Sentencia Penal 350/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1628/2024 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 Cp, del que es autor el acusado, Gervasio por haber ejecutado materialmente la conducta típica por la que fue acusado.

En una expresiva STS. 1-12-2008, el más alto Tribunal definió el elemento decisorio de la actuación prevaricadora como el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la C.E., en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.( S.T.S. 1658/2003 de 4 de diciembre).

Cuando se actúa así, se consuma el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Y tal es la conclusión en el presente juicio, a la vista de la prueba practicada en el plenario; en concreto de la declaración del acusado emitida con arreglo a las prescripciones legales, en cuyo curso explicó de forma espontánea y sin evasivas, cómo, al finalizar las fiestas de Navalcarnero en septiembre de 2014, y en su condición de concejal de festejos de su Ayuntamiento - cargo que ostentaba desde 1995- encargó la reparación de los pilares y las talanqueras del tramo por el que discurría el encierro, a la misma empresa que los había instalado diecinueve años atrás.

Admitió que ni pidió, ni le presentaron presupuesto,que no se le ocurrió gestionar naday así lo decidió.Que contrató directamente con la empresa...que él no aprobaba pliegos, ni nada...él actuaba "de impulso".Abundando en que "lo hizo por su propia iniciativa, no hizo informe técnico, ni propuesta...";y que el encargo lo hizo para algo que consideraba necesario.De modo que cuando la empresa le pasa las facturas, vio que no eran muy altas,comprobó que las talanqueras estaban como nuevas;dio el visto bueno y firmó las presentadas, sin saber más; suponiendo que "se pasarían a Intervención, Secretaría...lo que fuera"

Poca prueba de cargo añadida precisa la debida acreditación de la autoría por parte del acusado, de la conducta prevista y penada en el art. 404 Cp. Pues tales manifestaciones colman sobradamente el tipo penal de la prevaricación administrativa a través de una de sus más frecuentes manifestaciones, cual es la vía de hecho,con omisión de cualquier clase de procedimiento.

Considerada la prevaricación como un delito de infracción de un deber, éste queda consumado en el presente caso con el claro apartamiento de la actuación del Concejal acusado, respecto del parámetro de la legalidad, convirtiendo su conducta en expresión de su libre voluntad, y por tanto, en arbitrariedad. Pues él mismo reconoció que en su actuación no procedió a la incoación de expediente alguno de contratación o de adjudicación a la empresa, sino un encargo personal, en el que prescindió voluntaria y absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública.

Brilló por su ausencia la obligada aplicación, por el concejal acusado, del RDL. 2/2000, que aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y vigente en el momento de la comisión de los hechos; y aunque llevaba cerca de veinte años de concejal -según precisó, de 1995 a 2015- y aun habiendo manifestado que conocía el límite legal de 18.000 euros, visto que las sucesivas facturas presentadas por la empresa -folios 15 a 24- eran aproximadas a ese importe, "no le dio más".Sin duda porque la solución que él mismo había indicado al emisor, era la forma en la que debía presentarlas al cobro. Siendo igualmente explícito el acusado cuando respondió no recordarlas normas internas de contratación que el propio Ayuntamiento se había otorgado en 2008, que constan aportadas como documental y que tampoco observó.

SEGUNDO.También la prueba documental consistente en las seis facturas correlativas- obrantes a los folios 15 a 24- cuya emisión ratificó el legal representante de la empresa en el acto de juicio, en su condición de testigo, permite deducir una forzada individualización de las tareas de reparación realizadas, precisamente orientada a fraccionarlo que solo fueron las distintas tareas precisas para terminar el encargo que no fue otro que el de "sanear las talanqueras".De hecho, esta fue la expresión textual del testigo al inicio de su declaración; aunque a continuación y quizá defendiendo su actuación, pues no en vano mantuvo la condición de imputado hasta la fase intermedia de la causa, precisó que las facturas se realizaron aparte, porque son reparaciones diferentes.

No cabe sin embargo tal consideración; el saneamientoque se le encargó al ahora testigo sobre las estructuras metálicas, claramente había de realizarse mediante una limpieza o chorreadode aquéllas, la posterior imprimacióny aplicación de líquido anticorrosivo y la pintura definitivade las piezas dichas estructuras; fueran éstas puertas o pilares, elementos todos ellos que conforman las talanqueras que acotaban el tramo o recorrido del encierro.

El Informe al folio 41, emitido por el Ingeniero Técnico de Urbanismo Municipal que compareció igualmente a juicio, no deja duda al respecto; y por ello, las facturas emitidas no se correspondían con seis contratos diferentes, sino con uno solo, con el mismo y único objeto: sanear las estructuras. Pese a lo cual se libraron individualmente, en fecha próximas pero diferentes, y por importes cada una de ellas, muy próximos al límite legal de los 18.000 euros, que solo uno supera de forma irrelevante.

El artículo 68 RDL.2/2000 que aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas prescribe en su apartado 2º, No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda.

Y esta fue la actuación del concejal que, a mayor abundamiento omitió lo establecido en el apartado 3º del mismo artículo cuando dispone que "Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto".

Ni el objeto del contrato admitía fraccionamiento, ni se justificó en expediente alguno. La arbitrariedad fue patente y la actuación se llevó a cabo para evitar la transparencia, publicidad y libre concurrencia, en definitiva, las formalidades y controles de fiscalización necesarios con la sola finalidad de adjudicar los contratos a la empresa que previamente decidió el acusado.

Conducta por la que debe ser condenado a tenor del precepto citado.

TERCERO.-En cuanto a la actuación del también acusado, a la sazón Alcalde de la localidad al tiempo de los hechos, manifestó en su declaración que, efectivamente, dicho Concejal le informó de la reparación de las talanquerasque necesitaban mantenimiento y mejora, considerando que se trataba de una obra menor en comparacióncon otras; asi como que, dado que cada Concejal tramita sus expedientesy su presupuesto, y existe además un departamento de contratación, su propia actuación se limitó a firmar los Decretos cuando le pusieron a la vista la facturas y autorizar su pago.

Recordó cómo en esa época se pasaba mal, y había mucho ajuste que realizar,admitiendo que cuando los expedientes pasaban por Intervención se hacían reparos por todo;que él tenía la facultad legal de levantar dichos reparos y que le tocaba resolver precisando que, cuando de pagos se trataba, la única razón por la que no habría validado las facturas para el pago era que los trabajos no se hubieran hecho o se hicieran mal;sin que nadie le advirtiera de esto sucediera.

Ya ha quedado probado anteriormente la ilegalidad de la actuación del Concejal acusado, que lo era del Ayuntamiento que presidía el Alcalde también acusado. Y ha resultado probado por la prueba documental adjunta a la denuncia inicial -a los folios 30 y ss.- la firma estampada por el Alcalde en los sucesivos Decretos para el pago, en los que el acusado aceptaba el reconocimiento de esa obligación en relación a las facturas que fueron presentadas, en el modo y forma ya analizados.

Pero debe apuntarse también, cómo dicho pago fue precedido efectivamente, por los reparos formulados, previamente a ponerlos a su firma, por quienes asumían las funciones de detectar la regularidad de tales obligaciones.

Sabido es que el reparo es una de las formas en las que la Intervención Municipal ejerce su función de control interno de la gestión económica de la entidad local (art. 213 LHL) . Esa función interventora, según establece el art. 214 LHL tiene por objeto "fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso", y comprende "la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores" , "la intervención formal de la ordenación del pago",y también "la intervención material del pago" .

Cierto es que la STS de 22 de junio de 2023 advierte de que la formulación de reparos en sí misma no ha de entenderse constitutiva de ilícito penal; añadiendo que será constitutiva de un delito de prevaricación cuando dicha resolución administrativa comprenda los elementos que delimita el art. 404 del Código Penal. A estos efectos, es la misma sentencia la que dispone a continuación, cómo tales reparos constituyen "un dato a tener en cuenta en la valoración del conjunto de la prueba",a la hora de determinar si se ha incurrido en una conducta con relevancia penal. Lo que impone ahora el análisis de los concretos reparos formulados en los respectivos Informes obrantes en autos y que fueron emitidos por Interventor, Secretaria General y Tesorera del Ayuntamiento; todos ellos comparecientes al plenario en condición de testigos, en el que reconocieron y ratificaron su contenido.

CUARTO.-Pues bien, de su contenido se contrastan algunos aspectos que por su expresividad ahora se reproducen en cuanto recogen las explicaciones que ofrecen Interventor y Tesorera, conjuntamente, y que a continuación asume la Secretaria del Consistorio:

"Laca2 metálicos Hercevi, S.L. ha facturado durante el año 2014 un importe acumulado de 123.395,26 euros. Dichos importes incluyen contratos de obras. En este caso es un contrato de obras. Dichos contratos de obras no pueden superar los 50.000,00 euros más IVA,

Estas facturas no superan dicha cantidad; no obstante la cuantía anual facturada indica que se debería iniciar un procedimiento de licitación para su adjudicación siguiendo lo establecido en el apartado 2 del artículo 138. En este último se indica que "La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175,ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180podrá recurrirse al diálogo competitivo.

Por todo lo anterior, desde esta Intervención se insta el inicio del oportuno procedimiento de licitación para evitar el fraccionamiento del objeto por la celebración de sucesivos contratos menores. Al respecto, cl artículo 86.2 del TRLCSP establece que "No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan".

(...)

Así mismo, se están realizando gastos que no son esenciales para el funcionamiento del Ayuntamiento y que en el escenario actual de mantenimiento de un presupuesto prorrogado con unas previsiones de ingresos irreales, hace que en cada ejercicio se incremente el remanente de Tesorería negativo y no se alcance la estabilidad presupuestaria regulada a tal efecto en el art. 135 de la Constitución y en su desarrollo en la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera"

Los términos en que se expresan los reparos transcritos, no dejan duda sobre la irregularidad/ilegalidad, cometida hasta ese momento por el Concejal. De hecho, la Secretaria del Ayuntamiento, expresamente aludía a ello y apuntaba además la solución.

"Teniendo en cuenta que las facturas mencionadas superan los límites fijados en el Artículo 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se informa desfavorablemente la propuesta de Decreto de Alcaldía 19/0.115 para aprobar el reconocimiento de la obligación y ordenar el pago de diferentes operaciones a nombre de LACA2 METALICOS ITERCEVI, S.L.

Así, debería tramitarse expediente de contratación, de conformidad con el Artículo 109. del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público "

Igualmente ilustrativas resultaron las explicaciones ofrecidas por los firmantes de los reparos, corroborando que "no había expediente alguno ni retención de crédito para acometer los trabajos"que además, se trataban de una "unidad funcional"y que, contrariamente a como se presentaron las facturas por el acusado-Concejal, "no se pueden presentar facturas al cobro sin registrarlas ni contabilizarlas".

QUINTO.- Sin embargo, y pese al contenido unánime y relevante de los reparos de los funcionarios competentes, esgrimidos frente a las facturas por pagar, nada hizo el acusado para impedir la consumación por el pago, de un contrato que había sido celebrado sin procedimiento alguno. Y al no haber actuado conforme a sus obligaciones, previstas en el art. 21 de la Ley 7/1985 de 2 de abril que regula las Bases de Régimen Local, dictando la oportuna resolución para impedir la ilegalidad detectada, incurrió, por omisión, en el delito de prevaricación administrativa por el que viene siendo acusado. Tenía la obligación de actuar paralizando los pagos y ordenando el procedimiento aplicable, y no lo hizo, cuando optó por firmar las facturas para su pago, a sabiendas de que se habían adjudicado las obras de saneamiento sin expediente de ninguna clase, y que además, esas facturas estaban fraccionadas irregularmente.

Siguiendo la jurisprudencia consolidada del TS. la no evitación del resultado equivale a su causación, a los efectos de la aplicación del art 404 Cp.

La dilatada experiencia en el cargo del acusado, abunda en la comprensión del carácter arbitrario del acto que asumió y de los Decretos que emitió. De hecho, no alegó en ningún momento que no supiera que firmaba una orden de pago de un trámite irregular o un fraccionamiento ficticio de las facturas.

La ausencia de dolo que se predica por la Defensa, se enerva con la conducta misma que describió el acusado, pues tuvo un conocimiento expreso de cuanto era necesario saber; y ello basta para afirmar el dolo del delito. Los reparos estaban plenamente justificados, y las respectivas resoluciones del acusado al levantar aquéllos, firmando los Decretos, en lugar de adoptar las correspondientes medidas legales para paliar su contenido, constituye un delito de prevaricación.

Tampoco de enerva la conducta típica, con el argumento de la Defensa invocando la Sentencia del Tribunal de Cuentas recaída en un procedimiento para el que, dicho Tribunal, es efectivamente el único competente, pero se limita a resolver la posible responsabilidad contable del Ayuntamiento para indemnización por daño o menoscabo de los caudales o efectos públicos. Como no puede servir de argumento defensivo que el Ayuntamiento hubo de abonar facturas para evitar enriquecimiento injusto, habida cuenta que la irregularidad en la contratación y la exigencia del pago son dos cuestiones distintas pues, en tanto el pago dimana de una adjudicación directa pero ilegal, la omisión del procedimiento administrativo reglado para la contratación pública, supone la ilicitud, con independencia de la existencia del pago exigido.

El acusado debe ser condenado a tenor del precepto citado.

SEXTO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en los acusados.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, la señalada en el tipo penal vigente al tiempo de cometer los hechos, era la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. Y no se aprecian circunstancias que determinen la imposición más allá del mínimo legal, a cada uno de los acusados.

OCTAVO.-En cuanto a la indemnización por la responsabilidad civil derivada de la penal declarada que interesan las acusaciones, de forma conjunta frente a ambos acusados, gira la pretensión en torno a la disconformidad con los trabajos de pintura realizados, y con un exceso en el importe de las facturas pagadas por el Ayuntamiento, que el Mª Fiscal califica de sobrecoste,y que la Acusación Particular deduce del concierto de los acusados para que el Ayuntamiento pagara por unos trabajos que no se hicieron. Reclamación de las acusaciones que discrepan también en su cuantía.

Pues bien, la prueba aportada por las Acusaciones consistió en los informes periciales firmados por el Técnico Municipal de Urbanismo, Sr Jorge, - folios 11, 13. 14 y 41 y 42- que fuera designado por la Comisión de investigación que constituyó el Pleno del Ayuntamiento, una vez que los acusados dejaran sus cargos en el Consistorio.

Pero de dicha prueba, ni de ninguna otra, pudo deducirse el conciertode los acusados, para que el Ayuntamiento pagara por unos trabajos que no se hicieron.

Sobre la inadecuación de los trabajos realizados en las estructuras -fueran puertas o pilares- y los efectivamente facturados, se opuso que la pintura con la que se sanearan, no se trató de pintura al horno. Igualmente consideraba la Acusación que, de las facturas "alzadas", sin mediciones ni datos concretos, se deducían precios excesivos en comparación con las mediciones hechas por el Perito de parte, y valoradas con arreglo a unas Tablas determinadas de precios; cuya diferencia constituía el petitum indemnizatorio.

Pero ninguna de las denuncias sobre material o sobre precios, se considera debidamente justificada, como para hacer recaer en los acusados la condena que se pretende.

De la pintura aplicada porque, a fecha de juicio, el Perito afirmó no saber que materiales se habían empleado; negando eso sí, que el material fuera pintura al horno.El propio Perito traído por la Acusación, había repetido en Sala no ser especialista en materialesy que de hecho, hubo de contratar otro perito externo para analizar la pintura utilizada. Éste, que emitió el informe en autos, no compareció. Y lo que hizo el Perito Sr. Jorge fue interpretarese estudio, y explicar cómo se habría hecho la cata del material para ese análisis que él no efectuó, y que al parecer se llevó a cabo sobre un solo pilar; sin poder precisar -según reconoció-si el análisis fue en todo el pilar, o solo sobre una parte del mismo. Nunca sobre la totalidad de las estructuras reparadas. Por lo que no resulta admisible, por no contrastada, la conclusión que la Parte hace extensiva a la totalidad de los trabajos de pintura realizados. Pues siendo el Ayuntamiento accionante, el dueño de las estructuras reparadas, y vistas las fechas de los hechos y de la denuncia, bien se pudo haber contrastado adecuadamente los datos hoy imprecisos que hacen decaer su planteamiento procesal.

En cuanto a la crítica de los precios de las facturas que también se denunciaron por excesivos,la Acusación, merced a la Pericial que propuso, enfocó a la Base de precios que sirvió al Perito de Parte para hacer su propia estimación, al folio 180, y que -según afirmó- fue la de Presto y la de Arquimedes; al tiempo que cuestionaba la aplicada en las facturas pagadas por el Ayuntamiento, que el Perito no llegó a precisar pero admitiendo que algunas bases son más baratas que otras.

Y ciertamente no considera el Tribunal que esta prueba, por igualmente imprecisa, tenga eficacia para enervar el importe del trabajo realizado por quien sí compareció a plenario, en condición de testigo, a ratificar el alcance y el precio de las reparaciones realizadas; cuya existencia y montante por cierto, no fue objeto de reparo alguno, al ser examinadas las facturas por los órganos competentes su control y fiscalización.

La petición indemnizatoria debe desestimarse.

NOVENO. -Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación,