los verbos nucleares de la acción descrita en el tipo son "defraudar" y "eludir", la exigencia de una conducta defraudatoria constituye un elemento objetivo del tipo y no puede ser entendida como un elemento subjetivo que trascienda a la estricta realización de la conducta descrita, convirtiendo el delito del artículo 307 en uno de tendencia interna. Defraudar, por tanto, no equivale a dejar de pagar las cuotas con ánimo defraudatorio, sino a eludir su pago (y eludir es tanto, según el Diccionario, como evitar con astucia una obligación) mediante una conducta defraudatoria, activa u omisiva. De este modo, la exigencia de esa conducta defraudatoria constituye un filtro de tipicidad objetiva, que permite que el tipo respete los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal, sin necesidad de adentrarse en el ánimo interno del obligado al pago".

Considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las dos sentencias ya citadas, que para determinar la concurrencia de ese elemento tendencial de la conducta típica será necesario que el Juez o Tribunal realicen y expongan en su resolución el proceso de inferencia derivado de la prueba practicada que evalúe "el contexto y alcance de la situación de impago"( STS 477/2022) e identifique un mecanismo artificioso normalmente asociado a la ocultación de la deuda, como por ejemplo, citan las SSTS 15 y 25/2025 "La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..."que "son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude".En definitiva, se requiere de una actitud colaborativa reiterada del deudor que haga palpable su voluntad seria y persistente de no atender sus obligaciones o, en otras palabras "la ocultación mendaz o engañosa, por acción u omisión, a la Seguridad Social, de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a ésta en concepto de cuotas, de tal forma que la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamenten el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente. Equivale a esquivar el pago de las cuotas, a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión) ( SSTS 582/2018, de 22 de noviembre ; 564/2018, de 19 de noviembre ; y 1046/2009, de 27 de octubre )".( STS 477/2022).

Por último, atendida la cuestión previa planteada por la defensa de la acusada al inicio del juicio, a la que hemos hecho mención en el anterior fundamento jurídico, recoge la STS 957/2023, de 21 de diciembre que "Estamos, según convienen doctrina y jurisprudencia, ante un delito especial, es decir, de aquellos que solo pueden ser cometidos por un círculo específico de sujetos; en este caso, quien en virtud de la legislación sectorial está obligado al pago de las cuotas de seguridad social o conceptos de recaudación conjunta. Los elementos normativos jurídico-administrativos manejados por el tipo conducen a un presupuesto del delito consistente en la existencia de una relación jurídica entre la Seguridad Social y el empresario o empleador. Las conductas defraudatorias de omisión sólo pueden realizarse por el obligado; no por un tercero ajeno a esa relación".

Pero añade, en relación con el caso concreto allí planteado, pero con transcendencia en el que ahora nos ocupa "Es claro, de un lado, que al recurrente le es trasladable esa cualidad especial en virtud del mecanismo establecido en el art. 31 CP -actuaciones en nombre de otro-. Él era administrador de derecho en la mayor parte de los casos y en alguno, al menos administrador de hecho, de las empresas deudoras.

Por otro lado, las estrechas relaciones entre todas las empresas y la común o casi común titularidad consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente esté despiezado y diversificado a través de entes societarios diferenciados. No puede convertirse esa metodología en una forma de eludir la responsabilidad penal por la vía de fraccionar artificiosamente la deuda con la seguridad social que materialmente ha de asumir un empresario. El mecanismo de interponer varias personas jurídicas detrás de las cuales se halla el mismo sujeto invita levantar al velo a estos efectos: un velo que en este caso es transparente. No logra tapar -ni lo intenta seguramente- la realidad empresarial única".

Por su parte el art. 307 bis contempla modalidades agravadas del tipo penal básico que acabamos de analizar, disponiendo:

"1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

(...)

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito".

SEGUNDO.- Partiendo de estas premisas legales y jurisprudenciales, antes de analizar el resultado de la prueba practicada en juicio, procede descartar en el desarrollo de la conducta defraudatoria que se atribuye a la acusada, los hechos relacionados y la deuda con la Seguridad Social atribuida a las sociedades TELENCHANA CONSULTORES SL y GRAFIC MANAGEMENT TECHNOLOGIES SL, por entender que no queda suficientemente acreditado que tales sociedades fueran utilizadas para eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social en la medida en que, siendo entidades vinculadas de una u otra manera con la Sra. Elsa, no aparecen de forma evidente en el trasvase de trabajadores que, es, a juicio de este Tribunal y como tendremos ocasión de exponer más adelante, donde reside el núcleo de la acción típica. Y, además, no parece que exista nexo temporal ni funcional entre sus deudas con la Seguridad Social y las del resto de sociedades implicadas:

- GRAFIC MANAGEMENT TECHNOLOGIES SL figura dada de alta en el Registro Mercantil desde el año 2008, muchos años antes de los hechos que nos ocupan. Sus dos cuentas en la Seguridad Social aparecen de baja por créditos incobrables desde noviembre de 2019. Y su deuda se generó entre julio de 2018 y junio de 2019.

- Y TELENCHANA CONSULTORES SL mantiene una deuda vigente y exigible con la Seguridad Social generada únicamente en junio de 2016. Y su cuenta en la Seguridad Social se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores desde el 30 de junio de 2016.

TERCERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral y que resulta suficiente, a criterio de la Sala, para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada ( art. 24 CE) .

En primer lugar, consideramos acreditado el impago de las cuotas de la Seguridad Social por parte de las mercantiles VIDEO IDENTIFY SOLUTIONS SL, BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS SL, HUMAN BANKING SL, MICERTIFICADO SL, DOGGA PARCHA SL y PEAR JUICE TECHNOLOGIES SL (en adelante nos referiremos a ellas como VIDEO IDENTIFY, BUYING, HUMAN BANKING, MICERTIFICADO, DOGGA y PEAR JUICE, respectivamente), así como el importe a que asciende la deuda con la Seguridad Social de cada una de ellas, por la documental incorporada a la causa y consistente en las certificaciones de deuda emitidas por la citada Administración que, además, no han resultado impugnadas ni cuestionadas en modo alguno ni por la acusada ni por su defensa (salvo en lo que a MICERTIFICADO se refiere, como veremos a continuación). Así:

- Respecto de la mercantil VIDEO, su deuda aparece acreditada a los folios 171, 180-181, 217-218 y al folio 491 que recoge la certificación a 1 de octubre de 2021, por un importe (incluido el principal, intereses, costas y recargo) de 166.894,58 euros, generada entre los meses de febrero a julio de 2020.Del importe certificado procede descontar, por entender este Tribunal que tampoco guarda relación con los hechos que nos ocupan, dado su escaso importe y la desconexión temporal, la deuda generada en abril de 2017 que asciende (según la misma certificación) a la cantidad de 240,09 euros.

- Respecto de la mercantil BUYING, su deuda aparece acreditada a los folios 185, 193-194, y al folio 487 que recoge la certificación a 1 de octubre de 2021 por un importe (incluido el principal, intereses, costas y recargo) de 186.239,38 euros, generada entre los meses de julio a diciembre de 2020.

- Respecto de la mercantil DOGGA, su deuda aparece acreditada a los folios 177, 241-242 y al folio 494 que recoge la certificación a 1 de octubre de 2021, por un importe total (incluido el principal, intereses, costas y recargo) de 39.959,29 euros, generada entre los meses de abril a diciembre de 2020.

- Respecto de la mercantil PEAR JUICE, su deuda aparece acreditada a los folios 248-249 y al folio 492 que recoge la certificación a 1 de octubre de 2021, por un importe total (incluido el principal, intereses, costas y recargo) de 56.302,92 euros, generada entre los meses de abril a diciembre de 2020.

- Respecto de la mercantil HUMAN BANKING, su deuda propia (y no la derivada de BUYING por resolución administrativa) aparece acreditada a los folios 201-202 y al folio 488 que recoge la certificación a 1 de octubre de 2021, por un importe total (incluido el principal, intereses, costas y recargo) de 75.032,25 euros, generada entre los meses de abril a septiembre de 2021.

- Y respecto de la mercantil MICERTIFICADO, su deuda aparece acreditada a los folios 209-210 y al folio 489 que recoge la certificación a 1 de octubre de 2021, por un importe total (incluido el principal, intereses, costas y recargo) de 30.841,33 euros, generada entre los meses de mayo a septiembre de 2021.No obstante, la defensa de la acusada aportó, al tiempo de recurrir el auto de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado que instruyó la causa, "certificado de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social"expedido a 3 de noviembre de 2022 que acredita a esa fecha una deuda de tan sólo 15,07 euros, cuestión ésta que tendrá relevancia a la hora de determinar la cantidad a fijar en concepto de responsabilidad civil. (Adviértase que, inexplicablemente, tal documento no aparece físicamente en las actuaciones, pero, en cambio, sí obra incorporado al expediente digital Horus como documento adjunto, efectivamente, al escrito de la defensa presentado el 21 de diciembre de 2023).

En contra de lo afirmado por la defensa de la acusada el importe total de las cuotas que fueron impagadas, que asciende nada menos que a 555.268,65 euros; el escaso intervalo de tiempo en el que fueron generadas, que contempla un período de sólo veinte meses (entre febrero de 2020 que se produce el impago de las cuotas por VIDEO y septiembre de 2021 que se produce el impago de las últimas cuotas por HUMAN BANKING y MICERTIFICADO); y la sucesión en el tiempo de los períodos de deuda de las distintas sociedades, permiten afirmar y considerar acreditado un impago sistemáticode las cuotas de la Seguridad Social por más que en algún momento anterior a ese intervalo o incluso en él, las citadas entidades sí hicieran el pago de algunas de las cuotas.

Este impago sistemático constituye, a juicio de este Tribunal, el primer indicio de la conducta defraudatoria que nos ocupa en la medida en que, efectivamente, no se trata de una imposibilidad transitoria de hacer frente a las obligaciones con la Seguridad Social, más aún si lo contemplamos en su conjunto y no de forma aislada para cada una de las empresas pues, lo anticipamos ya, consideramos también probado que todas ellas conformaban una única realidad económica y empresarial.

No obstante, la manifestación principal de la conducta defraudatoria o mendaz desplegada por la acusada es el trasvase de trabajadoresque la Sra. Elsa fue haciendo de forma sucesiva de sociedades que ya habían generado un importe de deuda, a otras libres de cargas, dedicadas a la misma actividadsiendo que, además, la práctica totalidad de ellas,excepto BRANDDOCS - que, en cambio, no generó deuda -, carecían de bienes sobre los que desplegar la acción ejecutiva de la Administración.

Analicemos así los tres elementos del fraude:

A)La realidad del trasvase de trabajadores queda acreditada por numerosa prueba.

El atestado policial que dio origen al procedimiento, confeccionado por el Grupo I la Sección de Investigación de la Seguridad Social, perteneciente a la Brigada Central de Delincuencia Económica y Fiscal (perteneciente a la UDEF Central) y que fue ratificado íntegramente en el acto del juicio por sus autores, los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM002 y NUM003, recoge, a los folios 24 a 26 de la causa, un estudio sobre la vida laboral de los trabajadores de las distintas sociedades vinculadas de una u otra manera a la Sra. Elsa, entre las que se encuentran las que nos ocupan (y cuyas respectivas hojas de afiliación obran a los folios 166-170 y 219-223 respecto de VIDEO, 173 y 203 respecto de HUMAN BANKING, 176 y 243 respecto de DOGGA, 183 y 195-196 respecto de BUYING, 211 respecto de MICERTIFICADO, 250 respecto de PEAR JUICE y 272-276 respecto de BRANDDOCS), concluyendo que 99 empleados estuvieron dados de alta en la Seguridad Social en más de una de esas empresas. Además, el atestado destaca: que 19 empleados estuvieron sucesivamente, esto es, sin solución de continuidad, en las empresas VIDEO IDENTIFY, BUYING y HUMAN BANKING - algunos de los cuales pasaron también a MICERTIFICADO-; que la inmensa mayoría de los trabajadores que pasaban de una a otra sociedad en algún momento estuvieron dados de alta en BRANDDOCS SL (en adelante BRANDDOCS); y, lo que es más importante, que el trasvase de los trabajadores de una sociedad a otra se producía cuando la de origen acumulaba un volumen importante de deuda con la Seguridad Social.

En particular el atestado expone cómo VIDEO generó deuda con la Seguridad Social desde febrero a julio de 2020, cómo el 30 de junio de 2020 de ese año trabajadores que estaban de alta en esa empresa fueron dados de baja y cómo, el día 1 de julio pasaron a ser dados de alta en BUYING; que ésta generó deuda desde julio a diciembre de 2020 y el 1 de diciembre de ese año pasaron a ser dados de alta en las sociedades, constituidas en el mes de mayo anterior, HUMAN BANKING y MICERTIFICADO; y que éstas últimas comenzaron a generar deuda desde abril o mayo de 2021.

En estos mismos términos se manifestaron los dos agentes, ya mencionados, que confeccionaron el atestado, quienes expusieron en juicio cómo las pesquisas policiales practicadas les permitieron comprobar con claridad la existencia de ese trasvase.

Obra incorporada al atestado, además, al folio 177 y al folio 243, la relación de afiliados adscritos a la sociedad DOGGA que, recordemos, generó deuda con la Seguridad Social por el impago de cuotas entre abril y diciembre de 2020. Pues bien, de sus solo seis trabajadores, tres fueron dados de baja en el mes de junio de 2020 ( Genoveva el 02/06, Justo el 12/06, y Moises el 22/06); una, Sara, el 30/09/2020, quien, tal y como ella misma declaró en juicio, se dedicaba a la dirección del departamento de administración de diferentes sociedades y que pasó de forma inmediata a estar de alta en BRANDDOCS hasta el 31 de diciembre de 2020 (folios 139-145); y el resto, Guillermo y Hilario, vinculados, según los testigos, con el departamento de informática o sistemas, el 31 de diciembre de 2020.

Respecto de PEAR JUICE, que generó deuda con la Seguridad Social en el mismo período, esto es, de abril a diciembre de 2020, al folio 250 el informe de afiliados adscritos acredita que precisamente el 1 de abril de ese año fueron dados de alta, al mismo tiempo, siete trabajadores que fueron dados de baja sucesivamente en el período de la deuda, concretamente el 26/05, 22/07, 29/07, 30/09 (2) y 31/12 (otros 2). Por otro lado: el trabajador Anton figuraba de alta en BRANDDOCS desde el 05/06/2019 hasta el 30/03/2020, momento en el que fue dado de alta en PEAR JUICE; y el trabajador Joaquín pasó, tras su baja en PEAR JUICE, a estar de alta en BRANDDOCS.

Obra a los folios 166-169 la relación de afiliados de VIDEO IDENTIFY donde se puede apreciar que 50 trabajadores fueron dados de baja el 30/06/2020, y ningún otro con posterioridad a esa fecha.

Y en cuanto a HUMAN, la relación de afiliados que consta al folio 173 demuestra que de los 30 trabajadores que constan, 28 fueron dados de alta el 1/12/2020.

Una referencia explícita al trasvase de trabajadores se recoge, también, en el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid (folios 153 a 156 vuelta) que fue dirigido, mediante oficio, a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social para la derivación de la deuda de la entidad BUYING a HUMAN BANKING.

No advierte la Sala, en contra de lo alegado por la defensa, que el informe se encuentre incompleto bien porque le falten hojas (que aparecen sucesivamente numeradas hasta llegar a 8/8), o bien porque no se haya adjuntado la documentación en la que se basa y que, sin duda, como expuso su autora en juicio, se encontrará incorporada al expediente administrativo correspondiente que no ha sido reclamado por ninguna de las partes (tampoco por la defensa que es la que parece interesada en examinar esa documentación).

Partiendo de su integridad, el informe, que fue también ratificado a presencia judicial por su emisora, la Inspectora Dª Ascension, recoge expresamente, respecto de HUMAN BANKING "que de los 22 trabajadores de la empresa a 26 de abril [2021], los 22 han sido traspasados de Buying a Human Banking y en su gran mayoría anteriormente de Video Identify a Buying",y que "También se aprecia que otros trabajadores de la empresa que actualmente no están, siguieron el mismo patrón de trabajar para Video Identify, luego Buying y luego Human Banking en concreto 3 entre los que se encuentra Fátima".

Y, precisamente sobre la base de este informe, la Subdirección Provincial de Gestión Descentralizada, Control de Cotización y Lucha contra el Fraude dictó el 14 de julio de 2021 un Acuerdo por el que se declaró a HUMAN BANKING sucesora de la titularidad del negocio desarrollado por BUYING y la responsabilidad solidaria de ambas por las deudas mantenidas con la Seguridad Social.

El acuerdo - que no consta incorporado a la causa - fue recurrido en alzada por la Sra. Elsa en representación de HUMAN BANKING (folios 501-503), argumentando principalmente el incumplimiento del trámite de audiencia y, subsidiariamente, que la derivación de responsabilidad basada en la identidad de actividad de ambas empresas carecía de fundamento. Pero respecto del trasvase en bloque de trabajadores de BUYING a HUMAN BANKING, no se ofrecía ninguna explicación razonable y menos aún coincidente con los escasos argumentos que a este respecto ofrecieron la acusada o su defensa en el acto del juicio. La recurrente se limitó a afirmar "Por otra parte, señalar que se ha realizado un traspaso en bloque de empleados, cuando no se acredita en el expediente los trabajadores que tenía la empresa incumplidora ni el motivo del despido de los trabajadores, que posteriormente han pasado a Human Banking, es una suposición y coincidencia que no es motivo suficiente para la derivación de responsabilidad",exponiendo más adelante que "no se ha transmitido ningún elemento material, de hecho, no existe ninguna relación comercial ni empresarial entre ambas empresas,ni entre ellas hay ningún tipo de facturación por servicios u otros conceptos, ni participación en el capital social en ambas compañías, por ello, no es entendible esta derivación de responsabilidad en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, sólo por el hecho de que trabajadores de la empresa incumplidora estén ahora trabajando en Human Banking".

El recurso fue desestimado por Resolución de 3 de noviembre de 2021 (folios 504-507) en la que se recoge, respecto del trasvase de trabajadores que "Como se reflejó en los HECHOS PROBADOS de la Resolución que ahora se recurre, BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS SLU cesa su actividad el 30 de noviembre de 2020, dejando una cuantiosa deuda a la seguridad Social por impago de las cuotas de sus trabajadores y da de baja a sus 22 trabajadores ese mismo 30 de noviembre, pasando todos ellos, sin solución de continuidad a HUMAN BANKING SL el día siguiente 1 de diciembre de 2020,mercantil que había iniciado sus operaciones el 27 de noviembre de 2020 con un solo trabajador y que se dedica a la misma actividad como se desprende de los CNAE declarados".

Y contra esta Resolución la Sra. Elsa, según se manifestó en el presente procedimiento, interpuso el 20 de junio de 2022 recurso contencioso-administrativo ante el TSJ, cuyo resultado se desconoce a día de hoy.

Por último, además de las conclusiones que se obtienen del análisis de la documental, resultó especialmente ilustrativo el testimonio ofrecido en juicio por Agueda, Fátima y Melisa, antiguas empleadas de Dña. Elsa, quienes, de forma coincidente con lo manifestado en su declaración en instrucción (folios 780, 776, 786, respectivamente) y con lo acreditado por las nóminas, contratos e informes de vida laboral que aportaron a la Policía y obran incorporados a la causa (folios 114-127, 102-109 y 76-97, respectivamente), afirmaron cómo en el tiempo que habían trabajado para la acusada habían suscrito distintos contratos con diversas sociedades y, en consecuencia, habían recibido nóminas emitidas por esos empleadores, sin que nadie les ofreciera una explicación de los cambios ni se produjera ninguna alteración en sus funciones, en su lugar de trabajo ni en sus responsables, situando por encima de todos ellos a la acusada.

Dña. Melisa aportó:

- Un contrato suscrito con BRANDDOCS (firmado por el hermano de Dña. Elsa, Gustavo) de 2 de octubre de 2019,en el que figura como domicilio laboral el de DIRECCION000 de La Finca, como nivel formativo de la trabajadora "Primera etapa de Educación Secundaria con Título de Graduado Escolar o Equivalente"y como horario sábados y domingos de 16:00 a 20:00 horas (f. 76 y ss).

- Un contrato laboral suscrito con VIDEO IDENTIFY (firmado por la acusada) de 1 de abril de 2020en el que figura como domicilio laboral el de la DIRECCION001 de Pozuelo, como nivel formativo de la trabajadora "Enseñanzas Universitarias de segundo ciclo y equivalentes (licenciados)"y con el mismo horario que el anterior (f. 87 y ss).

- Un contrato laboral con MICERTIFICADO SL (firmado por Dña. Elsa) de 1 de diciembre de 2020,en el que figura como domicilio laboral el DIRECCION000, de La Finca y como nivel formativo y horario de la trabajadora lo mismo que en el anterior.

- Su informe de vida laboral (f. 94 y ss) que acredita que Dña. Melisa estuvo dada de alta en BRANDDOCS del 02/10/2019 al 31/03/2020, en VIDEO del 01/04/2020 al 30/06/2020, en BUYING del 01/07/2020 al 30/11/2020 (cuyo contrato no aporta) y en MICERTIFICADO del 01/12/2020 al 30/03/2021.

- Y varias nóminas emitidas: por BRANDDOCS, correspondiente al mes de enero de 2020 (f. 91); por BUYING, correspondiente al mes de julio de 2020, figurando como domicilio el DIRECCION000 (f. 90); y por MICERTIFICADO, correspondiente al mes de febrero de 2021 (f. 92), con emolumentos similares y en las que se descuentan las cuotas de cotización a la Seguridad Social.

La Sra. Melisa, además de exponer los sucesivos contratos suscritos que ya hemos mencionado, explicó en juicio que ella era una videoagenteque atendía las llamadas que se recibían en el mercado portugués de clientes de OPENBANK y le correspondía verificar mediante videollamada documentos de identificación y aplicar medidas de seguridad para las gestiones de tales clientes. Explicó que siempre hizo la misma función, pese a los cambios de contrato; que, como trabajaba los fines de semana, a veces se encontraba sola en la oficina y tenía que abrir la puerta al padre de la acusada; y que el lugar de trabajo en el que desarrollaba su actividad se encontraba en la DIRECCION001 y no cambió, pese a los sucesivos contratos, hasta que se declaró el estado de alarma por la pandemia y pasaron a teletrabajar. Manifestó que los contratos los gestionaban las personas a las que ella reportaba que eran Delfina y Ofelia y que la primera vez que se produjo un cambio de contrato le preguntó a Delfina si modificaba en algo sus condiciones y ella le respondió que no, que se trataba de un mero trámite y "que se va a cambiar de empresa, pero no supone ningún cambio para nosotros".Indicó que ella no recibió nunca instrucciones directas de Dña. Elsa para el desempeño de su trabajo, pero ésta aparecía siempre como representante máxima de la empresa en los correos y a ella se referían como tal sus superiores directos Delfina y Ofelia. Y recordó que a los pocos meses de ser contratada se celebró una cena de empresa en Casa Suecia (Hotel NH Collection) a la que la Sra. Elsa acudió como máxima responsable o representante. A preguntas del Letrado de la TGSS declaró que "no le sonaba"el nombre de Faustino ni que hubiera recibido órdenes suyas. Y a preguntas de la defensa aclaró que: Ofelia era el team leaderque organizaba los grupos de trabajo, por encima de él se encontraba Delfina que gestionaba los contratos, los cambios de turno... y que por encima de ella estaba Dña. Elsa; que desconoce si había otro cliente para el que prestaban servicios como INVERSIS; que es doctora investigadora universitaria y docente en Humanidades y tiene conocimientos tecnológicos, aunque no de nivel universitario; que no recibió un curso formación para el uso de las aplicaciones, sino que Ofelia le enseñó en varias sesiones cómo funcionaba; y que, efectivamente, fue finalmente despedida. Por último, a preguntas aclaratorias de la Sala, Dña. Melisa manifestó que tenían una cláusula contractual en virtud de la cual no podían hablar de las condiciones del contrato con los compañeros y que disponían de una cuenta propia en Telegram, pero "al final, nos obligaron a borrar toda la información de Telegram y tuvimos que enviar una captura de pantalla acreditándolo"para no ser despedidos.

Dña. Fátima aportó en su día (f. 102-109):

- Un contrato suscrito con VIDEO IDENTIFY el 25 de noviembre de 2019 (firmado por la acusada) en el que figura: como domicilio la DIRECCION001, como nivel formativo de la trabajadora "Enseñanzas universitarias de segundo ciclo y equivalentes (licenciados)"y como horario de lunes a domingo de 8:00 a 15:00 h.

- Un informe de vida laboral en el que se constata que estuvo dada de alta por VIDEO IDENTIFY del 25/11/2019 al 30/06/2020; por BUYING del 01/07/2020 al 30/11/2020; y por HUMAN BANKING del 01/12/2020 al 17/03/2021.

- Y una sola nómina emitida por VIDEO IDENTIFY, correspondiente al mes de noviembre de 2019, en la que aparecen descontadas las cuotas de la Seguridad Social.

La testigo manifestó en el plenario que comenzó trabajando para BRANDDOCS y después les informaron de que iban a cambiar el contrato a distintos nombres "HUMAN, algo de JUICE",de manera que le cambiaron el contrato varias veces, pero mantenían el sueldo, las condiciones y la antigüedad. Afirmó que ella era videoagentepara el mercado alemán, aunque también contestaba a llamadas de España y ayudaba con tareas administrativas (como control de calidad de las videollamadas o traducciones) y sólo atendían llamadas para un cliente, OPENBANK, aunque sabía que había otro al que atendían agentes más antiguos. Explicó que el domicilio laboral se encontraba en un chalet en Pozuelo, en la DIRECCION001, aunque con la pandemia empezaron a teletrabajar; y que, además de los videoagentes que trabajaban en una parte del garaje, en las otras plantas había otros departamentos y, por encima, la oficina de Elsa donde también estaba su marido. Afirmó que la persona propietaria de la empresa era Elsa, porque siempre les decían que era la jefa, además aparecía su nombre en los contratos y acudía a la oficina de forma habitual (dijo haber hablado con ella cuando se la encontraba alguna vez en la cocina), aunque no recibió órdenes directas de ésta sino de las personas que se encargaban de los equipos. A preguntas del Letrado de la TGSS manifestó que no recordaba a Faustino, aunque "puede que me suene que estuviera en la planta de arriba, pero no lo sabe decir con seguridad",y añadió que no había recibido órdenes suyas. Y, a preguntas de la defensa, explicó: que ella reportaba a Ofelia, quien se encargaba de los equipos, y, por encima, a Delfina; que no sabe quién es exactamente Guillermo, pero recuerda que había alguien en marketing o sistemas al que llamaban Guillermo; que su función era atender a los clientes de OPENBANK para la apertura de una cuenta y la firma del contrato onlineo a través de la plataforma Trascloud. Y reconoció que fue despedida por motivos disciplinarios.

Por último, Dña. Agueda aportó en su día (f. 119 y ss):

- Un contrato suscrito con BRANDDOCS (y firmado por Dña. Elsa) de 16 de octubre de 2019, en el que figuraba como domicilio el de DIRECCION000, como nivel formativo de la trabajadora "Enseñanzas universitarias de segundo ciclo y equivalentes (licenciados)"y como horario 40 horas semanales de lunes a domingo.

- Un contrato suscrito por VIDEO IDENTIFY (firmado por la acusada) de 1 de abril de 2020, en el que figuraba como domicilio el de la DIRECCION001 y el mismo nivel formativo y mismo horario que el anterior.

- Un informe de vida laboral en el que consta que estuvo dada de alta para BRANDOCCS del 16/10/2019 al 31/03/2020, para VIDEO del 01/04/2020 al 30/06/2020, para BUYING del 01/07/2020 al 30/11/2020 y para HUMAN BANKING del 01/12/2020 al 31/12/2020.

- Y dos nóminas, una de BRANDDOCS, de diciembre de 2019, y una de VIDEO IDENTIFY, de junio de 2020, en las que figuran descontadas las cuotas de la Seguridad Social.

La Sra. Agueda manifestó en juicio que ella consideraba que la acusada era la dueña de la empresa porque aparecía en la documentación y quedaba claro, cuando estaba en la oficina, que los trabajadores respondían ante ella y era la "máxima jefa".Afirmó que ella consideró en todo momento que trabajaba para BRANDDOCS aunque en su nómina aparecieran otras empresas como pagadoras (mencionó en este sentido Apple Juice - otra empresa vinculada con la acusada que no entra en el objeto de este procedimiento - y Human Banking); y añadió que ella hizo muchas preguntas sobre la razón por la que aparecían otras entidades en la nómina (le preocupaba porque no llevaba mucho tiempo en España y pensó que los cambios podrían traerle problemas con el IRPF), y le respondían que no pasaba nada, que no había ningún problema y que el cambio no le iba a afectar. Explicó que su primer trabajo fue para la empresa BRANDDOCS y añadió que durante todo el tiempo que trabajó para la acusada sus compañeros, su lugar de trabajo ( DIRECCION001) - hasta que como consecuencia de la pandemia comenzaron a trabajar en remoto - y sus funciones fueron las mismas. Manifestó, a este respecto, que ella trabajaba como video consulterpara el mercado holandés - aunque también trabajaba en ocasiones en el mercado español y el inglés - como si se tratara de un servicio de atención al cliente para proceder a abrir una cuenta a clientes de OPENBANK. E insistió en que tanto ella como sus compañeros desempeñaron siempre esta misma función cualquiera que fuera el pagador. A preguntas del Letrado de la TGSS manifestó que quien dirigía y daba las órdenes en todo momento, cualquiera que fuera la empresa pagadora, era Elsa y que no recordaba ni "le sonaba de nada"el nombre de Faustino, asegurando que nunca había recibido órdenes de él. A preguntas de la defensa, afirmó que no tenía formación tecnológica y había sido contratada por dominar el holandés y el inglés; que tenía entendido que OPENBANK era cliente de BRANDDOCS; y que el nombre de esta empresa era el que usaban en el proceso de contratación, al tiempo de hacerles entrevistas, en los procesos con recursos humanos o al desarrollar sus funciones (manifestando que nunca usaban los nombres de los otros pagadores). Tal y como declararon las otras testigos, confirmó que ella reportaba a Ofelia y a Delfina, aunque por encima se encontraba Elsa, pese a que no recibía órdenes directas de ella. Y añadió que Ofelia llegó a decirle que "si queremos avanzar tenemos que demostrarle a Elsa que estamos haciendo un buen trabajo". Y, por último, reconoció que su relación laboral había finalizado por despido disciplinario.

A la vista de estos elocuentes testimonios, podemos concluir, insistimos, en que el trasvase de trabajadores de unas sociedades a otras se hizo necesariamente para eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social y - en palabras de la jurisprudencia que ya hemos citado en esta resolución- con la clara finalidad de que dicha Administración desconociera los hechos que fundamentaban el origen y la cuantía de la deuda, siquiera parcialmente, permitiendo a la acusada seguir desarrollando la misma actividad empresarial a través de sucesivas mercantiles inicialmente solventes que, de igual forma, dejaban de pagar las cuotas de cotización.

Estima este Tribunal que los testimonios que acaban de ser expuestos resultan plenamente creíbles, aunque las tres empleadas fueran despedidas por motivos disciplinarios. Su discurso es persistente y plenamente coincidente entre sí, sin que se advierta en él, en contra de lo argumentado por la defensa, ninguna contradicción intrínseca ni respecto de lo declarado en instrucción, y sin que se aprecie un ánimo espurio o una intención de perjudicar a la acusada.

Las testigos coincidieron plenamente en describir su trabajo, la razón de su contratación, la existencia de un único cliente, las personas a las que reportaban directamente, la sucesión de contratos y pagadores cuya razón no les fue nunca explicada y la certera impresión - por la forma de desarrollarse el trabajo y su organización - de que trabajaban para la misma empresa a cuyo frente se encontraba la Sra. Elsa.

Es cierto que el resto de testigos que también fueron trabajadores de distintas sociedades vinculadas con la acusada y depusieron en juicio trataron de ofrecer una explicación a los cambios de contrato o de pagador coincidente con la tesis de la defensa, que, los anticipamos ya, sostiene que las altas y bajas se iban produciendo a medida que se abordaba un nuevo proyecto empresarial de innovación tecnológica en forma de una nueva sociedad mercantil o startup.Pero advierte la Sala que, en contra de lo que sucede con las otras tres testigos, éstos sí formaban parte del núcleo esencial de funcionamiento de la empresa - entendida como una sola -, por lo que su vinculación con la acusada se hizo evidente. Y así:

- Dña. Sara declaró que siempre se había encargado del departamento de administración de las sociedades en las que había trabajado y, como tal, desarrolló funciones propias de recursos humanos (como gestionar el envío de nóminas y contactar con la asesoría para las incidencias relativas a los trabajadores), así como la facturación, los pagos a proveedores o los cobros a clientes. Es más, la testigo reconoció que llevaba trabajando para empresas "en las que Elsa era la jefa", aunque no fuera la administradora, desde el año 2007. Y la testigo Dña. Asunción, representante legal de LAUBER ASESORES SL, mercantil que llevaba la gestión laboral de las sociedades vinculadas a la acusada, reconoció que la Sra. Sara era la persona de referencia para el desarrollo de dicha labor de asesoramiento y gestión respecto de todas las sociedades.

- D. Nicanor declaró ser el CTO[acrónimo de Chief Techonollogy Officer]o director de tecnología que llevaba a cabo cada proyecto y gestionaba a los programadores y al personal de pruebas. Afirmó haber reportado directamente con Dña. Elsa, como directora general, en las empresas que eran suyas.

- Y Dña Adelaida manifestó ser consultora de aplicaciones informáticas que se desarrollaban en las empresas y, como tal, haber estado bajo las órdenes de Nicanor, Pedro Jesús o Hilario - como responsables de tecnología -.

En todo caso, estos testigos vinieron a reconocer que el trabajo siempre se desempeñó en la DIRECCION001 de Pozuelo de Alarcón; que a Faustino no se le veía por la oficina; que Elsa acudía día a día; que ellos también fueron dados de alta sucesivamente y sin interrupciones en distintas sociedades; que en sus nóminas se hacían los descuentos habituales; y que la actividad de todas aquéllas en las que trabajaron era el desarrollo de aplicaciones informáticas con distintas funcionalidades (firma electrónica, gestor documental, red social, incomers para móviles, videoidentificación asistida para boarding financiero...).

Escasas y contradictorias fueron, en cambio, las explicaciones ofrecidas por la acusada ante la constatación documental y testifical de este trasvase injustificado de empleados.

En su declaración en fase de instrucción, que fue grabada, Dña. Elsa vino a manifestar que la contratación de los mismos empleados para una nueva empresa que acometía un nuevo proyecto quedaba justificada por la "supercapacitación"de esas personas que hacía aconsejable que, dada la inversión hecha para formarlas, se contara con ellas para el siguiente proyecto que se iniciara, llegando a afirmar, incluso, que algunos videoagentes de sus proyectos habían sido formados por la Policía.

Sin embargo, este planteamiento choca frontalmente con la capacitación de las tres testigos que depusieron en juicio y realizaron funciones de videoagentes. Su testimonio demuestra que fueron contratadas por su cualificación en un idioma en concreto (holandés, portugués, alemán) y que no recibieron ninguna formación específica - una de ellas lo manifestó de forma explícita indicando que su superior inmediato simplemente les mostraba cómo usar la aplicación - para el desempeño de su función. Y tampoco se deduce esa cualificación en el uso de aplicaciones de software informático de los niveles de formación que se recogen en sus contratos.

Tan es así que la acusada y su defensa modificaron su argumentación en juicio destacando la falta de cualificación de las tres testigos en temas tecnológicos como para advertir la diferencia manifiesta - alegaron - entre los proyectos abordados por cada empresa y, por lo tanto, entre las aplicaciones utilizadas en cada caso.

Además, Dña. Elsa alegó que esta operativa quedó reducida a las tres empleadas en cuestión, como si de algo simplemente anecdótico se tratara, obviando que, como hemos mencionado, la documental incorporada a la causa acredita que los cambios afectaron a muchos más empleados y que, además, tuvo lugar sin solución de continuidad, lo que indica una inverosímil sincronización en la puesta en marcha de un nuevo proyecto respecto del cese de otro radicalmente distinto.

Y tampoco se dio explicación a la razón por la que se produjo el trasvase entre sociedades de personas como Sara que desempeñaba labores estrictamente administrativas o de gestión.

En contra de la tesis de la acusada, entiende este Tribunal que en la conformación del elemento del tipo consistente en la defraudación tiene relevancia que el trasvase de trabajadores se hizo de una sociedad a otra cuando, en realidad, todas ellas desarrollaban una misma actividad empresarial dirigida al desarrollo e implementación de aplicaciones de software informático.

A estos efectos ponemos en valor, de nuevo, la declaración de las tres testigos "videoagentes"que declararon en juicio y que, de forma plenamente coincidente, explicaron que, pese al cambio de contrato y de pagador, ellas se dedicaron en todo momento a la misma actividad: la atención por videollamada de clientes de OPENBANK que deseaban abrir una cuenta corriente online.

Es cierto que Dña. Sara, Dña. Adelaida y D. Nicanor - en particular éstos últimos - hicieron referencia al desarrollo de diferentes proyectos (red social, aplicación de videoidentificación asistida para boardingfinanciero, reconocimiento y/o custodia de documentos, aplicación de escritorio, incomers...).Y en este mismo sentido declaró la acusada que sostuvo que VIDEO IDENTIFY desarrolló una aplicación de videoidentificación; HUMAN BANKING desarrolló una aplicación para la asistencia en la apertura de una cuenta bancaria; y MICERTIFICADO desarrolló otra para obtener certificados digitales durante la pandemia.

Pero, dejando al margen que no se ha ofrecido en juicioexplicación al objeto social de otras empresas implicadas como DOGGA o PEAR JUICE y que BRANDDOCS ha sido ahora identificada como una comercializadora de ciertas aplicaciones (cuestión sobre la que volveremos más adelante), lo cierto es que la descripción de las aplicaciones antes mencionadas pone de manifiesto, por sí misma, la intrínseca e íntima relación entre esos "proyectos" pues resulta sencillo colegir que para la apertura onlinede una cuenta bancaria - que es la función que las tres testigos reconocieron que realizaban - podía resultar necesario un asistente y una aplicación o programa de videoidentificación y de custodia de documentos.

B)Pero, además, la existencia de una sola realidad económica y una sola actividad empresarial se desprende de otros indicios relevantes:

a) Todas las sociedades tienen formalmente el mismo o parecido objeto social tal y como se desprende de sus inscripciones en el Registro Mercantil.Las descripciones, en todo caso, son los suficientemente amplias para contener todo tipo de actividad relacionada con el desarrollo de aplicaciones tecnológicas a utilizar en el ámbito empresarial y, muy en particular, en el sector bancario o financiero. Y, por tanto, ajenas al desarrollo de un proyecto concreto e individualizado como se alegó por la defensa. Así, recoge el atestado policial (folios 16-24) que:

- En la inscripción de BRANDDOCS aparece como objeto social "llevar a cabo servicios de asesoramiento, consultoría, desarrollo e implantación tanto de procesos de negocio como de empresas en la misma modalidad de prestación de servicios profesionales, distribución o alquiler de soluciones en temas relacionados con la seguridad en el intercambio de comunicación y los documentos, la firma digital y electrónica, las transacciones digitaleso cualquier otra cuestión relacionada con las mismas, etc".

- En la inscripción de VIDEO IDENTIFY figura como objeto social "llevar a cabo servicios de asesoramiento, consultoría, desarrollo e implantación tanto de procesos de negocio como de empresas en la misma modalidad de prestación de servicios profesionales, distribución o alquiler de soluciones en temas relacionados con la seguridad en el intercambio de comunicación y los documentos, la firma digital y electrónica, las transacciones digitales,la video conferencia, la vídeo identificación de personas, la vídeo llamada, los vídeo center, los callcenter o cualquier otra cuestión relacionada con procesos de onboarding y transacciones digitales de las empresas con sus clientes, etc"

- En la inscripción de BUYING figura como objeto social "la actividad de comercio electrónico (...) cualquier tipo de servicio relacionado con la administración de cadenas de suministro, el marketing en Internet, el procesamiento de transacciones en línea (OLTP), el intercambio electrónico de datos (EDI)(, los sistemas de administración del inventario y los sistemas automatizados de recolección de datos".

-La descripción del objeto social de la sociedad HUMAN BANKING es "llevar a cabo servicios de asesoramiento, consultoría, desarrollo e implantación tanto de procesos de negocio como de empresas en la modalidad de prestación de servicios profesionales, distribución o alquiler de soluciones tecnológicaspara el sector bancario y/o financiero en los temas relacionados con la seguridad en el intercambio de la comunicación y los documentos, la firma digital y electrónica, la captura, grabación y gestión de datos por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, las transacciones digitales entre usuarios y profesionales de las entidades financieras para poner a disposición de los primeros todos los servicios bancarios disponibles o cualquier otra cuestión relacionada con las mismas, etc".

- En la inscripción de MICERTIFICADO consta como objeto social "llevar a cabo servicios de asesoramiento, consultoría, desarrollo e implantación tanto de procesos de negocio como de empresas en la modalidad de prestación de servicios profesionales, distribución o alquiler de soluciones tecnológicasque permitan la prestación de servicios y comercialización de productos y sistemas basados en la emisión, custodia, gestión de usos de claves, certificados digitales y cualquier otro tipo de identidad digital, así como los temas relacionados con la seguridad en el intercambio de comunicación y los documentos, la firma digital y electrónica, la captura, grabación y gestión de datos por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, las transacciones digitales o cualquier otra cuestión relacionada con las mismas, etc."

-La descripción del objeto social de DOGGA recoge "el diseño, desarrollo, producción, integración, operación, mantenimiento, reparación y comercialización de sistemas, soluciones y productos que hagan uso de las tecnologías de la información (informática, electrónica y comunicaciones), así como de cualquier componente de los mismos y cualquier tipo de servicios relacionados con todo ello, incluyendo la obra civil necesaria para su instalación, siendo de aplicación a cualquier campo o sector. La prestación de servicios en los ámbitos de consultoría de negocio y de gestión, consultoría tecnológica, etc".

-Y, en cuanto a PEAR JUICE, el objeto social que se recoge en la inscripción consiste en "la exportación, importación, asesoramiento, comercialización, estación, soporte y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones o informáticos, hardware, software y de aplicaciones instaladas en los equipos especializados. El análisis, programación, preparación y aplicación de sistemas informáticos para toda clase de actividades, su suministro, implantación e integración, así como la formación y el asesoramiento a personas y empresas, etc".

Sobre la identidad de objeto se pronunció también el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid (f. 153 y ss) que ya hemos mencionado con anterioridad que afirma "la actividad de todas las empresas relacionadas que se deduce tanto de la conversación con Dña. Diana [en realidad es Lamarca] como de las actuaciones practicadas es, en general, la de la consultoría informática, programación y actividades relacionadas"y añade que todas ellas tienen el mismo CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas) 6202, 6209, 6201.Y en este mismo sentido declaró en juicio su emisora Dña. Ascension quien afirmó que todas las sociedades que investigó tenían el mismo objeto social y, por ende, el mismo CNAE, dedicándose a la consultoría y programación informática.

Por último, examinados los productos o servicios ofertados al mercado por cada empresa que se recogen por la defensa de la acusada al folio 940 de las actuaciones, es fácil colegir que todos ellos guardan una intrínseca relación. Véase en este sentido que DOGGA y PEAR JUICE desarrollaron, según la acusada, productos similares de "tecnología Screen Scraping";e igualmente vinculados aparecen los productos comercializados por VIDEO IDENTIFY, HUMAN BANKING y MICERTIFICADO tal y como hemos expuesto anteriormente.

b) Todas las sociedades, cualquiera que fuera su administrador de derecho, tenían el mismo representante o autorizado en RED(esto es, gestoría o asesoría que actúa como intermediario entre la Seguridad Social y la empresa) que era la mercantil LAUBER ASESORES SL. No sólo eso, la asesoría contactaba con una única persona para la gestión laboral de todas las sociedades.

A este respecto resulta especialmente relevante la declaración prestada en el acto del juicio por su representante legal, Dña. Asunción, quien, pese a no recordar aspectos importantes sobre su relación contractual con las sociedades o empresas que nos ocupan, sí vino a manifestar que la mercantil que representa llevaba el tema laboral (contratos, nóminas y seguros sociales, especificó) de varias sociedades entre las que fue capaz de reconocer, a preguntas del Ministerio Fiscal: VIDEO IDENTIFY, PEAR JUICE, DOGGA, HUMAN BANKING y MICERTIFICADO.

Declaró, además, la testigo, como ya hemos recogido con anterioridad, que la persona de contacto para todos los trámites de los que ellos se encargaban y con respecto a dichas sociedades era Sara, hasta que en un momento dado (que situó temporalmente en el año 2021) Faustino les remitió un correo electrónico para que le dirigieran a él los mails relativos a las sociedades de las que era administrador, lo que implica, necesariamente, que hasta ese momento estas mercantiles se habían gestionado de forma conjunta con el resto de sociedades de las que la acusada era administradora formal.

Significativo resulta también para la Sala las explicaciones ofrecidas por la testigo respecto de un correo electrónico que la defensa aportó a la causa junto con su recurso de apelación contra el Auto de Procedimiento Abreviado que, aunque tampoco aparece físicamente en la causa, sí obra incorporado al expediente digital (aunque, por tal motivo sin número de folio).

El mensaje, que fue reconocido en el plenario por la remitente y por la receptora, fue enviado el 26 de noviembre de 2021 por Sara, como "Directora Financiera"de BRANDDOCS, desde la cuenta DIRECCION002, a las 15:18 horas, a Asunción y con copia a " Elsa/ Branddocs"y contenía el siguiente texto:

"Hola Asunción:

No sé cómo explicaros que este correo pertenece únicamente a lo relacionado con Branddocs. Cualquier cuestión con otras empresas no debe llegar a este email. Nos habéis metido vosotros en un problema grave con la seguridad social, por haber utilizado este email en otras empresas que nada tienen que ver con Branddocs. Como vemos que esta falta de precisión sigue continuando a partir del mes de diciembre, vamos a contratar a otra asesoría".

Si bien la testigo emisora del correo, Dña. Sara, manifestó que se había remitido porque la Sra. Elsa había tenido conocimiento por la Seguridad Social de que ese mail se estaba utilizando para todas las empresas - algunas de las cuales no pertenecían a Dª Elsa -; la Sra. Asunción expresó en el acto del juicio el enfado que le provocó la recepción del correo, afirmando que lo recordaba perfectamente y que, tras recibirlo, se juntó todo el departamento y dijeron "ósea, que ahora la culpa es nuestra",añadiendo con claridad que siempre habían tratado con Sara a través de esa cuenta de correo y cuando comenzaron los problemas con las inspecciones, la Policía y el Juzgado fue cuando les enviaron el email.

Y, efectivamente, a la fecha de envío de este mensaje Dña. Elsa ya había acudido a dependencias policiales a prestar declaración por estos hechos.

El correo, en definitiva, es demostrativo de la administración conjunta que se realizaba de todas las sociedades que fueron utilizadas para la defraudación que nos ocupa.

c) Hasta que se produjo el confinamiento y las restricciones a la movilidad derivadas del COVID, la actividad laboral de las sociedades se desarrolló en el mismo domicilio sito en un chalet en la DIRECCION001 de Pozuelo de Alarcón, cualquiera que fuera el domicilio social que constara oficialmente en el Registro Mercantil para las sociedades que nos ocupan y cualquiera que fuera el domicilio de actividad que constara en la Seguridad Social. (En este sentido es útil mencionar que la testigo-perito Sra. Amparo explicó en juicio que a efectos de Seguridad Social todos los empleadores están obligados a comunicar el domicilio de actividad de la empresa - cualquiera que sea el social - o los cambios que en él se produzcan y que tal domicilio ha de ser en el que físicamente desempeñen sus funciones los trabajadores o, en su defecto, el del administrador o un responsable).

Así lo expresaron con claridad en el acto del juicio todos los trabajadores que depusieron como testigos, no sólo las tres videoagentes.

Y así se desprende de las dos diligencias de personación de las representantes de la Administración, la Sra. Amparo, como jefa de la Unidad de Recaudación Ejecutiva (URE) NUM004, y la Sra. Ascension, como Inspectora de Trabajo, en los domicilios de actividad que les constaban de las sociedades VIDEO IDENTIFY y BUYING que demuestran que los domicilios de actividad no se correspondían con la realidad pues, aunque las visitas se realizaron en época de pandemia y, por tanto, cuando los trabajadores estaban teletrabajando, las sociedades en cuestión resultaron desconocidas. Efectivamente:

- La diligencia de personación en el domicilio del VIDEO IDENTIFY, en la DIRECCION003 de Madrid, de la jefa de la URE NUM004, el 05/10/2020, recoge, tal y como se expresó por la recaudadora en juicio que "con el fin de proceder al trámite de notificación (...) se persona en el domicilio señalado D/Dª Amparo recaudadora ejecutiva que suscribe la presente diligencia, realizando las siguientes comprobaciones: 1- El deudor no consta en los buzones de la finca. 2- El deudor no se localiza entre las empresas y locales comerciales de la finca. 3- Donde estaba domiciliado el deudor se encuentra actualmente una vivienda en edificio propiedad horizontal. 4- Según resulta de las informaciones dadas por quien dijo ser conserje urbanización (...) no conoce la empresa. Miramos todos los buzones, no figura nombre, el único sin identificar es DIRECCION004. Dice que suele estar alquilado, pero nunca ha habido empresas o trabajadores, No embargo bienes".

- Y el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 26 de abril de 2021 (ff. 153 y ss), recoge que la Inspectora hizo visita, el 16/02/2021, al domicilio de BUYING sito en la calle Cerro de los Gamos nº 1 de Pozuelo, que es un centro de alquiler de oficinas en el que, sin embargo, no se conocía a la empresa.

Es más, la realidad de un único domicilio de actividad empresarial fue, de hecho, reconocida por la propia acusada que explicó que en la DIRECCION001 se localizaban diferentes empresas por razones de "economía de escala"o, lo que es lo mismo, para abaratar costes. Y en este mismo sentido se pronunció la testigo Sra. Sara quien declaró expresamente que "en la DIRECCION001 estaban localizados varios empresarios que se conocían del mundo informático y que se situaban en la misma oficina para abaratar costes".

d) Todas las sociedades eran administradas de hecho por la acusada,afirmación ésta que, además, justifica su responsabilidad penal por los hechos enjuiciadosde conformidad con los arts. 28 y 31 del CP.

Una vez más hemos de insistir en el contenido de las declaraciones de las testigos que depusieron en juicio y que desempeñaron funciones de videoagentes para las sucesivas sociedades. Las tres pusieron de manifiesto las razones por las que entendían que la Sra. Elsa era la máxima responsable de la empresa, cualquiera que fuera la sociedad que en cada momento figuraba como empleadora y pagadora de las cuotas de la Seguridad Social. Las tres ofrecieron datos concretos que justificaron su apreciación (la cena de empresa, las manifestaciones de sus superiores inmediatos, la aparición de su nombre en los contratos, la presencia de la acusada en la oficina en compañía de su marido ...). Tales apreciaciones son fruto de su experiencia personal diaria, y, por tanto, completamente verosímiles por más que reconocieran que nunca habían recibido órdenes directas de Dña. Elsa y por más que la acusada y su defensa insistieran en el móvil espurio que justificaba sus manifestaciones.

No parece, en todo caso, existir duda de la gestión desarrollada por la Sra. Elsa respecto de aquellas sociedades de las que era administradora de derecho, esto es: DOGGA, PEAR JUICE, VIDEO IDENTIFY, HUMAN BANKING y MICERTIFICADO. La acusada reconoció que todas ellas eran empresas suyas responsabilizándose por completo de su actividad.

Tampoco respecto de BRANDDOCS, pues, no sólo consta que la Sra. Elsa era apoderada de la sociedad, sino que, de forma reveladora, Dña. Elsa explicó que ella era la gestora o CEO de la empresa a la fecha de los hechos (pese a lo cual su requerimiento y emplazamiento en la causa ha tenido que hacerse por edictos).

Sostuvo además la acusada que esta mercantil actuaba como comercializadora de aquellas aplicaciones desarrolladas por algunas de las sociedades que iban dirigidas, no directamente a los particulares, sino a grandes clientes (como OPENBANK, INVERSIS...). Pero esta afirmación, no consta en modo alguno acreditada si se examina el contenido de los modelos 347 que obran incorporados a la causa a los folios 430-458 y correspondientes a los años 2015 a 2020.

Examinadas las relaciones de ventas advierte esta Sala que, en consonancia con el testimonio de las videoagentes, OPENBANK era, sin duda, el cliente más importante de la sociedad desde 2017, con niveles de ventas cada vez más altos, de 459.021,42 euros en ese año, 987.842,29 euros en 2018, 1.516.254,39 euros en 2019 y nada menos que 3.881.634,89 euros en 2020, en plena pandemia. Pero, examinadas éstas y las relaciones de compras, no existe ninguna operación registrada a nombre de VIDEO IDENTIFY, MICERTIFICADO, DOGGA, PEAR JUICE o HUMAN (aunque la acusada manifestó que BRANDDOCS no era comercializadora de ésta última sociedad) en el año 2020. Sólo figuran compras a DOGGA, PEAR JUICE y BUYING en el año 2016, y de VIDEO IDENTIFY en los años 2017, 2018 y, por un importe superior al millón de euros, en el año 2019, sin que se haya llegado a explicar por qué un "proyecto" de videoidentificación tan exitoso en los años anteriores dejó supuestamente de serlo en el año 2020 cuando las restricciones de la pandemia determinaron el uso masivo de este tipo de tecnologías.

Por otro lado, la función que Dña. Elsa atribuye a esta sociedad cuestiona aún más su explicación al trasvase de los trabajadores, pues no se alcanza a comprender la razón por la que la comercializadora de una determinada aplicación contrató al menos a dos de las videoagentes que debían hacer uso de la misma (Dña. Agueda y Dña. Melisa) sólo durante un período corto de tiempo y hasta que fueron trasvasadas, precisamente, a VIDEO IDENTIFY el 1 abril de 2020, o por qué contrató a la consultora de aplicaciones Sra. Adelaida.

Cabe destacar que las testigos que desempeñaron funciones de video asistencia afirmaron tener la convicción plena de que la empresa para la que trabajaban era en todo momento BRANDDOCS, o que, al menos, éste era el nombre comercial.

Y también es inequívocamente relevante que esta sociedad, a diferencia del resto de las que nos ocupan, parece tener plena solvencia económica si se tiene en cuenta que fue constituida con un capital social de 2.351.595 euros, su único socio es una entidad llamada BRANDDOCS INC, ha concertado desde 2016 y hasta 2021 hasta treinta préstamos con distintas entidades bancarias - en quince de los cuales figura Dña. Elsa como representante -,no tiene deudas con la Seguridad Social y es la única titular de un bien inmueble sito en la DIRECCION005 de Villaviciosa de Odón adquirido el 27/10/2020, gravado con una hipoteca por un importe de 650.000 euros, y de cinco turismos de alta gama de los que dos fueron matriculados el 25 de marzo de 2020 y el 30 de abril de 2021.

Resta por valorar la vinculación de Dña. Elsa con la empresa BUYING de la que, pese a la manifestación errónea de la jefa de la URE en juicio, la acusada no es administradora.

Pues bien, la prueba indiciaria practicada en juicio permite inferir que la acusada era la administradora real o de hecho o la gestora o responsable de la citada sociedad.

Y ello pese a que no ha sido posible contar con el testimonio de D. Faustino, administrador de derecho de la mercantil, dada su avanzada edad y su estado de salud, que determinó que, estando en su día investigado, la causa se sobreseyera parcialmente respecto de él (f. 753).

Recuerda la STS nº 613/2023, de 14 de julio "que cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate".Y así sucede en el caso presente:

1.- La investigación policial reflejada en el atestado, que fue ratificado en juicio, permite constatar que el administrador de derecho de la sociedad BUYING, D. Faustino, actuaba como persona interpuesta sin que desarrollara ningún tipo de gestión de la sociedad.

Los agentes de la Policía que depusieron en juicio ratificaron que, tal y como se recoge al folio 15 del atesado, el Sr. Faustino consta, según el Registro Mercantil, en los órganos sociales de más de 109 mercantiles. Además, fue nombrado administrador único de la sociedad BUYING el 31 de mayo de 2018, cuando ya tenía 85 años. Y, examinada su vida laboral, añadieron los agentes, no se desprende que tenga experiencia en el sector de la consultoría informática ni con ninguna otra actividad de las empresas que nos ocupan.

2.- Dña. Agueda y Dña. Melisa manifestaron no conocer al Sr. Faustino ni haber recibido órdenes del mismo. Dña. Fátima afirmó "que puede que me suene que [ Faustino] estuviera en la planta de arriba, pero no sabría decirlo con seguridad". Dña. Adelaida declaró no conocer al Sr. Faustino. Y D. Nicanor afirmó que, pese a saber que el Sr. Faustino era administrador de alguna de las empresas, sólo lo había visto una vez en su vida y no estaba en el día a día de la oficina.

3.- Dña. Asunción manifestó que no podía afirmar cuáles de las sociedades por las que se la interrogó "eran de Elsa y cuáles de Faustino" y sólo reconoció la participación del Sr. Faustino en la toma de decisiones relacionadas con la sociedad de la que era administrador en el año 2021, cuando iniciadas ya las pesquisas policiales y judiciales, la asesoría recibió un correo electrónico solicitando que se le enviaran a él las comunicaciones relativas a dicha empresa. Hasta ese momento el correo electrónico y la persona de referencia era Sara, quien no ha tenido vinculación formal con dicha sociedad según consta en su informe de vida laboral (f. 144).

4.- La Nota Interior de la URE NUM004 de la Dirección Provincial de la TGSS en Madrid de 11/05/2021 confeccionada por Dña. Amparo recoge expresamente que BUYING "no ha tenido nunca actividad en esa Unidad de Recaudación Ejecutiva (en adelante URE), pese a haberse generado en un principio expediente de apremio al haberse inscrito únicamente un domicilio incorrecto de actividad en ella ( DIRECCION003 de Madrid), que se modificó con posterioridad en el Fichero de Afiliación, tras comprobar que nunca había tenido actividad en el mismo y que era desconocida por conserje y vecinos (era un piso).

Tras hablar con la administradora, Elsa, se modificó el domicilio a la demarcación de Pozuelo de Alarcón (...)" [El subrayado es nuestro].

Y en el contenido de esa conversación - que fue negado por la acusada - se ratificó la Sra. Amparo en juicio pues, pese a reconocer que consiguió, a través del representante en RED, el teléfono móvil de quien figuraba como administradora de VIDEO IDENTIFY, manifestó también que la Sra. Elsa no hizo ninguna consideración cuando se le indicó la necesidad de comunicar un domicilio real de actividad de BUYING al haberse constatado que el que figuraba en el sistema no era real y que, de hecho, se realizó el cambio de domicilio a la demarcación de la URE de Pozuelo.

5.- Efectivamente, la sociedad BUYING tuvo como domicilio social el de la DIRECCION003, esto es, el mismo que VIDEO IDENTIFY. Esta coincidencia dio lugar, según explicó la Jefa de la URE Sra. Amparo en juicio, a que, advertido el importante volumen de la deuda por impago de las cuotas de cotización de VIDEO IDENTIFY "saltaran las alarmas"cuando se detectó otra empresa con el mismo domicilio de actividad, BUYING, que comenzaba a generar también deuda, más aún cuando se comprobó que en ese domicilio no había ninguna clase de actividad laboral y VIDEO IDENTIFY no era conocida. Fue a raíz de la conversación telefónica mantenida por la Sra. Amparo con la Sra. Elsa, en octubre de 2020, cuando, el 3 de diciembre, se modificó el domicilio de actividad de BUYING a la calle Cerro de los Gamos en Pozuelo de Alarcón, provocando la salida de esta sociedad del ámbito de demarcación de la URE NUM004.

6.- Y ya se ha hecho mención en el curso de la presente resolución a la decisión administrativa de declarar la sucesión empresarial entre BUYING y HUMAN y derivar a ésta la responsabilidad por las deudas con la Seguridad Social contraídas por aquélla que fue confirmada en la alzada.

Frente a estos indicios la acusada expuso en el acto del juicio, como ya hiciera durante la instrucción, que BUYING era únicamente un proveedor de lo que denominó "piezas tecnológicas" (software) y que su administrador D. Faustino venía colaborando con ella desde hacía veinte años.

No aclaró debidamente la acusada de cuáles de sus empresas o sociedades era proveedor.

Examinadas las relaciones de ventas y compras que constan en los modelos 347 obrantes en autos (folios 292-313) se aprecia que:

- En el año 2015 BUYING realizó ventas a BRANDDOCS, APPLE JUICE (empresa ajena a este procedimiento, pero de la que la Sra. Elsa es administradora) y GRAFIC (sociedad que hemos excluido pero que también está formalmente administrada por el Sr. Faustino), y en la relación de compras aparecen, además de BRANDDOCS y GRAFIC (que por tanto resultan clientes y proveedores al mismo tiempo), la sociedad PEAR JUICE por un importe superior a los 150.000 euros (de manera que BUYING adquiere bienes de esta mercantil).

- En el año 2016 nuevamente figuran en la relación de ventas BRANDDOCS y GRAFIC y, en la relación de compras APPLE JUICE (que, por tanto, se convierte en proveedor).

- En el año 2017 la actividad económica de BUYING decrece ostensiblemente pues el único cliente es GRAFIC, con ventas de 4.390,00 euros y el único proveedor es BRANDDOCS que, por tanto, cambia este año su condición, por un importe similar de 4.598,00 euros.

- En el año 2018 el único cliente de BUYING vuelve a ser GRAFIC, pero por un importe superior a los 180.000 euros, sin que consten proveedores relacionados con la acusada.

- En el año 2019 sólo figuran ventas imputadas, que no declaradas, a APPLE JUICE por un importe superior a los 200.000 euros, sin que conste compra alguna.

- Y es en el año 2020 cuando en la relación de ventas sí aparecen APPLE JUICE (867.279,47 euros), VIDEO IDENTIFY (249.156,86 euros), DOGGA (46.222,00 euros) y PEAR JUICE (40.789,10 euros), pero sólo como ventas imputadas, sin que se recoja ninguna venta declarada, ni compra alguna.

En definitiva, del contenido de esos modelos se desprenden relaciones comerciales complejas en las que BUYING no siempre funciona como mero proveedor.

Menos convincente resultó su escueta explicación del motivo por el que las tres videoagentes que prestaron declaración en juicio fueron contratadas por BUYING, proveedor de software, entre el 1/07/2020 y el 30/11/2020, más allá de meras referencias a la economía de escala o a la posibilidad de hacerle un favor para evitar el despido de algunos trabajadores. Y menos aún lo fue si se tiene en cuenta que los 22 trabajadores contratados por BUYING pasaron íntegramente a la plantilla de HUMAN el 1/12/2020, causando aquélla baja en la Seguridad Social a esa fecha por quedarse sin trabajadores.

Manifestó la acusada sólo en sede de instrucción que ya había tenido otro procedimiento en el que se intentó derivarle responsabilidad de la sociedad BUYING y que finalizó con una sentencia que la exculpaba (se ignora en qué jurisdicción). De hecho, Dña. Elsa manifestó su voluntad de aportar al Juzgado la sentencia, que quizás hubiera resultado útil a los fines de esta causa, pero finalmente no lo hizo.

En definitiva, considera la Sala no sólo que la tesis planteada por la acusada respecto de su relación con BUYING no es plausible, sino que los indicios concurrentes sólo permiten alcanzar la inferencia lógica de que BUYING era una sociedad gestionada por Dña. Elsa y partícipe, sin duda alguna, de la defraudación que venimos analizando.

Y, en relación con la cuestión previa planteada por la defensa, ha de tenerse presente el contenido del art. 31 del CP que establece que "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".Y también han de reiterarse los argumentos recogidos en la STS 957/2023, mencionada en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, que justifica la responsabilidad penal de la Sra. Elsa también por los hechos relacionados con BUYING atendidas las relaciones entre todas las sociedades, incluida ésta que también participó en el trasvase de trabajadores, y en la contemplación de todas ellas como una única realidad empresarial.

C)El último pilar sobre el que asentamos la conducta defraudatoria desplegada por la acusada a través de las distintas sociedades que hemos analizado es el hecho de que ninguna de las que generaron deuda con la Seguridad Social era titular de bienes sobre los que desplegar la acción ejecutiva, consolidándose así su irresponsabilidad jurídica por las deudas.

La actividad empresarial se mantuvo formalmente desligada de la empresa que sí tenía y mantiene, a día de hoy, solvencia económica y es titular de bienes, BRANDDOCS, utilizando sociedades ya creadas o de nueva constitución que, en cambio, tal y como recoge el atestado policial al folio 92 de la causa, carecían de propiedades, lo que dio lugar a que, como sostuvo en juicio la testigo-perito Sra. Amparo, los expedientes administrativos de ejecución concluyeran por crédito incobrable. Esto aparece, además, acreditado en la causa respecto de VIDEO IDENTIFY (folio 180) y PEAR JUICE (folio 246) para las que esta declaración se produjo antes del inicio de las investigaciones policiales.

La insolvencia económica y la carencia de cualquier masa activa de las distintas sociedades se acredita, también, con las sucesivas declaraciones de concurso voluntario que han sido dictadas por los Juzgados de lo Mercantil y que han sido aportadas a la causa por la defensa. Así:

- Al folio 845 consta el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, nº 187/2022, de 27 de junio de 2022, (Procedimiento de Concurso Abreviado nº 220/2022) que declara en concurso voluntario a la sociedad DOGGA PARCCHIA SLU sin que proceda el nombramiento de administrador concursal, ni apertura de secciones concursales, ni llamamiento de acreedores. En el auto se recoge que "En la solicitud se manifiesta que carece de bienes con los que hacer pago a los créditos contra la masa"y que "en la memoria se explica que la sociedad ya no está activa y que desde que comenzó su actividad no ha percibido ingresos".

-Al folio 861 consta el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 29 de junio de 2022 (Procedimiento de Concurso Abreviado nº 267/2022) que declara en concurso voluntario a la sociedad VIDEO IDENTIFY SOLUTIONS SLU por inexistencia de masa activa del deudor, que, al mismo tiempo, pone fin al procedimiento sin proceso alguno de liquidación, añadiéndose que ni siquiera los previsibles gastos de concurso podrían ser atendidos.

- Al folio nº 872 consta el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, nº 142/2022, de 21 de julio de 2022 (Procedimiento de Concurso Abreviado nº 228/2022) que declara en concurso voluntario a HUMAN BANKING SLU. En él se recoge que la empresa carece de activo y de toda actividad generadora de ingresos regulares y de trabajadores y que tampoco podrán ser atendidos los gastos del concurso, por lo que declara extinguida la sociedad y la conclusión del procedimiento.

- Al folio 947 consta el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, de 16 de junio de 2022 (Procedimiento de Concurso Abreviado nº 206/2022) que declara en concurso voluntario a PEAR JUICE TECHNOLOGIES SLU. Como en los casos anteriores se declara extinguida la sociedad por carecer de saldo positivo en cuentas bancarias, haber cesado en la actividad, carecer de trabajadores y de tesorería y derechos de crédito contra terceros.

- Y en términos similares se pronuncia el mucho más reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 15 de Madrid, de 13 de febrero de 2024 (Procedimiento de Concurso Ordinario 666/2023) que declara en concurso voluntario a MICERTIFICADO SLU y que fue aportado por la defensa al inicio del plenario.

Alegó la defensa que todos los concursos fueron declarados sin culpa del administrador como argumento para justificar el buen hacer de la Sra. Elsa.

Pero siendo cierto que así se hace en las resoluciones judiciales mencionadas, no lo es menos que los distintos Juzgados de lo Mercantil analizaron cada sociedad de forma aislada, frente a la visión de conjunto que toma en consideración esta resolución. De hecho, declaradas aisladamente en concurso voluntario y extinguidas las sociedades por no existir ningún bien a ejecutar, las deudas resultan definitivamente insatisfechas sin responsabilidad para su gestora, manteniéndose incólume la solvencia de BRANDDOCS.

Por último, considera la Sala relevante mencionar otros dos indicios que consolidan el ánimo defraudatorio en la conducta de las empresas gestionadas por la acusada:

a) Consta acreditado que, si bien la práctica totalidad de las sociedades solicitaron en algún momento el aplazamiento de sus cuotas, éstos no obedecieron a una intención real de satisfacer la deuda y poner al día sus obligaciones para con la Seguridad Social.

La defensa de la Sra. Elsa aportó a lo largo de la tramitación del procedimiento y en el acto del juicio documentación acreditativa de los aplazamientos solicitados por las sociedades de las que era administradora la acusada a fin de acreditar la voluntad de cumplir con sus obligaciones. Pero esta documentación, en palabras de la propia defensa y tal y como evidenciaron las acusaciones, se convierte en un indicio en contra si tenemos en cuenta que o bien fueron denegados desde el inicio (por falta de viabilidad o por no presentación de documentación), o bien fueron terminados por impago de las cuotas inaplazables o por generación de nueva deuda. Así:

- DOGGA, que generó deuda entre abril y diciembre de 2020, efectuó (según la documental aportada por la defensa en el acto del juicio) una solicitud de aplazamiento de deuda en mayo de 2020 que fue concedido por Resolución estimatoria de 18/11/2020 respecto de las cuotas devengadas entre abril y septiembre. Pero el aplazamiento fue incumplido tal y como se deduce de la Resolución declarando sin efecto el aplazamiento de 11/03/2021, por impago de los vencimientos y generación de nueva deuda.

- Respecto de VIDEO IDENTIFY, que generó deuda entre febrero y julio de 2020, al folio 497 de la causa aparece un informe de 04/11/2021, firmado por la Jefa de la URE, en el que se recoge que "la empresa solicitó un aplazamiento de la deuda que le fue concedido en 5/20 y fue cancelado el mismo mes de baja de todos los trabajadores, en 9/20, por generar nueva deuda. Tras la activación de actuaciones ejecutivas volvió a solicitar aplazamiento en 11/2020, declarado desistido de oficio al no haber ingresado las cuotas inaplazables y no acreditar garantías de cumplimiento teniendo en cuenta que la empresa ya carecía de trabajadores".Y más adelante afirma: "Después de la cancelación del aplazamiento concedido en 5/2020 se cursaron embargos de derechos económicos sin resultado. Tuvo resultado positivo un embargo cursado fuera del procedimiento automático de embargo de cuentas, por importe de 798,41 euros. No se han producido ingresos voluntarios para liquidar deuda por parte de la empresa, ni se manifestó interés en solucionar la situación deudora aparte de cursar una nueva solicitud de aplazamiento que fue declarada desistida, como se ha indicado, al no cumplir con los compromisos ineludibles para su concesión".

- Recoge el folio 496 de la causa, emitido por la URE NUM005 (correspondiente a Pozuelo de Alarcón), respecto de BUYING, cuya deuda se generó entre julio y diciembre de 2020, que el 12/11/2020 tuvo entrada solicitud de aplazamiento, cuyo expediente fue declarado finalizado por desistimiento el 25/01/2021.

- PEAR JUICE, que generó deuda entre abril y diciembre de 2020, solicitó (según la documental presentada al inicio del juicio por la defensa) tanto el aplazamiento de las cuotas de abril de 2020 como el de las cuotas correspondientes a un período posterior, pero por Resolución de 10/02/2021 se declaró terminado el expediente de este segundo aplazamiento por falta de presentación de "previsiones de cobros, plan de viabilidad de futuro, situación de la cartera de pedidos, escrituras, reconocimiento de deuda".

- HUMAN BANKING, que generó deuda entre abril y julio de 2021, solicitó (según la documental aportada al inicio del plenario) el aplazamiento de las deudas correspondientes al mes de abril, que fue concedido; del mes de mayo que, sin embargo, le fue denegado por Resolución de 06/10/2021 "por falta de viabilidad aparente unido al carácter discrecional del aplazamiento";y del período de julio a septiembre de 2021, que igualmente le fue denegado porque la empresa continuaba generando deuda posterior a la solicitud del aplazamiento. En todo caso, a la fecha de la primera solicitud ya se había iniciado la labor de la Inspección de Trabajo que (según consta en el informe de la Inspectora de los folios 153 y ss) ya había contactado telefónicamente con el representante en RED, respondiendo éste, el 9 de marzo de 2021, que siguiendo las directrices de sus clientes no iban a remitir a la Inspección documentación alguna.

La testigo-perito Sra. Amparo (insistimos, Jefa de la URE NUM004) manifestó en el acto del juicio que había observado cómo las distintas empresas solicitaron sucesivos aplazamientos de la deuda, pero, salvo en un caso, que se llegó a pagar todo (MICERTIFICADO, aclaró después, en coherencia con la certificación de deuda de 3 de noviembre de 2022 que obra en autos), sólo tres empresas llegaron a pagar las cuotas inaplazables.

Es más, resulta llamativo que VIDEO IDENTIFY causó baja en la Seguridad Social, por esta razón, el 26 de octubre de 2020 y al cabo de un mes, fueron dadas de alta HUMAN y MICERTIFICADO, que (al menos en la documental obrante en autos, no constan dadas de baja en la Seguridad Social); BUYING causó baja el 30/11/2020 por quedarse sin trabajadores que, recuérdese, pasaron íntegramente a HUMAN; DOGGA fue dada de baja el 31/12/2020 por carecer de trabajadores (ya hemos mencionado el destino de los siete que tuvo); y PEAR JUICE fue dada de baja por crédito incobrable el 17/02/2021.

Un último apunte a este respecto para destacar que la recaudadora Sra. Amparo explicó en Sala los beneficios que para las empresas tiene solicitar aplazamientos de la deuda dado que la solicitud paraliza las actuaciones ejecutivas y permite considerar provisionalmente a las sociedades al corriente de pago y, así, obtener ayudas públicas, concertar nuevos contratos o cualquier otra actividad empresarial o mercantil que exija tal condición.

b) La Jefa de la URE y la Inspectora de Trabajo pusieron de manifiesto en el acto del juicio la escasa colaboración de las empresas que nos ocupan con las labores de investigación por ellas realizadas.

Dª Amparo explicó cómo, al advertir los impagos de las cuotas por parte de VIDEO IDENTIFY se comenzaron a realizar actuaciones ejecutivas (notificaciones y requerimientos infructuosos) y se trató de contactar, para regularizar la situación, con la empresa logrando comunicar con el autorizado en RED (el asesor) que, afirmó la testigo-perito, no dio mayor información sobre cuál iba a ser la actuación de la empresa para regularizar la situación. Ante ello y el hecho de advertir que aparecía una nueva empresa, BUYING, que con el mismo domicilio de actividad ( DIRECCION003), también comenzaba a generar deuda, explicó la recaudadora que decidió acudir en persona a dicho domicilio comprobando, no sólo que no existía ninguna actividad laboral en él, sino que las empresas resultaban desconocidas. Contactada nuevamente la asesoría, siguió detallando la testigo-perito, se le facilitó un número de teléfono a través del cual contactó, en octubre de 2020, con la Sra. Elsa quien se limitó a indicar que no podía atender la llamada con calma porque estaba en una reunión, pero que la empresa estaba muy mal e iba a pasar el asunto a su gestor para ver cómo podían arreglarlo. Finalmente, la testigo-perito añadió que en noviembre de 2020 se solicitó un nuevo aplazamiento de deuda que no se cumplió y, al constatar que no había ningún intento de regularización y se seguía generando deuda, trasladaron el expediente a Inspección de Trabajo para que realizara la investigación oportuna.

Y Dña. Ascension, que intervino después, explicó en juicio - tal y como recogió en su informe - cómo para el inicio de la inspección se puso en contacto con el autorizado en RED, la asesoría, que se ofreció a presentar la documentación oportuna, pero, al cabo de unos días, comunicó que, siguiendo las directrices de sus clientes, no iban a presentar ninguna documental, tal y como ocurrió finalmente, lo que dio lugar a que la Inspección actuara de oficio.

Sólo resta por hacer dos últimas consideraciones:

1º) No podemos dejar de resaltar que ha quedado acreditado con las testificales de todos los empleados, en particular de Dña Sara, encargada de la gestión de recursos humanos; de la representante legal de la asesoría LAUBER ASESORES SL, encargada de confeccionar las nóminas; de la propia acusada Sra. Elsa; y de las nóminas que fueron incorporadas a los autos por algunas de las testigos, que las empresas pagadoras sí descontaron en todo momento el importe de las cuotas de cotización a sus trabajadores, cuotas que, sin embargo, no ingresaron en la Seguridad Social en los períodos ya mencionados.

2º) Procede analizar con detenimiento el argumento principal de la defensa que ofrece una explicación alternativa a este trasvase de trabajadores y a la generación de la deuda con la Seguridad Social.

Ya hemos expuesto que la acusada y su defensa se han esforzado a lo largo del procedimiento y, también, en el plenario (mediante la aportación de documental con citas bibliográficas, la testifical de D. Nicanor y la pericial de D. Pio) en sostener que las distintas sociedades sometidas a consideración no son sino startups.

Manifestó el testigo-perito Sr. Pio que este tipo de empresas constituyen una especie en sí misma y que se caracterizan porque desarrollan una idea con la intención de que, si es exitosa, alguien la compre y así se obtenga el beneficio. Y declaró el testigo Sr. Nicanor que las startupsson empresas nuevas que buscan un proyecto tecnológico disruptivo que ofrecer al mercado y de rápido crecimiento, con fuentes diversas de financiación y añadió que si, ofertadas, nadie se interesa en ellas, el proyecto se da por finalizado y los gastos realizados no pueden ser amortizados.

Partiendo de esta definición, la defensa sostiene que, por tanto, las sociedades que nos ocupan fueron concebidas y dedicadas al desarrollo de distintos proyectos tecnológicos independientes y no relacionados entre sí, por más que sean de carácter informático y, por ello, tengan asignado el mismo CNAE (aunque la acusada afirmó haber llegado a tener asignados hasta seis CNAE distintos). De esta manera, argumenta, cada una de las empresas que nos ocupan es independiente de las otras, el impago de las cuotas a la Seguridad Social no es sino fruto del fracaso del proyecto y la coincidencia de domicilio y el trasvase de trabajadores no obedece sino a una economía de escala que intenta abaratar costes mientras la idea que sustenta la startupse consolida y triunfa en el mercado.

No desconoce la Sala esta nueva realidad empresarial en cuyo apoyo se promulgó, con posterioridad a los hechos que nos ocupan, la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes - que es el término en castellano que la norma elige para referirse a las startups- y que las define en su art. 3.2 en los siguientes términos: "A los efectos de este artículo, se entiende por empresa de base tecnológica aquella cuya actividad requiere la generación o un uso intensivo de conocimiento científico-técnico y tecnologías para la generación de nuevos productos, procesos o servicios y para la canalización de las iniciativas de investigación, desarrollo e innovación y la transferencia de sus resultados.

Se considerará que una empresa emergente es innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleve implícito un riesgo de fracaso tecnológico, industrial o en el propio modelo de negocio".

Pero la legislación no contempla que éstas empresas puedan eludir sus obligaciones fiscales, laborales o mercantiles. Todas ellas han de adoptar alguna de las formas previstas legalmente, constituirse con arreglo a esa forma, determinar los correspondientes órganos de dirección e inscribirse (en su caso) en el Registro Mercantil y presentar las cuentas anuales. Todas ellas han de satisfacer - sin perjuicio de las exenciones, bonificaciones o cualquier otro tipo de ayudas determinadas legal y/o reglamentariamente - los impuestos correspondientes y realizar las declaraciones tributarias oportunas. Todas ellas han de contribuir en la misma medida que las empresas tradicionales al sostenimiento del sistema de Seguridad Social pagando las cuotas que les corresponden. Y todas ellas, en caso de que entren en pérdidas irrecuperables, han de acudir a los procedimientos concursales y de liquidación (como, al parecer, han terminado haciendo las sociedades sobre las que versa este procedimiento).

Tan es así que el apartado 3 del citado art. 3 de la Ley 28/2022 contempla expresamente que "No podrán acogerse a los beneficios de esta ley aquellas empresas emergentes fundadas o dirigidas por sí o por persona interpuesta, que no estén al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, hayan sido condenadas por sentencia firme por un delito de administración desleal, insolvencia punible, delitos societarios, delitos de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, delitos de prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos, así como a aquellas condenadas a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas. Asimismo, no podrán acogerse a dichos beneficios quienes hayan perdido la posibilidad de contratar con la Administración"(y así también el art. 22)

En consecuencia, la naturaleza de startupde las sociedades gestionadas por la Sra. Elsa, por tanto, en ningún caso las eximía de la obligación de pagar las cuotas de la Seguridad Social que sí descontaban a sus trabajadores.

Pues bien, partiendo de esa premisa - que tampoco es negada por la defensa - el argumento de las startupses invocado, entiende la Sala, para justificar dos aspectos relevantes en la conformación del delito:

a) De un lado, apelando a razones de "economía de escala" o abaratamiento de costes, la posibilidad de que se compartieran con otras sociedades gastos - como el domicilio social o el uso del mismo asesor - y se reutilizaran trabajadores una vez finalizado el proyecto anterior sin éxito.

b) De otro lado, justificar el riesgo que las empresas asumían por desarrollar tecnologías innovadoras y, en consecuencia, la alta probabilidad de fracaso que conducía al impago irremediable de las obligaciones con la Seguridad Social, a la inactividad, sin más, de la empresa y a la necesidad de "pivotar"a un nuevo proyecto y, por ende, una nueva sociedad. Y en este argumentario tiene un peso específico en la tesis de la defensa las consecuencias económicas derivadas de la pandemia por COVID.

Dejando al margen que es consustancial a toda empresa el desarrollo de un proyecto económico que dé beneficios, cualquiera que sea la naturaleza de éste, los argumentos que vienen siendo expuestos en la presente resolución impiden aceptar las tesis de la defensa.

Ya se ha explicado con anterioridad las razones por las que este Tribunal llega a la convicción de que, en realidad, nos encontramos con un único proyecto empresarial y que las distintas sociedades constituidas fueron utilizadas para eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social. Sin ánimo de ser reiterativos el testimonio ofrecido por las tres empleadas que realizaron funciones de videoagente es, en este sentido, demoledor pues, insistimos una vez más, coincidieron en afirmar que pese a los cambios de contrato y de pagador, ellas siguieron realizando exactamente la misma función de asistencia por videoconferencia en el proceso de apertura de cuentas bancarias para los clientes de OPENBANK. Nadie les explicó en ningún momento que estuvieran desarrollando o participando en un nuevo proyecto para el que se las siguiera necesitando, ni que el anterior hubiera, lamentablemente, fracasado.

Llama, además, la atención, que se consideren sociedades startupsa DOGGA, PEAR JUICE, VIDEO IDENTIFY o BUYING, que fueron constituidas en los años 2014 y 2016. Y los efectos que alegan devastadores de la pandemia no impidieron la creación de dos nuevas sociedades HUMAN BANKING y MICERTIFICADO efectos, que, por otra parte, no deberían haber afectado a sociedades que desarrollaban tecnologías que permitían actividades online.

DOGGA inició sus operaciones en el Registro Mercantil en el año 2014, pero no fue dada de alta en la Seguridad Social hasta el año 2016 sin que lo hiciera de sus seis trabajadores hasta abril de 2020, comenzando en ese momento el impago de las cuotas hasta que todos fueron dados de baja a 31 de diciembre de ese año.

A idénticas conclusiones llegamos si examinados la trayectoria de PEAR JUICE que inició sus operaciones en el Registro Mercantil en el año 2014, pero no fue dada de alta en la Seguridad Social nada menos que hasta el 1 de abril de 2020, en pleno confinamiento, fecha en la que también dio de alta a sus siete trabajadores que fueron causando baja en los meses sucesivos hasta diciembre de 2020. Y es en este corto período de tiempo y durante su actividad cuando dejó de pagar las cuotas a la Seguridad Social.

VIDEO IDENTIFY inició operaciones en el Registro Mercantil en septiembre de 2016 y, de forma coherente, fue dada de alta en la Seguridad Social en diciembre de ese mismo año desarrollando, por tanto, actividad ininterrumpida durante cuatro años con un total de 116 trabajadores contratados. No es hasta 2020 cuando comienzan los impagos de las cuotas de la Seguridad Social y la sociedad causa baja por crédito incobrable en 26 de octubre de ese año, constituyéndose un mes después HUMAN BANKING y MICERTIFICADO, que no constaban - a la fecha de confección del atestado policial - de baja en la Seguridad Social.

La defensa no atribuye la condición de startupa BUYING, de la que trata de desvincularse. Esta empresa inició operaciones en el Registro Mercantil en el año 2014, pero no fue dada de alta en la Seguridad Social hasta el año 2016 aunque consta ya actividad comercial en el 2015 según los modelos 347 que ya hemos analizado con anterioridad para descartar su condición de mero proveedor.

Y tampoco atribuye, entendemos, esa condición a BRANDDOCS que viene desarrollando su actividad empresarial con absoluta normalidad desde que inició sus operaciones en noviembre de 2014 y figura de alta en la Seguridad Social con una de sus cuentas de cotización desde septiembre de 2015 y con 101 trabajadores.

Todos los motivos expuestos conducen a rechazar la tesis de la acusada y su defensa.

TERCERO.- El contenido del fundamento jurídico anterior, tal y como hemos ido argumentando, determina la incardinación de la conducta de la acusada en el delito previsto y penado en el art. 307 del CP.

Acreditado el impago sistemático de las cuotas de la Seguridad Social en el período que nos ocupa (años 2020-2021), concurre una conducta defraudatoria (si consideramos este elemento consustancial a la acción típica, como sostiene alguna reciente Sentencia del Tribunal Supremo) o un ánimo defraudatorio (si atendemos a la tesis más tradicional que entiende que tal ánimo conforma el elemento subjetivo) pues, en síntesis y sin necesidad de reiterar argumentos largamente expuestos, la actuación de la acusada, a través de las empresas que gestionaba, dedicadas a una misma actividad, fue dirigida a eludir el pago de las cuotas correspondientes a sus trabajadores, trasvasándolos sucesivamente de unas sociedades que ya habían generado deudas a otras libres de cargas - dificultando así que la referida Administración conociera y accionara en función del montante total de la deuda - y carentes todas las deudoras de bienes sobre los que dirigir la acción ejecutiva, manteniendo a salvo a la sociedad BRANDDOCS, para la que, curiosamente, consideraban las empleadas que trabajaban.

No procede la aplicación de la continuidad delictiva solicitada por el Letrado de la TGSS. La conducta defraudatoria es una, aunque se haya desplegado a lo largo de un período de tiempo, por lo que no se cumplen los requisitos del art. 74 del CP que exige una pluralidad de acciones u omisiones.

Superando el importe de la deuda los 120.000 euros, resulta de aplicación el tipo agravado contemplado en la letra a) del art. 307 bis.1 del CP.

E igualmente el previsto en la letra c) pues en el caso presente se utilizaron personas jurídicas interpuestas para ocultar o dificultar la determinación de la cuantía total de la deuda y del patrimonio sobre el que ejecutarla.

CUARTO.- Alegó la defensa de la acusada en su escrito de conclusiones provisionales y de forma un tanto accesoria que "de concurrir, concurriría la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6º del Código Penal ",sin especificar los períodos de dilación indebida que advertía en la causa, ni justificar de otro modo su petición.

Ninguna mención se hizo en el acto del juicio a esta atenuante. No obstante, en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusada y en la medida en que la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, examinaremos la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Recoge la STS 292/2024, de 22 de marzo que "1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa".

Las presentes actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón que, por Auto de 15 de diciembre de 2021, acordó su inhibición a los Juzgados de Madrid. Recibidas por el Juzgado de Instrucción nº 21 de esta ciudad, el 15 de febrero de 2022 se dictó Auto de incoación de diligencias previas y traslado al Ministerio Fiscal para que se pronunciara sobre la competencia territorial y, a su vista, el Juzgado acordó, por Auto de 22 de marzo de 2022, rechazar la inhibición y devolver la causa al Juzgado de origen.

Tras el visto del Fiscal y la remisión de la causa, el Juzgado de Pozuelo de Alarcón dictó Auto de incoación el 11 de mayo de 2022 en el que acordó recibir declaración a los dos investigados el día 14 de septiembre de 2022. Practicada la declaración de la Sra. Elsa y habiendo sido infructuosa la citación del Sr. Faustino - inicialmente investigado - se acordó un nuevo señalamiento para el 12 de diciembre de 2022 y, a los pocos días, vistas las alegaciones de su defensa sobre su estado de salud, se realizaron múltiples gestiones para determinar su capacidad para comparecer ante el Juzgado a fin de ser reconocido por el médico forense y para determinar su capacidad procesal. Citado el Sr. Faustino ante el médico forense el día 15 de diciembre de 2022, se emitió informe forense sobre su falta de capacidad procesal el 1 de febrero de 2023.

Por providencia de 19 de junio de 2023 se acordó dar traslado de dicho informe a las partes y la declaración de diferentes testigos que se señaló y tuvo lugar el 20 de septiembre de 2023. Además, el 14 de agosto de 2023 se dictó auto de sobreseimiento libre respecto de D. Faustino.

Solicitada la práctica de nuevas diligencias de investigación por el Ministerio Fiscal por escrito de 19 de octubre de 2023, se acordaron las mismas por providencia de 31 de octubre, practicándose la declaración de la Inspectora de Trabajo el día 13 de noviembre de ese año.

Finalmente, el 11 de diciembre de 2023 se dictó el auto de continuación por Procedimiento Abreviado y, recibidas las conclusiones provisionales de las acusaciones en enero y mayo de 2024, recibido el Auto de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso interpuesto contra el Auto de 13 de noviembre y previa subsanación del escrito de acusación de la TGSS que se verificó en el mes de julio, se dictó Auto de apertura de juicio oral el 9 de septiembre de 2024.

La acusada fue requerida y emplazada el 8 de octubre en su nombre y en el de las sociedades HUMAN BANKING, TELENCHANA, PEAR JUICE, VIDEO IDENTIFY, MICERTIFICADO y DOGGA, mientras que el emplazamiento de las restantes de efectuó por edictos, al no resultar domicilios conocidos, lo que tuvo lugar el 5 de noviembre de 2024.

Presentado el escrito de defensa, el 19 de diciembre de 2024 se acordó la remisión de la causa a este Tribunal.

Recibidas las actuaciones el 20 de enero de 2025, se dictó, el 24 de enero, auto de admisión de prueba y se señaló, el 3 de febrero de 2025, juicio para los días 22, 23 y 24 de abril de 2025 que hubo de ser suspendido por causas atribuibles a la acusada, celebrándose finalmente los días 20, 22 y 30 de mayo.

Así las cosas, no advierte la Sala ninguna paralización indebida de la causa, más aún si se tiene en cuenta la complejidad del procedimiento y los legítimos pero múltiples recursos interpuestos por la defensa a lo largo de toda la instrucción que han obligado al Juzgado a desplegar una mayor actividad procesal que, en todo caso, ha sido diligente.

Y también la complejidad del procedimiento justifica de forma clara que no sea aplicable la atenuante en atención a la duración del proceso que se ha desarrollado en un plazo aproximado de tres años y medio.

SEXTO.- Prevé el art. 307 bis una pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía debida cuando en la comisión de los hechos concurriera alguna de las circunstancias en él previstas.

No estima la Sala concurrente ninguna circunstancia que justifique la elevación de la pena por encima del mínimo legal, por lo que se acuerda imponer a la acusada la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56.2 CP) .

Asimismo, procede la imposición de una pena de multa del doble de la cuantía de la deuda generada por cada sociedad, incluida la de MICERTIFICADO, que no se ha acreditado que haya sido regularizada en los términos previstos en el art. 307.3 del CP. En este sentido, el certificado de estar al corriente de pago se aportó con el recurso interpuesto contra el auto de procedimiento abreviado, está fechado el 3 de noviembre de 2022 y en ese momento no había prescrito el derecho de la Administración.

Por tanto, la multa supone la suma de 166.894,58 euros (deuda de VIDEO IDENTIFY SOLUTIONS SL), 186.238,38 euros (deuda de BUYING), 56.302,92 euros (deuda de PEAR JUICE), 39.959,29 euros (deuda de DOGGA), 75.032,25 euros (deuda de HUMAN BANKING) y 30.841,33 euros (deuda de MICERTIFICADO), que, multiplicada por dos, hace un total de 1.110.537,50 euros, La multa dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y previa exacción de los bienes, conforme con el art. 53 del CP.

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 307 bis 3 del CP procede imponer a la acusada la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de cuatro años, que, igualmente, es el mínimo legal.

SÉPTIMO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Asimismo, el art. 307.6 del CP establece que la responsabilidad civil comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social.

No obstante, de las cantidades debidas por las distintas sociedades habrá que descontar la satisfecha por MICERTIFICADO por lo que, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se solicite de la Seguridad Social una nueva certificación de deuda, por el momento la responsabilidad civil se fija en 524.442,49 euros (tope máximo), cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

Y, al amparo de lo previsto en el art. 120.4 del CP, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria, por tal cantidad, pero solidaria entre sí, de las sociedades BRANDDOCS SL, VIDEO IDENTIFY SOLUTIONS SL, BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS SL, HUMAN BANKING SL, MICERTIFICADO SL, DOGGA PARCHA SL y PEAR JUICE TECHNOLOGIES SL.

OCTAVO.- No resulta de aplicación al caso presente el art. 235 ter de la LOPJ que contempla la publicación de la sentencia en el BOE, que fue interesada por el Ministerio Fiscal, dado que el delito por el que se condena a la Sra. Elsa no es ninguno de los previstos en tal precepto.

NOVENO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por ello, procede la condena de la acusada al pago de las costas procesales que incluirán, necesariamente, las de la acusación particular ejercida por el Letrado de la TGSS dado que en modo alguno puede entenderse que "su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua ni gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables"( SSTS 318/2025, 747/2024, 714/2023, entre otras muchas).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación