Sentencia Penal 501/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 808/2020 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO. - Cuestión previa formulada por CANACUR, S.A. Cuestión previa.Por la defensa de la entidad CANACUR, S.A., acusada como responsable civil subsidiaria, se planteó como cuestión previa que contra dicha sociedad no se dirigió el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, de 28 de febrero de 2019, por lo que no cabe formular acusación contra la misma, sino contra Flavio, Raúl, FREE SENSATIONS MAGIC S.L, DIVIERTT, S.L. y MAF WORLD S.L.

Tal planteamiento ha de ser rechazado, como ya lo fue en el acto el juicio oral, puesto que en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid se contiene un relato de hechos indiciariamente punibles en el que se considera que los mismos fueron realizados por don Flavio en su condición de administrador de CANACUR, de hecho desde 2012 y de derecho desde diciembre de 2014, actuando siempre en connivencia con don Raúl, quien ejerció como administrador de la sociedad desde el 10 de julio de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2014.

El auto en cuestión no vincula en cuanto a la posterior calificación de los hechos y su autoría, siendo obvio que conteniendo el relato de hechos punibles la condición de administradores de CANACUR, S.A., de los Sres. Flavio y Raúl, indiciariamente utilizada para la comisión de presuntas actividades delictivas, cabe acusar a dicha sociedad en calidad de responsable civil subsidiaria, ex artículo 120.4º del Código Penal, y en consecuencia no se ha producido una acusación sorpresiva o infundada, habiendo sido identificados en el procedimiento como personas a las que se imputan los hechos a los citados administradores de dicha sociedad CANACUR, S.A., que con anterioridad al auto de 28 de febrero de 2019 ya figuraba en el procedimiento como querellada personada en el mismo con la correspondiente representación procesal y asistencia letrada.

SEGUNDO.-El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: A) declaración de los acusados don Flavio y don Raúl; B) testificales de don Bruno, don Raimundo, don Phillip, doña Octavia, don Ariel, don Ostin, don Lucio, doña Gianella, el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003, doña Judith, doña Pamela, don Osvaldo, don Edward, don Jacob, don Efraín y don Gerardo; C) Las periciales económicas de don Elián y don Marcial, de GP Partners, Asesores Forenses y Financieros, S.L. practicada a instancia de los accionistas minoritarios de CANACUR, S.A, la pericial económica realizada por don Matias, de P&A Auditores, practicada a instancia del Órgano de Administración y dirección letrada de CANACUR. S.A., la pericial de don Jair, de Villalba, Envid y Cía, Auditores, S.L., sobre la resolución de expediente por el ICAC a la sociedad de auditoría de cuentas "OLSZEWSKI AUDITORES, S.L. y su socia auditora doña Octavia y sobre la información disponible por parte de los socios de CANACUR S.A. respecto de la tesorería de esta compañía a finales de 2012. Asimismo, se tuvo por reproducido el informe pericial económico realizado por el perito nombrado judicialmente don Domingo, de 28 de mayo de 2018, ampliado el 30 de noviembre de 2018 y ratificado ante el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid el 5 de diciembre de 2018, perito judicial fallecido el 19 de agosto de 2019, estando de acuerdo las partes en no ser necesario proceder a la lectura del mismo, dada su extensión, teniendo por realizada la lectura prevista en el art. 730 de la LECRIM e instada por la defensa del acusado Sr. Flavio; D) La documental obrante en la causa.

La prueba practicada en el plenario ha consistido, en primer lugar, en el interrogatorio de los acusados.

El acusado don Flavio, no contesta a las acusaciones particulares. Manifestó que fue administrador único de CANACUR, que había unos pagos a cuenta de la obra del gimnasio, y como en cualquier obra se iba pagando a cuenta, se van haciendo esos pagos, y esos son los 440.000 euros que se justifican como pagos a cuenta de obra durante ese año 2012, ese dinero sale de caja mediante transferencia bancaria. En julio de 2013 el DIRECCION002 compró el 51% de las acciones de FSM, y como consecuencia se convirtió en el accionista mayoritario de CANACUR, desde ese momento la toma de decisiones y la gestión de las dos sociedades la realiza el DIRECCION002, ubicado en Valencia. Este Grupo enviaba periódicamente a su director financiero a efectuar una serie de comprobaciones sobre la marcha de las cuentas y de la sociedad. Las ampliaciones de capital de CANACUR fueron impugnadas y objeto de un procedimiento mercantil, siendo el resultado favorable a CANACUR. Todas las ampliaciones de capital se hacían por la necesidad que había de que la sociedad no entrase en causa de disolución. Como consecuencia de las pérdidas que se iban produciendo a consecuencia de las obras, la deuda era mayor que el capital social. CANACUR es la empresa que gestiona el Centro Deportivo, que está en la planta superior de la Estación de tren de Chamartín, son 8000 m2 de gimnasio, es un centro cualificado, tiene canchas de pádel, spa y 220 máquinas de fitness. Conoció el gimnasio en el año 1997, porque era inquilino comerciante, tenía la sala de fiestas Macumba, y tenía relación con el gimnasio tanto como usuario como comercial. Conocía a la propiedad en ese momento, que era la familia Elias, y tenía buena relación con ellos, comercial y como usuario. El director del gimnasio, Vladimir, se puso en contacto con él y le dijo que el gimnasio estaba en quiebra técnica importante, y se lo habían ofrecido a varios clientes del Centro, se puso al habla con el declarante por la relación comercial que tenía, y le dijo que si podía interesarle. En esa época el declarante se dedicaba al sector del ocio nocturno, y no le parecía mal el ocio deportivo, era y ha sido deportista toda la vida y la parecía atractivo. Se puso en contacto con la familia Elias, que le explica la situación del gimnasio, pone en contacto a los abogados de ambos y llegan a un acuerdo de compraventa, y compra el 100% de CANACUR, por un euro, asumiendo el declarante el pasivo. Cuando coge el gimnasio, aparte de la quiebra técnica, tiene un grave problema de licencia de funcionamiento, había tenido muchísimos requerimientos que no se habían contestado y necesitaba hacer obra y adaptarse a esos requerimientos del Ayuntamiento para poder conseguir la licencia de funcionamiento, y además el gimnasio estaba muy antiguo, las máquinas eran muy antiguas, todo en general, llevaba veintitantos años sin reformarse, y entonces decidió buscar capital privado, habla con el asesor fiscal, Mauricio, y le pide que mire si se puede conseguir capital privado para el 49%, para desarrollar el proyecto y hacer las inversiones adecuadas. Y entonces le presenta a Phillip y a Lucio. Phillip le propuso ser él quien busque el capital, el 49%, y ellos antes de comprar hacen una auditoría de la sociedad, Lucio elabora un "business plan" que es el que ellos usan para captar al resto de los accionistas, y quiere hacer hincapié en que es Lucio el que hace el "business plan", no el declarante. No conoce a ninguno de los accionistas que ellos aportan, personalmente no tiene ningún tipo de relación. Uno de los motivos por los que se arrastran en el año 2012 tantos gastos ordinarios y pagos a cuenta, es que el acuerdo era que entraba un capital del 49% que nunca entró, ellos llegaron al treinta y pico por ciento, no sabría decir si al 35%, pero nunca cumplieron el 100 por 100 del 49%. Durante el año 2012 iban entrando los accionistas, iban aportando dinero y se hacía la obra, pero nunca se llegaba a cubrir la necesidad que teníamos, que se había pactado y se había hablado según el acuerdo. Todos los accionistas entraron en CANACUR por Phillip y Lucio, ellos hicieron el plan de negocio y ellos buscaron el capital. Phillip es abogado y empresario, los señores Ariel Bruno, padre e hijo, son abogados, don Lucio es economista y empresario, don Ostin cree que es economista, y Raimundo cree que es empresario pero no está seguro. Al no entregarse el capital necesario para cubrir la inversión -los socios iban entrando poco a poco, el gimnasio estaba abierto, generaba gastos ordinarios diarios, y además estaban haciendo la obra- no terminaban de cerrar la obra. Tiene que aclarar que se hacían a cuenta, como en cualquier obra, el trabajo se certifica o se va pagando, y cuando se termina el trabajo se factura. En las obras siempre salen cosas y los presupuestos siempre varían. Esos pagos a cuenta se hacían durante 2012, no entraba el dinero, tenían un constructor al que se le pagaba a cuenta, pero la siguiente certificación como no había dinero no se le podía pagar, se quedaba el dinero a cuenta y se iba arrastrando durante el año. Todos los acuerdos que se han ido tomando son ampliaciones de capital, para cubrir las necesidades económicas importantes que tenía el gimnasio, hubo un momento, sobre todo a finales de 2012, en septiembre, que se debía, estaba en ejecutiva la Seguridad Social, habían tenido algún corte de electricidad, que figura en actas, retraso en las nóminas de varios meses, aparte de los gastos de la obra, no cubrían. La empresa que el declarante representaba acudía a esas ampliaciones. Las ampliaciones se pagaban por transferencia. Es imposible que se pagara en metálico porque el Banco tiene que certificar la ampliación. Las ampliaciones se han realizado siempre para cubrir las necesidades de cada curso. Recuerda el informe de auditoría de fecha 20 de abril de 2015 (folio 1350 Tomo IV), la sociedad estaba incursa en causa de disolución, la deuda era superior al capital social. En todas las juntas se explicaban las razones de las ampliaciones, además por escrito, se mandaba a los accionistas un correo antes informando de las cuentas, y se les informaba verbalmente, y además ellos podían llamar a la directora financiera, nunca han tenido ningún problema para tener información de cada cobro. Jamás ha realizado un acuerdo abusivo para los minoritarios, al contrario. Respecto de CANACUR, cuando se hereda la infraestructura es un modelo de negocio de suscripción, como cualquier centro deportivo o gimnasio, se paga todo por mensualidades y hay un departamento de administración importante y una directora financiera, dos o tres administrativos que llevan el día a día, las altas y bajas, y los pagos se hacen por domiciliación bancaria, la directora financiera llevaba 25 años en la empresa y con nosotros siguió el mismo sistema, el programa es el mismo que gestionaba el gimnasio desde hacía 25 años. Jamás ha dado órdenes al personal para que no facilitaran información a los socios, al contrario, siempre ha intentado facilitar completamente toda la información que pedían. Jamás se ha apropiado de dinero. En la junta de septiembre de 2012, en la que se informa a los socios por escrito de la situación de los recursos, tanto de los pagos a cuenta como de las obras -los 440.000 euros- se informa de los pagos ordinarios que faltaban en ese momento, tenían un requerimiento en ese momento, que estaba en el acta, de ADIF, por falta de pago, amenazando con desahucio. Esa Junta ya era más hostil con los socios, y esa Junta llevó a la de octubre y noviembre de 2012, y partir de la de noviembre decidió poner un notario, para que cogiera nota absolutamente de todo, y que todo estuviese en orden. Además, pedía que se hicieran las preguntas por escrito y contestábamos dentro de los primeros siete días hábiles, también por escrito, y procuraban evitar futuros problemas, buscaban transparencia completa. En todas las Juntas, aparte del notario, había abogados y economistas tanto de los minoritarios como de la empresa. En relación a la Junta de socios de 22 de noviembre de 2012 (Tomo IV, folio 1394), hay tres Juntas de CANACUR, la de septiembre conlleva la de noviembre, en esa Junta de septiembre ha pasado un año y no se ha cumplido el acuerdo del 49%, se arrastran un montón de pagos, se habían hecho ya pagos a cuenta, que son los famosos 440.000 euros, y en esa Junta se informa a los socios por escrito de la situación de la empresa. También el administrador y la directora financiera lo explica verbalmente, se dice que hay una necesidad de 500.000 de euros que además puede llegar a 300.000 más dependiendo de los ingresos del día a día del gimnasio que eran muy inferiores. En esa misma Junta se aprueba una ampliación de capital de 500.000 euros, y Phillip dice que no tiene más dinero para poner, no han cumplido con el 49% y además me dice que va a capitalizar parte de su préstamo que son 106.000 euros. Entonces, se aprueban 500.000 euros, capitaliza 106.000, o sea que no entra, se le devuelve el préstamo para que no pierda sus acciones y, por lo tanto, va a esa ampliación. En la siguiente Junta, que es la de octubre de 2012, no se cubren ni los 500.000, por lo de Phillip, ni porque los accionistas van, y se pasa a la Junta de noviembre de 2012. Tiene que recalcar que en la Junta de septiembre no solo han presentado el informe de cuentas, sino que además el administrador propone una junta de carácter interno para que los accionistas comprueben los pagos que estamos explicando, los que ellos dicen que hemos ocultado. Y en esta de noviembre, los accionistas Lucio, Phillip y Raimundo informan de que han comprobado la auditoría interna, que está todo en orden y ellos mismos dicen que hace falta un capital de 700.000 euros, todo ello consta en el acta de esa Junta, en la que Lucio elabora un nuevo "business plan", para buscar capital bancario. Unos dos meses después de esa Junta, Ariel hijo, porque están buscando capital bancario, se cruza correos con la directora financiera, el administrador y el resto de los accionistas, diciendo que está hablando con los Bancos, que los 440.000 euros ha explicado a los Bancos que son pagos a cuenta de final de obra, lo cual también consta en el acta de la Junta. Entonces, nunca se ha ocultado, siempre ha estado ahí y siempre se ha justificado, con los justificantes de pago a cuenta de la obra de ese año. En el acta consta que la auditoría interna comprobó que estaba todo en orden, y que CANACUR, viendo la situación, porque habían entrado en detalle, necesitaba 700.000 euros más. Ellos mismos lo dicen en la Junta y se propone una ampliación. En relación a los emails que constan a folios 1534 y siguientes, en los que se solicita documentación reiterada a Diana, esta persona es la directora financiera, a nivel financiero era la que gestionaba todo, lo que es contable, la que suministraba la información que necesitasen, se ocupaba del día a día. Margarita era la abogada de CANACUR. Estas personas son las que trasladaban toda la información que se pidiera. Le consta que la directora financiera le comunicó a Ariel, folio 1571, el saldo de caja, que es alto, refiriéndose a los 440.000 euros. A folios 1611 y 1612 consta la explicación, que eran pagos a cuenta del final de obra, así figura en los correos. Los querellantes conocían perfectamente la existencia de los 440.000 euros. Al ver que iba a haber problemas, y en esa Junta de noviembre ya Phillip y Lucio están proponiendo vender el 100 por 100 o el 51 por 100, en noviembre de 2012 ya había pasado la tragedia del Madrid Arena y el declarante ya era persona non grata, y todo eran problemas, decidió regularizar la caja contra una aportación de préstamo suyo propio, y la regularizó y lo hizo sin saber que ellos habían formulado querella, no tenía información de la querella hasta el 2015. La regularización se hizo en el año 2014, y la querella llega a su conocimiento el 15 de noviembre de 2015. Todo lo que se le ha pedido lo ha aportado. Jamás ha habido falsedad en la contabilidad o en las cuentas anuales. La contabilidad la gestiona Diana y luego hay una asesoría fiscal que lleva un despacho externo, directora financiera que iba a las Juntas de accionistas a informar sobre todo lo que se les preguntaba por escrito o no por escrito. Nunca ha dado instrucciones para que se falsee la contabilidad. DIVIERTT era la empresa del Madrid Arena, los socios estaban preocupados por lo que les pudiera salpicar, y todos por unanimidad decidieron en Junta vender sus participaciones, y aunque todas las responsabilidades estaban pagadas lo hicieron por tranquilizar a los minoritarios. Byron es su tío, como su padre. No tiene nada que ver con CANACUR, como tampoco su hermano Lisandro, que es cocinero. Diana sigue siendo la directora financiera. Las suscripciones en el gimnasio se pagan con transacciones bancarias, no se coge nada en efectivo, solo hay excepciones de que a lo mejor un cliente por morosidad, porque no puede pagar por cuenta, se le coge el dinero puntualmente, pero estamos hablando de 55 o 60 euros, dependiendo de la tarifa, pero no hay efectivo. A día de hoy no le han requerido el pago de préstamos, no le han demandado. El certificado de la ampliación es bancario, no se puede elevar a capital si el Banco no certifica la aportación, el Banco tiene tres meses para certificar una aportación. Sobre el certificado para la presentación de los libros que al principio se hacía por unanimidad, pero posteriormente por mayoría, los socios minoritarios nunca le han dicho que rectificara nada. La auditoría interna es la comentada de la Junta de 2012, la propone el administrador y se vota por unanimidad. La hacen Phillip, Raimundo y Lucio, se les da todas las cuentas, se facilita toda la información, y luego en noviembre ellos informan a todos los accionistas de que está todo en orden, y que viendo la situación hacían falta otros 700.000 euros. En cuanto a otra auditoría posterior, la propusieron ellos, que una auditora haga las cuentas y la otra los procedimientos. Se hace la de cuentas, la auditora de procedimientos quiere ir más allá y lo único que se explica en las Juntas es que lo que está auditado no se puede volver a auditar. Pidieron un segundo auditor al Registro Mercantil y este se lo denegó. Ahora mismo el gimnasio es uno de los mejores centros deportivos de España, tiene varios premios reconocidos, tiene más de 2000 socios, varias multideportivas con 400 socios, y ahora mismo es un negocio que funciona correctamente, muy bien posicionado. Los querellantes le han dicho varias veces que si les devolvía el dinero invertido retiraban la querella, se lo han traslado a su letrado, abogados, y a sus propios compañeros varias veces. Respecto de las demandas, tomo IV, folios 1907, 1909, 2824, presentadas por los querellantes, las han perdido ellos, con costas.

El acusado don Raúl no contesta a las preguntas de las acusaciones particulares, y declara que fue administrador de bajo perfil de CANACUR. Le contactaron sobre febrero de 2012, concretamente tres socios, Flavio, Lucio y Phillip, le ofrecieron ser administrador porque en ese momento el Sr. Flavio estaba en un plan de expansión internacional, con una serie de conciertos, y tenía que viajar mucho, y además le comentaron que necesitaban una persona para llevar lo que era el día a día, y en septiembre iba a haber una campaña publicitaria. El declarante viene del área del marketing y la comunicación, no es contable, no tiene estudios financieros, y le comentaron que iban a hacer una campaña muy interesante en Plaza de Castilla, con famosos, y eso le sedujo. Cuando entró, todo el gimnasio estaba en obras, continuamente en obras, fue un período muy difícil por la parte laboral que tenía, porque como administrador nunca cobró nada, simplemente fue una persona que colaboró con los socios, y en su puesto laboral estaba en recepción y sufría todos esos problemas. Las obras fueron continuas y con muchísimos problemas. Todas las obras se pagaban siempre por transferencia bancaria, que es lo que le ha dicho la directora financiera, que no trabajaba sola, tenía su propio departamento, y aparte una asesoría fiscal y laboral. El otro acusado era su jefe y no hacía absolutamente nada con su jefe, y menos hacer planes en ese aspecto de los 440.000 euros, si hubiera visto algo de sus compañeros o del socio mayoritario que se lleva dinero hubiera dimitido inmediatamente. Estaba al corriente de las ampliaciones de capital, ha estado hasta cuatro meses sin cobrar, ha tenido que dar la cara muchísimas veces y eran necesarias esas ampliaciones. Ha estado en la Seguridad Social reuniéndose con una inspectora, pedía a los accionistas que tomaran decisiones porque la suma era cada vez más gorda, esta señora ya no sabía ni qué decirle. Eran necesarias esas ampliaciones, que en su mayoría iban a los pagos a proveedores, que venían a recepción pidiendo explicaciones de por qué se estaban aplazando los pagos, muchos de ellos se marcharon, dejaron las obras empantanadas, tuvo que dar la cara con los socios, explicarles el problema que tenían. Hay socios minoritarios que también han apoyado la gestión. Cree que la querella es un acto de cobardía, porque van contra este señor (el coacusado) y con él han arrastrado con todo, han actuado contra él, contra Diana -la directora financiera- que en esos momentos tenía cáncer, que era la persona que sabía a donde iba el dinero, la que hablaba con todos los socios acusadores, porque a él no le han llamado, se dirigían a ella. No conoce la sociedad FREE SENSATIONS MAGIC, la ha conocido por la denuncia. Al señor Edward, del DIRECCION002, lo conoce, fue uno de los motivos por los que decidió dimitir porque la situación para el declarante era insostenible, y cuando decide volver al Club él ya estaba al frente del DIRECCION002, también le conocía de otro tipo de cosas, menos mal que llegó el DIRECCION002, con toda su estructura, les ayudan en el aspecto comercial, a la responsable financiera le ponen un director financiero, y gracias a las aportaciones del DIRECCION002 han pasado en menos de 10 años de tener un Centro Deportivo que estaba en muy malas condiciones, a ser probablemente el centro de referencia en España. Según le comentó la directora financiera el DIRECCION002 ha controlado financieramente la actividad de la sociedad desde el primer día, apareció todo el equipo de ellos, vieron toda la documentación, y a día de hoy hay una comunicación continua, cruce de correos, informes, visitas e inspección a las instalaciones y hay plena colaboración. Fue administrador de la sociedad CANACUR desde el 11 de julio de 2012 al mes de diciembre de 2014, y no entiende como en una de las acusaciones dicen que ha formulado las cuentas de 2014, y no pudo aprobarlas porque ya no era administrador. Estudió publicidad y relaciones públicas, y se ha especializado en el terreno de la comunicación, no tiene formación financiera ni de contabilidad. De las ampliaciones se daba cuenta por el área financiera, que es a donde los socios siempre se han dirigido, o bien al correo de Diana o de Administración, si se repasan los correos el declarante no figura en ninguno. En las propias Juntas, al menos hasta finales de 2012 porque en 2013 la cosa se tuerce un poco, siempre se ha puesto la documentación a disposición de los socios, ha hecho fotocopias de las Juntas que se ponían a su disposición en la recepción del Club para que las pudiesen recoger, e incluso en una ocasión fue a llevar documentación al despacho de los señores Ariel Bruno. De las diez juntas que hubo en su periodo, seis veces fue presidente el Sr. Phillip, tres veces el Sr. Flavio y el declarante una, es decir que en 13 o 14 meses hubo una media trimestral de tres Juntas, había continuamente reuniones y diálogo hasta donde ellos quisieron, o una parte de ellos. Le consta que, además, han hablado continuamente con Diana, no sabe por qué dicen que no ha habido información, con quien no han hablado es con el declarante. Durante el período en que fue administrador a él no le llamó la atención ningún socio por falta de información. En las Juntas no se quejaron de falta de información, o de falta de acceso a la contabilidad o al destino de las ampliaciones, al revés, siempre se han explicado las necesidades, le pidieron que fuera a la Seguridad Social, eran conocedores de los problemas con la luz, con cortes, las derramas, etc., además como persona de recepción se lo decía, de lo único que podía informar era de los problemas y necesidades que tenían. En Junta de septiembre de 2012 se hace auditoría interna, estas personas ya hicieron otra, en la que no estaba presente, pero leyendo las actas, se hace una propuesta, estuvieron todo el día en el Club con la directora financiera, en un ambiente cordial, le consta que doña Diana les facilitó toda la documentación que tenía, hasta el punto de que pudieron emitir un juicio, y se mostraron conformes con todo lo que estaba haciendo el socio mayoritario, y dieron luz verde, esto es a mediados de 2012 y ellos ya eran conocedores de todo lo ocurrido, y de esos cuatrocientos y pico mil euros, que el declarante no controlaba porque no entendía muy bien ese apunte contable, y además repasando este juicio ha podido ver un correo donde se está informando literalmente, uno de los socios es conocedor, e incluso él literalmente pone lo de los 400.000 euros, el propio socio de uno de los denunciantes lo está manifestando, y está diciendo que además habrá que poner más dinero. En relación con el correo obrante al 1612 (tomo IV), relacionado con esos 400.000 euros, reconoce el documento, le cuadra con las explicaciones que dieron el Sr. Flavio, la directora financiera, los justificantes de obra y todo lo demás que se ha explicado. Todo ese problema y esa comunicación estaba explicada y era conocida por los querellantes. En la Junta de 22 de noviembre de 2012 se acordó que se hiciera otra auditoría interna, y el declarante propuso a Auditlaw, más que auditoría es una revisión de los procedimientos internos de la compañía, en tanto la auditora general revisaba las cuentas. No se puede auditar dos veces una compañía, que es lo que la parte financiera de la empresa se explica a los socios, solo se iba a hacer la segunda auditoría respecto a los procedimientos, sin introducirse en conceptos que luego vieron que quería hacer. Pero esta empresa de repente empieza a solicitar una información que luego vieron los propios abogados y la parte fiscal que no procedía dar, cuando ya había sido procesada. Una cosa es lo que decían y otra lo que querían hacer. En ningún momento se opusieron y así lo manifestaron en las Juntas, la primera vez que vino esa persona al Club fue con una serie de preguntabas que él no controlaba, y le pidió opinión a Diana, la parte fiscal le dice que la información que pide es relativa a las cuentas generales, y en tal caso que se ponga en contacto con la auditora de cuentas, no había dinero en lo que son las cuentas y eso le trasladó, que no es que no quieran sino que no pueden pagar, y lo está diciendo la responsable de Administración. La segunda vez vino sin avisar, se presenta en la recepción, y le dijo que Diana estaba de vacaciones y no se podía hacer la línea de pagos. Hubo una tercera visita, todas iban en la misma línea de pedir cosas por escrito y luego pedir y hacer otras. Estos problemas los expuso en una Junta General a todos los socios, nadie le dijo nada, el tema se apagó solo. No ha visto falseamiento alguno contable que él sepa, toda esa información la elaboraba la directora financiera, junto con una empresa asesora. Nunca ha dado información falsa a los socios y nunca ha recibido una queja por ese motivo. Los certificados de las cuentas anuales en el Registro Mercantil al principio eran por unanimidad, y hay uno que la propia Junta recoge que no es por unanimidad, sin embargó se certificó unanimidad, esto fue algo que le recriminé a nuestra abogada y a la parte fiscal de la empresa. Fue un error que no iba a afectar a lo que era el sentido del acuerdo de la Junta, aprobado por mayoría social, fue un error y cuando le dieron toda la documentación ese documento estaba mal escrito. El error no iba a afectar al resultado, no había sentido a una alteración por su parte. Doña Diana era la directora financiera, llevaba 25 años en la empresa, era la responsable que estaba al corriente de los movimientos con los bancos, la que estaba intermediando y comunicando y facilitando toda la información a los socios, informaba al socio mayoritario y a los socios querellantes. Byron es una persona mayor, un amigo del Sr. Flavio, Lisandro es cocinero se incorporó en 2013, y hermano mayor de Flavio, estas personas no tienen poder alguno de dirección, pertenecen al círculo de privacidad de don Flavio.

El testigo don Bruno, representante legal de ALBANY ACTIVIDADES PROFESIONALES, S.L. manifiesta que su sociedad era socia de CANACUR, no recuerda el porcentaje de participación. Oficialmente designado había un señor que se llamaba Raúl, pero en las Juntas Generales no abría la boca, todo lo que se trataba era con el señor Flavio. Supone que este como socio mayoritario le puso como administrador. Le resulta duro decir que el Sr. Flavio se apoderó de 440.000 euros, su valoración es que sí, tiene el convencimiento, y no solo de esa cantidad sino de todas las aportaciones que han hecho. A raíz de una auditoría de 2013 salieron una serie de irregularidades, entre ellas esa partida de 440.000 euros que se decía que estaba en caja. Eso fue lo que les motivó a partir de 2014 a iniciar acciones judiciales. La auditora de la empresa con motivo del examen de las cuentas del ejercicio de 2012 fue cuando dijo que existía esa partida de caja que había que regularizar, esa fue la primera noticia que tuvo de esa partida, pero parece ser que no había nada. Flavio les dijo que se había destinado al pago de obras, una vez se tuvo noticia de esa partida. Se considera perjudicado en este procedimiento su sociedad. No ha dicho que si le pagaba retiraba la querella. La auditora dijo que esa partida no estaba en caja. Entraron en el accionariado de CANACUR por unos amigos, uno en concreto, les dijo de la oportunidad de hacer inversión en ese Club, del que había sido socio, Phillip y Lucio, le enseñaron un business plan que le había dado la empresa. Entró en la ampliación de capital de diciembre de 2011. De la salida de 100.000 de CANACUR a DIVIERTT en diciembre de 2011 tuvieron conocimiento después de las auditorías y hubiera una resolución del ICAC sancionando a la auditora de la empresa. De haber sabido esa transferencia de 100.000 euros no habrían entrado en la ampliación de capital, si hubiera sabido que sus aportaciones iban a otra empresa no se hubiera metido. Esos 100.000 euros han terminado en un concurso de la empresa DIVERTT. La primera aportación, fue de 20.000 euros, el 1 de marzo de 2012, no fueron aportados como ampliación de capital sino como préstamo, no cargo a ALBANY sino a nuestro bufete, no tuvo conocimiento de que ese mismo día se hizo una transferencia de CANACUR a DIVIERTT por 20.000 euros. El Sr. Flavio no les informó del documento página 31 del informe del ICAC, que pone de manifiesto que el socio principal ha dispuesto de 439.484 euros. Lo han sabido cuando se hace la otra auditoría, por Auditlaw. Respecto del documento de la auditora aportado como 2.1 por la acusación ejercida por el Sr. Phillip, el acusado Sr. Flavio no les habló de eso, ni la auditora le preguntó. Respecto de la ampliación de septiembre de 2012, de 600.000 euros, no es que tuvieran desconfianza, pero sí extrañeza de que no se cumplían las previsiones hechas en el business plan, y volver a pedir más dinero les preocupaba. En octubre de 2012 se hace una nueva ampliación por importe de 100.000 euros, y piden que se les facilite información, de las previsiones respecto de ingresos y gastos, no estuvo pero los otros accionistas minoritarios estuvieron un día una hora no viendo papeles sino recibiendo información verbal, concluyeron que había unas necesidades de futuro de 700.000 euros, pero como decía el Sr. Flavio que había trescientos y pico mil euros en la caja que entonces la ampliación se iba a hacer por 500.000 euros, que se acordó el 22 de noviembre. Lo que se hizo ese día en esa hora u hora y media no fue una auditoría interna, sino un suministro de información verbal que se dio por bueno. Acudieron a la ampliación de 500.000 euros, no sabían que este dinero también estaba siendo retirado. En una Junta se expuso que en el primer semestre de 2013 se buscó financiación bancaria sin éxito, y a partir de ahí se hicieron movimientos para buscar financiación bancaria, tenía poca fe en ello. En abril de 2013 se impulsa una nueva ampliación por el Sr. Flavio de 1.000.000 de euros, a la que no van porque no iban a ir a más ampliaciones de capital, y se opusieron al acuerdo. Piden que la auditora AUDITLAW efectuara una revisión de lo sucedido hasta el momento, para ver por qué era necesario más dinero. No se impulsó por el Sr. Raúl sino por los socios minoritarios, se nombró como auditora a OLSZEWSY, pero los minoritarios querían tener otra auditoría independiente y que se nombrara a AUDITLAW, el Sr. Flavio se opuso en principio y luego accedió. La auditora Gianella dijo que no se le dio información. Preguntaron por el saldo de caja inexistente, Flavio les decía que, en la caja, y cuando le dijeron en qué caja dijo "en la que sube y baja". Votaron en contra de la aprobación de las cuentas anuales de 2012, aprobadas en Junta de 2013. Formularon denuncia al ICAC, en la resolución el ICAC, página 15 (folio 4400), nunca se les dio respuesta por el Sr. Flavio o por la auditora a los 440.000 euros. No sabía que el ajuste propuesto no se aceptó. Esto lo han sabido después de la resolución del ICAC. Sobre la página 30 del informe del ICAC no se les informó de esa operativa de caja. Sobre la página 29, tampoco se les informó. Sobre la página 33, no se les informó. Se autorizó a AUDITLAW, insistieron en la necesidad de que se le dejara hacer su trabajo, en septiembre de 2013. Flavio insistía mucho en que fuera la auditora de la empresa la que hiciera esos trabajos. Intentaron que el Registro Mercantil nombrara un auditor independiente, pero no se consiguió porque en el acta de la Junta General figuraba que los acuerdos se habían adoptado por unanimidad, lo cual no era cierto porque se habían opuesto expresamente. Votaron en contra de la aprobación de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, luego los certificados que se remitieron eran falsos, y dieron lugar a que el Registro Mercantil no nombrara un auditor. Cree que el Sr. Flavio siguió ampliando capital en 2014. El Sr. Raúl en la aprobación de las cuentas de 2013 firmó un acta de manifestaciones para la auditora en la que decía que el saldo de 440.000 euros era irrecuperable. En ese momento impulsan la denuncia ante el ICAC y se ponen en contacto con la Fiscalía de delitos económicos que investigaba los flujos de dinero en el caso Madrid Arena. En el año de 2015 en adelante se impulsó las cuentas anuales de 2014, y respecto del documento de trabajo de la auditora aportado como 2.5, no sabían nada, no les informó la auditora ni el Sr. Flavio. En 2015 se hicieron otras ampliaciones de capital, en las que perdían al no acudir ellos porque su participación disminuía, en el año 2012 tenían una participación del 40% y en el 2015 aproximadamente del 7%. El 15 de diciembre de 2011 se hace una ampliación de capital en la que se da participación a socios que no lo eran, ALBANY fue a esa ampliación por un importe de 112.506,80 euros. Se aprobaron dos ampliaciones que se fundieron en una a la que concurren con un importe de 39.320 euros, y posteriormente nueva ampliación a la que concurren con una aportación de 26.100 euros. Total 177.926 euros, además del préstamo del despacho de 20.000 euros en marzo de 2012, que no se le ha devuelto. Actualmente no tiene participación en CANACUR, se ha diluido absolutamente. Respecto de una operación acordeón de reducción de capital a cero y después ampliándolo, no está al tanto. Sobre la Junta de 22 de abril de 2013, Raúl dijo que no había fondos para pagar esa auditoría, no recuerda el importe que se pasó. No se entregaron a la auditora los papeles para hacerlo, en una de las ocasiones que habían quedado en su despacho, para ir a ver contabilidad y papeles con un notario, se fueron a la empresa y a la hora llamaron diciendo que no habían podido realizarla. A Phillip y Lucio solo les dieron información verbal de las previsiones de ingresos y gastos futuros, si hubieran hecho esa auditoría a finales de 2012 no hubieran pedido una a principios de 2013. En la Junta de junio de 2013, el Sr. Flavio dijo que todo estaba justificado, pero nadie ha visto los justificantes. Fue voluntariamente a las ampliaciones de capital. El Sr. Lucio no hizo un business plan, sino que a partir de los datos que se le dieron verbalmente hizo un estudio de futuro, el único business plan fue el que se les presentó al principio para entrar en el capital. No sabe quién es Edward, no recuerda reunión con él en el despacho de Phillip. Tenían derecho de información y se les contestaba, pero no con documentos. No se reunió con el perito judicial. Ha visto el informe del ICAC y la información que nos daba nuestra auditora. No ha hecho una revisión exhaustiva de los movimientos bancarios para ver donde iba el dinero. No tenían dudas, estas empezaron con la resolución del ICAC. En las Juntas solo se les decía que hacía falta más dinero para hacer las obras y pagar al personal. No recuerda si hizo constar en alguna Junta la falta de información. Para él Raúl era una persona interpuesta, un hombre de paja puesto por el Sr. Flavio. Sobre el nombramiento de Raúl como administrador se atiene a lo que conste en el acta de la Junta (fue propuesto por Phillip, Lucio y Flavio). Es abogado especialista en Derecho Civil y Mercantil. Puede que su hijo hablara sobre los 440.000 euros con Diana, porque estas cosas las tenía muy delegadas en él. No veía las obras que se estaban haciendo ni sabe de los pagos a trabajadores. Nunca se ha dirigido a Diana para pedirle nada. Desde que entraron ellos sí venía un notario a las Juntas, iba una asesora jurídica del Sr. Flavio y protestaron porque era la abogada de la propia empresa, no de él. A los socios minoritarios no les acompañaban abogados, algunos de ellos lo eran. No se recurrió la resolución del Registro Mercantil. Respecto de las demandas en los juzgados mercantiles se desestimaron un par de ellas por responsabilidad de administrador y falta de información, fueron dos o tres, y se desestimaron medidas cautelares. No tenían conocimiento de que la sociedad estuviera en causa de disolución, si no lo que hicieron en 2014 lo hubieran hecho antes.

El testigo don Raimundo, entró como socio de CANACUR por su amistad con Ariel, por una oportunidad de negocio. Mientras hubo clima de confianza no se requirió información, ese periodo termina a finales de 2012, se estaba pidiendo dinero, fueron a las ampliaciones hasta la última en la que les dijo el Sr. Flavio que necesitaba el dinero rápido porque no podía pagar las nóminas de la gente, cosa que les extrañó mucho. Lo de los 440.000 euros lo supo por los socios minoritarios, le dijeron que en la auditoría se echaba en falta ese importe de la caja, se preguntó en Junta al Sr. Flavio y les dijo que no estaba ese dinero, que estaba en la caja de sube y baja. Decía que se requería dinero porque la situación estaba muy mal y se necesitaba dinero, no dio ninguna explicación plausible sobre los 440.000 euros. Entró en CANACUR en diciembre de 2011. No le informaron de la liquidación de intereses por disposiciones de fondos de socio por la auditoria en 2012, ni la auditora se dirigió a ellos. No supo que, de su aportación de 37.565 euros realizada en febrero de 2012, 7.694 euros fueron retirados de caja. En la segunda ampliación de septiembre de 2012 y otra de octubre de 2012, le piden información a Flavio sobre ingresos y gastos, solicitan una visita para recabar información sobre cuáles son las necesidades financieras, les dieron los datos sin comprobarlo por nuestra parte, se hizo una hoja de Excel y se llegó a la conclusión de que se necesitaban unos 700.000 euros. Esa visita la hacen Lucio, Phillip y él, duró una hora y media o tres cuartos. En cuanto a la Junta de noviembre de 2012 se les dijo que había en caja unos 300.000 euros. A esa ampliación acudieron. En abril de 2013 se convocó otra junta para ampliar un millón de euros, a lo que los minoritarios se opusieron. Propusieron un auditor suyo, AUDITLAW, se acordó por unanimidad, tal auditora no pudo realizar sus trabajos. Votaron en contra de la aprobación de las cuentas de 2012. El Sr. Flavio no les informó de nada relativo al informe del ICAC. Durante 2013 la señora Gianella solicitó información 5 o 6 veces y no se la dieron. El Registro Mercantil denegó el nombramiento de auditor independiente. Ya en el 2013 se decía que los 440.000 euros eran irrecuperables. Las ampliaciones de capital sobre esa situación ficticia disminuían su participación. Acude a la ampliación de 15 de diciembre de 2011, con 37.525,56 euros, se eleva a público en agosto de 2012, luego dos ampliaciones en juntas de septiembre y octubre de 2012 por importe de 600.000 y 100.000 en las que aporta 17.444 euros, a la ampliación de 22 noviembre de 2012 también acudió. La auditoría de AUDITLAW la propusieron los minoritarios porque les faltaba información. No recuerda el importe de la auditoría, el administrador se negó a pagarla. Fueron con un notario y la auditora y no le dieron información. El Sr. Flavio no aportó justificante de los 440.000 euros, de los gastos. Ya no es socio de CANACUR, no le convocan a las Juntas, no ha vendido su participación. Acudió a la ampliación de 600.000 euros en un clima de confianza. En noviembre de 2012 se les dio datos sobre ingresos y gastos, y Lucio elaboró una hoja Excel, pero no un plan de viabilidad. Voluntariamente acudieron a unas ampliaciones de capital y a otras no. Estaba presente en la Junta de noviembre de 2012, no dijo que los 440.000 euros estaban justificados. Los socios minoritarios propusieron en una Junta la Auditoría de AUDITLAW, el acuerdo fue hacer dos auditorías. No recuerda explicación para no hacer la auditoría solo que no dejaron entrar a la auditora. Faltó a alguna Junta. Con don Marco hablaba de estos temas de vez en cuando, no recuerda el contenido de los correos. Es ingeniero aeronáutico. No ha tenido empresas suyas, tiene una sociedad con otro socio que se dedica a inversiones financieras, Nunca se ha puesto en contacto con Diana, no conoce a Byron. El correo obrante al folio 1546, lo reconoce, pero no se acuerda de este email. Folio 1547 resumen de situación del gimnasio, no se acuerda. 1548, lo reconoce, no se acuerda. Respecto del folio 1549 plan de negocios, se llama así pero no es tal. A lo mejor en un año pasó tres veces por el gimnasio, había obras y movimiento de gente, no sabía que había problemas de pago. En la primera que fue explícito fue en la junta de noviembre en la que dijo que no se podía pagar a los trabajadores. No pidió información a Diana. No recuerda si iban con representante legal a las juntas cuando ya iba notario. La resolución del Registro Mercantil no sabe si ha sido recurrida. Las demandas en los juzgados mercantiles no las recuerda. Sobre la Junta 22 de abril de 2013 no se acuerda del dossier entregado en la Junta. Respecto de auditoría de 2015, le suena que la sociedad estaba en causa de disolución. Los acuerdos fueron todos ampliaciones de capital.

El testigo Phillip, manifiesta que era socio de CANACUR, acudió a las ampliaciones, por las sucesivas ampliaciones empezaron a tener cierto desconcierto con las cantidades que de manera reiterada se les pedía para poder continuar con la vida normal de la empresa, hicieron una visita de control sobre las necesidades reales para una de las ampliaciones, porque pensaban que no era necesario tanto dinero, y a raíz de esa visita se propuso otra ampliación de capital por un importe muy superior, hubo una ampliación en la que se les dijo que había 300.000 euros en caja, después en la siguiente ampliación hacía falta un millón de euros, respecto de los 400.000 euros en Caja el Sr. Flavio les dijo que "la caja que sube y baja". En la visita les enseñaron papeles de cosas que había que pagar a futuro, se aprobó una ampliación de 700.000 euros, y luego fue de 500.000 porque eran 400 más los 300 que supuestamente había en caja, y hubo otra de 100.000. Ese dinero de la caja no estaba en la caja, y no sabe en qué se usó previamente, lo que sí sabe ahora es que el dinero que aportó los usó pagos de otras empresas suyas. Su dinero no se usó nunca para lo que se proponía. Al folio 3153, Tomo 7, es un contrato de préstamo firmado por el declarante a nombre de la sociedad DIRECCION000 que constituyeron para esta inversión con la empresa del Sr. Flavio MAF WORLD. Entró en el accionariado, Lucio le presenta al Sr. Flavio, que les invita a entrar en el negocio con la condición de poner dinero, el contrato de préstamo de MAF WORLD, el dinero no se ha devuelto (3. 1.5.3, 3.1.6.3; son contratos en los que también interviene.Se les da acceso a CANACUR, con un adelanto de dinero para entrar en CANACUR, que era para sus necesidades. Ese dinero fue para pagar a un DJ, retiró en efectivo 75.000 euros, no dejó ni 25.000 euros para poder utilizar para CANACUR, todo lo demás consta que lo retiró para otros pagos de cuestiones suyas. Transfiere 500.000 y 300.000 euros, no sabía que 27.000 y 30.000 euros fueron para pagar a Agencia Holandesa de DJs, no sabía el destino que se dio al dinero, no se devolvió el préstamo. El 7 de octubre prestó de nuevo 100.000 euros a CANACUR. Al folio 3169 consta contrato de 7 de octubre de 2011, entra en el accionariado con cerca de 500.000 euros, no sabía que en diciembre de 2011 se transfirieron 100.000 euros a DIVIERTT, no se le dijo nada. No supo que la auditora realizó la liquidación de intereses de disposición de fondos de caja, ni la auditora ni Flavio se lo dijo. Del dinero desembolsado en cantidad de 95.000 euros en julio de 2012 no supo su destino, de lo contrario no lo habría desembolsado. En septiembre de 2012 hubo nueva ampliación por 500.000 euros y en octubre de 2012 otra de 100.000 euros. que da lugar a que soliciten que se informe sobre previsión de ingresos y gastos, que se materializa con una visita, dando acceso una tarde a las oficinas para ver las facturas pendientes, lo que quedaba por pagar, por hacer de la obra, para convencerles de que había que incorporar más dinero. Fueron Lucio, Raimundo y él, estuvieron una hora o una hora y veinte minutos, no elaboraron una auditoría interna, el declarante no es auditor ni ha hecho nunca una auditoría, la conclusión a que llegaron es que hacían falta 700.000 euros, pero como en caja tenían 300.000 eran 400.000, entonces se acordó una ampliación con 500.000. En los primeros meses de 2013 se impulsó encontrar financiación externa, y se les pedía aval personal, que ayudasen. En abril de 2013 se convoca Junta para ampliar por un millón de euros y ahí saltan todas las alarmas, se pregunta por el dinero de la caja, les dice que la caja de sube y baja, y se negaron a la ampliación. El Sr. Flavio les impone a la auditora OLSZEWSKY, y propusieron otra auditora a la que no se le permitió desarrollar su actividad, con una maniobra se aprueba por unanimidad la auditoría y luego se evitó por todos los medios, llegó a ir con un notario, cree que la notaria está citada, no fue posible hacerla. En junio de 2013 se hace la Junta de aprobación de 2012, le preguntaron al Sr. Flavio por la salvedad, y no les dio respuesta satisfactoria. La auditora estaba a las órdenes del Sr. Flavio, nunca les dijo ni justificó la diferencia en caja ni la propuesta de ajuste contable. No le dijo nada de las salidas bancarias. Sobre informe ICAC no le dijo nada Flavio, solo les decía que hacía falta más dinero. Intentan que el RM nombrara un auditor independiente, lo hizo personalmente, su sorpresa es cuando les dice que no pueden ir contra sus propios actos porque han aprobado por unanimidad las cuentas de 2012, 2013 y 2014, cuando consta en las actas su voto en contra y el de demás minoritarios. Esta resolución del Registro es de 2018. En 2014 les llama el Fiscal Decano de delitos económicos, y les cita a declarar porque al parecer en la pieza separada del Madrid Arena aparecen una serie de transferencias que ha averiguado la UDEF en las que está involucrada CANACUR, y quería saber su involucración en CANACUR, entonces conocen que el dinero entraba y salía en DIVIERTT y FSM, de manera que averiguaron que no solo se apropiaba sino que se utilizaba para las ampliaciones de capital, y a partir de ahí la Fiscalía denuncia y nosotros nos personamos. Denuncian a la auditora al ICAC y este le condena. El Sr. Raúl era un convidado de piedra, no recuerda si les dijo que los 440.000 euros eran irrecuperables, lo dirigía todo el Sr. Flavio. En relación al año 2015 no se les informó del contenido de las cuentas, luego han comprobado los 125 apuntes falsos. Su participación pasó del 38% al 7%. El Sr. Raúl es empleado del Sr. Flavio, quien lo puso como administrador. En la hora y pico de la supuesta auditoría de cuentas no vio justificante alguno de los pagos a cuenta, vio en esa hora y pico facturas pendientes por pagar, de lo pagado con su dinero no vio nada. La auditoría de AUDITLAW la proponen los minoritarios porque querían un auditor independiente, para darles cierta tranquilidad. No tendría sentido hacer una auditoría a finales de 2012 y otra en 2013. Envió 3 o 4 burofaxes al Sr. Raúl, fueron con un notario para llevar a efecto la auditoría, lo que nunca se produjo. La factura de AUDITLAW la satisficieron por su cuenta, porque el administrador se negó a pagarla, adelantaron el dinero para que la auditora pudiera hacer su trabajo. El abogado que utilizaba el Sr. Flavio, don Osvaldo, ha utilizado una maniobra en las últimas ampliaciones que han hecho, realizando una operación acordeón, para dejarles a cero acciones, les han expulsado de la Compañía con la ayuda del Sr. Osvaldo, ninguno de los minoritarios tiene ya participación en CANACUR. Prestó dinero al Sr. Flavio a través de MAF WORLD y luego a través de FSM, a CANACUR le prestaron después y ese préstamo se capitalizó. Nunca le devolvieron, de MAF WORLD se devuelven 10.000 euros en agosto de 2011, como la zanahoria, para continuar. Se devuelven 150.000 euros capitalizando el préstamo. En 2012 le devolvieron 106.000 euros en capitalización. Todo ha sido una tomadura de pelo. En el año 2013 le devuelven otros 40.000 euros en capitalización. El Sr. Edward, al parecer, ha prestado mucho dinero con posterioridad, es ahora socio mayoritario. Se ha reunido con el Sr. Edward dos veces, la primera en 2014 a petición suya para explicarle al Sr. Edward que el socio con el que estaban le estaba robando, y que íbamos a acabar aquí, y la segunda hará 3 o 4 años en su despacho profesional, de cara a participarle que terminarían aquí, lo que pasaba por recuperar su dinero y luego ya verían si retiraban la querella, porque este señor no puede seguir haciendo esto a más gente, también por su familia. Acudió a todas las Juntas de CANACUR, se mandaban las actas, se cambiaban cosas, impugnaron un acta, cuando abandonaron ya definitivamente la sala, y se perdió en el Juzgado de lo Mercantil, y ejercieron una acción social de responsabilidad que está sub iudice pendiente de la prejudicialidad penal de este asunto. En relación al acta 10 de septiembre de 2012, a AUDITLAW la proponen los minoritarios, el acta no fue impugnada. En otra no recuerda si Raúl explica por qué no se hace la auditoría. Es abogado desde año 2003, en 11 de marzo de 2012 se nombra a Raúl porque sería Flavio el que lo propuso. No hay préstamos personales, son entre compañías, a MAF WORLD y CANACUR, y sí los ha reclamado, pero no ha habido forma, no consigue convocar judicialmente una junta. MAF WORLD no existe, ha desaparecido, no han atendido ningún requerimiento suyo ni del Juzgado, ni siquiera por edictos, el único administrador era el Sr. Flavio, han hecho todo lo posible para solucionar este problema, incluido plantearle al Sr. Osvaldo que dejase de hacer lo que estaba haciendo. Están en los autos todos los burofax, envíos e intentos de convocatoria judicial de la Junta. Son miles de euros a pagar en abogados, y solo les ha llevado a que le sigan tomando el pelo. No hubo auditoría interna, en los papeles ponen lo que quieren. Lucio no pidió documentación a Diana. Solo les decía lo que había que pagar. Folio 1534, correo, es de Raimundo, a lo mejor había intención de hacer auditoría interna, que nunca se hizo porque no lo dejaron, ni cuando se había contratado, aprobado en Junta Universal con el voto del Sr. Flavio, para luego impedirlo, no les dieron documentación, está en acta firmada por él. Firmó el Acta de 22 de noviembre de 2012 en aras a que la situación no explotara por los aires y se les dejara hacer la auditoría que pensaban realizar, reconoce su firma en el acta. Sobre el folio 1546, resumen de situación, plan de negocio, no sabe, no lo recuerda, sobre el folio 1549, plan de negocios, Lucio pone lo que le dice Flavio, recuerda el documento "business plan". Fue una vez al gimnasio, estaba de obras. Sabía lo que Flavio le decía, que faltaba dinero para los pagos. Diana no le dio ninguna documentación, ella pasaba por allí, como el Sr. Raúl. Respecto de Byron, si se ha quitado la querella es porque todo esto parte del Sr. Flavio. El notario empieza a ir cuando la situación es insoportable, lo pedimos nosotros. A las Juntas acudía Daniela, abogada del declarante, en alguna junta. Solo hay una demanda mercantil con sentencia, la otra con prejudicialidad. No recuerda dossier entregado en abril de 2013, ni la auditoría de 2015 donde se dice que la sociedad está incursa en causa de disolución.

La testigo Octavia, manifiesta que es la auditora que firma el informe al folio 506. En las cuentas del ejercicio 2013 hay desfase de 440.000 euros, el dinero no estaba en caja, llega a esa conclusión con procedimientos de auditoría, el procedimiento normal es un arqueo, no está el dinero. Hay una carta de manifestaciones al final de la auditoría que da al administrador, en la que se dice que no ha habido incidencia en especial. Simplemente se le dijo que el dinero no estaba en caja, por eso se concluye que el dinero no está en caja, pero no se hace ninguna alusión, si eso supondrá una disminución de fondos propios o un deudor, se cubrió con que el administrador le dijo que el dinero no estaba en caja, los auditores no van más allá, si hubiera visto que el dinero ha sido retirado indebidamente se va a una Comisaría. Cree que fue auditora en las cuentas de 2012 a 2016. Su interlocutor habitual en CANACUR era Diana, la contable, con Flavio cuando había algo que trascendía a Diana, él Sr. Raúl firmó la carta de manifestaciones como responsable, el Sr. Raúl era un trabajador de la empresa. Como procedimiento habitual de los auditores "circularizamos", porque tenían deudas en la empresa, el auditor se satisface de si eso es verdad o no circularizando, eso lo hizo con todos los socios y no le contestaron. Cuando vio que el montante de la caja era importante lo comentó con Diana, la contable, le dijo que lo sabían todos los socios y le enseñó uno o varios correos en los que aparecían los comentarios que hacían algunos de los socios minoristas, no tenía acceso a ellos. Ha sido sancionada por el ICAC por un problema técnico. Seguramente comentó con el Sr. Flavio ese expediente, aunque no tiene por qué. No se acuerda del ajuste que propuso. En relación a la página 31 de la resolución del ICAC, destino dado a los fondos, lo preguntó. El documento extracontable con liquidación de intereses con disposición de fondos, es una presunción, no es el ajuste que propuso sino un cálculo. Respecto de la Hoja A tesorería, 2012 Excel, disposición fondo socio, perjuicios, se trata de uno de los perjuicios. En el mismo Excel figura como principal perjudicado los socios. En el año 2012 los socios tenían discrepancias, cuando pregunta por qué no le contestan los socios es porque la situación no es buena. La administradora ponía de manifiesto en los correos que estaban preguntando por qué no había en caja 400.000 euros y se lo comunicaba a uno de los socios minoritarios. Y el socio minoritario le dijo enrédale o sal por donde puedas. El ICAC le sanciona porque puso de manifiesto lo que pasaba y es porque no dijo que eso suponía una disminución de los fondos propios, lo hizo así porque podía suponer como no podía suponer, si hubiera hecho ese ajuste al año siguiente se devolvió y por lo tanto hubiera tenido que deshacer ese ajuste. De hecho, el otro auditor, el que se murió, le dio la razón. También auditó 2013, el Sr. Raúl decía que el dinero no estaba en caja, suponía que se devolverían y se devolvieron, haciendo ingresos en el Banco, a los dos años. En dinero en caja se incrementó hasta los 561.000 euros en 2013, lo cuantificó y lo puso de manifiesto en el año 2014. En el año 2015, sabía que había un procedimiento del ICAC, cuando el dinero se reintegra se hace una reclasificación. En el documento 4.2 Tomo 8, dice que la sociedad presentaba una situación irregular de caja de 440.000 euros, que se solventa en ejercicio con retirada de 683.000 euros, es un ajuste, el papel lo soporta todo, no es ajuste, se trata de 125 apuntes contables, ese dinero entra en Bancos, se dice que son retiradas de caja no reales, los ingresos se hicieron reales, a esto no le dio importancia, no lo comentó a los socios minoritarios, no pudo acceder con ellos, hay procedimientos en que se satisfacen de diversas partidas. Uno de los socios devolvía el dinero, no se acuerda como se llamaba. Sabe que a la sociedad se la ha devuelto ese dinero inexistente en caja. La chicha es que si una empresa sistemáticamente tenía pérdidas y los fondos propios son inferiores a lo que se tiene que tener por ley, tienes que ir a una ampliación de capital, por responsabilidad de los administradores, si los socios no iban a la ampliación igual se diluyeron, pero era porque la empresa estaba en pérdidas, la banca no daba leche. Sabe quién hizo el ingreso de los 400.000 euros y con eso le basta. Lo hizo FSM. Antes de ser contratada con CANACUR no conocía a nadie de la empresa. El personal de la misma siempre le dejó hacer su trabajo, facilitando toda la documentación que necesitaba, salvo en el saldo de caja, pero ella se cubrió poniendo de manifiesto lo que se decía en la carta de manifestaciones, así lo hacen todos los auditores.Recuerda que al examinar las cuentas de 2014 se dijo que la empresa estaba incursa en causa de disolución, porque no tenía beneficios y fondos propios eran negativos, de modo que tenían que ir a ampliaciones de capital, era obligatorio hacerlo. No ha visto acuerdos abusivos, ni falseamiento contable, sobreauditaba. Las ampliaciones se hacían siempre por transferencia. Sobre la auditoría interna de tres socios, una de las cosas en que se basó en la auditoría es que cuando Flavio coge la empresa ésta ya estaba en pérdidas, hace una evaluación inicial y lee el informe de control interno y le sirve para hacer la planificación de la auditoría. En 2012 había un montón de obras. Con el asesor fiscal habló para hacer los informes, es obligatorio.

El testigo don Ariel, manifiesta que entró en CANACUR a fínales de 2011, en una ampliación de capital de 900.000 euros. No sabía que en diciembre de 2011 se hacían transferencias de CANACUR a DIVIERTT, si lo hubiera sabido no hubiese entrado. La transferencia de los 20.000 euros de CANACUR a DIVIERTT lo supo mucho después. El Sr. Flavio no le dijo nada de los 440.000 euros, lo supo cuando acudieron a los Juzgados. Las ampliaciones de septiembre y octubre de 2012 crearon desconcierto, solicitaron ir a CANACUR, fueron Raimundo y Lucio, le contaron que tuvieron poco tiempo, les sacaron unas cajas de documentos, y concluyeron unas necesidades de financiación de 700.000 euros, había 300.000 en caja, y se aprobó con una ampliación más ampliar el capital 500.000 euros. Acudieron a esa ampliación de capital, no sabían que el dinero estaba siendo dispuesto por el socio principal. En abril de 2013 se propone una ampliación de capital de 1.000.000 de euros, y necesitaban saber que estaba ocurriendo con el dinero, plantearon un auditor de su confianza, estuvieron discutiendo, se impuso la señora Octavia, pero al final aceptaron que interviniera otra Auditora, Gianella, a la que rebotaron varias veces en el Club. Saltan todas las alarmas cuando se dice que faltan 440.000 euros, que era el 60% de los activos y el noventa y pico por ciento del efectivo, un 48% del patrimonio neto. El Sr. Raúl era un hombre de paja, era el Sr. Flavio el que hablaba en las juntas, le preguntan y dice que está en la caja que sube y baja, votan en contra de las cuentas y salta todo por los aires. No les dijo nada del ajuste propuesto por la auditora. No sabe la operativa que hizo. El RM no nombró auditor porque no podían ir contra los propios actos, porque constaba en un acta falsificada que se había aprobado por unanimidad, en ejercicios 2012, 13 y 14. En junio de 2014 se someten a aprobación las cuentas de 2013 y el Sr. Raúl les dice que el saldo es irrecuperable. Entró en CANACUR a título particular, con un importe de 20.090 euros. En las juntas 10 de septiembre de 2012 y 15 de octubre de 2012 la ampliación es de 600.000 euros que se hacen en un solo acto, el 12 de diciembre, entró con 26.540 euros en total, y no fue a más ampliaciones. La designación de AUDITLAW la propusieron los minoritarios, pero la auditora no lo pudo hacer. En cuanto al folio 1612, tomo 4, correo de Diana, ahí se refleja que hay 400.000 euros en caja, pero no sabe que han desaparecido, se entera con las investigaciones. Los administradores nunca han presentado justificantes de pago de las obras. Las últimas operaciones que han hecho les han dejado sin participación. Respecto al folio 1611, 20 de febrero de 2013, y 1612, 19 de febrero de 2013, en la última línea del que manda a Diana, sobre el tema de los 400.000 lo dice porque los bancos le dicen que para qué quieren financiación si tienen 400.000 euros en caja. Sabía que la contabilidad estaba pendiente de ajustes, no sabe por qué. El declarante dijo al Banco que la caja no se había ajustado. Los 400.000 euros estaban mal porque no estaban ajustados, el declarante no es contable, no dice que supiera que faltaban. Ellos eran los que decían de dar una solución, Diana decía que esa partida estaba pendiente de ajustar. No dijeron que se fuera a subsanar porque hubiera sido reconocer que faltaba. En las Juntas de 2012 manifestaron la falta de información, pero no sabían que faltaba el dinero. Posterior a esto se propone la auditoría. La auditoría de AUDITLAW cree que la propuso Lucio, folio 1386, porque no daba para más la contable. En otro acta se da una excusa de por qué no se hizo la auditoría, finalmente la pagaron ellos. Sobre la inscripción en el Registro Mercantil de los certificados, no sabe si el registrador deniega otros ejercicios. Lo falsificado es el certificado del acta. Presentó un recurso por la denegación por otros motivos, no por la falsedad, la cual no alegó, porque no lo sabía, hubiera ido a la Policía. Es abogado desde el año 2005. Respecto de la Junta de 22 de noviembre de 2012, Lucio mandó emails a Diana para que le preparase la documentación, no los ha visto, habló con ellos y le dijeron que les habían dado varias cajas y habían estado hora y media. Eso se llama auditoría, pero no sabe por qué, querían saber las previsiones de futuro. Se acuerda del plan de negocio que les mandó Lucio. Ha ido al gimnasio algunas veces, había algunas obras ejecutándose. Sabía que había pagos pendientes. A las Juntas había abogados del Sr. Flavio, del Sr. Osvaldo, de ellos no porque son abogados, una vez fue un primo de Phillip. En abril de 2013 no le suena un dossier (folio 1397). La acción social de responsabilidad está pendiente de este procedimiento, perdieron otra demanda.

El testigo don Ostin manifiesta que entró en CANACUR en septiembre de 2011 con 17.500 euros, y los grupos afiliados a posteriores ampliaciones. Las transferencias de CANACUR a DIVERTT las ha sabido a raíz del procedimiento. No se les informó de ello, no hubiera entrado. Sobre los 440.000 euros lo sabe cuándo se hace el informe de auditoría, no se les informó de las disposiciones de fondos ni se les entregó justificantes. Las ampliaciones de septiembre y octubre de 2012 generaron preocupación, pidieron hacer un análisis de cuánto dinero se iba a necesitar, se hizo una revisión con ingresos y gastos para ver qué necesidades próximas de ingresos y gastos había, gastos futuros, y concluyeron que eran necesarios 700.000 euros y con eso dejar la ampliación saldada, en caja había 300.000 euros. La revisión duró poco, una hora y media o dos horas. En abril de 2013 se les convoca a otra ampliación de capital de 1.000.000 de euros, y se opusieron. Propusieron hacer una auditoría financiera, se aprobó -de procedimientos- para ver que estaba pasando, y que había pasado, no se pudo hacer, se desplazó la auditora dos o tres veces y no se le dejó entrar. En Junta de 2013 para aprobar las cuentas preguntaron al Sr. Flavio sobre los 440.000 euros, les dijo que estaban en caja, en la que sube y baja. Es auditor de profesión, y cuando vio ese informe de auditoría se denunció al ICAC. La auditora no se puso en contacto con ellos en ningún momento, el Sr. Flavio no les informó. Esto lo han sabido después. Nada del documento extracontable, no les dijeron nada. En 2014 cuando se aprueban las cuentas de 2013 el Sr. Raúl les dijo que eran irrecuperables. Había dinero para pagar a una auditora. Participó en la ampliación de 15 de diciembre de 2011, con 17.500 euros, en la ampliación de septiembre y octubre de 2012 puso 5500 euros. AUDITLAW la proponen los minoritarios. A la auditora no la dejaron hacer el informe. No ha visto justificante documental de los pagos. A día de hoy se hizo una operación acordeón y no tiene participación. No ha ido a todas las juntas, ha leído las actas. Respecto de por qué no se pudo realizar la auditoría por AUDITLAW no sabe si se comentó si no había dinero para pagar, cree que había dinero para pagar a la auditora, lo de los 1500 euros no le parece serio. La auditora de cuentas no se puso en contacto con ellos. No la consta si alguno de los socios minoritarios ha contactado con la segunda auditora. Cuando vio el informe de la auditoría se llevó las manos a la cabeza. Le consta que hay algún correo electrónico sobre el tema de los 440.000 euros, lo que ha pasado es que no había ese dinero en la caja y eso no lo sabían, nunca les dieron ningún documento. No recuerda las obras. El Registro Mercantil denegó el nombramiento de un segundo auditor, no sabe si se recurrió. Respecto de la Junta de 22 de noviembre de 2012, en relación a la auditoría interna, le suena que Lucio pidió información a Diana, no fue una auditoría interna, Lucio hizo un plan de negocios en hoja Excel. No está al tanto de las demandas mercantiles.

El testigo don Lucio, tiene una participación en CANACUR, e hizo un préstamo de 6.000 euros, elaboraron una estimación de ingresos y gastos no lo plasman en papel, lo que les da MAF. No tuvo conocimiento a finales de 2011 de que se estaba transfiriendo el dinero a empresas de MAF como DIVIERTT, lo conoció a raíz del procedimiento judicial, se transfirieron 100.000 euros que no se recuperaron, estando tal sociedad en concurso. De todo tuvo conocimiento con posterioridad. La preocupación empieza con las ampliaciones de septiembre y octubre de 2012, dados los incrementos sobre las previsiones iniciales. Acudieron para comprobar las previsiones de ingresos y gastos, ver la viabilidad del negocio. Se materializó yendo a la sede CANACUR, Raimundo, Phillip y él, se trataba de actualizar las previsiones, estuvieron una hora y media, les facilitaron datos de estimaciones y los plasmaron en un documento, y con tales estimaciones, habría unas necesidades de financiación de 700.000 euros, pero había 300.000 en caja, no se trató de una auditoría interna, y de hecho meses después solicitaron la auditoría de AUDITLAW. El documento se basó en el plan de negocio de MAF de 2011, que actualizaron con los datos facilitados. En abril de 2013 se propuso ampliación de 1.000.000 de euros, propusieron a AUDITLAW, la conocía el declarante y la propuso. Se acordó que Auditlaw realizara una revisión de los procedimientos, estado de tesorería, ingresos por clientes, se aprobó por unanimidad, pero no se dejó trabajar a la auditora, se presentó en tres ocasiones y nunca la dejaron entrar. Sobre los 400.000 euros, en junta de junio de 2013 se preguntó a Flavio y les dijo que estaba en la caja, en la que sube y baja, el informe de auditoría decía que había que reducir esa cifra. Flavio no les dijo nada del informe ni del ajuste propuesto por la auditora. No les informó de retiradas de efectivo. No les comentó nada. Denunciaron ante el ICAC. Raúl dijo que el dinero era irrecuperable. En 2015 no se les informó de que se retiraron no realmente las cantidades en 2014 de la caja. Ya les habían causado un perjuicio importante. Flavio disponía de las aportaciones para llevarlas a sus empresas, y desde éstas hacía aportaciones a CANACUR con el dinero previamente sustraído. Con posterioridad tampoco han tenido justificación de la disposición de ese dinero. Tenían el 36% del capital y cuando se regulariza este dinero tenían el 7%, se diluyeron, ha perdido todas sus participaciones. Cuando acudieron a la empresa se les facilitó información y datos sobre las previsiones y los plasmó en un papel. Necesitaban capital, pero ya habían puesto mucho. En 2011 consiguió financiación de la CAM. No querían poner más dinero aún, se alejaba de las previsiones iniciales. Cuando les piden más aportaciones, se busca financiación externa. Es licenciado en administración de empresas, el plan de negocio lo elaboró Flavio. En relación al folio 1394, no se trata del plan inicial, se hace con los datos que facilita Flavio, el gestor. Respecto a la auditoría interna, lo que dicen está en línea con la información que les dieron. Cuando les dijeron que había 300.000 euros en caja no preguntaron. No recuerda si faltó a una o dos juntas, supone que leería las actas, pero no lo recuerda. No se hizo ninguna auditoría, él no redacta las actas, no se impugnó el acta, pero la realidad de lo que se hizo es distinta. Respecto del folio 1549, business plan, es la actualización del de 2011, en base a los datos dados por Flavio. En 2012 se aprovecha ese mismo plan inicial y se actualiza con los datos facilitados. Al folio 1550, el índice se lo dan hecho, también el resumen del Cash Flow. Puede que dirigiera email a Diana, no recuerda que pidiese documentación por email. La propuesta de auditoría externa es de ellos, Raúl lo pondría en el acta, respecto de los motivos para no hacerla no lo recuerda. La auditoría de AUDITLAW era de procedimientos internos específicos, no de cuentas, propusieron a Gianella como auditora de cuentas, pero Flavio con su mayoría lo rechazó. Prestó 6000 euros, la auditora no se dirigió a él, ni él a ella. Pidieron información al administrador y a MAF. Hasta junio de 2013 estaban confiados, pero les pareció oportuna la auditoría. En el informe de junio de 2013 cuando les dice la auditora de cuentas que hay que reducir el saldo a cero pidieron explicaciones. Se quedaron impactados. ASFI es una empresa financiera, hacen estudios de viabilidad, etc. El acuerdo de que entraran en un 49% del accionariado, no lo recuerda- Flavio ofreció a Phillip entrar con el 25% con un préstamo de 250.000 euros, eso es lo que sabe. Sobre si DIVERTT era socio de CANACUR, no sabe nada de eso, no sabe si había aportado. Cuando se hacían las juntas se mandaba email, no se ha reclamado que no les mandaran información. El email " DIRECCION003" es el suyo personal, es posible que pidiera documentación, envió los correos por los que se le pregunta. El resumen de la situación se hace con los datos que le da Flavio. No sabe si el dinero se gastó en obras. Las previsiones son las que les dijeron. Recuerda que Diana envió email a Ariel sobre los 400.000 euros, no sabe si el dinero se gastó en pagar las obras. En el gimnasio había obras, las necesidades eran las que les trasladó Flavio. A las juntas iba un asesor jurídico, o abogado, no lo recuerda, en un momento dado fue una abogada, Daniela. En la Junta de 2015 no recuerda lo de la situación de disolución de la sociedad (folio 1350), y sobre la aprobación de cuentas de 2014 se hace cuando ya estaba judicializado el asunto, se decía que se liquidaba la empresa o se hacían ampliaciones. El Registro Mercantil desestimó la petición del segundo auditor porque se falsificaron las certificaciones, pues las cuentas no se aprobaron por unanimidad. No sabe si se ha recurrido.

La testigo Gianella (auditora de AUDITLAW), manifiesta que fue Lucio el que se puso en contacto con ella. Se centró en el objeto de revisión de los procedimientos acordados, no versaban sobre todas las cuentas anuales. Se emite una opinión de auditoría dentro de un marco de reflejo fiel, en tanto no existen errores materiales. En los procedimientos acordados no se realiza el examen de las cuentas, se pueden llevar a cabo sobre determinadas secciones, no se opina. El que le solicitan abarcaba el control interno de la tesorería. Necesitaba documentación contable y el soporte documental de la misma (facturas, etc.), se lo comunicó a la empresa. Al tomo IV folio 1575, lo reconoce y también los siguientes emails, en los que pide documentación (mayores, sumas y saldos cuentas bancarias, etc.), no recibió la documentación. El 30 de julio de 2013 fue con un notario, no le dieron la documentación. Ese día recibió comunicación para que fuera el 16 de septiembre a las oficinas de CANACUR. En relación al documento 33.7, folio 118 y ss de la ampliación de la querella, comunicación de Raúl, los honorarios ascendían a 2000 euros, pero con un descuento se dejaba en 1000 euros, había que adelantar la mitad, 500 euros, los socios minoritarios le ofrecieron pagar los honorarios si no lo hacía la empresa. El 16 de septiembre de 2013 le refiere el Sr. Raúl dudas sobre si eso encaja con el acuerdo de la Junta, y que precisa una junta para clarificarlo, acude a la junta de 30 de septiembre, responde a las preguntas, en diciembre va a ver la documentación, Raúl sigue teniendo las mismas dudas, le dice que no le va a dar nada más hasta que se clarifique. En diciembre va con notario, el día 23, le recibe alguien de recepción, les dijeron que la persona había estado esperando, pero se había marchado, a pesar de que la declarante había llegado con anterioridad. No pudo elaborar su informe. Además de la Tesorería, se auditaba a acreedores y proveedores con antigüedad de deuda, un listado que se comprueba, así se comprueba si la deuda es exigible, etc. Los honorarios le fueron pagados por los minoritarios. El notario no sabe quién lo pagó. Normalmente se relacionaba con Phillip o con Ariel. Inicialmente es Lucio el que contacta con ella, no conocía a los socios minoritarios. No ha vuelto a trabajar con ellos, su empresa tampoco. En auditoría de procedimientos no se opina, es descriptiva, ya se formará el socio la opinión. Pidió toda la documentación bancaria, etc., sabía que la auditoría de cuentas se hace por otro lado, se pide para hacer las comprobaciones, no iba a hacer una auditoría de cuentas paralela. No le dijo el administrador que con toda esa documentación iba a realizar una auditoría de cuentas. No sabe nada de demandas mercantiles.

El agente del CNP nº NUM003 ratifica el informe obrante al folio 165, que procede del Madrid-Arena, movimientos patrimoniales de Flavio, el hermano de éste estaba autorizado en las cuentas corrientes de Canacur, no se comprobó si se transferían cantidades a otras sociedades. Comprobaron que se ingresaba dinero en FSM que luego se aportaba a Canacur. FSM operaba a través de Mariano, no le investigan en profundidad, pero piensan que actúa en nombre de Flavio. No recuerda si el hermano de éste tenía un restaurante en el club. Al Sr. Byron le consideran un posible testaferro por los indicios que se derivan de las cuentas bancarias y protocolos que utilizan, no está garantizado. Pensaban que se estaba intentando descapitalizar DIVIERTT.

La testigo Judith (auditora del ICAC),fue la instructora del expediente de denuncia de los socios de CANACUR, recibió alegaciones de la auditora, esta les dijo que detectó la ausencia de dinero en caja, la Compañía no dio respuesta satisfactoria, no justificó y no quiso realizar los ajustes. Les dijo que los movimientos no obedecían a operaciones reales de salida de fondos. Ratifica su informe. La auditora les dijo que el socio principal retiró 440.000 euros, se dio a entender que fue el administrador. Su trabajo no era hacer comprobación de cuentas sino se la auditora había hecho bien su trabajo. El trabajo del auditor no fue suficiente para comprobar la falta de 440.000 euros, y no hizo constar el efecto sobre el balance, tuvo que hacer una mayor investigación. Los fondos propios de 1.400.000 euros en realidad eran 660.000, no se refleja la prima de emisión, el efecto en las cuentas de los 440.000 euros con cargo a reservas no habría saneado las cuentas en las ampliaciones de capital. No era la primera vez que se había sancionado a esta auditora, se recurrió en alzada, el recurso se desestimó, no sabe de la jurisdicción contenciosa. En la auditoría se hizo una salvedad sobre los 440.000 euros, pero no podían determinar la justificación. Una de las causas de la sanción es la falta de planificación y pruebas de tesorería para sustentar la salvedad. No había seguido los métodos de una auditoría correcta. No entran a valorar si las cuentas reflejaban la realidad solo sobre el trabajo de auditoría, había salidas de efectivo que no se correspondían con nada, los 440.000 euros tenían que estar en caja y no estaban, no dicen si alguien se lo ha podido incautar, no era su función, tenían que valorar el trabajo del auditor.

La testigo Pamela, acordó el inicio del procedimiento, es presidenta del ICAC, dictó la resolución, recurrida en alzada, no sabe si ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Eleva propuesta al comité de auditoría. Ratifica su resolución. La sanción fue por razones de fondo, tenía que haber hecho unas pruebas y reflejarlas, no se determina apropiación de fondos, era sobre el trabajo de la auditora.

El testigo don Osvaldo (administrador actual de Canacur),fue abogado del Sr Flavio en varios procedimientos, es administrador de CANACUR desde 2018. Se lo planteó el grupo del Sr. Edward, del que también es abogado. Flavio no interviene en la gestión del gimnasio desde 2018 o probablemente desde antes, no tiene relación, ni con otros espacios de la zona. Es administrador de FSM desde 2018, antes no recuerda quien era podría ser, Flavio administrador en CANACUR podría ser. Flavio tampoco tiene intervención en FSM, desde las mismas fechas, la documentación cuando entra se la da EUROTRANSAC, que tiene relación con el Grupo desde 2013, y es el 11 de julio de 2013, cuando se le transmiten las participaciones y adquiere una participación mayoritaria. Es posible que en 2013 voten las cuentas de Canacur, a través de FSM. No sabe con quién habla el DIRECCION002 para comprar las acciones, la historia de la evolución del accionariado está en actuaciones. A Mariano le conoce, es un colaborador del grupo Eurotransac. Era abogado del Sr. Flavio en la causa de Madrid Arena. Los espacios los gestiona el DIRECCION002. No recuerda quien le presentó a Edward. El primer encargo para el Grupo fue en 2018 o 2019, estaba centrado en el caso de Madrid Arena. No interviene en las cuentas de 2012, 13 y 14. Ahora ha consultado los antecedentes. Sabía los antecedentes antes de operación imprescindible que aprueba la Junta General en el año 2021, estaban en causa de disolución reducen y aumentan el capital, conoce los antecedentes cuando impulsa esto. El Sr Edward estaba de acuerdo con la operación, lo propone como administrador, y se lleva adelante. El Sr. Flavio no tiene relación con el gimnasio desde 2017. El administrador de FSM anterior a él era el Sr. Mariano, al Sr. Edward le vende este señor. Se denegó el nombramiento de auditor por el Registro Mercantil porque no podía haber dos auditorías y no había interés legítimo del solicitante. La cuestión de la unanimidad, es un error, había mayoría. No se alegó la cuestión de la unanimidad, la resolución hubiera sido la misma, no fue recurrida, a los socios les da toda la información legal, impugnaron una ampliación y se desestimó, no hay falsedades contables, en las Juntas había un notario, y la presidencia autorizó a acudir con asesores jurídicos, y así fue.

El testigo don Edward, manifesta que el 11 de julio de 2013 compran las participaciones de FSM. A raíz de la desgracia que tuvo Flavio por el cado Madrid Arena vieron la oportunidad de entrar en el sector lúdico, y entran en la sociedad, su relación con Flavio viene del ron Legendario. Compra las acciones a Mariano que es el tenedor de las acciones, no sabe por qué. Las cuentas de 2012 se aprueban, entran los financieros y las aprueban, en esa Junta General, se aprueban las cuentas de 2012. Al Sr. Flavio lo necesitaban porque era el artífice del proyecto, a día de hoy ayuda, aconseja. El Sr. Osvaldo es el administrador, de confianza del Sr Flavio y del declarante. Sobre las cuentas aprobadas el 18 de junio de 2013, no sabe del tema, las cuentas estaban perfectamente auditadas. No sabía lo del ICAC, no se acuerda, el control lo hace el departamento contable. El Sr. Flavio participaba, pero no ordenaba en 2014 y sucesivos. No sabe si todo el dinero que se sacaba de los bancos entraba en la caja. En 2015, sobre la cuestión de los 125 asientos contables ficticios, no lo recuerda. En 2021 se produce la operación acordeón, lo impulsan los contables. El DIRECCION002 tiene 100 o 150 empresas. Dos mil millones de facturación. Se asesoran, ven un momento idóneo, llevan un control de contabilidad por el departamento contable, el director financiero hace visitas periódicas, la sociedad necesitaba dinero y hacen la operación acordeón, para no caer en causa de disolución. Las ampliaciones de capital, se hacían por transferencia, CANACUR siempre es transparente. No le gusta ampliar, si se ha hecho es porque no había más remedio. En varias ocasiones los minoritarios le han dicho que si devuelven la inversión retiran la querella. Phillip se lo ha dicho al menos cuatro veces.

El testigo don Jacob manifiesta que era socio de CANACUR, ahora prácticamente no tiene participación, entró en la sociedad a través de una presentación por Phillip y Lucio, y sus hermanos también, No conocía al Sr. Flavio, entró por su confianza con Phillip, que le enseñó el bussiness plan, en eso momento no conocía al Sr. Flavio, fue Phillip el que le convenció, y entró por su confianza en él, el Business Plan se lo enseñó el Sr. Phillip, entró un 80% por confianza en el Sr. Phillip y un 20% de decisión personal. No sabe si ellos hicieron el plan de negocio. Las juntas con notario se pusieron por el Sr. Flavio, le informaron de la situación de la empresa, faltaba dinero desde el minuto uno, se informaba. En la Junta de 22 de noviembre de 2012 recuerda la auditoría interna y que estaba todo en orden, sabe que ellos tres hicieron una paralela para corroborar la situación. No se quejaron de falta de información, no sabe por qué de repente dicen que faltaban datos. Entró por el potencial del gimnasio y su confianza en Phillip, la empresa nunca le ha prohibido ver la documentación. Siempre que ha pedido información se le han dado. Don Lucio era economista y empresario, Raimundo no lo sabe, Phillip es abogado y empresario, los Sres. Ariel Bruno cree que son abogados, las Juntas estaban llenas de abogados, los querellantes le han pedido que se una a esta querella, no lo ha hecho porque no había pruebas, no le enseñaron ninguna prueba. La intención de la querella era saber dónde está el dinero y coger el control del gimnasio. En más de una Junta se habló de que los 440.000 se utilizaba para los pagos que había que hacer, el resto de los querellantes debe conocerlo porque hubo discusiones en juntas. A Raúl le conoce, fue administrador durante un tiempo, le sorprende que se hayan querellado contra él. En las Juntas se aprobaban ampliaciones de capital, entendía que empezaron con menos capital del planificado y necesario, ese fue el problema. Estaba en causa de disolución, se le informaba. Flavio o el administrador explicaban el por qué, nadie le ha impedido ver la contabilidad o cualquier otro documento, no ha visto que se niegue la documentación a nadie, en un momento se dijo que se preguntara por escrito y así se contestaba, no ha habido abusos sino falta de liquidez. En las Juntas había abogados de las dos partes y asesores fiscales, sabía que iba a haber un lío entre abogados. Las ampliaciones eran necesarias. Se le mandaba por email la documentación de las Juntas, nunca ha tenido un problema. No recuerda que Flavio le informara de la auditoría de 2012 sobre la ausencia de dinero en caja, ni que justificara documentalmente ni diera respuesta satisfactoria, había conversaciones sobre los 440.000 euros. No le habló de la propuesta de que se reclasificara como préstamo al socio a propuesta de la auditora, no lo recuerda, ni recuerda que Flavio no quisiera hacer la reclasificación de la caja. No recuerda que le hablara sobre la liquidación de intereses por disposición de socio, no sabe. Le presentaron a Flavio en el gimnasio, luego fueron a la discoteca. Phillip y Lucio no eran del mundo empresarial del ocio, No sabe que información tenía Lucio, él se fió, el Sr. Flavio dirigía el proyecto, de los 440.000 euros se habló en las Juntas, la información era verbal, se justificó con tickets de caja, cree que no los ha visto, pero tampoco lo ha pedido.

El testigo don Efraín manifiesta que entró a través de su hermano Jacob, no conocía a Flavio. A su hermano le convenció Phillip, vio un business plan en 2012, lo hizo Lucio. A las juntas empezó a ir un notario para que todo quedara bajo fe. El Sr. Flavio informaba de la situación y de la razón de las ampliaciones. En cuanto a la Junta de 22 de noviembre de 2012, la auditoría interna la hicieron Phillip y - Lucio y se adjuntó un business plan. No se le ha impedido ver la documentación. Los querellantes intentaron que se uniera y no lo hizo porque no vio nada irregular, la intención es recuperar el dinero, la falta de 440.000 euros la conoce, los demás deberían, le explicaron, las ampliaciones eran necesarias para mantener el negocio no era abusivo, la sociedad estaba en causa de disolución, Flavio explicaba la razón, no le han negado ni a él ni al resto de los socios la contabilidad y demás documentos. Había en las Juntas abogados y asesores fiscales, las ampliaciones eran necesarias, se le mandaba la documentación antes y después. Acudía a las Juntas, se hablaba de los 440.000 euros para las obras, proveedores, lo explicaban el administrador y el Sr. Flavio satisfactoriamente. El resto de socios no manifestó que se hubieran quedado con el dinero, en las Juntas a las que él asistió. No manifestaron que les faltaba o no daban información, recuerda la auditoría interna y el "business plan", el acta responde a lo manifestado en la Junta. No manifestaron nada sobre falta de información. Del socio mayoritario en 2013, no está seguro, no conoce al Sr. Edward. Ha trabajado para el Sr. Flavio desde el año de meterse en la inversión, tres años estuvo trabajando en la discoteca de patinaje. En 2013 cuando se aprueban las cuentas no recuerda lo de la auditora, que se planteara un conflicto, no le dijo nada de que la operativa era sacar dinero de los bancos y no entraran en caja, etc., conoce la auditoría, no le comentó si la auditora propuso reclasificación de la caja, le suena que los minoritarios pidieran una auditora, pero no se hizo, no sabe si eso provocó un conflicto, le suena que hubo conflicto por que no se quería auditar otra vez. De los 440.000 euros ha visto justificantes, mandaron los documentos, cree recordar, no recuerda si se aportaron en la Junta de 18 de junio de 2013, en la auditoría interna, no estuvo presente.

El testigo don Gerardo manifiesta que era socio de CANACUR, entró a través de Phillip, no conocía a Flavio, Phillip era amigo suyo, le dieron el "business plan", lo hizo Lucio. El notario empezó a ir cuando empezaron las discusiones, lo solicitó Flavio, que informaba de las razones de las ampliaciones, daba información suficiente. Recuerda la auditoría interna, se hizo porque no se fiaban, Lucio aportó un "business plan". No se la ha impedido ver documentación ni contabilidad, no se unió a la querella porque no ha visto nada que pueda echar en cara, la intención de la querella es recuperar el dinero. Sabía lo de los 440.000 euros, era dinero para poner en marcha todo, no sabe por qué se han querellado contra Raúl, las Juntas eran para ampliaciones de capital, eran necesarias, no abusivas. El Sr. Flavio y el administrador explicaban para que eran las ampliaciones, nadie de la empresa le ha impedido acceder a documentación, en todas las Juntas había abogados y asesores. La empresa le facilitaba la documentación por email incluso. Los 440.000 euros se dijo que eran para pagos, se les explicó. Phillip y Lucio estaban en contra, decían que dónde estaba ese dinero, se les explicaba, obras, máquinas, etc. No sabe nada del informe de auditoría, no recuerda que le dijeran nada de las propuestas de la auditora, de movimientos bancarios que no iban a la caja, nada de operaciones en efectivo para darlo a FSM y que lo invirtiese en DIVIERTT. No sabe nada de Edward, al Sr. Flavio le conoce al meterse en el negocio.

En la pericial practicada conjuntamente en el acto del juicio oral intervienen don Elián y don Marcial, de GP PARTNERS, ASESORES FORENSES Y FINANCIEROS, S.L. peritos actuantes a instancia de los accionistas minoritarios querellantes de CANACUR, S.A, y don Matias, de P&A Auditores, actuante a instancia del Órgano de Administración y dirección letrada de CANACUR. S.A. Asimismo, se dio por reproducido, conformes con ello todas las partes, el informe y ampliación del perito judicial don Domingo, fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Los peritos de los socios querellantes minoritarios,informan que el informe del perito judicial se hizo sin poder considerar los papeles de trabajo de la auditora de CANACUR ni el expediente remitido por el ICAC, ni el resultado de la prueba anticipada. Se ratifican en su informe de 6 de febrero de 2023. Sobre la sustracción de dinero en efectivo, página 10 del informe, por importe de 440.000 euros, acuden a las cuentas bancarias de CANACUR, se contabilizan en caja entradas de dinero de bancos y el dinero no está, faltan 440.000 euros, cuando revisan los papeles de trabajo de la auditora ven el arqueo de caja, que falta ese dinero, que ha sido dispuesto por el socio en singular con perjuicio a los demás socios, y cuando ven el expediente del ICAC observan que la propia auditora en su escrito de alegaciones manifiesta que pide el soporte de ese dinero y no se le facilita, pide un certificado del envío de dinero que tampoco se le facilita por la sociedad, plantea que se realice un ajuste y la compañía tampoco lo acepta, el ICAC viene a acreditar las disposiciones del socio mayoritario, en la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo también se dice que uno de los socios había dispuesto de los 440.000 euros. La salida del dinero no está justificada. El dinero no está, es una contabilidad falsa. Con destino desconocido. No es lo mismo hacer creer que hay 440.000 euros en caja que nos los haya, nunca se dijo donde fue el dinero, se llegó a decir que no se iba a recuperar. Si los socios minoritarios hubieran sabido que el destino del dinero era que se lo llevase el socio no hubieran invertido, y si supieran que no estaba en la caja tampoco. El dinero se saca del banco y se contabiliza como una entrada en caja que no es real, de tal manera que hay un saldo ficticio de 440.000 euros que es un saldo que estaba en los bancos ese dinero se retira y no está. Consta en la página 5 de la resolución del ICAC que la auditora no da al dinero que falta en caja ninguna respuesta satisfactoria, ni justifica documentalmente. En el año 2013 hay una carta de manifestaciones a la auditora de que no se puede recuperar, En 2014 cuando todo salta por los aires se contabilizan 125 apuntes que la auditora tacha de ficticios, no se hace el ajuste, sino que se altera la contabilidad con 125 apuntes ficticios, para reajustar ese saldo, se regulariza cuando ya se ha causado un perjuicio a los socios. En el mayor contable, en una addenda, el primer apunte es de 24.598 euros que consta como aportación de FMS a una ampliación de capital, a la que acude con un préstamo que le hace Canacur, su importancia viene del contexto en que se produce, coincide con aportaciones de FSM, mientras se retira el efectivo de los bancos de CANACUR. Según la UDEF por FSM se transfiere a CANACUR para ir a las ampliaciones de capital, casos, como en la página 41 del extracto bancario de Canacur hay una retirada de 5000 euros y a continuación una entrada de 5000 euros, que consta como una aportación de FSM, hay ingresos en efectivo en CANACUR que están retirados de su propia cuenta, que computan como ampliaciones de capital, página 44, 46, y más preocupante página 47, aportaciones de capital de FSM que se computan como entradas en caja, en la última ampliación la de diciembre de 2012 hay una aportación de FSM que se computa como una deuda, como si CANACUR estuviera restando dinero. En todo ese contexto se retiran los 440.000 euros. En la Hoja 4 excel, de la auditora, consta que el 30 de noviembre de 2012, hay una aportación del Sr. Flavio para ampliación de 7250 euros, pone por Caja, otra de 31 de diciembre de 2012 de 14.500 euros, por caja. Esos dos apuntes están punteados en azul por la auditora poniendo, comprobado su ingreso en caja. Es decir que esas aportaciones para la ampliación de capital constan como ingresos en caja lo dice hasta la auditora. En 2013 se continua con la misma dinámica con el añadido de que el administrador dice que los 440.000 euros no son recuperables. Ese agujero de 440.000 euros de la caja tiene su origen en los Bancos, hay correlación entre las aportaciones de los socios y salidas inmediatas del día a día, no del día a día pero más o menos. En relación al año 2014 se sigue disponiendo de fondos a través de la caja, pero el descuadre es mayor, se cifra en 683.000 euros y para realizar el ajuste y limpiar ese saldo de caja irreal, se registran esos 125 apuntes contables ficticios, que tienen como contrapartida la cuenta de socio FSM, se consigue regularizar y dejar el saldo de caja correcto, por lo tanto en 2012 y 2013 el socio ha dispuesto de esos fondos que figuraban como saldo de caja, y después de 2014 se incorpora a la contabilidad. Hay registradas numerosas salidas de bancos a caja que son irreales, no se producen, y luego en 2014 ocurre todo lo contrario, se registran 125 salidas de caja que tampoco son reales, para que figure como si hubiera sucedido en 2014. En las notas al pie tienen detallados estos 125 apuntes, páginas 65, 66 y 67, por mes, día a día y el número de asiento. se están mezclando dos conceptos por completo, nos hemos centrado mucho en los 440.000 euros, pero en 2013 la cifra de 683.000 euros ya existía, ese saldo de caja se disimulaba retirando dinero del banco y se metía en la caja y los 125 apuntes ficticios hacen lo contrario, se retira dinero de la caja porque se dice que en la contabilidad hay 683.000 y como no están se hacen 125 apuntes diciendo que estamos retirando el dinero de la caja, y eso no tiene nada que ver con créditos. La caja reflejaba una situación no real y se solventa en el 2014 con la retirada no real de 683.000 euros, utilizando una cuenta intermedia, el objetivo no es corregir el saldo de socios sino el de la caja, cuenta intermedia que se llama FSM. En el apartado 6.4 del informe tratan de otras irregularidades contables, en 2012 el libro mayor refleja una entrada de dinero en caja que no es real de 440.000 euros, en 2013 lo mismo, se certifican actas con acuerdos que se dice por unanimidad, en los papeles de trabajo de la auditora se dice que se omitieron los registros de los ingresos de los propios socios en la contabilidad de la compañía, en los meses de abril, mayo, septiembre, octubre y diciembre, lo dice la auditora. Puntualiza los apuntes contables significan que el crédito que ostenta FSM frente A CANACUR se ve reducido en 680.000 euros, deja de tener un crédito contra CANACUR por tal importe. El dinero de FSM lo pierde de verdad. El dinero que se ha retirado no se utiliza para el fin para el que se ha aportado, y como consecuencia de esa operativa cuando se destapa todo y se judicializa, la participación que tienen los socios minoritarios no se parece en nada a la inicial. En el apartado 6,5 página 81 de su informe, respecto del préstamo de Phillip a FSM en septiembre 2011, con el objeto de pagos corrientes de CANACUR, han obtenido el extracto bancario de FSM y sale inmediatamente una cantidad de 75.000 euros con destino y a otra por dos importes de 45.000 euros, que nada tiene que ver con CANACUR, es decir. El mismo día que se ingresan 300.000 euros salen 120.000 euros, en días siguientes hay otra salida de efectivo de 75.000 euros, a DJ y a una serie de proveedores que son del negocio de FSM, y a CANACUR solo llegan 45.000 de los 300.000 euros. En relación al préstamo a MAF WORLD de 250.000 euros, no han tenido ni se les ha facilitado información, y revisada la contabilidad de CANACUR no se observa ninguna salida de dinero relevante de MAF WORLD a CANACUR. Todo el dinero que pusieron los minoritarios se volatilizó. Su participación ha pasado a ser mínima. Los socios acuden a una primera ampliación totalmente confundidos, con unos saldos que no se corresponden con la realidad aportan el primer medio millón de euros, el dinero de caja ha desaparecido, acuden a posteriores ampliaciones de capital engañados, y ese dinero vuelve a desaparecer, tanto los papeles de la auditora como el informe de la UDEF y toda la documentación que se pone de manifiesto en nuestro informe y en el expediente pone de manifiesto esta situación, que hay salida de dinero de la sociedad al socio y reintegros posteriores para hacer las ampliaciones de capital, y esa es la cronología de lo que ha pasado independientemente se si hay contrapartidas o no. Con la información contable no se podía saber que el socio había desviado dinero de la caja. Cómo no va a haber perjuicio para los socios minoritarios haciéndoles acudir a ampliaciones de capital con información no real. Se aporta un dinero que en vez de revertir en beneficio de la compañía se retira por un socio, sin que se sepa a qué se destina ese dinero. A lo mejor no hacía falta aportarlo o no en esas cantidades. Las transferencias de FSM venían precedidas de un ingreso en efectivo, en la última ampliación los 24.598 euros según la contabilidad y el trabajo de la auditora consta que no es un dinero que aporte FSM, sino que es un préstamo de CANACUR a FSM. lo que se deduce del análisis de las cuentas de 2012 es que ese dinero se utiliza para acudir a las ampliaciones de capital alterando el resultado de la ampliación, desconoce si ese dinero se ha empleado en pagos, pero de ser así podría habérselo justificado a la auditora. La operativa de la caja es sacar el dinero de los bancos con destino a caja, pero no siempre entra el dinero en caja. Y por tanto los asientos de salida tampoco obedecen a operaciones reales de salidas de fondos. La compañía no dio a la ausencia de dinero en caja ninguna respuesta satisfactoria, ni justifica dicha diferencia documentalmente, además de no querer recoger el ajuste propuesto por los auditores, que hubiera permitido que el resto de personas hubieran tenido la información sobre que ese dinero fue realmente dispuesto por el socio, cosa que tampoco quisieron hacer, como le dice la auditora al ICAC. Y en el informe concluye que hay una salvedad por la caja. Del año 2014 en adelante no siguen analizando. En 2013 los minoritarios deciden no acudir porque se dan cuenta de que está pasando algo y si luego acude solo un socio a la ampliación se van cambiando los porcentajes.

El perito don Matias, de P&A Auditores, se ratifica en su informe 12 de abril de 2023, y manifiesta que sobre los 440.000 euros la auditora dice al ICAC que se retiran y que van a un socio pero no se habla de sustracción, una cosa es retirar y otra sustraer, esas cantidades no desaparecen de la contabilidad, una cosa es que estén en la partida de activos erróneamente, pues tenía que estar en la partida de préstamo a socios, no repercute en nada, se cuantifican unos intereses, es una salida a socio. No hay sustracción, no es una falsedad de caja ni que haya una sustracción, están y la auditora lo pone en su informe, con un error formal en su salvedad que no está bien redactada como pone de manifiesto el ICAC, porque dice que falta el dinero en caja, pero no dice dónde está. Si se hubiera ubicado en cuenta de socios no hubiera existido ningún problema. EL ICAC analiza todas las cuentas anuales y dice que no hay falsedad, solo entra en el trabajo de la auditora, no es falso, hay un error. No se dice que la contabilidad esté falseada. Hay un acta donde se refleja que los socios han visto una auditoría interna. El patrimonio neto de la sociedad no se toca, es una cuestión de balance, el patrimonio neto es la pérdida o el beneficio que hay, no hay ni una ni otro, es distinto, pero en el informe de auditoría se dice que no están en caja, hay que hacer un ajuste, lo había retirado, es un préstamo. En el balance está en una partida errónea. En esa contabilidad si hubiese estado en socios nadie hubiera dicho nada. Fue un préstamo, no ha desaparecido. No se lo ha llevado. Los propios socios estaban haciendo lo mismo, daban un préstamo y lo sacaban. En 2012, 2013 y 2014, han tenido devoluciones. Si se saca dinero y luego se mete el saldo es cero. A lo largo de estos años, el socio FSM va poniendo dinero en exceso, el final neto es más de 2 millones de euros. En 2013 se pone más de un millón. Se da mucho bombo a ese mayor de 24.500 euros, pero luego se aportan 500.000 más y no se hace ninguna manifestación, 24.500 de un montante total de 3.700.000 euros que se han puesto. Las ampliaciones de capital se hacen en escritura pública, no se recoge dinero en efectivo nunca, un notario no puede coger dinero en efectivo en una ampliación de capital, es ilegal, sin certificado bancario no se autoriza. No ha visto el informe de la UDEF. No se lo han facilitado. No ha visto las cuentas de DIVIERTT, no sabe lo que se ingresa en efectivo, ni ha visto las cuentas de FSM, ha visto las de Canacur. FSM ha puesto mucho más dinero, es imposible que con ese dinero que aportan los socios se pueda acudir a la ampliación de capital, a los hechos se remite, en 2012 FSM pone 600.000 euros, en 2013 pone 1.200.000 euros, y luego vienen los préstamos, en 2013 pone 570.000 euros de préstamo neto, 590.000 menos los 25.500, en 2014 aporta hasta 1.040.000 euros, y en 2015 hasta 1.500.000. ¿Cómo se pueden hacer esas aportaciones de 3.600.000 euros con el dinero que han puesto los socios? Es imposible. Las cuentas anuales son lo que dice la auditora salvo la salvedad de la caja. El ICAC dice que el resto está bien. En caso de que la sociedad se encuentre en situación de disolución establece el art. 363 de la LSC que si el patrimonio neto está por debajo de la cifra de la mitad del capital social se encuentra en causa de disolución y se articula la cuenta 118 de aportaciones de socios, donde se pueden hacer aportaciones sin necesidad de escritura pública para compensar el desequilibrio patrimonial, no otorgan más participación, es una figura contable que está en la masa de patrimonio neto para solventar esto, pero la 118 no es capital, según Plan General Contable. En 2012 y 2013 el saldo de caja tenía que estar en una cuenta de socios, y en 2014 se regulariza para ajustar el saldo de caja. No sabe si los apuntes son o no ficticios, es una regularización, se está regularizando. La contabilidad es un sistema de partida doble, no se puede hablar de una partida sin la contrapartida, eso ha pasado a la auditora que dijo que no estaban en caja pero no dijo dónde estaban, y por eso se la sanciona. Se ajusta el saldo de caja y el de socios, contra socios, y el préstamo con los socios no se pone en ningún sitio. FSM ha hecho estos préstamos y en enero de 2014 hay préstamos por importe de 1.040.000 euros, además de capital social por importe de 1.152.000 euros, el socio FSM ha ingresado préstamos por importe de 1.152.000 en 2014, y de ese importe se han detraído 683.000 euros. Las sociedades pequeñas y medianas suelen tener financiación con socios, estos prestan dinero, pero no son como una hipoteca es una póliza de crédito en la que si se necesita se va disponiendo y no se necesita se va devolviendo, y esas cuentas de socio tienen ese funcionamiento, entran en 2014 de 1.152.000 y se detraen 683.000 euros, saldo final 1.040.000 euros. Si esos 683.000 son ficticios al socio se le deben 1.700.000 euros. Es auditor de cuentas y en el 99% de las auditorías que hace propone ajustes para que todo esté bien. El informe de la auditora de 2014 dice que está bien, es revisado por el ICAC, una irregularidad no equivale a falsedad. En su informe de , anexo 3 b) de su informe hay un acta de Junta General donde se dice que se va a ampliar por 21.461 euros con 478.000 de prima de emisión, suscritos íntegramente por DIRECCION000, y en el apartado 4.2 se dice que se acuerda la devolución de 150.000 a DIRECCION000 del préstamo que tenía concedido así como 250.000 antes de 1 de diciembre y en un posterior proyecto de 150.000 euros para ampliación de capital, en 2012 son 40.000 lo que saca, esta sociedad hasta que se consigue la licencia de apertura solo supone poner dinero. ŽNo ha visto la contabilidad, tiene toda la fe en la auditora. No sabe a qué se aplicó el dinero en concreto. FSM ha puesto neto 3700.000 euros, menos lo que ha sacado, todo el dinero de la sociedad está invertido en obras y gastos. En los años 2012 a 2015 FSM en neto ha aportado 3.700.000 euros, de los cuales 1.500.000 en préstamos y el resto en aportaciones de capital y primas de emisión. En 2013 el saldo neto de FSM que aporta a CANACUR es de neto 570.000 euros de socios, y de capital 1.400.000 euros, en total 1.970.000 euros. FSM ha sido quien ha soportado la regularización por importe de 683.000 euros no los minoritarios. Los 2.000.000 de FSM se han invertido en el proyecto, que en 2013 distaba mucho de la licencia de apertura, que no es concedida hasta 2016, y no acuden a bancos, las vías son ampliación de capital y préstamos de socios, y ponen más. Hay contrapartidas, todo por decir que no es del socio, lo dice la auditora en sus papeles, y lo dice el ICAC, no debiera estar en la partida de caja, lo sabemos ahora que se ha judicializado. En 2013 hay un saldo positivo de 1.040.000 euros. la auditora hace su salvedad en las auditorias de 2012 y 2013, se recoge el problema de caja, hay socios que hacen auditorías internas. Hasta 2016 no hay ingresos y solo hay gastos de inversión, hay que poner hasta 5.600.000 euros, los resultados de los ejercicios de 2012, 2013 y 2014 son pérdidas de alrededor de 700.000 euros al año, con esas pérdidas había causa de disolución, por eso era necesario ampliar el capital, y si se disuelve la sociedad todos pierden lo que han puesto. Sobre el punto 5,3 del informe del perito judicial, no ha existido perjuicio para los accionistas, al minorar el pasivo y mejorar la imagen de la empresa, y reducir los riesgos financieros. El expediente del ICAC solo pone de relieve un aspecto formal. En relación al punto 5.7, se observa que la apropiación indebida no puede ser, será para afontar los compromisos con FSM, es una devolución de los préstamos hechos. Las otras dos empresas retraen dinero de los préstamos. Una ampliación de capital se puede hacer por aportación dineraria o por compensación de créditos. Lo que va a 118 no puede ir a escritura pública de ampliación de capital. Si se observa una ampliación de capital donde el capital pueda tener un origen fraudulento está obligado a decirlo,y manifestarlo en el informe de auditoría. En auditoría se trabaja con el concepto de materialidad. No hay observaciones a las ampliaciones de capital. La auditora es sancionada por no justificar la contrapartida. La licencia definitiva se dio a finales de 2015, o principios de 2016, las necesidades de fondos a cubrir entre 2012 y 2015 fueron de 4.800.700 euros. El agregado es muy relevante, básico, FSM ha aportado el 80%.

El perito Octavio, autor del informe de fecha 20 de abril de 2023, que ratifica en el acto de la vista, sobre la resolución del ICAC de 6 de junio de 2016, propuesto por la defensa de don Flavio, manifiesta que desde hace 43 años es auditor de cuentas. Ha podido ver toda la documentación. Rara vez se da en auditoría una opinión adversa, o denegada. La sanción se impone por un problema de planificación que llevó a una salvedad de manera incorrecta, el tema está en la incorrección, como así se expresa, en la redacción de una salvedad, porque lo que establecen las normas técnicas de emisión de informes es que cuando se plantea una salvedad hay que especificar las partidas a las que afectan y cuantificarlo en el caso de un incumplimiento de los principios contables, Se hace referencia a la cuenta de caja sin hacer referencia a qué otras partidas afecta esta disminución del saldo en 440.000 euros, y eso es lo que el ICAC critica al auditor y la razón por la que se le sanciona. Se hace referencia a una partida de socios que el ICAC matiza como socio principal, esa es la contrapartida. En relación con el arqueo de caja, los auditores dicen que no hay 440.000 euros, y debería haber habido una contabilización de esas salidas de caja, y como no se hizo había ese saldo de 440.000 euros, sin que se informe a qué contrapartida de balance, activo, pasivo o cuenta de pérdidas o ganancias afecta. El arqueo de caja es contar el dinero que hay en caja, en presencia de un responsable de esa caja para que al final se firme un arqueo. En contabilidad existe lo que se denomina partida doble, siempre que hay un cargo tiene que existir un haber. Para disminuir la caja de 440.000 euros hay tres posibilidades, o bien generar otro activo y se paga con dinero, se genera un gasto y se paga con dinero, o se disminuye un pasivo, es decir, una deuda con un tercero, que puede ser un socio o no. La contrapartida tendría que haber sido la de socios. En el año 2014 se hizo una regularización de 683.000 euros, los 440.000 más otras operaciones de 2013 y 2014. En 2012 y 2013 se pone la salvedad y en 2014 esa salvedad desaparece porque dan conformidad a esa disminución de la caja y a esa disminución de pasivo. A partir de 2014 ya no había salvedad sobre este tema. El problema se ha solucionado con un asiento contable. Sobre la auditoría interna, el acta dice que está todo en orden. En octubre de 2012 que había un saldo en caja de 382.000 euros, eso no se puede saltar ni para el más inexperto de los auditores, y los que la hicieron se dedican al ámbito de la economía, y que falten 440.000 euros no se le puede pasar a nadie. La sanción no implica que no haya imagen fiel de la contabilidad ni que nadie se haya apropiado de dinero, con la regularización se ha corregido la situación, y no se ha producido perjuicio a la sociedad o a sus socios, porque se ha disminuido un pasivo con uno de los socios. La auditora debía haber puesto que ese era un dinero destinado a socios.

El perito judicialmente nombrado, don Domingo, realizó extenso informe en fecha 28 de mayo de 2018 (folios 3041 y ss), ampliado el 30 de noviembre de 2018 (folio 4065 y ss), informes ratificados ante el Juzgado de Instrucción el 5 de diciembre de 2018 (CD folio 4088). El señor Domingo falleció el 19 de agosto de 2019, dándose por reproducidos sus informes en el acto de la vista. Dicho perito, quien no tuvo acceso a la prueba anticipada, resolución del ICAC y papeles de trabajo de la auditora, informó, entre otros extremos, que en la auditoría interna reflejada en acta de Junta General de 22 de noviembre de 2012 se informaba que estaba todo en orden, y que las necesidades financieras se habían fijado en 700.000 euros, así como que Lucio había elaborado un "business plan" resultado de la precitada auditoría que se adjunta al acta. El saldo de la cuenta de caja a 31/10/2012 era de 421.024,34 euros. (libro mayor de caja), y en 21/11/2012 igual. Lucio, Phillip y Raimundo conocían la situación y el saldo de caja de 421.024,34 euros, a 22 de noviembre de 2012, no existe disconformidad con dicho saldo. Sobre el perjuicio o pérdida de 440.000 euros, informó que no tiene incidencia en la cuenta de pérdidas o ganancias, la disminución en la partida de caja se ha producido según la documentación revisada en el importe de 683.085 euros de devolución del préstamo a FSM, disminuyendo las pérdidas de activo y pasivo y por consiguiente no ha afectado ni a los ingresos ni a los gastos. La devolución de un préstamo es una disminución en el activo y en el pasivo y no afecta al patrimonio neto, ya que este último se ve variado principalmente con las cuentas de pérdidas y ganancias, por lo tanto, no hay en este caso ni perjuicio ni disminución del patrimonio. Pagar un préstamo es minorar el pasivo (deudas) y por lo tanto mejorar la imagen de la empresa y reducir los riesgos financieros, por lo tanto, no ha existido ningún perjuicio a los socios o accionistas, dado que no se ha alterado el Patrimonio Neto (valoración de las acciones). Los pagos realizados por FSM por importe de 683.085 euros han servido para disminuir deudas y préstamos de la sociedad Canacur SA, se refleja en los movimientos del mayor de Caja, dicha disminución incluye ese total de 440.000 euros. En el mayor de 2014 se contemplan las retiradas parciales de aportación. La devolución del préstamo a FMS por importe de 683.085 euros no afecta a la cuenta de resultados, y no produce ingreso o gasto alguno. Disminuye el activo y el pasivo en la misma proporción. Si la supuesta apropiación indebida es por FSM se observa que la misma no puede ser, ya que si ha recibido el dinero de CANACUR el objetivo y el destino de esta última será para amortizar los compromisos contraídos con FSM. El inmovilizado nuevo ha supuesto una inversión de 2.123.198,24 euros. Las pérdidas acumuladas ascienden a 3.107.323,48 euros (por ello dificultades para obtener financiación bancaria). De 5.230.521,72 de inversión y pérdidas, los socios han financiado 4.551.006,83 euros, el 87,01% del total, el 12,99% restante financiación de bancos y proveedores. De no ser por las aportaciones de los socios hubiera sido muy difícil continuar con la actividad. Existía dificultad de obtener financiación bancaria y en todo caso muy cara. Sin las aportaciones de FSM hubiera sido imposible. FSM aporta cantidad importante de dinero, lo que supone importante inyección. FSM no sustrae, al contrario, aporta una cantidad importante de dinero. Si se hubiera realizado el ajuste propuesto por la auditora, al disminuir el patrimonio neto el valor de la acción es menor, perjudicando a todos los socios por igual, mayoritarios y minoritarios. Con las evidencias objetivas y bien con el respaldo de los informes de auditoría de los años 2012 y 2013 se evidencia el faltante de ese importe, no obstante, en 2014 ha quedado subsanado por medio de la devolución de préstamos a FSM. La devolución de 440.000 euros no implica ninguna afectación en la cuenta de resultados. Si se hubiera realizado la corrección en 2012 o 2013, contra reservas, sí se hubiese evidenciado un detrimento patrimonial en esos años. La devolución viene a restablecer la situación patrimonial de la empresa, no afectando a los intereses de los accionistas. Las aportaciones no son de Canacur a FSM sino de ésta a aquélla. Se han hecho por transferencia. Los fondos aportados por FSM a partir de 31/10/2013 han resultado esenciales para la continuidad de las operaciones de Canacur S.A.

TERCERO. - VALORACIÓN PROBATORIA.

A) Administración de derecho y de hecho en las sociedades CANACUR, S.A., FREE SENSATIONS MAGIC, S.L. (FSM), DIVERTT, S.L. y MAF WORLD, S.L.

1.- La sociedad CANACUR S.A., según consta en su hoja registral, fue constituida el 25 de octubre de 1984. El 7 de septiembre de 2011 la sociedad FREE MAGIC SENSATIONS, S.L., adquirió todas las participaciones de CANACUR, S.A., y el acusado don Flavio fue nombrado administrador único de CANACUR, S.A. el 7 de septiembre de 2011, ejerciendo dicho cargo hasta el 10 de julio de 2012, y nuevamente desde el 22 de diciembre de 2014 hasta el 1 de junio de 2018.

El acusado don Raúl fue administrador de derecho único de CANACUR S.A. desde el 10 de julio de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2014. No obstante, el administrador de hecho durante el expresado período era el acusado Sr. Flavio, siendo el Sr. Raúl un mero ejecutor de las decisiones del Sr. Flavio. Desde el 1 de junio de 2018 hasta la actualidad, el administrador único de dicha Sociedad es don Osvaldo.

Al tiempo de la adquisición de las participaciones de CANACUR, S.A., el administrador único de la sociedad FREE SENSATIONS MAGIC S.L. (en adelante FSM) sociedad constituida el 27 de febrero de 2009, era el ciudadano de nacionalidad colombiana don Emmanuel, concurriendo a la constitución de la misma con el acusado Sr. Flavio. Desde el 18 de julio de 2012 el administrador único de FSM era el ciudadano portugués don Mariano, -señalado en el informe de la UDEF de 11 de octubre de 2013 (folios 165 y ss) como posible testaferro del Sr. Flavio-, ejerciendo el cargo hasta el 12 de marzo de 2018. Desde el 12 de marzo de 2018 el cargo de administrador único de FSM es ejercido por don Osvaldo, que por lo tanto en la actualidad es administrador de derecho de CANACUR y de FSM. El acusado don Flavio, durante los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, representaba a FSM en la Juntas Generales de CANACUR, S.A., siendo FSM el accionista mayoritario de CANACUR, salvo un período breve de tiempo en que lo era sumando su participación a la de la sociedad DIVIERTT, sin que el Sr. Mariano acudiera a una sola de las Juntas Generales de CANACUR, incluso cuando era accionista mayoritario y administrador de derecho de FSM.

La sociedad DIVIERTT, S.L., dio comienzo a sus operaciones el 4 de noviembre de 2005, siendo nombrados administradores solidarios don Emmanuel y doña Amaia. El 25 de julio de 2006 fue cesado el Sr. Emmanuel y nombrado como uno de los administradores solidarios don Lisandro (hermano del acusado don Flavio), quien el 18 de noviembre de 2009 pasó a ser formalmente administrador único de la sociedad DIVIERTT S.L., hasta la dimisión del mismo aceptada en Junta Universal celebrada el 11 de abril de 2014, siendo nombrado administrador único de la misma el acusado Flavio. Iniciado procedimiento concursal, el 4 de noviembre de 2016 se nombró administrador concursal de dicha sociedad.

La sociedad MAF WORLD S.L. comenzó sus operaciones el 13 de diciembre de 2007, siendo don Flavio administrador único y propietario de la mayoría del capital social de la sociedad MAF WORLD S.L., constando haber sido dada de baja provisional en el Registro Mercantil, siendo su último depósito contable en 2011.

2.- El acusado don Raúl fue administrador único de la sociedad CANACUR S.A., desde el 10 de julio de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2014, desempeñando su cargo siempre bajo las órdenes del acusado Flavio, que era quien realmente dirigía y tomaba las decisiones en la sociedad y asumía la administración de hecho de CANACUR S.A., si bien el Sr. Raúl, presentaba bajo su firma las cuentas anuales de la sociedad, las cartas de manifestaciones, y todos aquellos documentos y certificaciones que requerían su firma, concurría al otorgamiento de escrituras públicas, y asistía a las Juntas Generales en representación de CANACUR en tal calidad de administrador. El propio Sr. Flavio, en declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid el día 22 de abril de 2016 (folio 630) manifestó que él no era el administrador de la sociedad pero sí era el administrador de hecho, y sigue siéndolo, y en declaración de fecha 23 de enero de 2017 (folio 2095) manifestó que "ha sido el administrador de hecho y de derecho".

La posición del Sr. Raúl como administrador de derecho único de la sociedad, aunque en un plano de subordinación a las directrices del Sr. Flavio, viene acreditada además por las propias manifestaciones del Sr. Raúl, que declara que era empleado de la recepción del Centro Deportivo, que el Sr. Flavio era su jefe, que no tiene formación contable ni financiera, y que para los asuntos económicos los socios de dirigían a la Directora Financiera doña Diana, y asimismo por las declaraciones de los testigos socios minoritarios querellantes de CANACUR, como don Bruno, que manifiesta que el Sr. Raúl estaba oficialmente designado como administrador pero en las Juntas Generales no abría la boca y todo lo que se trataba era con el señor Flavio; por don Phillip, que afirma que el Sr. Raúl era un convidado de piedra; por don Ariel, que declara que el Sr. Raúl era un hombre de paja, que era el Sr. Flavio el que hablaba en las juntas, y por la auditora Sra. Octavia cuando manifiesta que el Sr. Raúl era un trabajador de la empresa.

Establecido que era el Sr. Flavio quien realmente dirigía la sociedad CANACUR, S.A., y la administración de la misma se ejercía bajo sus directrices, entidad cuyo socio mayoritario era FSM, es preciso analizar si el Sr. Flavio era quien también dirigía esta sociedad y por lo tanto la instrumentaba para adoptar las decisiones en CANACUR.

Desde tal perspectiva se considera que, aunque la sociedad EUROTRANSAC adquiere las acciones del Sr. Mariano el 11 de julio de 2013, es el Sr. Flavio quien realmente sigue tomando decisiones importantes en tal sociedad. Cuando la sociedad FSM se constituyó el 27 de febrero de 2009 concurrieron a la constitución de la misma don Emmanuel, que adquirió 3005 participaciones, con el acusado Sr. Flavio, que adquirió una sola participación. El 18 de julio de 2012 don Mariano adquirió las 3005 participaciones del Sr. Emmanuel, y el 11 de julio de 2013 el Sr. Mariano transmitió 1503 participaciones de las 3005 que tenía a la sociedad EUROTRANSAC, S.L., del DIRECCION002, manifestando el Sr. Edward que compran las acciones a Mariano, que es el tenedor de las acciones, "y no sabe por qué", por lo que en la actualidad de las 3006 participaciones de FSM la sociedad EUROTRANSAC posee 1503 participaciones, don Mariano 1502 participaciones y don Flavio una sola participación (que sumada a las del Sr. Mariano igualaría las 1503 de la sociedad EUROTRANSAC).

Lo cierto es que el Sr. Flavio actúa en todas las Juntas Generales de CANACUR en representación de FSM, a pesar de que nunca fue administrador de derecho de dicha entidad y de ser titular de una sola acción de la misma. Asimismo, en el contrato de préstamo realizado por DIRECCION000 a favor de FSM el 3 de agosto de 2011, actúa en representación de la entidad prestataria FSM, en cuya cláusula primera, párrafo segundo, se estipula que "Este préstamo está sujeto a la condición suspensiva de que se perfeccione la compraventa entre los actuales vendedores de CANACUR, S.A. y el Sr. Flavio, para su mercantil FREE SENSATIONS MAGIC, S.L. ...". , de lo que se desprende que el prestamista entendía al firmar el contrato de préstamo que FSM era una entidad del Sr. Flavio. Y el propio acusado Sr. Flavio en la declaración que presta en el acto del plenario, llega a afirmar que decidió regularizar la caja contra una aportación de préstamo suyo propio, refiriéndose a los préstamos de FSM a CANACUR.

Se da la circunstancia, por otra parte, de que tanto don Emmanuel como don Mariano son ciudadanos extranjeros, que no participan en contratos de las sociedades ni en las Juntas Generales de CANACUR, en las que las sociedades FSM Y DIVIERTT son siempre representadas por don Flavio, existiendo consecuentemente indicios que permiten afirmar que ambos eran testaferros del mismo, como ya informó la UDEF en relación al Sr. Mariano (folios 170 y 172). Todo lo cual lleva a concluir, levantando el velo societario, que la persona que realmente gestionaba FSM en los años 2011 a 2014 era el acusado Sr. Flavio, que también utilizó a dicha sociedad para fines propios al regularizar la cuenta de caja de CANACUR.

Respecto de la entidad DIVIERTT, cuyo administrador único en los años 2012, 2013 y parte del 2014 era don Lisandro, hermano del acusado don Flavio, se considera que igualmente el acusado Sr. Flavio era quien realmente dirigía la misma, siendo quien representaba a dicha sociedad en las Juntas Generales de CANACUR. Don Lisandro prestaba servicio como cocinero en el Centro Deportivo, siendo igualmente testaferro del acusado Flavio en DIVIERTT.

Todo lo cual permite afirmar que al menos durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014 el acusado Sr. Flavio ostenta de hecho facultades de decisión en dichas sociedades, si bien en FSM con la anuencia del nuevo socio EUROTRANSAC, S.L., que adquiere la mitad de las participaciones de FSM el 11 de julio de 2013. El Sr. Flavio desde el mes de diciembre de 2014 vuelve a asumir formalmente la administración única de la sociedad CANACUR. No está acreditado que EUROTRANSAC S.L. sea una sociedad instrumentada por el Sr. Flavio para seguir manteniendo el control sobre FSM y por ende sobre CANACUR, pero sí que el Sr. Flavio siguió gestionando la sociedad FSM.

B) APORTACIONES DE CAPITAL Y PRÉSTAMOS DE LOS SOCIOS QUERELLANTES.

1.- DIRECCION000.

El 7 de septiembre de 2011 la sociedad FSM adquiere por venta de los anteriores propietarios la integridad del capital social de CANACUR, S.A. que de tal modo tiene carácter de sociedad unipersonal, hasta la posterior ampliación de capital acordada en Junta General de 17 de noviembre de 2011. Como hemos visto anteriormente, el acusado Sr. Flavio era el administrador único de CANACUR, S.A.

La sociedad DIRECCION000., acudió a la ampliación de capital de la sociedad CANACUR acordada en Junta General de 17 de noviembre de 2011, con una aportación dineraria de 499.920 euros,adquiriendo 21.465 acciones con valor nominal de un euro y prima de emisión de 22,29 euros por acción.

Asimismo, la citada entidad acudió a la ampliación de capital acordada en Junta General de CANACUR de 15 de diciembre de 2011, elevada a escritura pública el 7 de agosto de 2012, con una aportación dineraria de 95.000 euros.

Igualmente, aportó 106.000 euros, descontados de préstamos a su favor con las entidades FSM y CANACUR, capitalizados en la ampliación acordada en Juntas Generales de 10 de septiembre de 2012 y de 15 de octubre de 2012, ampliación elevada a escritura pública el 13 de diciembre de 2012.

También aportó 40.000 euros descontados de préstamos a su favor con las entidades FSM y CANACUR, capitalizados en la ampliación de capital acordada en Junta General de CANACUR de 22 de noviembre de 2012 y elevada a escritura pública el 3 de abril de 2013.

El 3 de agosto de 2011, don Phillip, en representación de la entidad DIRECCION000., en calidad de prestamista, suscribió contrato de préstamo mercantil con la sociedad FSM, representada por don Flavio (folio 3163), por importe de 300.000 euros, siendo el objeto de dicho préstamo destinarlo a atender los gastos corrientes de CANACUR y como reserva de la futura venta de acciones de la prestataria, préstamo condicionado al perfeccionamiento de la compraventa entre los actuales vendedores de CANACUR S.A y el Sr. Flavio "para su mercantil FSM" (Cláusula Primera).

El 7 de octubre de 2011, don Phillip, en representación de la entidad DIRECCION000., como prestamista, suscribió contrato de préstamo mercantil con la entidad CANACUR S.A., representada por don Flavio (folio 3169) por importe de 100.000 euros, siendo el objeto del préstamo destinarlos a atender los gastos corrientes de CANACUR y como reserva de la futura venta de acciones de la prestataria, especificando que este préstamo y el anterior de 3 de agosto de 2011 sirven como reserva del porcentaje que se pretende adquirir y serán ambos capitalizados a tal efecto a favor de la sociedad prestamista en la próxima ampliación de CANACUR S.A. Del importe de tales préstamos (400.000 euros), se capitalizaron 150.000 euros en 2011 en ampliaciones de capital de CANACUR. En 2012 la entidad DIRECCION000. prestó otros 33.000 euros, y de la cantidad resultante (283.000 euros), se capitalizaron 106.000 euros. En 2013 se capitalizaron otros 40.000 euros de préstamos. Por lo tanto, el importe de los préstamos de DIRECCION000. no reintegrado asciende a 137.000 euros,puesto que el resto se capitalizó en las ampliaciones de capital social de CANACUR.

En consecuencia, descontando de los préstamos realizados las cantidades capitalizadas en las ampliaciones, las aportaciones de DIRECCION000. suman un total de 877.882,77 euros (49.849 euros vía capital, 691.033,77 euros vía prima de emisión, y 137.000 euros de préstamo), como así se refleja en el informe pericial judicial (folio 3055).

Asimismo, el 6 de abril de 2011 don Phillip en representación de DIRECCION000,. como prestamista suscribió contrato de préstamo mercantil por importe de 250.000 euros con la entidad MAF WORLD S.L. (folios 3154 y ss), representada por el acusado Flavio, actuando como fiadores solidarios las sociedades DIVIERTT S.L. y FLOGOMIA, S.L., representadas por don Lisandro como administrador solidario, y por este mismo en su propio nombre y derecho, estando el importe del préstamo destinado a la financiación de la actividad profesional que explota la prestataria MAF WORLD, que no era ni ha sido posteriormente sociedad accionista de CANACUR. En el contrato se establecieron unos intereses remuneratorios, y se establecieron unos plazos de devolución (83.333 euros en el mes de octubre de 2012, 83.333 euros en el mes de octubre de 2013 y 83.334 euros en el mes de octubre de 2014). De dicha cantidad prestada se devolvieron 10.000 euros. El Sr. Phillip ha declarado que no han podido convocar judicialmente una Junta, que MAF WORLD no existe, ha desaparecido, no han atendido ningún requerimiento suyo ni del Juzgado, ni siquiera por edictos, el único administrador era el Sr. Flavio, han hecho todo lo posible para solucionar este problema. Consta en el bloque documental acompañado a la ampliación de la querella formulada el 23 de junio de 2016, documentos 7, 8, 8 bis, 9 y 9 bis y 9 ter (Pieza C), que en la misma fecha 6 de abril de 2011 DIRECCION000 se incorpora al capital social de MAF WORLD comprando el 25% de dicha sociedad, constando a folios 40 y 41 de la pieza documental que el acusado Sr. Flavio solicitaba la protocolización ante notario de un certificado (folio 41 vto) expedido por él como socio único y administrador de la sociedad, de un acuerdo por el que se establecía la aplicación del resultado de cada ejercicio al reparto de dividendos entre socios. Como quiera que el préstamo no fue devuelto -salvo 10.000 euros- se realizó una novación en fecha 22 de abril de 2013 (folio 82 y ss de la pieza documental C), ante la manifestación de la prestataria de la imposibilidad de hacer frente a los pagos de deuda vencidos y pendientes de vencer, solicitando el aplazamiento del pago y la renegociación de la deuda, acordándose nuevos plazos para el pago del principal, ampliando el vencimiento del contrato y en consecuencia la fecha del último vencimiento y pago de intereses, sin que se devolviera suma alguna. La entidad DIRECCION000 no ha conseguido notificar la reclamación de los importes debidos ni a los fiadores, ni al Sr. Flavio, ni en las direcciones que constan en el contrato ni en la sede de CANACUR, donde el Sr. Flavio acudía a diario a trabajar.

Además, se intentó por DIRECCION000 la convocatoria judicial de la Junta de MAF WORLD, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que también resultó infructuosa ante la imposibilidad de localizar al administrador Sr. Flavio, haciéndose notificación por edictos.

Se aduce en el escrito de ampliación de la querella que esta entrada en MAF WORLD mediante ese préstamo fue condición indispensable impuesta por el Sr. Flavio a DIRECCION000 para acceder a la operación de CANACUR. Pero tal extremo no se encuentra acreditado. La literalidad del contrato no permite afirmarlo, ni ligar fehacientemente el préstamo a las actividades de CANACUR, y por lo tanto estimamos que el alegado incumplimiento de la devolución de la cantidad prestada habría de reclamarse al margen del presente procedimiento, sin que esté suficientemente acreditada la existencia de un dolo antecedente.

2.- APORTACIONES DE CAPITAL Y PRÉSTAMOS DEL RESTO DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS QUERELLANTES.

En el año 2012 la entidad DIRECCION001. aportó en concepto de préstamo a CANACUR 25.000 euros, de los que 15.000 euros le fueron devueltos, restando 10.000 euros sin devolver; la entidad ASFI Directores, realizó un préstamo por importe de 6.000 euros, no devuelto por la prestataria CANACUR.

La entidad Terreno y Naves S.A., no querellante, prestó a CANACUR 60.000 euros en el año 2012.

En el año 2011 ASFI DIRECTORES FINANCIEROS y Lucio realizaron aportación dineraria a CANACUR, S.A. por los importes respectivos de 2.683 y 5.366 euros.

En la ampliación de capital de CANACUR acordada en Junta General de 15 de diciembre de 2011, elevada a escritura pública el 7 de agosto de 2012, acudieron, entre otros, los querellantes entidad Albany Actividades Profesionales S.L. con una aportación dineraria de 112.506,80 euros; don Ariel con una aportación dineraria de 20.000 euros; don Ostin con una aportación dineraria de 17.504,94 euros; y don Raimundo, con una aportación dineraria de 37.525,56 euros.

A la ampliación de capital acordada en Juntas Generales de 10 de septiembre de 2012 y de 15 de octubre de 2012, elevada a escritura pública el 13 de diciembre de 2012, acudieron, entre otros, la entidad Albany Actividades Profesionales S.L. con una aportación dineraria de 39.320 euros; don Ariel, con una aportación dineraria de 6.450 euros; don Ostin con una aportación dineraria de 5.506 euros; y don Raimundo con una aportación dineraria de 17.444 euros.

A la ampliación de capital acordada en Junta General de Canacur de 22 de noviembre de 2012 y elevada a escritura pública el 3 de abril de 2013, acudieron, entre otros, la entidad Albany Actividades Profesionales SL con una aportación dineraria de 26.100 euros, y don Raimundo con una aportación dineraria de 10.870 euros.

Albany Actividades Profesionales S.L., reclama indemnización por importe de 177.926,80 euros; don Ariel de 26.540 euros; don Ostin 23.010,94 euros; don Raimundo 65.839,56 euros; don Lucio 5.366 euros; y ASFI Directores S.L., 2.683 euros.

C) Aportaciones de capital y préstamos de la entidad FREE SENSATIONS MAGIC S.L. Y DIVIERTT S.L.

En el año 2013 FSM prestó a la entidad CANACUR 570.269,39 euros, en el año 2014 prestó 1.152.848,91 euros, de los que 683.085 euros fueron retirados por FSM y descontados del crédito a su favor con CANACUR, en el año 2015 prestó 438.611,93 euros, totalizando 1.478.645,23 euros a 31 de diciembre de 2015, del total de 1.701.645,23 euros prestados a CANACUR (el 86,89 %), ascendiendo a tal fecha a 137.000 euros el dinero prestado por DIRECCION000. (8,05%), 60.000 euros el prestado por TERRENOS Y NAVES, S.A. (3,53%), 10.000 euros DIRECCION001 (0,59%), 10.000 euros don Jacob (0,59%), y 6.000 euros ASFI DIRECTORES FINANCIEROS (0,35%), si bien durante los años 2011 y 2012 FSM no hizo préstamos a CANACUR.

Entre 2011 y 2015, ambos incluidos, FSM ingresó o realizó aportaciones a CANACUR por importe de 2.612.257,23 euros (capital 254.734 euros, prima de emisión 878.878 euros, y préstamos 1.478.645,23, lo que resulta el 57,40% del total de todo lo aportado por los accionistas (informe pericial judicial).

La diferencia entre el capital social inicial de 60.101 euros, y la situación de aportaciones a 31 de diciembre de 2015 es de 4.551.006,83 euros.

Respecto a las aportaciones dinerarias de FSM y DIVIERTT, en la ampliación de capital de CANACUR de 15 de diciembre de 2011 DIVIERTT aportó 357.366,32 euros (9,69% de participación), FSM aportó 94.966,92 euros (44,21 % de participación), representando ambas el 53,89 % del capital. En la ampliación de 10 de septiembre de 2012 FSM aportó 280.116 euros (48,81 % de participación), y DIVIERTT 61.368 euros (10,69% de participación), representando ambas el 59,51% del capital. En la ampliación de 15 de octubre de 2012 DIVIERTT aportó 11.100 euros (11,29% de participación). En la ampliación de 22 de noviembre de 2012 FSM aportó 222.010 euros (52,30% de participación). En la ampliación de 22 de abril de 2013, a la que no concurrió ninguno de los accionistas minoritarios querellantes, FSM aportó 584.800 euros (62,25% de participación) y DIVIERTT 17.265 euros (6,69% de participación) representando ambas el 71,95% de la participación en el capital. En ampliación de 6 de julio de 2015 FSM aportó 687.850 euros (87,42%), representando con DIVIERTT EL 89,84% del capital social. En la ampliación de 5 de septiembre de 2016 FSM aportó 150.300 euros, ostentando el 88,96% del capital social, representando con DIVIERTT el 91,09 % del capital social.

Las aportaciones dinerarias de FSM y DIVIERTT hasta la ampliación de 22 de abril de 2013 a la que no concurrieron los accionistas minoritarios querellantes, ascienden a 1.032.537,24 euros.

D) IMPORTES DE LA CAJA DE CANACUR QUE NO EXISTÍAN EN LA MISMA EN LOS EJERCICIOS 2012, 2013 Y 2014.

En el informe de auditoría de la entidad CANACUR, S.A., correspondiente al ejercicio económico 2012, realizado por doña Octavia, de OLSZEWSKI AUDITORES, S.L., de fecha 24 de junio de 2013,apartado 2, se manifiesta que "Como resultado de nuestro trabajo se ha puesto de manifiesto la necesidad de disminuir el epígrafe de Tesorería del activo del balance de situación adjunto por un importe aproximado de 440.000 euros a fin de registrar adecuadamente el saldo de caja a 31 de diciembre de 2012. En consecuencia, no nos es posible evaluar el efecto que esto pudiera tener sobre las cuentas anuales adjuntas".

En la carta de manifestaciones efectuada por el Administrador Único don Raúl el 24 de junio de 2013, se recoge que "La única irregularidad de los estados financieros es la inexistencia en Caja de aproximadamente 440.000 de la que son conocedores todos los accionistas". (el resaltado en negrita es nuestro)

En el informe de auditoría de la entidad CANACUR, S.A., correspondiente al ejercicio 2013, realizado por la Sra. Octavia el 30 de junio de 2014,apartado 2, se recoge que "Según manifestaciones del Administrador Único, no existe posibilidad de que la Sociedad pueda recuperar un importe de 440.000 euros correspondientes al saldo de Tesorería de ejercicios anteriores. Como consecuencia de ello nuestra opinión de auditoría sobre las cuentas anuales relativas al ejercicio de 2012 incluyó una salvedad por esta cuestión. Los principios y criterios contables establecen que el importe en libros de estos activos debe aproximarse a su valor razonable por lo que, en consecuencia, el saldo de Tesorería y las Reservas están sobrevaloradas por el importe anteriormente referido".

En la carta de manifestaciones del Administrador Único Sr. Raúl, de 30 de junio de 2014, relativa a las cuentas de 2013, se expresa que "Tampoco se han detectado irregularidades en las que se encontraran implicados otros empleados de la Entidad, que pudieran tener un efecto material sobre las Cuentas Anuales con excepción de que no existe la posibilidad de que la Sociedad pueda recuperar un importe de 440.000 euros correspondiente al saldo de Tesorería de ejercicios anteriores". (el resaltado en negrita es nuestro)

La Sra. Octavia ha declarado en el acto del plenario que esos 440.000 euros no estaban en caja, conclusión a la que llega por procedimientos de auditoría, mediante un arqueo, realizado el cual el dinero no está.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en resolución de 6 de junio de 2016 acordó declarar a la sociedad de auditoría OLSZEWSKY AUDITORES S.L." y a su socia doña Octavia, corresponsables de la comisión de una infracción grave prevista en el art. 34 b) del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, por "El incumplimiento de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y por consiguiente en su informe", a propósito del informe de auditoría de cuentas anuales del ejercicio de 2012 (fechado el 24 de junio de 2013) de la sociedad CANACUR, S.A., imponiendo una multa de 12.000 euros, resolución que fue confirmada en vía contencioso administrativa por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12, de 27 de julio de 2017.

En dicha resolución del ICAC constan alegaciones de la Sra. Octavia, conteniéndose en la Tercera (página 5 del informe), que se realizó un arqueo de caja, y "se detectó la ausencia de una cantidad significativa de dinero en caja. La compañía no dio ninguna respuesta satisfactoria, ni justifica dicha diferencia documentalmente, además de no querer recoger el ajuste propuesto por los auditores. Carece de sentido, a juicio de la auditora firmante, seguir realizando pruebas cuando queda patente el conocimiento de los socios de dicha diferencia, recogiendo en la carta de manifestaciones su declaración de no haber ocultado ninguna situación que diera lugar a este error o irregularidad". (el resaltado en negrita es nuestro)

Es conveniente dejar constancia de que el inicio de las actuaciones por el ICAC, fue comunicado a OLSZEWSKY AUDITORES el 28 de abril de 2014. Tal expediente dio comienzo como consecuencia de denuncia efectuada por los socios minoritarios querellantes con fecha 4 de abril de 2014.

En la resolución del ICAC, se observa que las retiradas de efectivo de caja exceden de las necesarias para el pago ordinario de actividades de caja de la entidad auditada (página 29); que según alegaciones de los auditores "la operativa de caja es sacar el dinero de los bancos con destino a caja y así se contabilizan pero no siempre dicho dinero entra efectivamente en caja y por tanto los asientos de salida tampoco obedecen a operaciones reales de salida de fondos" (página 30). Consta en la página 31 de la resolución del ICAC que en las alegaciones a la propuesta de resolución se dijo que "No pudimos obtener un escrito en el que se certificara por el accionista principal el destino dado a los fondos a pesar de las conversaciones con la sociedad" (página 31). Se observa en la Resolución (página 31), que "Los auditores no han reflejado en los papeles de trabajo evidencia suficiente y adecuada sobre la razonabilidad de las partidas que componen el saldo de caja, tal y como ha quedado suficientemente acreditado por esta Resolución. Asimismo, los auditores vienen a decir que el socio principal retiró, según documento aportado por los auditores, casi 440.000 euros, no quiso certificar el destino que le dio a los mismos ...". Consta asimismo alegado por la auditora (página 42), que "La evidencia es por tanto que faltan 440.000 euros en caja y que el Administrador, y el resto de los socios son completamente conscientes, así lo afirman en la carta de manifestaciones y en los correos proporcionados por la Dirección. Como ya se explicado, se propuso que se reclasificara como un préstamo al socio, al no admitirse, se valoró el coste de oportunidad de esta retirada de fondos al mismo tipo de interés aplicado por el banco,por tenido que acudir a financiación externa, siendo este inmaterial y no objeto de calificación". (los resaltados en negrita son nuestros)

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12, en Sentencia 116/2017, de 27 de julio, FJ 3º, considera que "se ha puesto de manifiesto durante la tramitación del procedimiento administrativo que existían documentos de la sociedad auditada que permitían suponer que uno de sus socios había retirado fondos por importe de casi 440.000 euros".

Valorando el conjunto de la prueba, las declaraciones realizadas, las extensas periciales, y las numerosas argumentaciones vertidas al respecto, consideramos que no existe justificación sobre la ausencia del dinero de caja de CANACUR en el ejercicio 2012 en la citada cantidad de 440.000 euros, ni en concreto se ha justificado que se haya destinado al pago de las obras del gimnasio, como alega el acusado Sr. Flavio, y siendo así que la persona que realmente dirigía la sociedad CANACUR en el año 2012 era Flavio, consideramos que dispuso de tal cantidad en beneficio propio, bien directamente o en favor de las sociedades que controlaba. Tales cantidades no justificadas no habían sido prestadas por FSM para satisfacer gastos de CANACUR, en 2012 FSM no prestó dinero alguno a CANACUR.

Se alega por las defensas de los acusados, e incluso se llega a valorar en las periciales propuestas por el Sr. Flavio y por CANACUR -a pesar de no constituir un objeto propio de una pericia económica sino un aspecto valorativo de la prueba-, que los socios minoritarios de CANACUR conocían la ausencia de esos 440.000 euros, ausencia que se pretende reducir a una simple irregularidad contable, conocida por los socios y advertida en el informe de auditoría y en la carta de manifestaciones realizada por el administrador Sr. Raúl. No cabe duda de que tal ausencia de dinero necesariamente la hubieron de conocer en el año 2013 una vez emitido el informe de auditoría, pero la clave del asunto es si lo conocieron durante el año 2012, año en el que concurrieron a diversas ampliaciones de capital, y en el que según la contabilidad había en caja 440.000 euros, que en realidad no estaban.

En apoyo de que los socios minoritarios querellantes conocían tal ausencia del dinero en caja se argumenta que se realizó una auditoría interna acordada en septiembre de 2012, llevada a cabo por tres de tales socios, de los que se destaca su cualificación profesional, el Sr. Phillip, el Sr. Raimundo y el Sr. Lucio, quien habría formulado un nuevo "Business Plan" (plan de negocio) una vez realizada la auditoría interna concluyeron que todo estaba en orden, lo cual quedó reflejado en el acta de Junta General de CANACUR de 22 de noviembre de 2012. Asimismo, se argumenta que la falta de tal dinero se refleja en las cartas de manifestaciones del administrador de derecho, Sr. Raúl, dirigidas a la auditora de cuentas con motivo de las cuentas anuales de 2012 y 2013, y que en diversos correos obrantes al Tomo 4 de las actuaciones consta que los socios, en particular don Ariel, conocían el desfase de caja y la necesidad de regularizarlo.

Sin embargo, estimamos que los socios minoritarios en 2012 no conocieron la ausencia del dinero en caja -que tenía una significación relevante sobre el aparente activo de la sociedad- al menos hasta el mes de junio de 2013. Nos basamos para ello en la valoración de diversos extremos y circunstancias, que pasamos a exponer.

Dadas las continuas decisiones de aumento del capital social, los socios minoritarios, que ya habían aportado una cantidad importante de dinero en los años 2011 y 2012, mostraron preocupación, y solicitaron poder examinar la situación económica de la sociedad. Con la documentación a la que se les dio acceso, que examinaron en aproximadamente hora y media o dos horas en la sede CANACUR en la tarde del día 12 de noviembre de 2012, y sin que según consideramos conocieran la ausencia del dinero en caja, formularon una evaluación de necesidad de financiación en 700.000 euros, si bien, al indicar la dirección de la empresa -el Sr. Flavio- que había en caja 300.000 euros y pico (que en realidad no existían), se rebajó tal necesidad económica a 400.000 euros, siendo ello relevante, puesto que lo que se transmitió a los socios en septiembre de 2012 es que había más de 300.000 euros en caja. En las Juntas Generales de 10 de septiembre y 15 de octubre de 2012 se acordaron sendas ampliaciones de capital, concurriendo a las mismas, entre otros, los socios minoritarios querellantes, salvo ASFI Directores Financieros, don Lucio y don Vladimir. En Junta General de 22 de noviembre de 2012, se acordó otra ampliación de capital por importe de 500.000 euros, a la que concurrieron FSM, DIRECCION000., Raimundo y Jacob. En Junta General de 22 de abril de 2013 se acordó otra ampliación de capital, con el voto en contra de los socios minoritarios querellantes, por importe de 1.000.000 de euros, de los que se aportaron 634.610 euros, a la que tales socios minoritarios querellantes ya no acudieron.

Sentado lo cual, cabe preguntarse por qué los socios minoritarios querellantes acudieron a las ampliaciones de capital acordadas durante el año 2012 pero ya no lo hicieron en el año 2013.

Ha de tenerse en cuenta que en la Junta General de 22 de abril de 2013 aún no se conocía el informe de auditoría de cuentas del año 2012, que se efectuó por la auditora Sra. Octavia el 24 de junio de 2013.

En la Junta General Extraordinaria de 10 de septiembre de 2012, se propuso por el administrador (Sr. Raúl) realizar una auditoría voluntaria de carácter interno, para conocer la situación actual de la sociedad y su evolución desde noviembre de 2011, y se realizó una "auditoría interna" por los socios D. Lucio y la entidad DIRECCION000. Tal decisión de realizar la auditoría interna obedecía a la inquietud existente en los socios minoritarios al serles solicitadas más aportaciones para ampliaciones de capital.

Así, en la Junta General Extraordinaria Universal de 22 de noviembre de 2012 consta que "Según lo acordado en la anterior Junta General, D. Lucio, D. Raimundo y D. Phillip realizaron una auditoría de carácter interno. Informan que todo está en orden y que las necesidades financieras se han fijado en 700.000 euros. D. Lucio ha elaborado un bussiness plan resultado de la precitada auditoría interna, que se adjunta a esta acta".

Tal "bussiness plan" o Plan de Negocio consta a folios 1550 y siguientes, y según su autor don Lucio no es más que una actualización de los términos económicos del plan de negocio original, que se realiza con los datos suministrados por la administración de CANACUR. La auditoría interna, por otra parte, según los autores de la misma, se realiza en el espacio de una hora y media a dos horas, y con los datos que se les ofrecen por la administración, considerándose por este Tribunal que, efectivamente, no tiene el verdadero carácter de auditoría, no solo por el escaso tiempo en que se realiza, sino porque no tiene la estructura y características propias de una auditoría, y se reduce a un resumen de situación, de dos páginas (folios 1547 y 1548), no siendo realizada por auditores de cuentas, y porque además, lo cual constituye un dato relevante, en la Junta General de 22 de abril de 2013 se solicitó por esos mismos socios minoritarios la realización de una auditoría externa a realizar por AUDITLAW, buena prueba de que lo realizado el 12 de noviembre de 2012 no fue una auténtica auditoría, sino una sumaria comprobación del estado de cuentas de la sociedad. En dicha Junta General de 22 de abril de 2013, a instancia de don Ariel se somete a votación contratar a AUDITLAW como auditora, votando a favor los socios minoritarios y en contra don Flavio en representación de DIVIERTT, S.L. y FREE SENSATIONS MAGIC S.L. Don Ariel manifestó su queja respecto del contrato al auditor OLSZEWSKY y propone que estos sean los auditores de cuentas del 2012 y AUDITLAW realice la auditoría en los términos expuestos en el presupuesto aportado (auditoría de procedimientos). La propuesta se aprobó por unanimidad.

Por lo tanto, se estima que la "auditoría interna" realizada el 12 de noviembre de 2012 por los tres socios minoritarios, no evidencia el conocimiento por parte de estos de la ausencia de 440.000 euros en la caja, en contra del parecer del perito propuesto por CANACUR y del perito Sr. Octavio propuesto por la defensa del Sr. Flavio, quien estima que la ausencia de 440.000 no pudo pasar inadvertida para tales socios, siendo así que, sin embargo, esos mismos socios a los pocos meses solicitan una auditoría externa.

En la Junta General de 22 de abril de 2013 se propuso por Flavio una ampliación de capital por importe de 1.000.000 de euros, que se aprobó por mayoría, votando a favor FSM y DIVIERTT -ambas representadas por Flavio-, y don Vladimir, representado por la directora financiera de CANACUR doña Diana. En contra del acuerdo votaron el resto de los minoritarios querellantes (a excepción del Sr. Vladimir), así como los socios minoritarios Jacob, Gerardo y Efraín. Los socios minoritarios se ausentaron de la Junta antes de su conclusión.

Es preciso adelantar que la ampliación de capital acordada en la Junta General de 22 de abril de 2013 fue objeto de demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada el 29 de enero de 2014,basada en defectos en la aprobación del acta, formulada contra CANACUR S.A. por los socios minoritarios ASFI DIRECTORES FINANCIEROS, SLU, DIRECCION000., Raimundo, ALBANY ACTIVIDADES PROFESIONALES, S.L., Ariel y Ostin, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de los acuerdos de ampliación de capital, así como los incompatibles con los declarados nulos, demanda que fue desestimada, por no afectar los defectos denunciados a la ejecutividad de lo acordado, en sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid de 30 de junio de 2016, Procedimiento Ordinario 109/2014, confirmada en sede de apelación por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 13 de octubre de 2017 (Rollo de Apelación 617/2016, folios 2875 a 2880 y 2894 a 2903). Asimismo, consta a folios 2881 a 2887, Auto de Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 14 de noviembre de 2014, dictado en Juicio Ordinario 521/2014, denegando medidas cautelares solicitadas en demanda formulada contra don Raúl y don Flavio. En dicha demanda se solicitaba la declaración del incumplimiento por los demandados de sus deberes como administradores al impedir maliciosamente la ejecución del acuerdo societario consistente en que se efectúe un informe de auditoría del ejercicio 2012 por la firma AUDITLAW; condenar a los demandados a ejecutar dicho acuerdo y entregar al representante de la firma AUDITLAW la documentación que se solicitó en las Diligencias Preliminares nº 132/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, consistente en la entrega de 17 documentos e informes; y declarar la procedencia de la acción social de responsabilidad ejercitada contra los demandados y condenar a los demandados a reponer a la sociedad todos los daños producidos por su conducta maliciosa que, sin perjuicio de determinación posterior, alcanzan la cantidad de 450.000 euros. Se ponía de relieve en la demanda al solicitar la adopción de medidas cautelares que era necesario regularizar la cuenta de efectivo en un importe aproximado de 440.000 euros en el ejercicio 2012, según había puesto de manifiesto la auditoría de OLSZEWSKY AUDITORES,S.L., pues los demandados contestan de modo contradictorio entre sí a la justificación o no de dicho importe.

Consta en el Acta Notarial de la Junta General de CANACUR de 18 de junio de 2013que se procedió a la entrega a los accionistas de un ejemplar de las Cuentas Sociales, esto es, de los estados contables, Memoria y un informe de auditoría. Consta que, a la pregunta novena, el asesor fiscal de CANACUR, don Mauricio, señala que está excedido el saldo de caja, que hay que aplicarlo, y que está pendiente de justificación documental. Por su parte el Sr Ariel alude a que se trate de un saldo ficticio. Afirma que acaba de enterarse de su existencia al ver el informe, pero que está seguro de que ese importe (453.848,88 euros) no existe en la tesorería. Pregunta por qué no existe respaldo documental que justifique la salida de caja. El Sr. Flavio afirma que sí hay un soporte documental -lo que nos lleva a preguntarnos cómo podría saberlo si ya no era el administrador y existía una Dirección Financiera de la sociedad que supuestamente se encargaba del día a día de la gestión económica de la sociedad, siendo la respuesta que lo conocía porque era de hecho quien administraba la sociedad- y que estaba de esa forma reflejado porque lo decía la auditoría. Se pregunta al Sr. Flavio si el dinero está en cuentas, a lo que responde que está en caja, afirmando en el juicio oral los testigos Sres. Phillip, Raimundo, Ariel y otros minoritarios que cuando le preguntaron sobre la caja, les contestó irónicamente "la que sube y baja". Consta en el acta que los señores Ariel y Lucio solicitan al administrador y al accionista mayoritario que se pongan a disposición de los accionistas los libros mayores de la CANACUR correspondientes a 2012, y el Sr. Flavio -que formalmente no es el administrador de CANACUR- lo admite pero en las oficinas de CANACUR. Se aprueban las cuentas anuales con los votos en contra de los señores Ariel, Lucio y Phillip, y los Sres. Ariel y Phillip se reservan el ejercicio del derecho de impugnación y demás acciones legales. También votan en contra de la gestión del órgano de administración. El Sr. Ariel propone ejercitar la acción de responsabilidad frente a los administradores, tanto de hecho como de derecho, votando en contra el Sr. Flavio en las representaciones que ostenta y a favor los Sres. Ariel, Lucio y Phillip. Se rechaza el acuerdo.

En el Acta Notarial de Junta General de CANACUR, S.A. de 19 de septiembre de 2013, consta que asiste la auditora doña Gianella, socia de AUDITLAW, AUDITORES Y ABOGADOS, invitada por algunos de los accionistas minoritarios. Preside la Junta Flavio. Se propone otra ampliación de capital, por 73.078 euros, el presidente propone que concurran los minoritarios, para que así no se diluya la participación de aquellos en el capital social respecto a la situación previa a la anterior ampliación. Estos no lo aceptan porque sería validar la ampliación anterior, con la que no están de acuerdo. Se plantea por el Sr. Phillip la cuestión relativa a la auditoría de AUDITLAW, que durante seis meses se ha intentado verificar de forma infructuosa, exponiendo que se trata de conocer la situación real de la compañía. Se vota sobre nombramiento de auditores para el año 2013, vota a favor de OLSZEWSKY el Sr. Flavio, y el Sr. Phillip y Raimundo votan en contra, y anuncian acciones legales contra la auditora.

En Junta General de 18 de junio de 2013 se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2012. En Junta General de 16 de junio de 2015 se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2014. En el Acta notarial de Junta General de CANACUR 4 de julio de 2014 consta que el Sr. Phillip pregunta dónde están los 440.000 euros. Se cesa como administrador al Sr. Raúl y se nombra como nuevo administrador único al acusado Sr. Flavio. Se aprueban las cuentas anuales de 2013.

Se ha argumentado por la defensa de los acusados que los socios querellantes conocían que los 440.000 euros no estaban en caja, y a tal respecto se traen a colación diversos correos electrónicos, que obran al Tomo IV de las actuaciones.

Así, se trae a colación correo electrónico obrante al folio 1534, de 8 de noviembre de 2012, dirigido por Lucio a Diana, rogando a esta tener preparados y ordenados los papeles, de tal forma que se les facilite el trabajo, para el día 12 de noviembre de 2012 a las 17:00 horas, para hacer una auditoría interna de la situación económico financiera actual del Club, texto del correo elaborado por Raimundo.

Consta al folio 1546 correo electrónico dirigido por Lucio a los socios, incluyendo a Flavio y a Diana (no al Sr. Raúl), de fecha 22 de noviembre de 2012, adjuntando Informe de Situación y Plan de Negocio completo (folios 1547 a 1570).

Consta a folio 1571 correo electrónico de Administración de Castellana Sports Club, suscrito por Diana, de fecha 18 de febrero de 2013,dirigido a Ariel y Margarita (abogada de CANACUR) al que se adjunta balance y presupuesto general, en el que se dice "Buenos días Bruno. Como ya se comentó en la pasada junta de accionistas y también insistió Daniela en la puntualización que nos hizo Mauricio. Acerca de que el saldo de la Caja sea tan alto, no es favorable para presentar en bancos, ni para las cuentas de la sociedad y que como sois sabedores hay que regularizar.Por lo que el sugiere bajar esta cantidad de la prima de emisión, esto no alteraría los porcentajes actuales de los accionistas, o bien valorar otra manera de regularizarlo. Pongo en copia a Margarita para ver qué opina ella". (el resaltado en negrita es nuestro).

Al folio 1572 obra balance de situación a 18 de febrero de 2013 en el que constan en caja 440.968,08 euros.

A folio 1611 obra correo electrónico, de fecha 20 de febrero de 2013,dirigido por Diana a don Ariel, en el que se dice que "Consultado con Margarita y Mauricio. Me indican que por afectar a datos confidenciales, conviene que derives la solicitud del Banco para que la hagan a la sociedad directamente. Y con respecto a los 400K, aunque de momento no hayas podido salir del paso, sería conveniente que como venimos comentando desde hace tiempo diéramos alguna solución cuanto antes para evitar estas situaciones. Te confirmo como bien tu suponías que en los créditos están incluidas las deudas con socios". (el resaltado en negrita es nuestro)

A folios 1611 y 1612 obra correo electrónico de 19 de febrero de 2013, dirigido por Ariel a Diana, en el que se dice "Con el tema de los 400k de caja, les he dicho que es porque tenemos que pagar dentro de poco las últimas facturas de las obras, y que con las prisas no hemos podido ajustar. De todas formas me he hecho algo el loco". (el resaltado en negrita es nuestro)

Como se observa en los citados correos electrónicos, se hace referencia a la necesidad de regularizar el saldo de caja dado que por resultar elevado resulta difícil obtener financiación bancaria, puesto que si existe dinero en caja no se hace precisa la financiación, o habría de disminuirse, coincidiendo tales correos con un momento en que se está buscando por los socios financiación externa para evitar ampliaciones de capital. En ningún momento se hace referencia a que el importe de 400k no esté realmente en caja, no exista, al contrario. Por otra parte, cuando se hace la auditoría interna en noviembre de 2012 se propone ampliar el capital social en 700.000 euros, aunque finalmente, y comoquiera que se trasladó a los socios que había 300.000 euros en caja, se limitó la ampliación de capital a 400.000 euros, que con otra de 100.000 euros acordada en octubre de 2012 se concretó en 500.000 euros, luego los socios estaban en la creencia de la existencia de un dinero en caja que en realidad no existía.

Sobre la justificación de donde fueron a parar los 440.000 euros de la caja, en el plenario se ha ofrecido por el Sr. Flavio la explicación de que se habían hecho ya pagos a cuenta, "que son los famosos 440.000 euros", y en esa Junta de septiembre de 2012 se informa a los socios por escrito de la situación de la empresa, que unos dos meses después de esa Junta, Ariel hijo, porque están buscando capital bancario, se cruza correos con la directora financiera, el administrador y el resto de los accionistas, diciendo que está hablando con los Bancos, que los 440.000 euros ha explicado a los Bancos que son pagos a cuenta de final de obra, lo cual también consta en el acta de la Junta, de manera que nunca se ha ocultado, siempre ha estado ahí y siempre se ha justificado, con los justificantes de pago a cuenta de la obra de ese año, decidió regularizar la caja contra una aportación de préstamo suyo propio,y la regularizó. Como quiera que en su declaración en fase de instrucción, prestada el 22 de abril de 2016, manifestó que esos 400.000 euros que se le reclaman eran pagos a cuenta de diversos proveedores u obras, que estaba todo justificado documentalmente con vales a cuenta que luego se han ido facturando, se cogía el dinero de la caja y se iba pagando a los proveedores, y estos firman vales o recibos como que tienen ese dinero, el cual está en caja porque en la misma estaban los vales, de modo que el dinero no había desaparecido sino que eran pagos a cuenta, sin manifestar que tales vales se hubiesen eliminado, el Mº Fiscal en escrito de 9 de mayo de 2016 (folio 948), solicitó al Juzgado de Instrucción que el Sr. Flavio fuera requerido a fin de que aportase a las actuaciones los "vales de caja", documentos o recibos que dice tener en su poder, en los que figure la fecha, el concepto, la firma, sello, etc., que acrediten y justifiquen el gasto que dice ser efectuado. A consecuencia de lo declarado por el Sr. Flavio el 22 de abril de 2016, el Mº Fiscal en escrito de 9 de mayo de 2016 (folio 948), solicitó al Juzgado de Instrucción que el Sr. Flavio fuera requerido a fin de que aportase a las actuaciones los "vales de caja", documentos o recibos que dice tener en su poder, en los que figure la fecha, el concepto, la firma, sello, etc., que acrediten y justifiquen el gasto que dice ser efectuado. Mediante Providencia de 11 de mayo de 2016 el Juzgado acordó la práctica del requerimiento solicitado por el Mº Fiscal, concediendo un plazo de 5 días para su cumplimiento. Consta a folios 962 y siguientes, escrito de la representación procesal del Sr. Flavio, en el que se exponía que en relación a los 440.000 euros una gran parte corresponde a esos vales, que no dejan de ser cantidades entregadas a cuenta de facturas pendientes de formalizar y recibir. Dicha supuesta desviación, se alegaba, se corrigió en el ejercicio 2014 al recibir las facturas finales de liquidación y otras aportaciones que se recogieron en las Cuentas Anuales aprobadas en Junta General Ordinaria de 6 de julio de 2015. Se explicaba que los vales de caja son documentos meramente administrativos, sin ningún valor legal o fiscal, que actúan como justificantes internos de las salidas de efectivo, por los cuales no se ha recibido todavía factura. Es decir, actúan como simples recordatorios de pagos a "cuenta". Esos vales de caja se contabilizan diariamente en el libro de caja, libro del que se dispone por el Juzgado de una copia completa correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012. Los vales de caja, al no tener ningún valor legal o fiscal, son destruidos una vez que la situación que los provocó queda regularizada, ya que con los apuntes contables realizados en el libro de caja se conserva toda la documentación necesaria, al quedar fielmente recogidos tanto los importes entregados, como las fechas y las personas que las han recibido, No hay que olvidar, se explicaba, que esta sociedad en el período comprendido entre los ejercicios 2011 a 2015, realizó una importante inversión, cercana a los cinco millones de euros, en su inmovilizado e instalaciones, por lo que en momentos puntuales no debería extrañar que las cantidades entregadas a cuenta de dichas inversiones, pudieran llegar a representar un 8-10% de las mismas. Por todo ello, lo solicitado por el Mº Fiscal de "vales de caja", documentos o recibos, NO existen ya que DESAPARECEN cuando se REGULARIZA LA SITUACIÓN. Por lo tanto, se explica, esa cantidad está regularizada y por lo tanto contabilizada, aspecto que demostraría que no existe la apropiación, y en la auditoría firmada con fecha 20 de abril de 2015 la auditora no pone ninguna salvedad, aspecto este que significa que todo está regularizado.

En definitiva, los vales en cuestión, que se alegaron como justificantes de pagos a cuenta, no existían, y por lo tanto no fueron entregados.

La auditora señora Octavia declaró en fase de instrucción que en ningún momento se le exhibieron ni manifestaron, ni por el Sr. Flavio ni por la responsable de contabilidad de CANACUR, ni por nadie, que existieran esos vales por adelantos en metálico a proveedores y autónomos que estuvieron ejecutando las obras, manifestando que "no le enseñaron los recibos", siendo lo cierto que cuando realizó el arqueo de caja no estaban allí los 440.000 euros, y si hubiera sido cierto que tales vales fueron "regularizados" por facturas finales de obra liquidadas en 2014 que supuestamente permitieron su regularización, tales vales hubieran debido continuar en caja en el año 2013, y sin embargo no estaban, porque de estarlo la auditora lo hubiera hecho constar. Declaró en el Juzgado de Instrucción que no se le justificó ni en 2012 ni en 2013. Tampoco se han aportado al procedimiento durante la prolongada instrucción, ni como prueba anticipada, las facturas finales de obra supuestamente liquidadas en 2014.

Además, si ese dinero estaba en caja, en forma de vales o recibos pendientes de factura final de liquidación, por qué se manifiesta por el Sr. Raúl al referirse a las Cuentas Anuales de 2013 que no era posible recuperarlo, cuando lo lógico es que hubiera dado la explicación de que se trataba de entregas a cuenta justificadas mediante los pretendidos vales.

Y otra circunstancia a la que no se encuentra explicación es que tal cantidad pase de alegarse ser un pago adelantado por CANACUR a proveedores en concepto de pagos a cuenta, según el Sr. Flavio, a mantenerse ahora que la ausencia en caja de efectivo es por la existencia de una deuda de socio, del socio principal, con CANACUR, y así debió contabilizarse, como se pretende a tenor de la pericial realizada a instancia de CANACUR, y en la realizada por el Sr. Octavio, expuestas en el acto de la vista, de modo que no se trataría ya de pagos en efectivo adelantados a proveedores y ejecutores de obras sino de un simple error contable, de manera que la contrapartida contable a la ausencia en caja de los 440.000 euros debía ser un deuda de socio, que se regulariza mediante la reducción del crédito de FSM con CANACUR en el año 2014 por importe de 683.000 euros, cuando se supone que ya la mitad de las acciones de FSM han sido adquiridas por EUROTRANSAC, y sin embargo reduce la deuda de CANACUR con FSM, disponiendo del dinero de esta como si la sociedad fuese suya, incluso manifestando que regulariza la caja contra una aportación de préstamo suyo propio. Ni en 2011 ni en 2012 FSM había prestado cantidad alguna a CANACUR, ni desde luego consta que se hubiera hecho cargo de los pagos a proveedores u otros gastos de CANACUR. Desde luego, no cabe confundir la persona jurídica societaria FSM con el Sr. Flavio.

En definitiva, no existe soporte documental alguno que justifique el destino de los 440.000 euros, ni de las cantidades ausentes en caja en 2013 y 2014, alcanzando la cifra total de 683.000 euros ausentes en caja sin justificar, pues no se justificaron por el Sr. Flavio ni a los socios ni a la auditora, y se intentan justificar en 2014, cuando ya han empezado los problemas relativos a la inexistencia de dicha cantidad, incurriéndose en una notoria contradicción cuando se trata de justificar que los 440.000 euros de efectivo corresponde a pagos a cuenta y posteriormente se mantiene que responden a deuda del socio principal, que sería FSM, lo que vendría a justificar la regularización de la falta del efectivo de Caja por FSM, restando la cantidad de 683.000 euros del crédito de FSM contra CANACUR, cantidad que el Sr. Flavio considera como su dinero, pretextando que lo hizo para evitar problemas, excusa que se considera muy débil, pues no es lógico devolver a la sociedad semejante cantidad con dinero propio si en realidad no se ha dispuesto previamente de la misma para sí mismo.

En conclusión, el Sr. Flavio, que afirma haber realizado pagos a cuenta por obras y a proveedores, no presentó ni un solo documento que apoyase tal afirmación, y así se pone de manifiesto por la auditora Sra. Octavia en sus alegaciones al expediente del ICAC cuando manifiesta que no se justificó el destino de la cantidad. En el juicio oral el perito de CANACUR, de acuerdo con lo ya expuesto en su informe, señala que esa cantidad respondía a una deuda de socio, consideración en la que abunda el perito Sr. Octavio. Por otra parte, es preciso señalar que la auditora Sra. Octavia no podía situar la ausencia de efectivo en caja en uno u otro concepto, puesto que en ningún momento se le justificó el destino de la cantidad. En el documento de trabajo de la auditora Sra. Octavia acompañada por la acusación particular ejercida por DIRECCION000. y el Sr Phillip en el acto del juicio oral como documento 2.1, obrante en pen drive en sobre al folio 3580 (Tomo 8) de las actuaciones, se refleja que las entradas en caja se corresponden principalmente con entregas de clientes, entregas de socios e ingresos de bancos, y que de tales ingresos un total de aproximadamente 440.000 euros han sido retirados y existiría una presunción de intereses a favor de la Cía de por aproximadamente 11.000 euros, y así pues a 31/12/2012 la Cía debería recoger intereses financieros a su favor aproximadamente por 11.000 euros por la retirada de socios de caja.

En relación al destino de las cantidades ausentes en caja, y puesto que se alega por los acusados que era doña Diana, Directora Financiera de CANACUR, la que se encargaba del día a día de la gestión de CANACUR, y es autora de correos electrónicos a los que las defensas atribuyen singular importancia, resulta significativo no haya sido tan siquiera citada como testigo, cuando teóricamente, y atendiendo a lo alegado por los acusados, su testimonio hubiera podido corroborar sus afirmaciones y por lo tanto ser beneficioso para ellos.

Lo cierto es que el dinero de Caja los 440.000 euros, se extraía de las cuentas bancarias de CANACUR, principalmente, se anotaba su entrada en caja y ésta en realidad no se producía, como igualmente sucedía con pagos en efectivo. Ello ocurrió en 2012 por dicho importe, pero también en 2013 y 2014, hasta llegar a una cantidad de 683.085 euros sin justificar.

Se considera por el perito de CANACUR y por el propuesto por el Sr. Flavio en relación a la resolución del ICAC, que ha de tenerse en consideración el principio de doble contabilidad, y que la ausencia del dinero en caja tenía su contrapartida en deuda de socio, pero tal consideración no se acepta, pues desde luego ese socio no podría ser FSM que es la entidad que compensa la ausencia del dinero en caja con las 125 devoluciones que se descuentan del préstamo que sostiene con tal entidad, que no tiene fundamento en las disposiciones del dinero de caja, que sencillamente fueron realizadas por el Sr. Flavio sin justificación alguna, y en su propio beneficio.

E) REGULARIZACIÓN DEL SALDO DE CAJA DE CANACUR.

Ante la situación que se estaba produciendo en el seno de la sociedad CANACUR, esto es, la petición por los minoritarios querellantes de una auditoría externa (Junta General de 22 de abril de 2013, que fue objeto de demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada el 29 de enero de 2014);las preguntas en Junta General de 18 de junio de 2013 sobre el destino de los 440.000 euros de caja, en la que se cuestiona por socios minoritarios la existencia de dinero en la caja, Junta General en la que se propone ejercitar la acción de responsabilidad frente a los administradores de hecho y derecho, acción de responsabilidad social que se ejercita por los socios minoritarios en el año 2014, en la que se pide la reposición de los 440.000 euros; la denuncia por los socios minoritarios al ICAC contra la sociedad auditora OLSZEWSKY y la socia auditora Sra. Octavia que tiene lugar el 4 de abril de 2014, aunque ya se había anunciado por los Sres. Phillip y Raimundo su futura presentación en Junta General de 19 de septiembre de 2013; y, finalmente, la denuncia de la Fiscalía de Delitos Económicos el 24 de octubre de 2014 por un presunto delito de apropiación indebida contra don Flavio, que da lugar a la incoación del presente procedimiento el 30 de diciembre de 2014, se procede a la regularización en CANACUR del saldo contable en Caja, reflejado en las cuentas anuales del año 2014, aprobadas por mayoría en Junta General de 16 de junio de 2015, con el voto en contra de los minoritarios querellantes.

El sistema llevado a cabo para la regularización consistió en un total de 125 salidas de efectivo durante el año 2014 en concepto de devolución de aportación de préstamo a FSM, realizadas desde CANACUR. De acuerdo con lo expuesto por la auditora en sus papeles de trabajo, tales salidas de caja eran irreales. El dinero, en realidad, fue restado del montante de préstamo que FSM había hecho a CANACUR en los años 2013 y 2014, pues en la caja el dinero no existía. De esta manera, la sociedad CANACUR disminuía el pasivo frente a FSM, quedando compensada la falta de efectivo en Caja de 683.085 euros.

Según la pericial realizada por Gpartners (encargada por los socios querellantes), FSM saca ficticiamente de Caja 683.085 euros. En la hoja A-4.1 570 Caja, correspondiente a los papeles de trabajo de la Auditora de Canacur, se indica que "La sociedad a 01/01/2014 reflejaba una situación irregular de una caja con 440.000 euros, no reales, y se solventa a lo largo del ejercicio 2014 con la retirada, no real, de caja de 683.085 euros, utilizando una cuenta intermedia, la cuenta 513 "Free Sensations". De esta forma Free Sensations va retirando dinero de caja y simultáneamente va ingresando en Banco con la finalidad de corregir la situación irregular del asiento de apertura de caja por 440.000 euros aproximadamente".En dicho documento, acompañado por la citada acusación particular como documento 2.5 en el acto del juicio oral correspondiente a documentos de trabajo de la auditora, auditoría a 31 de diciembre de 2014, Tesorería Caja, Cuentas 570 Caja, se reflejan las retiradas de dinero de CANACUR que sirven para la regularización del saldo de caja, en el que también se especifican las cuotas de socios (clientes) del Club abonadas en efectivo en caja, y retiradas de dinero.

Contablemente, los 125 apuntes se contabilizaban con una salida de Caja de Canacur (cuenta 57000000) y una devolución de préstamo a FSM (cuenta 51330030).

A su vez FSM tenía una deuda con Flavio, que se inicia en el año 2014 con un saldo de 690.122,78 euros. La mecánica, sería la siguiente: se contabiliza una salida de caja (cuenta 57000000) y una devolución de préstamo a FSM (cuenta 51330030), en FSM se contabiliza sin reflejar entrada alguna de caja, de la siguiente forma: se reduce la supuesta deuda de CANACUR con FSM que está contabilizada (cuenta contable 25200001 llamada Créditos a C/P de Canacur) en la cantidad correspondiente, y se reduce la deuda de FSM con Flavio, que está contabilizada (cuenta contable 17100002) llamada Deuda L/P Flavio). Todo es ficticio-falso (página 21 del informe pericial de Gpartners).

Según la pericial de P&A Auditores (encargada por la querellada CANACUR) el dinero de caja no había desaparecido, en contabilidad sigue registrado, aunque no se encuentre en la partida correcta. Los 440.000 euros no debían estar en la partida de caja sino en la de Deudores Comerciales. Hasta el año 2014 incluido, FSM había aportado a CANACUR en concepto de préstamo 1.152.848,91 euros, y durante el año 2014 se procedió a la devolución a la misma de 683.085 euros, quedando una aportación neta de 469.763,91 euros. En 2013 FSM aportó a CANACUR en concepto de préstamo 595.100 euros, y en 2015 otros 438.611,93 euros. De tal manera que entre 2013 y 2015 aportó 1.478.645,23 euros netos a CANACUR.

El perito judicialmente nombrado don Domingo, fallecido el 19 de agosto de 2019, que no pudo tener acceso a la resolución del ICAC ni a los papeles de la auditora Sra. Octavia, señaló en su informe pericial, que se ha tenido por reproducido en el acto de la vista, que la disminución en la partida de caja se había producido según la documentación revisada en el importe de 683.085 euros de devolución del préstamo a FSM, disminuyendo las pérdidas de activo y pasivo y por consiguiente no ha afectado ni a los ingresos ni a los gastos, que la devolución de un préstamo es una disminución en el activo y en el pasivo y no afecta al patrimonio neto, ya que este último se ve variado principalmente con las cuentas de pérdidas y ganancias, por lo tanto no hay en este caso ni perjuicio ni disminución del patrimonio. Pagar un préstamo es minorar el pasivo (deudas) y por lo tanto mejorar la imagen de la empresa y reducir los riesgos financieros, por lo tanto, no ha existido ningún perjuicio a los socios o accionistas, dado que no se ha alterado el Patrimonio Neto (valoración de las acciones). Los pagos realizados por FSM por importe de 683.085 euros han servido para disminuir deudas y préstamos de la sociedad Canacur SA, se refleja en los movimientos del mayor de Caja, dicha disminución incluye ese total de 440.000 euros. En el mayor de 2014 se contemplan las retiradas parciales de aportación. En los mayores de caja de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, se observa en la Caja de 2014 cuáles han sido los pagos cuya contrapartida contable sea la 51330030 de Préstamo de FSM, esto son, las devoluciones a esta Sociedad. La suma de estas devoluciones de préstamos asciende a 683.085 euros (acompaña listado, páginas 8 a 10 del informe, folios 3049 a 3051).

Según el perito judicial, la devolución del préstamo a FMS por importe de 683.085 euros no afecta a la cuenta de resultados, y no produce ingreso o gasto alguno. Disminuye el activo y el pasivo en la misma proporción.

En la ampliación a la pericial de 30 de noviembre de 2018, se indicó por el perito judicial que, de haberse realizado el ajuste de 440.000 euros, al disminuir el patrimonio neto el valor de la acción es menor, perjudicando a todos los socios por igual, mayoritarios y minoritarios. Con las evidencias objetivas y bien con el respaldo de los informes de auditoría de los años 2012 y 2013 se evidencia el faltante de ese importe, no obstante, en 2014 ha quedado subsanado por medio de la devolución de préstamos a FSM. El dinero que aporta FSM en 2014 no entra en la Caja (dato relevante). Si se hubieran corregido los 440.000 en cuentas anuales de 2013 el saldo de caja por diferencia sería de 121.336,98 euros. La devolución de 440.000 euros no implica ninguna afectación en la cuenta de resultados. Si se hubiera realizado la corrección en 2012 o 2013, contra reservas, sí se hubiese evidenciado un detrimento patrimonial en esos años. El patrimonio neto no se ve afectado. La devolución viene a restablecer la situación patrimonial de la empresa, no afectando a los intereses de los accionistas.

Expuestos los diferentes pareceres de los peritos, se considera que la regularización se realizó mediante devolución de parte de la cantidad prestada por FSM a la sociedad, que a su vez esta descontó de la deuda que FSM tenía con Flavio. Ello justifica que el Sr. Flavio declarase que había regularizado la situación aportando su dinero, para evitar problemas. De ahí cabe concluir que el dinero faltante en Caja en realidad había sido dispuesto para sus propios fines por el acusado Sr. Flavio, quien no dio a la auditora ni a los socios minoritarios justificación alguna de su falta, por lo que se concluye que fue apropiado por el Sr. Flavio para sus propios fines. Es más, como se hizo constar en las manifestaciones del administrador Sr. Raúl a las cuentas anuales de 2013, se consideró que la cantidad faltante de 440.000 euros era irrecuperable, sin que previamente se hubiera justificado su ausencia.

F) POSIBLES DESVIACIONES DE LAS CANTIDADES APORTADAS A CANACUR EN LOS EJERCICIOS 2011 A 2014.

La acusación particular ejercida por don Phillip y la entidad DIRECCION000. y otros socios minoritarios, imputa a Flavio haber acudido a las ampliaciones de capital utilizando el efectivo apropiado, destinando el fruto de las ampliaciones -aportaciones de los socios-, de nuevo a disposiciones propias de efectivo. Asimismo, se acusa al Sr. Flavio de realizar defraudaciones complementarias a los socios en relación a los préstamos de los socios a las sociedades FSM y MAF World.

En el informe pericial de Gpartners de 6 de febrero de 2023 (página 30 y ss) se concretan las supuestas apropiaciones o desvíos de fondos realizados. Se procede a su análisis.

1.- Transferencia de CANACUR a la sociedad DIVIERTT de 100.000 euros en diciembre 2011.

El 15 de diciembre de 2011 se transfieren 25.000 euros y el 30 de diciembre de 2011 otros 75.000 euros de CANACUR a DIVIERTT, coincidiendo en el tiempo con la ampliación de capital acordada en Junta General de 15 de diciembre de 2011, que se hizo aportando los socios fondos por importe de 839.957,60 euros, de los cuales 357.366,32 fueron aportados por DIVIERTT, casi 200.000 euros fueron aportados por los socios minoritarios no querellantes hermanos Jacob Efraín Gerardo, y los socios minoritarios querellantes aportaron 282.594,72 euros. Dicho importe se registró como inversión financiera a largo plazo, siendo reclasificado como préstamo en el año 2014, entrando la sociedad DIVIERTT en concurso voluntario el 4 de noviembre de 2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, constituyendo un crédito ordinario de la sociedad CANACUR. Dicho préstamo no se documentó. En el año 2011 la sociedad DIVIERTT estaba administrada por Lisandro, hermano del acusado Flavio, quien era a su vez el administrador único de CANACUR. No se ha justificado tal préstamo de CANACUR, que según el Sr. Flavio destinaba todos sus fondos a la satisfacción de pagos propios de la actividad de la empresa, esto es, a las obras del Centro Deportivo, pagos a trabajadores, impuestos, etc., lo que no es el caso, puesto que la cantidad se transfirió a DIVIERTT.

Sobre esta operación de salida de fondos, no se prueba que el capital correspondiente a la ampliación de 15 de diciembre 2011 estuviera desembolsado a fecha 15 y 30 de diciembre de 2011, ni por ende que tal disposición coincidiera con una aportación de fondos de los socios, como se dice en el informe pericial de la acusación particular. tampoco se acredita que el importe de 100.000 euros fuera empleado por DIVIERTT en sus aportaciones a las ampliaciones de capital, pues de hecho DIVIERTT no aporta dinero a la ampliación de capital de 15 de diciembre de 2011 hasta el 13 de julio de 2012.

En el informe pericial de P&A propuesto por CANACUR, se advierte que DIVIERTT no era socio en diciembre de 2011, por lo que no pudo contabilizarse como préstamo a socio sino como inversión financiera, por ser un crédito a un tercero, aunque en 2012 debió contabilizarse como crédito a empresas del grupo, una vez hubo entrado como socio, hecho que no modifica el balance de situación, salvo la reclasificación descrita, pero siempre dentro del activo no corriente, argumentación que no justifica el préstamo a DIVIERTT -no documentado- como atención propia de las necesidades de CANACUR, sino que obedecía a los intereses del acusado Sr. Flavio.

2.- Transferencia de 20.000 euros de CANACUR a DIVIERTT en marzo de 2012, coincidiendo con el ingreso de uno de los accionistas minoritarios por la misma cuantía.

El 1 de marzo de 2012 el DIRECCION001 realiza una transferencia de 20.000 euros a CANACUR, concepto " Ariel Ampl. Capital". En la misma fecha 1 de marzo de 2012 se realiza una transferencia de 20.000 euros a DIVIERTT, concepto "A DEV PARA PROTOCOLO ENER FEB", de tal modo que se destina a satisfacer las necesidades financieras de una sociedad vinculada al Sr. Flavio y accionista de CANACUR, no se destinó a las atenciones propias de CANACUR.

3.- Disposiciones de caja con supuesto origen en los fondos procedentes de las aportaciones de los socios minoritarios en las ampliaciones de capital.

En el informe pericial de la acusación particular se reflejan las siguientes coincidencias:

- El 7 de febrero de 2012 se ingresan 112.500 euros por el socio Albany Profesionales S.L en la cuenta de CANACUR en el Deutsche Bank nº 0019 0353 55 4010041595, en concepto de "ALBANY ACT. PROF. AMPLIACIÓNDE CAPITAL. Al día siguiente se retiran 6000 euros (2 retiradas de 3.000 euros, concepto pago cheque NUM004 y NUM005) contabilizados como entradas en caja, que, en realidad no se producían. No se trata de una retirada relevante en relación a la cantidad entregada, aunque temporalmente coincide con tal aportación de dinero por Albany Profesionales S.L. en concepto de ampliación de capital.

- Don Raimundo ingresa 37.525,56 euros el 10 de febrero de 2012 en la citada cuenta de CANACUR en el Deutsche Bank . El 17 de febrero de 2012 se retiran 7.694 euros mediante dos cheques por importe de 2.694 y 5.000 euros que se contabilizan como entradas en Caja, no existentes en realidad. No se trata de una retirada relevante, siendo más dudosa que en el caso anterior su asociación temporal a la aportación de capital.

- El 21 de junio de 2012, DIRECCION000 ingresa 95.000 euros en la cuenta del Deutsche Bank, tratándose de una aportación dineraria a la ampliación de capital, y al día siguiente se retiran 32.800 euros, mediante pago de tres cheques por importe de 15.000, 15.000 y 2.800 euros, contabilizados como entradas en caja que realmente no se producían. Es clara la asociación temporal de la aportación con el traspaso de cantidades, inexistente, a la Caja de Canacur.

- El 13 de julio de 2012, DIVIERTT ingresa en la cuenta de CANACUR en el BBVA nº 0182 5415 26 020 1512394, como aportación para la ampliación de capital acordada el 15 de diciembre de 2011, el importe de 262.574,10 euros. Entre el 18 y el 27 de julio de 2012, se realizan salidas de fondos de dicha cuenta contabilizadas como entradas de caja, que eran inexistentes, por importe de 100.000 euros, mediante siete pagarés.

Sumando tales cantidades, se habría dispuesto de 146.494 euros contabilizados como entradas en caja, de los que 100.000 euros fueron aportados por DIVIERTT, de modo que las cantidades aportadas por los socios minoritarios, retiradas y contabilizadas como entradas en Caja de CANACUR ascienden a 46.494 euros.

4.-Salidas de efectivo de las cuentas bancarias de CANACUR que preceden a ingresos en efectivo en cuentas bancarias de FSM desde donde esta sociedad realiza posteriormente transferencias a CANACUR para acudir a las ampliaciones de capital.

Según la pericial de la acusación particular (página 38 y ss), constan en el informe de la UDEF varios ingresos en efectivo en la cuenta bancaria de FSM abierta en Deutsche Bank (0019 0353 5840 1004 1002) en fechas próximas a esta ampliación, que a continuación se transfieren a la cuenta de CANACUR también abierta en esta entidad (0019 0353 5540 1004 1595), con el concepto "Ampliación Capital Canacur".

Al margen de que no se trata de una cuestión suficientemente investigada, se observa en el cuadro Imagen 4 (pág. 38) del informe pericial, que Lisandro el 27 de septiembre de 2012 ingresa 40.000 euros en la cuenta de FSM, y que estos se transfieren a CANACUR el 3 de octubre de 2012 en concepto de aportación de FSM en la ampliación de capital de CANACUR. Asimismo, Flavio ingresa 15.000 euros en la cuenta de FSM el 23 de noviembre de 2012, que en la misma fecha se transfieren a CANACUR en concepto de ampliación de capital. Se sostiene en la pericial que mientras se sustrae el dinero efectivo de CANACUR, al mismo tiempo se ingresa dinero efectivo en la cuenta de FSM que posteriormente se transfiere a CANACUR para acudir a la ampliación de capital. Sin embargo, tal conclusión carece de certeza, máxime teniendo en cuenta que los ingresos en efectivo en FSM proceden de Lisandro y Flavio, no constando que se trate de dinero sustraído a CANACUR.

En cambio, en el movimiento por importe de 12.993,03 euros (página 40), sí se observa que CANACUR el 26 de noviembre de 2012 transfiere a FSM tal cantidad, y que esta sociedad el mismo día la transfiere a CANACUR, cantidad que computó como aportación de capital del socio FSM en la ampliación de capital de noviembre de 2012.

5.- Salidas de efectivo de las cuentas bancarias de CANACUR mientras, a su vez, se realizan ingresos en efectivo en las mismas cuentas que computan como aportaciones del socio DIVIERTT para las ampliaciones de capital.

En la pericial de la acusación particular se destaca, en primer lugar, un ingreso en efectivo de 5.000 euros el 18 de septiembre de 2012, en la cuenta bancaria de CANACUR en el Deutsche Bank terminada en 1595, contabilizado como "aportación para la ampliación" (DTT). Ese ingreso, según el extracto bancario, tiene valor 19/9/2012 y viene precedida de una retirada de dinero en efectivo de 5000 euros el 18 de septiembre de 2012 (Pago Cheque NUM002), por lo que el dinero que se ingresa en efectivo viene precedido de una retirada de efectivo de la propia cuenta 1595 por el mismo importe. Y con la misma fecha valor del ingreso (19/09) consta una anulación del ingreso en efectivo y posterior ingreso a nombre de DTT que le sirve para acudir a ampliación de capital (Pag 41 del informe pericial).

Por lo tanto, se considera que DIVIERTT empleó tal dinero, 5.000 euros, en la ampliación de capital.

En segundo lugar, se especifica un ingreso en efectivo de 67.000 euros el día 18 de septiembre de 2012 en la cuenta bancaria de CANACUR en Deutsche Bank terminada en 1595 (Bloque VI folio 2694), y posteriormente, el 10 de octubre de 2012 se extrae esa misma cantidad y se vuelve a ingresar en efectivo en dos partes el mismo 10 de octubre de 2012, para diferenciar el capital que aporta FSM (48.632 euros, del que aporta DTT (18.368 euros) a la ampliación.

Se observa en los cuadros obrantes a página 44 del informe pericial que el 18 de septiembre de 2012 la entidad DIVIERTT realiza un ingreso de 67.000 euros en la cuenta de CANACUR. El 10 de octubre de 2012 se retira este importe de la cuenta de CANACUR mediante pago cheque NUM006, y en la misma fecha se vuelve a ingresar en efectivo en la cuenta de CANACUR, la cantidad de 18.368 euros en concepto de DIVIERTT AMP, y 48.633 euros en concepto FREE SENS AM.

En definitiva, como se dice en el propio informe pericial, el ingreso en efectivo en dos partes sirvió para diferenciar lo que aportaron FSM y DTT a la ampliación, teniendo en cuenta que los 67.000 euros habían sido previamente ingresados por DIVIERTT.

En tercer lugar, se destaca otro ejemplo, extraído de la cuenta de CANACUR en Deutsche Bank terminada en 1595, tratándose de dos ingresos en efectivo el día 29 de octubre de 2012 por importes de 11.000 y 100 euros, que se dice sirven para que DIVIERTT acuda a la ampliación de capital, lo cual siendo ciertos tales ingresos, no se acredita que tal dinero hubiera sido previamente transferido por CANACUR o se corresponda con una retirada de efectivo de su cuenta.

En cuarto lugar, se menciona otro ejemplo de ingreso en efectivo en la cuenta bancaria de DTT que precede a una transferencia a CANACUR en la misma fecha y por el mismo importe para acudir a ampliación de capital. El ejemplo lo constituye un ingreso en efectivo en la cuenta de FSM el 10 de enero de 2013, por importe de 11.000 euros, cantidad que en la misma fecha ingresa FSM (no DTT) en la cuenta de CANACUR. En este caso, tampoco se acredita la procedencia del dinero entregado por FSM a CANACUR.

En quinto lugar, se señala en la pericial la existencia de ingresos en efectivo en la Caja de CANACUR que computan como aportaciones de capital de FSM o DTT, constando en la contabilidad -Libro Diario y detalle de movimientos de Caja en papeles de la auditora- un supuesto ingreso en efectivo el día 30 de noviembre de 2012 por importe de 7.250 euros, contabilizado en Caja y que sirve para que FSM acuda a la ampliación de capital. Sin embargo, se dice en la pericial, el saldo de la cuenta de Caja no era real y el dinero no existía, por lo que FSM acudió a la ampliación de capital con un ingreso efectivo irreal. También computa como aportación de capital de FSM un ingreso en efectivo de 14.565 euros el 31 de diciembre de 2012, contabilizados como entrada en la Caja de CANACUR, que sirve para que FSM acuda a la ampliación de capital con un ingreso en efectivo irreal, ya que habían sido sustraídos los 440.000 euros. Se concluye que o bien era un ingreso ficticio que no debió computar como aportación de capital, o el dinero fue sustraído. Se considera que siendo cierta la contabilización de tales ingresos como aportaciones a la ampliación de capital, la posterior retirada de tales fondos no excluiría que tales aportaciones se hicieran.

Por último, se hace referencia a la compensación de supuestas deudas de CANACUR con FSM como aportaciones de capital de ésta, figurando en la cuenta 51330030 FREE SENSATIONS MAGIC considerada por la auditora, que en enero de 2013 se compensa un saldo de 24.598 euros, que pasa a ser considerado como aportación de capital de FSM. Sin embargo, se sostiene en la pericial que no se tiene constancia de ningún contrato de préstamo entre FSM y CANACUR, y menos aún que el mismo determinase que ese préstamo fuese susceptible de ser convertido en acciones; no se aportó informe de este hecho por el órgano de administración a los accionistas, y tampoco consta que se hubiera aportado un certificado sobre la operación al auditor. Por el contrario, se sostiene que lo que se evidencia de la documental revisada es que fue la propia CANACUR quién prestó ese dinero a FSM para acudir a la ampliación de capital, pues en el Libro Mayor de FSM no se registró ningún movimiento en 2012 y por lo tanto en 2013 el saldo era de "cero euros", y el primer apunte contable con el que arranca el año 2013 es precisamente ese préstamo que le concede la propia CANACUR a FSM en concepto de "Free Amp. Capital".

En la pericial propuesta por CANACUR se dice que la información proporcionada en la pericial de la acusación particular se encuentra sesgada, acudiendo al Listado de Cuentas Corrientes de CANACUR, (página 34 del informe de P&A de 12 de abril de 2023), en el que figura movimiento por importe de 24.598,11 euros, fechado el 31 de enero de 2013, en concepto de FREE AMP CAPITAL, que se sostiene es una devolución de tal importe sobre el dinero prestado por un total de 595.100 euros, lo cual, entendemos, no se considera posible puesto que la devolución es de 31 de enero de 2013 y las transferencias a favor de CANACUR que se enumeran son posteriores, por importe total de 595.100,euros, de los que se restan los 24.830,61 euros supuestamente prestados por FSM que se convierten en acciones (saldo de la cantidad prestada 570.269,39 euros).

Respecto este extremo ha de considerarse que según consta en la ampliación a la pericial judicial, efectuada el 30 de noviembre de 2018, la salida de fondos de CANACUR a FSM en enero de 2013 por importe de 24.598,11 euros, se entiende como un préstamo de CANACUR a FSM para acudir a la ampliación de capital de abril de 2013, por lo que no puede considerarse como un préstamo convertible en acciones. Así pues, no se trata de un dinero prestado por FSM a CANACUR, sino al contrario.

De lo expuesto, en conclusión, se puede considerar acreditado:

- Que la transferencia de 100.000 euros de CANACUR a DIVIERTT en diciembre de 2011 no encuentra justificación en las necesidades de CANACUR.

- Que la transferencia de 20.000 euros de CANACUR a DIVIERTT en marzo de 2012, coincidiendo con la transferencia de DIRECCION001 para ampliación de capital, tampoco encuentra justificación en las necesidades de CANACUR.

- De las aportaciones de los socios para ampliaciones de capital de CANACUR en 2012, se retiran en efectivo 146.494 euros que se contabilizan como entradas en caja, 100.000 euros de los cuales fueron aportados por DIVIERTT.

- El 26 de noviembre de 2012, CANACUR transfiere 12.993,03 euros a FSM, que esta sociedad el mismo día transfiere a CANACUR, cantidad que se computó como aportación de capital del socio FSM.

- El 19 de septiembre de 2012 DIVIERTT aportó para la ampliación 5.000 euros, que el 18 de septiembre de 2012 habían sido retirados en efectivo de la cuenta de CANACUR mediante pago cheque NUM002.

- En enero de 2013 CANACUR prestó a FSM 24.598,11 euros, para acudir a la ampliación de capital de abril de 2013, no pudiendo considerarse como un préstamo de FSM a CANACUR convertible en acciones.

En relación al destino dado a préstamos realizados por los socios minoritarios querellantes, DIRECCION000. concluyó en calidad de prestamista contrato de préstamo de fecha 3 de agosto de 2011 con FSM, en calidad de prestataria, por importe de 300.000 euros, con la finalidad de atender los gastos corrientes de CANACUR. Tal importe fue transferido por la entidad prestamista a FSM el 8 de septiembre de 2011. En la misma fecha, FSM procedió al reintegro de efectivo por importe de 75.000 euros, con destino desconocido, y a transferir a la sociedad Target2 Daltel Contract, S.A. la cantidad de 45.000 euros. Asimismo, el 14 de septiembre de 2011 se produjo un segundo reintegro de efectivo por importe de 75.000 euros, con destino desconocido, y el 4 de octubre de 2011 tuvo lugar otra salida de efectivo por importe de 20.000 euros, utilizando un cheque. Constan (página 82 informe pericial Gpartners), cuatro pagos a DJs, que no corresponden con las necesidades de CANACUR sino de FSM, por importes de 28.160 euros, 27.520 euros, 10.000 y 20.000 euros, todos ellos realizados en fecha 14 de septiembre de 2011. Existe una transferencia a CANACUR de fecha 8 de septiembre de 2011 por importe de 45.000 euros.

Consecuentemente, consta la transferencia de FSM a CANACUR de 45.000 euros, y se desconoce el destino dado a 170.000 euros retirados de la cuenta de FSM, sociedad que manejaba el acusado Sr. Flavio, constando pagos por importe de 85.680 euros a DJs que se considera no destinados a satisfacer las necesidades de CANACUR, no figurando los DJs beneficiarios de tales pagos entre los proveedores de CANACUR.

El 7 de octubre de 2011, don Phillip, en representación de la entidad DIRECCION000., como prestamista, suscribió contrato de préstamo mercantil con la entidad CANACUR S.A., representada por don Flavio por importe de 100.000 euros, siendo el objeto del préstamo destinarlos a atender los gastos corrientes de CANACUR y como reserva de la futura venta de acciones de la prestataria, especificando que este préstamo y el anterior de 3 de agosto de 2011 sirven como reserva del porcentaje que se pretende adquirir y serán ambos capitalizados a tal efecto a favor de la sociedad prestamista en la próxima ampliación de CANACUR S.A. Como ya se adelantó, del importe de tales préstamos (400.000 euros), se capitalizaron 150.000 euros en 2011 en ampliaciones de CANACUR. En 2012 la entidad DIRECCION000. prestó otros 33.000 euros, y de la cantidad resultante (283.000 euros), se capitalizaron 106.000 euros. En 2013 se capitalizaron otros 40.000 euros de préstamos. Por lo tanto, el importe de los préstamos de DIRECCION000. no reintegrado asciende a 137.000 euros,puesto que el resto se capitalizó en las ampliaciones de capital social de CANACUR.

Otro de los préstamos mercantiles en cuestión es el realizado el 6 de abril de 2011 don Phillip en representación de DIRECCION000. como prestamista, con la entidad MAF WORLD S.L. representada por el acusado Flavio, actuando como fiadores las sociedades DIVIERTT S.L. y FLOGOMIA, S.L., por importe de 250.000 euros (de los que 10.000 euros fueron devueltos), destinados a la financiación de la actividad profesional que explota la prestataria MAF WORLD, contrato de préstamo que, como se dijo anteriormente, no se acredita se encuentre ligado a las actividades de CANACUR S.A., o fuera condición indispensable para la entrada de la entidad prestamista en el accionariado de CANACUR, no siendo tal sociedad accionista socia de CANACUR, y por lo tanto el alegado incumplimiento de la devolución de la cantidad prestada habría de reclamarse al margen del presente procedimiento, no existiendo elementos de prueba suficientes para determinar la existencia de un dolo antecedente.

En el año 2012 la entidad DIRECCION001. aportó en concepto de préstamo a CANACUR 25.000 euros, de los que 15.000 euros le fueron devueltos, restando 10.000 euros sin devolver; la entidad ASFI Directores, realizó un préstamo por importe de 6.000 euros, que tampoco devuelto por la prestataria CANACUR.

G) LAS PRESUNTAS FALSEDADES CONTABLES

Las acusaciones particulares imputan a los acusados un delito continuado de falseamiento de las cuentas anuales de 2012, 2013 y 2014, con base en que tales cuentas reflejaban en 2012 y 2013 la existencia en caja de 440.000 euros, que en realidad no existían, y que hasta que los hechos fueron denunciados en 2014 habían desaparecido y eran irrecuperables según carta de manifestaciones del Sr. Raúl de 30 de junio de 2014, referida a cuentas anuales de 2013; no reflejaban deuda alguna con Flavio o sus sociedades con CANACUR, cuando en realidad se había apropiado de 440.000 euros de la sociedad en 2012 y hasta 683.085 euros en 2013 y 2014; afectaba sólo en 2012 al 66,57% del patrimonio neto y al 69,19% del importe de la cifra de negocios; y tras la judicialización de los hechos el Sr. Flavio procede a realizar ajustes ficticios para saldar el saldo de apropiaciones de dinero de CANACUR acumulado. Consecuentemente, se alega, no se reflejó, de forma consciente y con ocultación absoluta a los socios, la imagen fiel de CANACUR. En el informe pericial de Gpartners, apartado 6.4, se analizan las pretendidas irregularidades contables identificadas en el período 2012 a 2015, destacando que los 440.000 euros representaban el 96,95% del saldo total de tesorería, el 59,37% del activo corriente total de CANACUR y el 66,57% del patrimonio neto, y por lo tanto no se reflejaba la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, ocultando una sustracción por el socio mayoritario de 440.000 euros. Ello, se sostiene, tuvo un impacto notable para el resto de socios, pues se vieron obligados a acudir a dos ampliaciones de capital en ese año mientras, a su vez, eran sustraídos 440.000 euros que, al menos parcialmente, fueron utilizados por el Sr. Flavio para acudir a dichas ampliaciones con el propio dinero de CANACUR. Se contabilizaban ingresos en Caja de clientes que en realidad no entraban en Caja. Además, en 2012 se contabilizó como inversión financiera un préstamo de 100.000 euros a DIVIERTT que no estaba contabilizado, figurando en la nota 12 de la memoria de las cuentas anuales de 2012 que no existían operaciones con partes vinculadas, apunte que se corrigió en las cuentas anuales de 2014, y estos100.000 euros no fueron devueltos y han terminado en concurso como crédito ordinario. Asimismo, se alega que el 27 de junio de 2013 fue celebrada Junta General de CANACUR , en la que tres socios -los Sres. Phillip, Ariel y Lucio, que representaban el 32,38% del capital presente y el 31,63% de la cifra de capital social- votaron en contra de la aprobación de las cuentas anuales, y sin embargo, a pesar de no existir universalidad en la constitución de la Junta y habiendo votado en contra de la aprobación de las cuentas anuales tales socios, el administrador de CANACUR, Sr, Raúl, certificó para lograr el depósito de las cuentas anuales la universalidad y unanimidad de las cuentas anuales. En el ejercicio 2013 se mantiene la irregularidad del año anterior y el Sr Raúl en Carta de Manifestaciones señala que no era posible recuperar los 440.000 euros, manteniéndose registrada la inversión financiera de 100.000 euros en vez de préstamo a DIVIERTT, y en Junta de 30 de julio de 2014 para la aprobación de las cuentas anuales de 2013, votaron en contra los socios Sres. Phillip, Bruno, Ariel y Ostin, certificando el Sr. Raúl que tales cuentas se habían aprobado por unanimidad. Respecto al año 2014, y coincidiendo con la judicialización de la administración de la sociedad, se corrige el descuadre de caja con el registro contable de diversas salidas ficticias de caja -tal y como llega a reconocer la auditora- o sea salidas de caja irreales, puesto que el dinero no existía desde 2012. Se esta manera se consiguió eliminar el descuadre de Caja que se venía arrastrando desde 2012. Además, se omitió en los meses de marzo, abril, mayo, septiembre, octubre y diciembre, la contabilización de los ingresos en efectivo de las cuotas de varios socios del Club. El apunte contable de inversión financiera en relación a los 100.000 euros transferidos a DIVIERTT se reclasificó a la cuenta 53250100 como créditos a corto plazo a otras partes vinculadas. En la Junta General de 6 de julio de 2015 se votó la aprobación de las cuentas del año 2014, votando en contra los Sres. Phillip, Ariel, Lucio y Ostin, que representaban el 21,80% del capital presente y el 21,34% del capital social de la sociedad, y sin embargo el Sr. Raúl -en realidad fue el Sr. Flavio- certificó que las cuentas se habían aprobado por unanimidad. Se añade como irregularidad cometida en el ejercicio 2015 que el 6 de junio de 2015 se acordó una ampliación de capital a la que no acudieron los socios minoritarios querellantes, y en la elevación a público de esa ampliación de capital se incorporó un certificado del Banco Sabadell por importe de 530.000 euros que fue obtenido mediante una transferencia realizada por FSM el día 30 de diciembre de 2015 a una cuenta bancaria de CANACUR abierta también en el Banco de Sabadell, y sin embargo, en las órdenes de transferencia se puede comprobar que ese mismo día el dinero fue devuelto a la cuenta bancaria de FSM, es decir, no se produjo una aportación real de dinero, sino una entrada e inmediatamente una salida con el fin único de obtener el certificado bancario necesario para sacar adelante la ampliación. Tales irregularidades habrían tenido un importante impacto en las posteriores ampliaciones de capital acordadas en 2012 y 2013, partiendo las acordadas en 2015, 2016 y 2019 de un irregular reparto de acciones, con el agravante de la aportación ficticia de 530.000 euros que sirvió para la ampliación de 6 de junio de 2015.

Asimismo, en el apartado 6.4.6 del informe pericial se destacan una serie de divergencias contables entre los libros de CANACUR y los papeles de trabajo de la auditora, que no han sido incorporadas, siquiera genéricamente, al relato fáctico de los escritos de acusación, elevados a definitivos en el acto del juicio oral, en el que ni tan siquiera se ha preguntado a la auditora o a los acusados sobre tales extremos.

En la pericial elaborada por P&A se niegan tales irregularidades contables, pues lo único que existió es la utilización de cuenta de tesorería en lugar de socios, que no modifica las masas patrimoniales del balance y que se detalla en el informe de auditoría aunque de forma incorrecta, emitiéndose por la auditora una opinión favorable en la auditoría de 2014, esto es, sin salvedades, donde la auditora reconoce la cancelación del saldo de caja, cuya contrapartida es la de socios, expuesta en el expediente del ICAC a la auditoría de 2012 y ratificado en sede contencioso administrativa. Respecto del año 2015, en concreto sobre los 530.000 euros transferidos por FSM al Banco de Sabadell y retirados el mismo día 30 de diciembre de 2015, se alega que, a efectos de cumplir lo preceptuado en el art. 189.1 del RD 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, en el que se prevé que la fecha de depósito de dinero no podrá ser anterior en más de dos meses a la de escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital, y habiéndose realizado desde el 9 de julio de 2015 hasta el 13 de noviembre de 2015 un total de 13 transferencias por importe de 530.700 euros (página 24 informe pericial), de FSM a CANACUR, todas con el concepto de "aportación ampliación de capital", elevando el importe aportado por FSM hasta los 2.009.345,23 euros, el 31 de diciembre de 2015 se dan de baja 530.700 euros con el concepto "obtención certificado bancario", dejando el importe del préstamo en 1.478.645,23 euros. La escritura de ampliación de capital es de 29 de enero de 2016, no pudiéndose certificar las aportaciones por importe de 530.700 euros realizadas por FSM entre el 9 de julio y el 13 de noviembre de 2015 como aportación de capital por lo expuesto en relación a lo preceptuado en el art. 189.1 del RRM, siendo práctica habitual retrotraer dichas aportaciones y volverlas a realizar en el momento trayéndolas a un momento en el tiempo dentro de los dos meses establecidos, pudiendo venir la confusión del hecho de que haya una nueva transferencia que se devuelve, cuando en verdad hay una aportaciones ya realizadas que se devuelven y se vuelven a aportar.

Se considera por este Tribunal que en las cuentas anuales de CANACUR de 2012 presentadas en el Registro Mercantil se reflejó un efectivo en caja por importe de 453.848 euros, de los cuales 440.000 euros no existían en Caja. Tal circunstancia fue puesta de relieve por el administrador Sr. Raúl en la carta de manifestaciones dirigida a la sociedad auditora de 24 de junio de 2013, en los siguientes términos "La única irregularidad de los estados financieros es la inexistencia en Caja de aproximadamente 440.000 € de la que son conocedores todos los accionistas".De la falta de conocimiento por los accionistas de la ausencia de dinero en Caja ya se ha tratado anteriormente, llegando a la conclusión de que tal ausencia no era conocida por los accionistas minoritarios querellantes hasta la presentación de las cuentas anuales. Efectivamente, tal cantidad afectaba en 2012 al 66,57% del patrimonio neto y al 69,19% del importe de la cifra de negocios, por lo que se trata de una alteración significativa de la contabilidad que conlleva que la misma no refleje fielmente la situación financiera de la sociedad. En las cuentas anuales de 2013 se mantiene la irregularidad, al constar como efectivo de Caja la cantidad de 558.451,40 euros, que no existían en la Caja, haciendo constar el administrador único Sr. Raúl en la carta de manifestaciones dirigida a la auditora de 30 de junio de 2014, que "Tampoco se han detectado irregularidades en las que se encontraran implicados otros empleados de la Entidad, que pudieran tener un efecto material sobre las Cuentas Anuales, con excepción de que no existe la posibilidad de que la Sociedad pueda recuperar un importe de 440.000 euros correspondiente al saldo de Tesorería de ejercicios anteriores".Es por ello, de toda evidencia, que el dinero no existía, no estando justificada su ausencia, y si no podía recuperarse es porque se había dispuesto del mismo, y pese a ello se mantenía su existencia en las cuentas anuales. En cuanto al año 2014, se corrigió el descuadre de Caja que se arrastraba desde 2012, mediante la devolución a FSM de parte del préstamo que le adeudaba CANACUR, en cantidad de 683.085 euros, lo cual se hizo contabilizando 125 salidas de efectivo durante el año 2014 en concepto de devolución de aportación de préstamo a FSM, realizadas desde CANACUR. De acuerdo con lo expuesto por la auditora en sus papeles de trabajo, tales salidas de caja eran irreales.

Asimismo, no se ingresaron en los Bancos o en Caja los ingresos en efectivo de los clientes del gimnasio en 2014, si bien se realiza un ajuste contabilizado el 31 de diciembre de 2014 por importe de 49.166,77 euros.

El préstamo de 100.000 euros a DIVIERTT no se contabilizó como préstamo a socio en 2012 sino como inversión financiera, lo cual puede explicarse porque cuando se transfiere la cantidad en diciembre de 2011 DIVIERTT ésta aun no era socio de CANACUR, regularizándose el concepto en 2014 al reclasificarlo como créditos a corto plazo a otras partes vinculadas.

Respecto al ingreso y devolución de 530.700 euros en la misma fecha 30 de diciembre de 2015 en el Banco Sabadell, se considera satisfactoria la respuesta dada en el informe pericial de P&A, tratándose de un ardid para obtener la certificación bancaria que permitiese la elevación a escritura pública de la ampliación de capital, habiendo sido aportado con anterioridad el dinero por la propia entidad FSM.

Sobre los certificados remitidos al Registro Mercantil por el Sr. Raúl de fecha 18 de junio de 2013, por el Sr. Raúl el 30 de junio de 2014, y por el Sr. Flavio de 6 de julio de 2015, en los que certifica que las respectivas cuentas anuales de CANACUR de 2012, 2013 y 2014 fueron aprobadas por unanimidad, no corresponden a la realidad en cuanto en los Juntas Generales de 18 de junio de 2013, 30 de junio de 2014 y 6 de julio de 2015 hubo socios que votaron en contra, aprobándose tales cuentas anuales por mayoría de participación social.

Las cuestiones que se suscitan son si se trató de un error involuntario, por obedecer tales certificaciones a un modelo anterior, puesto que las cuentas anuales de 2011 se aprobaron por unanimidad, y si tal unanimidad certificada supuso que el Registro Mercantil denegase el nombramiento de auditor, que fue solicitada el 19 de junio de 2018 por el Sr. Phillip, el Sr. Lucio y el Sr. Raimundo.

Consta en la resolución de 11 de julio de 2018 del Registrador Mercantil XIV de Madrid, Sr. Seoane Parra, aportada por la acusación particular ejercida por DIRECCION000 en el acto del juicio oral, que se solicitó nombramiento de auditor para la revisión de las cuentas anuales de CANACUR de los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. Respecto de las cuentas anuales de 2012 a 2014 se dice en tal resolución que fueron aprobadas por unanimidad de los accionistas asistentes, debidamente identificados con su nombre y firma en el acta correspondiente, en tanto las de 2015 y 2016 fueron aprobadas por mayoría y las de 2017 no constaban aún presentadas para su depósito.

En relación a las cuentas de 2012 a 2014, se expone por el Registrador que presumiéndose exacto y válido el contenido del Registro ( arts. 20.1 del C. de Comercio y 7 del RRM) , salvo que se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, que no es el caso, resulta que todos los socios (incluidos los solicitantes) votaron a favor de la aprobación de las cuentas anuales (lo cual, como hemos visto, no es cierto), por lo que no pueden ir contra sus propios actos. En cuanto a los ejercicios 2015, 2016 y 2017 habrá de estarse a la acreditación del interés legítimo, considerando el Registrador que los instantes apoyan el interés legítimo en su condición de socios y en la existencia de irregularidades en las cuentas anuales, de cuya información se les ha privado, pero ese interés, siguiendo la doctrina de la Dirección General de los Registros en cuanto a la aplicación del art. 40 del C. de Comercio, debe resultar directo, acreditado y proporcionado, de tal manera que justifique la designación solicitada y salvo la reiterada manifestación del fuerte enfrentamiento que existe entre los socios y la sociedad, las afirmaciones de los solicitantes no vienen acompañadas de documentación alguna que las justifique. Por todo lo cual se desestima la solicitud de nombramiento de auditor de cuentas para verificar las correspondientes a los ejercicios 2012 a 2017 de la sociedad CANACUR al no resultar suficientemente justificado el interés legítimo de los solicitantes.

Al desconocerse lo alegado y la documentación presentada al Registrador, no es posible aventurar si la argumentación empleada hubiese sido la misma para las cuentas de 2012 a 2014 que la utilizada para el rechazo de nombramiento de auditor de cuentas para los ejercicios 2015 a 2017.

En todo caso, las certificaciones remitidas al Registro Mercantil relativas a los años 2012 a 2014 contienen una aseveración errónea, pues las cuentas anuales no fueron aprobadas por unanimidad, si bien siendo la discordancia tan palpable y evidente y de tan fácil comprobación, y no siendo previsible cuando se emitieron las certificaciones que se fuese a solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor tres años después, no se descarta que la mención de unanimidad en la aprobación de las cuentas anuales fuese fruto de un error no intencionado, como sostienen los acusados.

H) LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA A LOS SOCIOS. LA CUESTIÓN DE LA AUDITORÍA EXTERNA.

En cuanto a la información proporcionada a los socios minoritarios desde el órgano de administración de CANACUR, se sostiene por las acusaciones particulares que los acusados impidieron la ejecución del acuerdo adoptado en Junta General de 22 de abril de 2013 para que fuera desarrollada una auditoría externa.

En la Junta General de CANACUR de 22 de abril de 2013 se acordó realizar una auditoría de procedimientos, a realizar por la entidad Auditora AUDITLAW, que designó para su realización a doña Gianella, quien ha depuesto como testigo en el acto del juicio, manifestando que el encargo solicitado abarcaba el control interno de la tesorería, que pidió documentación en reiteradas ocasiones (facturas, mayores, sumas y saldos cuentas bancarias, etc.), y no la recibió, que fue hasta tres veces a la sede de CANACUR (30 de julio, 16 de septiembre y 23 de diciembre de 2013) y no recibió documentación. El 30 de julio le dieron cita para el 16 de septiembre, ese día el Sr. Raúl le dijo que había dudas sobre si lo que pedía encajaba en el acuerdo de la Junta, asistió a la Junta de 30 de septiembre de 2013, y el 23 de diciembre fue a la sede de CANACUR con un notario, le recibió alguien de recepción, les dijeron que habían estado esperando, pero se habían marchado, pese a que ella había llegado con anterioridad. Le dijeron que carecía de imparcialidad, y, en definitiva, no pudo elaborar su informe.

El administrador Sr. Raúl ha declarado que más que de una segunda auditoría de cuentas, lo acordado era una revisión de los procedimientos internos de la compañía, en tanto la auditora general revisaba las cuentas, pues no se puede auditar dos veces una compañía, que es lo que la parte financiera de la empresa se explica a los socios, solo se iba a hacer la segunda auditoría respecto a los procedimientos, sin introducirse en conceptos que luego vieron que quería hacer. Pero esta empresa de repente empieza a solicitar una información que luego vieron los propios abogados y la parte fiscal que no procedía dar. Una cosa es lo que decían y otra lo que querían hacer. En ningún momento se opusieron y así lo manifestaron en las Juntas, la primera vez que vino esa persona al Club fue con una serie de preguntas que él no controlaba, y le pidió opinión a Diana, la parte fiscal le dice que la información que pide es relativa a las cuentas generales, y en tal caso que se ponga en contacto con la auditora de cuentas. Por otra parte, no había dinero en lo que son las cuentas, que no podían pagar, y lo está diciendo la responsable de Administración. La segunda vez vino sin avisar, se presentó en la recepción, y le dijo que Diana estaba de vacaciones. Hubo una tercera visita, todas iban en la misma línea de pedir unas cosas por escrito y luego pedir y hacer otras. Estos problemas los expuso en una Junta General a todos los socios, nadie le dijo nada, el tema se apagó solo. Al respecto de esta cuestión, el Sr. Phillip ha declarado que envió 3 o 4 burofaxes al Sr. Raúl, y que fueron con un notario para llevar a efecto lo que nunca se produjo. La factura de AUDITLAW la satisficieron por su cuenta, porque el administrador se negó a pagarla, adelantaron el dinero para que la auditora pudiera hacer su trabajo.

Se considera que había dudas sobre el alcance de la auditoría externa que se acordó en Junta General, que no era otra auditoría de cuentas sino de procedimientos. Aunque existía un ánimo contrario por parte de la administración de CANACUR a facilitar la documentación económica, siendo realizados múltiples requerimientos para ello (bloque documental 33 de la ampliación de la querella fechada el 23 de junio de 2016) y realizadas hasta tres personaciones de la auditora designada en la sede de CANACUR sin que se facilitara la documentación requerida, no es manifiesto el alcance que debía tener la auditoría externa de procedimientos. El contrato de auditoría incluía la relativa a Tesorería, en la que no existía el dinero que se hacía constar en las cuentas anuales ni existía justificación documental alguna del destino de tal dinero, de modo que la actitud contraria a la auditoría acordada obedece muy posiblemente, también, a la ausencia de dinero en caja y su falta de justificación, considerándose que de no existir temor a tal auditoría se hubiese facilitado la documentación facilitada.

I) PERJUICIOS SUFRIDOS POR LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS.

Por los socios querellantes se sostiene que la ausencia del dinero en Caja debido a su apropiación por el Sr. Flavio, causó perjuicios a los mismos, puesto que acudieron a las ampliaciones de capital acordadas en 2012 con una información no real, desconocían la ausencia de dinero en Caja, y la existencia de disposiciones de sus aportaciones dinerarias que se emplearon en atenciones ajenas a CANACUR, sin que a partir de este año acudieran a las sucesivas ampliaciones de capital, viendo reducida su participación social y finalmente viendo volatilizado el dinero aportado merced a los posteriores acuerdos sociales.

Como hemos visto, la cantidad de dinero de Caja dispuesta por el acusado Sr. Flavio alcanzó la cifra de 440.000 euros durante todo el año 2012. Cuando se realiza la "auditoría interna" en noviembre de 2012 se propone por los socios minoritarios que la hacen ampliar el capital en 700.000 euros, si bien desde la administración de la empresa se les dice que existen en Caja más de 300.000 euros, por lo que finalmente se decide aumentar el capital en 500.000 euros, de los que 222.010 euros fueron aportados por FSM. No es evidente que aun existiendo el dinero en Caja las ampliaciones de capital de 2012 no hubieran sido necesarias, aunque podría haber disminuido su cuantía.

En Junta General de 22 de abril de 2013 se acuerda la ampliación de capital en otros 634.610 euros, a la misma no acuden los socios minoritarios querellantes. Tal Junta General fue impugnada por los socios minoritarios ante la Jurisdicción Mercantil, siendo desestimada la impugnación en sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid de 30 de junio de 2016, Procedimiento Ordinario 109/2014, confirmada en sede de apelación por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 13 de octubre de 2017. Tampoco es evidente que tal ampliación, no fuese necesaria, y lo mismo cabe decir de la ampliación de capital acordada en Junta de 6 de julio de 2015 por importe de 687.850 euros a la que tampoco acuden los socios minoritarios querellantes, ni las posteriores ampliaciones de 5 de septiembre de 2016 y 2 de julio de 2019.

La ausencia de tal dinero en Caja, y la falta de justificación y explicaciones al respecto retrajeron el ánimo de los inversores aquí querellantes, máxime cuando se estaban acordando sucesivas ampliaciones de capital. De este modo, no concurrieron a la ampliación de capital acordada en Junta General de 22 de abril de 2013, ni a las posteriores, iniciándose a partir de entonces una reducción significativa de su porcentaje de participación en la sociedad, al no acudir a las sucesivas ampliaciones de capital -a las que sí acudía FSM, que incrementaba su porcentaje en el capital social- dada la situación de conflictividad creada y la falta de confianza en la gestión económica de la sociedad, lo que terminó llevando a la práctica desaparición de sus aportaciones. Así, en Junta de 2 de julio de 2019 se realizó una operación de aumento de capital de 3.003.701 acciones, sin prima de emisión -al igual que en las ampliaciones de 6 de julio de 2015 y 5 de septiembre de 2016 y al contrario que en las anteriores ampliaciones, en la que sí se hicieron con prima de emisión-, que dejó la participación de los socios minoritarios querellantes en 1,97%. Finalmente, en Junta de 16 de diciembre de 2021 se efectuó una reducción de capital a cero euros, mediante amortización de la totalidad de las acciones de la sociedad para compensar pérdidas y con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad, y simultáneamente una ampliación de capital social con emisión de 10.000 nuevas acciones de 1 euro valor nominal, con una prima de emisión de 105 euros por acción, resultando por tanto en una cuantía total de 1.060.000 euros ("operación acordeón"), indicando que el importe del aumento de capital será satisfecho mediante compensación de créditos al amparo de lo establecido en el art. 301 de la LSC y mediante aportaciones dinerarias, y haciendo expresamente constar que el accionista que no acuda a la ampliación de capital perderá la condición de socio, aprobado con el único voto a favor del socio mayoritario. Por lo tanto, los accionistas minoritarios pasaron de ostentar un 35,61% del capital social de CANACUR tras la ampliación de capital acordada el 15 de diciembre de 2011 a ser directamente expulsados del accionariado de la sociedad, perdiendo el 100% del capital aportado y cualquier vínculo con CANACUR.

Ha de tenerse en consideración que, como obra en el informe pericial judicial (págs. 17 y ss), las pérdidas acumuladas entre 2011 y 2015 por la sociedad CANACUR ascienden a 3.107.323,48 euros (136.988,24 en 2011, 637.016,59 en 2012, 628.560,14 en 2013, 915.518,51 en 2014 y 789.240 euros en 2015), y con esas pérdidas las dificultades para obtener financiación bancaria eran muy importantes, por las políticas que tienen las instituciones bancarias de denegar préstamos a empresas que tienen pérdidas. Por ello, la fuente de financiación principal fueron las aportaciones de los socios, vía capital, vía de emisión y vía de préstamos. Así, estima el perito judicial que, de una cantidad de 5.230.521,72 euros de inversión y pérdidas, los accionistas financiaron 4.551.006,83 euros, lo que representa un 87,01% del total, siendo el 12,99% restante de otras fuentes de financiación, bancos y proveedores. De no ser por las aportaciones de los socios hubiera sido muy difícil continuar con la actividad, y no incurrir en causa de disolución de la sociedad.

Es preciso señalar que las expectativas creadas en los accionistas querellantes al entrar en el accionariado de la sociedad no se vieron ni lejanamente cumplidas. El plan de negocios inicial que se presentó a tales socios, cuya autoría ha sido objeto de versiones contradictorias, se estima que fue elaborado por el Sr. Flavio, siendo ello lo lógico ya que era el promotor del negocio, y lo ilógico que lo elaborasen los socios que pretenden acceder a la sociedad, sin perjuicio de su ratificación por el Sr. Lucio al realizar la "auditoría interna" de noviembre de 2012, actualizada a tal fecha. En tal plan de negocios inicial, que consta como documento 4 de los acompañados a la ampliación de la querella, se preveían unas inversiones por importe de 1.300.000 euros (en el segundo plan de 1.400.000 euros), y se preveían pérdidas para el ejercicio 2011 con rentabilidad negativa de -47% y una serie de beneficios en 2012 del 12%, en 2013 del 43%, en 2014 del 41%, en 2015 del 44% y en 2016 del 49%. En segundo plan, consistente en una actualización elaborada por el Sr. Lucio sobre la base del anterior y con los datos facilitados, que obra a folios 1568 a 1570, consta el BDI, que es la partida que queda después de restar los ingresos y los gastos, esto es, el beneficio neto. Sin embargo, como hemos visto, CANACUR tuvo en 2012 unas pérdidas contabilizadas de 637.016,59 euros, en vez de un BDI (rendimiento neto) de 416.335 euros que figura en el apartado 10.1 del segundo Plan de Negocios.

Aunque la devolución de 683.085 euros de préstamo de FSM a CANACUR subsanó el descuadre en las cuentas de CANACUR motivado por la ausencia del dinero en Caja, ello no significa que no existiese un perjuicio para los socios minoritarios ya producido con anterioridad a la "regularización", pues de haber conocido la apropiación de fondos sociales o el destino ajeno a las necesidades de CANACUR que finalmente se dio a algunas de las aportaciones realizadas vía ampliación o vía préstamos, no habrían concurrido a tales ampliaciones de capital, ni efectuado tales préstamos, alcanzando el perjuicio a las cantidades aportadas con información falsa y mientras se estaban sustrayendo fondos, y siendo así que al no acudir, lógicamente, a las posteriores ampliaciones, su participación social se vio reducida merced de las mismas, hasta llegar a una total desaparición.

El desenvolvimiento de la actividad de la sociedad CANACUR, en la que los socios querellantes nunca tuvieron la mayoría del capital social, sociedad cuyo objeto es la explotación del Centro Deportivo Sports Club Castellana, ha supuesto el desembolso de importantes cantidades de dinero, en cantidad significativa vía aportación dineraria en las ampliaciones de capital, antes y después del año 2012, además de préstamos, hasta financiar 5.230.521,72 euros de inversión y pérdidas de la sociedad entre 2011 y 2015, estando en la actualidad en funcionamiento, no resultando por ello posible retrotraer la situación a la existente antes de las Juntas Generales del año 2012 -de las Juntas Generales solo se impugnó la de 22 de abril de 2013, siendo desestimada tal impugnación- restableciendo los porcentajes de participación a la resultante de la ampliación de capital acordada en Junta General de 15 de diciembre de 2011, ello con independencia de que se hayan de satisfacer los daños y perjuicios que se estimen producidos a los socios minoritarios y que puedan resultar de la comisión del delito.

CUARTO. CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Ha de señalarse que en lo relativo a la delincuencia económica y, especialmente, en los delitos societarios, resulta difícil delimitar con la precisión exigible en el ámbito penal, donde los requerimientos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son tan rigurosos, la actuación delictiva, individualizando los comportamientos en que se asienta la calificación de las acusaciones que, con demasiada frecuencia, se acumulan, y aún se amontonan, sin el necesario criterio y concreción. Seguidamente se pasa a exponer la calificación jurídica que a juicio de este Tribunal corresponde asignar a los hechos probados.

A.- Respecto de la disposición por el Sr. Flavio, administrador de derecho en parte del año 2012 y del año 2014, y de hecho en el resto del período 2012 a 2014, de 440.000 euros de la Caja de CANACUR, realizada a lo largo del año 2012 para fines propios, ajenos a los gastos del Centro Deportivo Castellana Sports Club, cuya explotación constituía el objeto de la sociedad CANACUR, S.A., sin que la ausencia del dinero dispuesto fuera conocida por los socios querellantes, realizada a través de retiradas bancarias de dinero que se contabilizaban como entradas en caja pero realmente no entraban en la misma, o de efectivo pagado por clientes de gimnasio, aumentando en los años 2013 y 2014 las disposiciones de dinero que no existían en la caja de CANACUR hasta la cantidad de 683.085 euros -que fue regularizada en 2014 mediante 125 apuntes contables de devolución de préstamo de FSM a CANACUR-, así como algunas desviaciones de dinero y préstamos realizados para atender los gastos de CANACUR en las ocasiones narradas en los hechos, empleadas en atenciones ajenas a las necesidades de CANACUR, o realizadas en beneficio de entidades controladas por el Sr. Flavio, constituye un delito de continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 250.1, 5ª y 74 del Código Penal, en concurso de normas del art. 8.1 del Código Penal con un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, ambos en la redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, y sustituido por el actualmente vigente art. 252 del CP, en el que prevalece el delito de apropiación indebida.

Entre los delitos de apropiación indebida del art. 252 y el de administración desleal del art. 295 del CP, existe homogeneidad ( SSTS 1040/2001, de 29 de mayo y 56/2021, de 27 de enero). Queda meridianamente claro que la legislación actual (nuevo art. 252), que viene a confirmar esa semejanza, resultaría en todo caso perjudicial, lo que veda su proyección retroactiva ( STS 56/2021, de 27 de enero).

De acuerdo con lo declarado en la STS 226/2022, de 9 de marzo, con cita de la STS 163/2016, de 2 de marzo, el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida , en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...". Igualmente esclarecedora resulta la STS 47/2010, de 2 de febrero , al señalar "que el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito".

Tal criterio se corrobora en la STS 260/2024, de 15 de marzo, en la que se razona que "se admite de manera pacífica la homogeneidad predicada entre apropiación indebida y administración desleal ( STS 56/2021, de 20 de enero ); de modo que, de manera tajante, la STS 10/2024, de 11 de enero , en relación a la duda consistente en calificar los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 o un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP señalaba que la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, se presenta "...como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que en la legislación anterior a 2015 nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal. Ahora ocurre lo propio" ( SSTS 721/2022 , 56/2021 , 27 de enero ; 14 de julio , 627/2016, de 13 de julio y ATS 6 julio 2023 ). Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio . Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015: en realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, caso de la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos, caso de la administración desleal. De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados.

En la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una de las normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general".

En STS 528/2020, de 21 de octubre, al tratar de la diferencia entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, se expone lo siguiente:

"La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12 , destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.-. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal ( art. 295 CP ) estaba dentro de los delitos societarios .

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP ; b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP . Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal .

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno". Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ); 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

En STS 47/2010 hemos dicho: Administración desleal: el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto del delito ( STS 476/2015, de 13-7 ).

7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 517/2013 de 17-6 ). Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta. La STS 574/2017 de 19-7 ), viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio ), y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ".

En lo que se refiere a la consumación del delito de apropiación indebida, en STS 316/2020, de 15 de junio, se declaró que "la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio ), o la STS 938/98, de 8 de julio (...). La construcción dogmática del denominado "punto sin retorno" permite señalar, de forma definitiva, el momento de consumación del delito al determinar el momento en el que de forma definitiva se produce el apoderamiento de un bien patrimonial de forma definitiva y que clarifica la posibilidad de entregarlo o de devolverlo, pues hasta ese momento ha existido la posibilidad de devolverlo (por todas STS 643/2018, de 13 de diciembre ").

En la STS 409/2018 de 18 septiembre, se señaló que el delito de apropiación indebida queda consumado "cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ó 370/2014 de 9 de mayo , 414/2015 de 6 de julio o 332/2016 de 20 de abril )".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, hemos considerado que se está ante un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1, 5ª y 74 del Código Penal, en relación de concurso de normas del art. 8.1 del Código Penal con un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal, en redacción de ambos preceptos vigente al tiempo de los hechos.

Se está ante un delito de apropiación indebida porque existe una intención de apoderamiento definitivo de las cantidades de dinero dispuestas por el Sr. Flavio en beneficio propio o de tercero, ora como administrador de derecho ora como de hecho. No solo del importe de 440.000 euros ausentes de la caja de CANACUR a 31 de diciembre de 2012, y de las cantidades ausentes de caja y sin justificar en 2013 y 2014, sino también de cantidades recibidas por CANACUR en concepto de préstamo no reintegradas o que fueron derivadas a atenciones ajenas a las actividades y gastos de CANACUR, en beneficio propio o de terceras entidades vinculadas al Sr. Flavio, o con destino desconocido pero en todo caso no empleado en atender las necesidades económicas de CANACUR, otorgando un préstamo de 100.000 euros a DIVIERTT S.L., entidad controlada por el Sr. Flavio, clasificándolo contablemente como inversión financiera, puesto que aún ni era socia de CANACUR, así como realizando otras disposiciones de dinero que se especifican en los hechos probados a favor de entidades vinculadas o controladas por el Sr. Flavio. Es obvio que las retiradas de dinero de los bancos que se contabilizaban como entradas en Caja, pero no llegaban a entrar porque el Sr. Flavio disponía de ellas, así como las desviaciones, ambas realizadas con vocación de definitivas, revelan un proceder ajeno a las competencias atribuidas al administrador, de hecho, o de derecho, y por lo tanto integran un delito consumado de apropiación indebida del art. 252 del CP en redacción vigente al tiempo de los hechos.

Es importante destacar que el administrador de derecho Sr. Raúl, en la carta de manifestaciones relativa a las cuentas anuales de 2013 dirigido a la auditora de cuentas de CANACUR, de fecha 30 de junio de 2014, señaló que la cantidad de 440.000 euros era irrecuperable, de lo que se colige que había sido definitivamente dispuesta, sin aportar justificación alguna y sin realizar los ajustes que proponía la auditora. La posterior compensación mediante artificios contables consistentes en la salida no real de caja de 683.085 euros en concepto de devolución de cantidad prestada por FSM a CANACUR mediante 125 apuntes ficticios, no obsta a considerar que se alcanzó el punto de no retorno a que se refiere la jurisprudencia expuesta anteriormente, debiendo ponerse de relieve que la compensación contable de la cantidad no existente en caja pero reflejada contablemente como activo de caja, se hizo siguiendo las instrucciones del Sr. Flavio acuciado éste por las circunstancias que se estaban dando, esto es, por la situación de conflictividad desatada e incrementada en el tiempo una vez conocida la ausencia del dinero de la Caja. Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2- que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarias por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

La aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 5ª viene determinada por ser el total de la defraudación realizada superior a los 50.000 euros. No constan retiradas de efectivo que no entraban en caja superiores a 50.000 euros. Sí consta la cantidad de 100.000 euros transferida el 15 de diciembre de 2011 por CANACUR a DIVIERTT, mediante dos disposiciones de 25.000 y 75.000 euros, en concepto de préstamo no documentado, ajeno a las necesidades económicas de CANACUR. Los préstamos de 300.000 euros a FSM el 3 de agosto de 2011 y de 100.000 euros a CANACUR el 7 de octubre de 2011 realizados por DIRECCION000 como prestamista para atender las necesidades de CANACUR fueron capitalizados en parte por esta sociedad para acudir a ampliaciones de capital, destacando dos disposiciones de 75.000 euros con destino desconocido, pero en todo caso ajeno a la cobertura de gastos de CANACUR y en beneficio propio del acusado Flavio, realizadas el 8 de septiembre de 2011 -misma fecha en que DIRECCION000 transfirió los 300.000 euros a FSM- y el 14 de septiembre de 2011, estando acreditado que de tales 300.000 euros solo 45.000 euros fueron transferidos a CANACUR. Por lo tanto, se está ante un delito continuado, al existir varias disposiciones superiores a 50.000 euros, por lo que no se infringe el principio "non bis in idem", dándose los elementos propios del delito continuado.

No se considera que estemos ante un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250, 1, 5ª del CP, que pasaría por acreditar la existencia de un plan previo para engañar a los socios querellantes e inducirles a realizar disposiciones patrimoniales en perjuicio propio, cuando lo cierto es que se entablaron negociaciones y se buscaron inversores para la realización de un negocio real, existente, no apreciándose una falta de propósito de desarrollo del negocio sustentada en un engaño previo, sino que la puesta en funcionamiento, modernización y desenvolvimiento del centro deportivo han supuesto de manera efectiva una serie de inversiones y gastos de toda índole para llevar a buen fin el negocio, que superan los cinco millones de euros en el período 2011 a 2016, que han sido necesarias y se han nutrido principalmente de las aportaciones de los socios, siendo notablemente mayores las aportaciones de FSM, que ha desembolsado una cantidad superior al de resto de socios, ello sin perjuicio de la quiebra de confianza y perjuicios para los socios minoritarios que ha supuesto la conducta depredatoria del Sr. Flavio sobre los fondos aportados a la sociedad CANACUR. El TS, en sentencia de 11 de enero de 2024, razona que "tanto en la estafa como en la apropiación indebida se produce defraudación, por el enriquecimiento a costa del patrimonio de la mercantil para que prestaba sus servicios por cuenta ajena (...), pero la causa del enriquecimiento es la quiebra de confianza previamente depositada en el acusado quien tenía facultades, de hecho o de derecho', para obligar a la mercantil a realizar pagos a terceros, lo que hizo no en beneficio de aquella, sino que lo utilizó para conseguir un lucro ilegítimo. (...) La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP -que en su redacción inicial abarcaba también la deslealtad que se traducía en la distracción de fondos- es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en las SSTS 90/2014, 4 de febrero ; 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes".

B) En relación a la posible comisión de delito de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma o a alguno de sus socios, o a un tercero, previsto en el art. 290 del Código Penal, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 369/2019, de 22 de julio, se razona que "con este delito se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros ( STS nº 194/2013 ). Decíamos en la STS nº 822/2015, de 14 de diciembre , que " En las sentencias 655/2010, de 13 de julio , y 194/2013, de 7 de marzo , se afirma que el tipo descrito en el art. 290del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un " numerus apertus" en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ). El delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar "un perjuicio económico". Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º). La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege". Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad ".

En consecuencia, será necesario que en la sentencia condenatoria aparezca acreditado suficientemente, en primer lugar, que el acusado es administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. Aplicando la doctrina sobre el concepto de administrador de hecho a la que luego se aludirá.

En segundo lugar, que las cuentas o los otros documentos a los que se refiere el precepto, han sido falseadas, es decir, alteradas o modificadas en relación a lo que debería ser su contenido correcto, o dicho de otra forma, que su contenido no es el que debería ser, ocultando así la verdadera situación económica o jurídica de la entidad ( STS nº 655/2010 ), siendo posible que el falseamiento se produzca por cualquiera de las vías previstas en el artículo 390 CP ). La falsedad se comete ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos. No se comete cuando se incorporan juicios de valor, de los que no puede afirmarse la falsedad, sino el acierto o el error. Es posible, sin embargo, construir un juicio de valor erróneo sobre la base de la ocultación de un dato verdadero o la introducción de un dato falso. Existirá entonces falseamiento de las cuentas, apoyado en la falsedad de un dato fáctico y expresada mediante un juicio de valor.

En tercer lugar, que ese falseamiento de las cuentas es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero.

Y, en cuarto lugar, que el acusado ha intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o de los otros documentos mencionados.

Desde el tipo subjetivo, es preciso el dolo. Es bastante con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que el documento contiene datos que no responden a la realidad, bien porque se hayan incluido inicialmente o bien porque hayan sido alterados con posterioridad. Respecto del perjuicio, basta el dolo eventual".

Conviene, por otra parte, traer a colación la STS nº 179/2018, de 12 de abril, que descarta que en la relación entre el delito de apropiación indebida y la falsedad contable pueda considerarse el delito del art. 290 como un autoencubrimiento impune en relación con un precedente delito de apropiación indebida. Se declara en esta sentencia que "O bien se aprecia un concurso ideal, si se dan las condiciones legales para ello, o bien se estima un concurso real. En palabras de la STS 1217/2004, 2 de noviembre : «... en modo alguno, se puede entender que la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara sólo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo ». En el mismo sentido, se han pronunciado las SSTS 413/2009, 11 de marzo y 78/2014, 28 de enero ,entre otros precedentes de esta Sala.

Acudiendo al caso que examinamos, hemos declarado probado que en las cuentas anuales de CANACUR del año 2012, presentadas por el administrador de derecho Sr. Raúl, siguiendo las instrucciones del Sr. Flavio, se reflejó un efectivo en Caja por importe de 453.848 euros, de los cuales 440.000 euros no existían en tal Caja. La ausencia del dinero en Caja no era conocida por los accionistas minoritarios querellantes, como ya hemos considerado y en contra de lo afirmado en la carta de manifestaciones del administrador Sr. Raúl. Dicha cantidad afectaba en 2012 al 66,57% del patrimonio neto y al 69,19% del importe de la cifra de negocios. En las cuentas anuales de 2013 se mantuvo la irregularidad, haciendo constar el administrador único Sr. Raúl en la carta de manifestaciones dirigida a la auditora de 30 de junio de 2014, que no existía la posibilidad de que la sociedad CANACUR pudiera recuperar el importe de 440.000 euros correspondiente al saldo de Tesorería de ejercicios anteriores, contabilizándose en caja retiradas de efectivo de las cuentas bancarias e ingresos en efectivo de los clientes del gimnasio que no tenían entrada real en la caja. En el ejercicio 2014 se contabilizaron 125 apuntes contables correspondientes a retiradas de caja de CANACUR que eran irreales, realizadas con la intención de regularizar el saldo de caja mediante la retirada de fondos de CANACUR por la entidad FSM por importe de 683.085 euros, que se descontaron del préstamo que FSM tenía contra la entidad CANACUR.

Consecuentemente, las cuentas anuales de 2012, 2013 y la contabilidad de tales ejercicios y la de 2014, no reflejaban fielmente la situación económica de la sociedad, pues se contabilizaba una cantidad de efectivo en caja que no correspondía a la realidad, que no existía, y eran idóneos para causar un perjuicio a los accionistas desconocedores de la verdadera situación económica de la sociedad. En el ejercicio de 2014 se contabilizaron 125 apuntes de salida de caja irreales, ficticios, si bien no se aprecia que tal falsedad fuera idónea para causar perjuicio a la sociedad o a los socios, en la medida en que la deuda social con FSM se vio disminuida y compensó la ausencia de dinero en Tesorería.

En cuanto a los certificados remitidos al Registro Mercantil por los Sres. Raúl y Flavio en los que se certificaba que las cuentas anuales de 2012, 2013 y 2014 habían sido aprobadas por unanimidad, lo cual no corresponde con la realidad, no constituyen documentación contable o que refleje la situación económica o jurídica de la sociedad CANACUR, y por lo tanto tales certificados no sirven a integrar el tipo previsto en el art. 290 del CP. Por otra parte, se ha considerado que siendo la discordancia de los certificados con las Actas de las juntas generales tan palpable y evidente y de tan fácil comprobación, y no siendo previsible cuando se emitieron las certificaciones que se fuese a solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor tres años después, no se descarta que la mención a la unanimidad en la aprobación de las cuentas anuales fuese fruto de un error no intencionado, sino reproducción de lo certificado en 2011.

La falsedad en las cuentas anuales de 2012 y 2013 era idónea para causar un perjuicio económico, si bien no llegó a causarlo de modo efectivo puesto que los socios minoritarios querellantes no llegaron a acudir a las ampliaciones de capital de 2013, que es el año en que resultó patente que el dinero que se decía existente en caja no existía realmente.

Consideramos, por lo tanto, la concurrencia de un delito continuado de falseamiento de la contabilidad de CANACUR, previsto y penado en el art. 290, primer inciso, en relación con el art. 74 del CP. Tal falsedad no se produce con carácter instrumental, no hay un concurso medial, como tampoco ideal. La detección de la inexistencia del dinero en la auditoría de cuentas no obsta a la falsedad contable, donde se refleja la existencia de un dinero en caja que no existe.

C) En cuanto a la posible existencia de un delito societario del art. 293 del CP, en el que se prevé que los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses, en los escritos de acusación se centra la falta de información en la alegada obstaculización por los acusados a la realización de la auditoría externa acordada por la sociedad en Junta General de CANACUR de 22 de abril de 2013. Tal auditoría externa, no de cuentas sino de procedimientos, como hemos razonado al valorar la prueba, no se pudo realizar por la auditora designada ante la falta de acuerdo entre los socios minoritarios querellantes y los accionistas mayoritarios (FSM y DIVERTT) sobre el alcance de la auditoría, y por la falta de entrega de documentación a la auditora basada en tal desacuerdo, y ello a pesar de los requerimientos y personaciones de la auditora designada en la sede de CANACUR, y sin perjuicio de la valoración negativa que merezca la actitud contraria a la realización de la auditoría externa, como también se expuso al valorar la prueba, sin que deba olvidarse la perspectiva de interpretación restrictiva en la aplicación del precepto que consagra nuestra jurisprudencia. La extensión y modalidades de ejercicio del derecho de información tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, previstos en los arts. 197 y 272.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundo de la Ley de Sociedades de Capital.

D) Por las acusaciones particulares se considera que por los acusados se ha cometido un delito continuado de imposición de acuerdos abusivos ( art. 291 CP) y de adopción de acuerdos lesivos adoptados con mayoría ficticias ( art. 292 CP) , que afecta al acuerdo de ampliación de capital aprobado por unanimidad en Junta General Extraordinaria Universal de CANACUR S.A. de 15 de diciembre de 2011; al acuerdo de ampliación de capital aprobado por unanimidad en Junta General Extraordinaria de CANACUR S.A.de 10 de septiembre de 2012; al acuerdo de ampliación de capital aprobado por unanimidad en Junta General Extraordinaria Universal de CANACUR de 15 de octubre de 2012; al acuerdo de ampliación de capital aprobado por unanimidad en Junta General Extraordinaria Universal de CANACUR S.A. de 22 de noviembre de 2012; al acuerdo de ampliación de capital aprobado por mayoría social en Junta General Extraordinaria Universal de 22 de abril de 2013 con el voto a favor de FSM, DIVIERTT (representadas por Flavio) y doña Diana, representando el 62,941 del Capital Social;y al acuerdo de ampliación de capital aprobado por mayoría social en Junta General de CANACUR S.A. de 6 de julio de 2015. Asimismo, se consideran acuerdos abusivos o adoptados por mayoría ficticias, el acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2012 de CANACUR S.A, aprobado por mayoría social en Junta General de 18 de junio de 2013, con los votos favorables de FSM, DIVIERTT y los hermanos Gerardo, Jacob y Efraín, todos representados por Flavio; el acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2013 de CANACUR S.A, aprobado por mayoría social en Junta General de 4 de julio de 2014, con los votos favorables de FSM, DIVIERTT y los hermanos Gerardo, Jacob y Efraín, todos representados por Flavio; y el acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2014 de CANACUR S.A., aprobado por mayoría social el 16 de junio de 2015, con los votos favorables de FSM, DIVIERTT y los hermanos Gerardo, Jacob y Efraín, todos representados por Flavio

En cuanto a la conducta prevista en el art. 291 del CP. , en la STS 654/2022, 17 de abril se declara que "El delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CC ). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos CP , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 CC ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales".

En palabras que tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero "el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad".

El artículo 291 del Código Penal describe pues, como elementos objetivos del tipo los siguientes: 1) imponer acuerdos; 2) que tales acuerdos sean abusivos; 3) que el autor se aproveche de una posición preexistente de desigualdad en la formación de las mayorías; 4) que se haga en perjuicio de los demás socios, sin que sea precisa la causación del perjuicio para su consumación, y 5) que no reporte beneficio alguno para la sociedad.

Los elementos del tipo subjetivo están integrados por: 1) el dolo genérico, esto es, que el autor del delito tenga conciencia y quiera cada uno de los datos objetivos antes señalados, y 2) un elemento subjetivo del injusto, que en el presente caso consiste en que actúe con ánimo de lucro.

En cuanto al concepto de mayoría ficticia, es entendido como la mera simulación de la voluntad real de la sociedad; mayoría que se perpetra alterando cualquiera de los mecanismos legales de adopción de tales mayorías a través de acciones delictivas (abuso de firma en blanco; distorsión del derecho de voto; falsificación de papeletas; amenazas), que no solo fingen o perpetran tal mayoría sino que además la presentan y la imponen como auténtica, subvirtiendo el sentido de la voluntad social y facilitando a los infractores una falsa apariencia de legitimidad (mayoría ficticia) que les permite imponer o aprovecharse en beneficio propio (para sí o para tercero) de ese acuerdo lesivo -en cuanto va en perjuicio de la sociedad o de algunos de los socios. No pudiendo obviarse que la LSC prevé distintos supuestos en los que el socio puede ver legítimamente limitado su derecho de voto (arts. 83.1, 98, 127, 132.1, 133, 179 y 188). En lo que se refiere a su aspecto subjetivo, el tipo penal exige en el sujeto activo un elemento subjetivo del injusto representado por el ánimo de lucro, debiendo de tener el dolo por objeto tanto la acción típica como el resultado de lesión del patrimonio de los socios y la obtención de un beneficio para el sujeto activo (Faraldo Cabana)."

En lo que se refiere a los acuerdos de ampliación de capital, no pueden considerarse abusivos los acuerdos referidos por las acusaciones particulares. Los acuerdos de ampliación que se aprobaron en 2011 (6 de noviembre de 2011, y 15 de diciembre de 2011 fueron aprobados por unanimidad, y respondían a la necesidad de inversiones y cobertura de gastos propios del negocio. E igual cabe señalar respecto de las ampliaciones acordadas en 2012 (10 de septiembre, 15 de octubre y 22 de noviembre), no estando acreditado que fueran innecesarias, aunque quizás podrían haber sido inferiores en alguna medida, no en la de los 440.000 euros apropiados durante dicho ejercicio, puesto que cuando se aprobaron se tuvo en cuenta una existencia en caja de más de 300.000 euros en la caja, y respecto de las acordadas el 22 de abril de 2013 y 6 de julio de 2015 no existe prueba de que no fueran necesarias, máxime cuando, como hemos señalado con anterioridad, obra en el informe pericial judicial que las pérdidas acumuladas entre 2011 y 2015 por la sociedad CANACUR ascienden a 3.107.323,48 euros (136.988,24 en 2011, 637.016,59 en 2012, 628.560,14 en 2013, 915.518,51 en 2014 y 789.240 euros en 2015), y con esas pérdidas las dificultades para obtener financiación bancaria eran muy importantes, por las políticas que tienen las instituciones bancarias de denegar préstamos a empresas que tienen pérdidas, y por ello la fuente de financiación principal fueron las aportaciones de los socios, vía capital, vía de emisión y vía de préstamos, estimando el perito judicial que, de una cantidad de 5.230.521,72 euros de inversión y pérdidas, los accionistas financiaron 4.551.006,83 euros, lo que representa un 87,01% del total, siendo el 12,99% restante de otras fuentes de financiación, bancos y proveedores. Por lo tanto, las ampliaciones de capital constituyeron una fuente indispensable de financiación de CANACUR, S.A.

El único acuerdo de ampliación de capital social que fue impugnado por socios minoritarios fue el aprobado en Junta General de 22 de abril de 2013, siendo desestimada la demanda de impugnación en sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid de 30 de junio de 2016, Procedimiento Ordinario 109/2014, confirmada en sede de apelación por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 13 de octubre de 2017 (Rollo de Apelación 617/2016.

Respecto a los acuerdos de Junta General de aprobación de las cuentas anuales de CANACUR correspondientes a los ejercicios 2012, 2013 y 2014, aprobadas con el voto favorable de las entidades FSM y DIVIERTT (que unidas detentaban la mayoría del capital social), y de los socios minoritarios Gerardo, Jacob y Efraín, todos ellos representados por el acusado Sr. Flavio, ya hemos expuesto que la formulación de las cuentas anuales falsas de los ejercicios de CANACUR de 2012 y 2013 era idónea para causar un perjuicio económico para el resto de socios minoritarios aquí querellantes, pero no llegó a causarlo puesto que las cuentas anuales falsas se formularon y conocieron con posterioridad a las disposiciones dinerarias realizadas por los socios minoritarios. Cuestión distinta es la constituida por los perjuicios a los socios derivados de la apropiación indebida de los fondos. Se considera en el escrito de acusación de DIRECCION000. que se actúa para aprobar unas cuentas anuales que impidieran descubrir apropiaciones de dinero de la sociedad, lo cual no hace sino poner de relieve que la aprobación de las cuentas anuales gracias al voto de FSM y DIVIERTT, representadas y controladas por el Sr. Flavio, constituye una prolongación de la conducta ilícita vertida en la formulación de las cuentas anuales falseadas presentadas por el administrador a la Junta General, falsedad dirigida a la ocultación de la apropiación indebida de fondos, siendo obvio que los propios actores de la falsificación de cuentas anuales no podrían votar en contra de las mismas sin revelar la propia falsedad en que habían incurrido, de modo que dejarían de ocultar la ausencia injustificada de los fondos, razón por la cual se considera que se está ante un caso de autoencubrimiento. De otro modo, se estaría sancionando doblemente la ocultación de la apropiación de fondos, una al falsear las cuentas de la sociedad, delito que como hemos visto tiene autonomía propia respecto del de apropiación indebida, y la otra al aprobar las cuentas falseadas en la Junta General.

Respecto a la invocada comisión de delito tipificado en el art. 292 del CP, ha de descartarse, puesto que ninguno de los acuerdos ha sido aprobado con mayorías ficticias por los medios típicos que se describen en el precepto, u otros procedimientos semejantes, inciso este que al abrir el tipo debe ser interpretado restrictivamente.

QUINTO. - PARTICIPACIÓN.

1.-Del delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1, 5ª y 74 del Código Penal, responde el acusado don Flavio en concepto de autor, conforme a los artículos 28 y 31 del Código Penal. El acusado don Raúl responde de este delito como cooperador necesario, en virtud de lo establecido en los arts. 28 y 31 del Código Penal.

Hemos declarado probado que don Flavio fue nombrado administrador único de CANACUR, S.A. el 7 de septiembre de 2011, ejerciendo dicho cargo hasta el 10 de julio de 2012, y nuevamente desde el 22 de diciembre de 2014 hasta el 1 de junio de 2018. Consecuentemente, valorada la prueba practicada y siendo administrador hecho y de derecho de la entidad CANACUR, procedió a apropiarse de fondos retirados en bancos que no entraban en caja y procedentes de cobros en efectivo que se detraían de la misma, así como destinando algunos fondos procedentes de aportaciones de socios vía ampliación de capital o préstamos a atenciones distintas de las propias de la entidad CANACUR, S.A. o dándoles un destino desconocido.

El Sr. Flavio era quien realmente dirigía la sociedad e impartía órdenes e instrucciones en todos los órdenes, y toda la gestión social se hacía bajo su dirección, incluyendo las funciones de administración.

En la jurisprudencia se sostiene que es administrador de hecho el que, sin título suficiente, desempeñe, sin embargo, las funciones propias del administrador en la materia que resulta fácticamente de su competencia, adoptando decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley. En este mismo sentido, se dice en la STS nº 86/2017, de 16 de febrero que "se entenderá por " administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7). La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídica penalmente relevante del bien jurídico".

El Sr. Raúl, de acuerdo con lo que hemos considerado probado, actuó formalmente como administrador, de derecho, de CANACUR, S.A. desde el 10 de julio de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2014, si bien lo hizo siguiendo las instrucciones del Sr. Flavio, como hemos considerado más atrás. No obstante, y aun partiendo de que su formación contable y empresarial no sea de alto grado, si se le considera con la capacidad profesional y nivel de estudios suficiente para poder conocer las responsabilidades que asume, y que la obediencia a las órdenes o instrucciones del administrador de hecho no le eximen de responsabilidad, lo cual está al alcance del conocimiento de cualquier ciudadano medio. La LSC establece en el art. Artículo 225 un deber general de diligencia, que se traduce en que: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

Asimismo, el art. 227 de dicha Ley establece un deber de lealtad, por el cual los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. De entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad del administrador derivadas del deber de lealtad previstas en el art. 228 de la LSC, destacamos la de no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas y desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

El Sr. Raúl, por lo tanto, al ser nombrado para el cargo asumió el cumplimiento de los deberes a que nos hemos referido, que ha incumplido flagrantemente cuando ha hecho, cuanto menos, dejación de su deber de diligencia e independencia respecto de las instrucciones de terceros. Consideramos que tal dejación deriva de su obediencia al Sr. Flavio, pero no le exime de responsabilidad, siendo de toda evidencia que si hubiera cumplido fielmente y de buena fe las funciones para las que fue nombrado no se hubieran producido bajo su mandato como administrador las apropiaciones de fondos y desviaciones de los mismos que tuvieron lugar. Y no solo eso, sino que para ocultar tales sustracciones formuló unas cuentas anuales falsas que se presentaron bajo su firma y su responsabilidad. Su cooperación, de acuerdo con el Sr. Flavio, cuyas instrucciones seguía, ha sido imprescindible para que durante el ejercicio de su cargo el Sr. Flavio pudiese realizar las actividades delictivas en CANACUR que estamos enjuiciando. No solo ocultó la ausencia del dinero en la caja de CANACUR al formular las cuentas anuales de 2012 y 2013, sino que en la carta de manifestaciones realizada en 30 de junio de 2014 declaró como irrecuperable la cantidad desaparecida. El Sr. Raúl participaba en las Juntas Generales en representación de CANACUR, S.A., formulaba las cuentas anuales de la sociedad e intervenía en otros actos jurídicos que requiriesen su firma en representación de la sociedad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 2004, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos ), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). En el caso que nos ocupa consideramos que el acusado Sr. Raúl, pues cuanto menos y de acuerdo con el Sr. Flavio aporta una conducta sin la cual el delito continuado de apropiación indebida no hubiera podido cometerse, consistente en una dejación consciente y deliberada de sus funciones y de su deber de lealtad y buena fe, y una conducta activa de falseamiento a la que seguidamente nos referimos.

2.- En cuanto a delito continuado de falseamiento de la contabilidad de CANACUR, previsto y penado en el art. 290, primer inciso, en relación con el art. 74 del CP, consideramos que ambos acusados han participado como autores del delito, de acuerdo con lo establecido en los arts. 28 y 31 del CP. No hay duda de que las cuentas anuales de 2012, 2013 y 2014 se falsean en interés y bajo las órdenes del acusado Sr. Flavio, autor de la sustracción y desvío de los fondos de caja. Respecto del Sr. Raúl, bajo su responsabilidad y con su firma, presenta unas cuentas anuales con datos falsos, consciente de que lo son, y las somete a aprobación de las Juntas Generales de CANACUR,S.A., rebasando su intervención el umbral de la cooperación necesaria para incardinarse en la autoría material, no quedando salvada su responsabilidad por lo expresado en la carta de manifestaciones de 24 de junio de 2013 respecto a la ausencia de dinero -sin justificar- en la caja de CANACUR, pues pese a ello consignó la presencia del dinero como activo de la sociedad en las memorias anuales de 2012 y 2013, y era conocedor de la disposición de fondos por el Sr. Flavio y no lo hizo constar.

SEXTO. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal, que se aprecia como muy cualificada.

En la sentencia del TS, Sala 2ª, nº 416/2013, de 26 de abril, se declara que la "dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. En la misma sentencia se expone que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años) ..."

En el caso que nos ocupa, la incoación del procedimiento tuvo lugar el 30 de diciembre de 2014, lo que supone que hasta el dictado de la presente sentencia ha transcurrido un período cercano a los diez años. Se trata de un procedimiento complejo, en el que se han producido dos ampliaciones de querella, que ha requerido la práctica de complejas pruebas periciales y la solicitud de abundante documentación, tanto en fase de instrucción como una vez superada la fase intermedia, esto es, como prueba anticipada admitida por el Tribunal, ello sin olvidar las numerosas solicitudes de las partes y los abundantes recursos interpuestos, principalmente por la defensa de los acusados, en la fase de instrucción. El procedimiento estuvo completamente paralizado desde la fecha de incoación de las diligencias previas (30 de diciembre de 2914) hasta el 26 de agosto de 2015. El 28 de febrero de 2019 se dictó auto acordando la finalización de las diligencias previas 6950/2014 y la continuación de las misma por los trámites del procedimiento abreviado, dictándose auto de apertura del juicio oral con fecha 4 de julio de 2019. El 3 de julio de 2020 el Juzgado de Instrucción remite el procedimiento a esta Audiencia Provincial, tras cuatro meses de completa inactividad procesal. Desde el 3 de julio de 2020 hasta el 25 de noviembre de 2020 en que se dicta auto de admisión de prueba no se practican actuaciones procesales, acordándose en diligencia de ordenación de la misma fecha el señalamiento del juicio los días 16 a 21 de junio de 2021. Por diversas vicisitudes y solicitudes de las partes la celebración del juicio oral se viene aplazando hasta las fechas 8 a 11 de mayo de 2023, en que se suspende por causas ajenas a las partes (huelga de funcionarios) y por lo tanto a los acusados, celebrándose el juicio finalmente en el mes de febrero del presente año.

Por lo tanto, y siendo cierto que el procedimiento es de una acusada complejidad y requerido de una prolongada tramitación, sin embargo el tiempo transcurrido desde la incoación del mismo, derivada de una denuncia de la Fiscalía de Delitos Económicos dirigida contra el Sr. Flavio, presentada el 28 de octubre de 2014, hasta su final resolución, casi diez años después, excede sobradamente del que podría considerarse normal o regular incluso para un procedimiento de la complejidad del presente, por lo que se ha de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

SÉPTIMO. - PENALIDAD.

Consideramos procedente la imposición de las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1, 5ª y 74 del Código Penal, de acuerdo con lo establecido en los artículos 66.1, 2ª y 74.1 y 2 del Código Penal, procede imponer al acusado don Flavio la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Se basta tal penalidad, en cuanto a la pena privativa de libertad, en la reducción en un grado de la pena de 3 años y seis meses a 6 años de prisión que correspondería al delito continuado de apropiación indebida, situándose la pena una vez reducida en un grado en la franja penológica correspondiente a la mitad superior, ello en consideración al perjuicio total causado a los perjudicados ( art. 74.2 del CP) , que excede notoriamente de los 50.000 euros que determinan la concurrencia del tipo agravado del art. 250.1, 5ª, siendo así que el Sr. Flavio aprovechó el control que ejercía sobre la sociedad CANACUR, ya como administrador de derecho o como de hecho, para cometer el delito, infringiendo flagrantemente sus deberes como administrador en beneficio propio y provocando en los socios minoritarios querellantes, una vez descubierta la apropiación, una pérdida de confianza en la gestión del mismo -que siguió ejerciendo como administrador de derecho de CANACUR merced a su control sobre el accionariado mayoritario- así como en el proyecto de negocio que se estaba llevando a cabo, lo que a la postre ha determinado que su participación societaria fuera cada vez menor hasta culminar en su desaparición. La extensión de la pena de multa, que al tratarse de delito continuado oscila entre 9 y 12 meses de multa, en correlación a lo señalado para la pena privativa de libertad, se establece en 8 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, en razón ésta de la capacidad económica del Sr. Flavio, que, a tenor de las circunstancias puestas de relieve en el procedimiento, se estima elevada, constando, ello aparte, que en el año 2023 venía percibiendo rendimientos por diversas actividades profesionales en importe cercano a 60.000 euros anuales con retenciones de algo más de 8.000 euros.

En cuanto a don Raúl, cooperador necesario en el delito indicado, de acuerdo con los preceptos indicados, y en atención a que no consta haberse enriquecido con las cantidades apropiadas, pero sí haber faltado paladinamente a sus deberes como administrador de derecho de la sociedad CANACUR S.A., con el perjuicio a los socios querellantes que hemos considerado, se le impone la pena, situada en la mitad inferior una vez rebajada la pena en un grado, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, en atención a la capacidad económica del mismo, más modesta que la del otro acusado, constando que en 2023 su retribución como empleado por cuenta ajena era de 35.367,49 euros, con una retención de 6.963,66 euros.

B) Por el delito continuado de falseamiento de las cuentas anuales del art. 290 del Código Penal, de acuerdo con lo previsto en el primer inciso de dicho artículo, y en los artículos 74 y 66.1, 2ª del Código Penal, se impone al acusado don Flavio la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 30 euros, considerando que una vez reducida la pena en un grado procede imponerla en su franja penológica correspondiente a la mitad superior, dado que el falseamiento de las cuentas anuales fue realizado con la finalidad de ocultar la apropiación indebida de los fondos sociales, lo que a nuestro juicio ha de suponer un incremento en el reproche penal de la conducta típica. La extensión de la multa, en base a este mismo criterio se establece en 8 meses, en correlación a la pena privativa de libertad, y la cuantía de la cuota diaria de multa en 30 euros se impone en consideración a su capacidad económica, que se considera elevada.

En cuanto a don Raúl, se considera procedente, en base a los preceptos citados, imponerle la misma pena privativa de libertad de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros. Al igual que se ha razonado para el Sr. Flavio procede imponer la pena en la franja penológica correspondiente a la mitad superior una vez reducida en un grado, igualmente en atención a que lo pretendido con el falseamiento de las cuentas ha sido ocultar las apropiaciones de fondos por el Sr. Flavio, falseamiento de las cuentas anuales de 2012 y 2013 que se produjo en la época que ejercía cargo como administrador de derecho de la entidad, siendo formuladas y presentadas a la Junta General para su aprobación bajo su firma y responsabilidad, y en cuanto a la extensión y cuantía de la multa son tenidos en cuenta los criterios de correlación con lo expuesto para la pena privativa de libertad y la capacidad económica del acusado.

OCTAVO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

La responsabilidad civil derivada del delito comprende:

1.º La restitución.

2.º La reparación del daño.

3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales. ( Art. 110 del CP) .

La indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados del delito comprende todos los que se hubieren causado al perjudicado ( arts. 111 y 113 del Código Penal) . El perjuicio causado comprende el menoscabo patrimonial sufrido por el perjudicado, en general todos aquellos que conocidamente se deriven del hecho generador, en este caso del delito continuado de apropiación indebida. La reparación o indemnización de los daños o perjuicios ha de ser plena, rigiéndose por el principio de reparación integral ("restitutio in integrum"). Como se dice en las SSTS de 18 de noviembre de 2021 y 29 de abril de 2010 (Sala Segunda), partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107).

Como hemos visto, el descuadre en las cuentas de CANACUR debido a la desaparición del dinero de caja, apropiado por el Sr. Flavio, se compensó contablemente en el año 2014 mediante devolución por importe de 683.085 euros de la cantidad prestada por FSM a la sociedad CANACUR. Ello llevó al perito judicial a considerar que no había existido perjuicio para la sociedad CANACUR. Pero como también hemos considerado, las apropiaciones y desviaciones de fondos de CANACUR por el Sr. Flavio en el año 2012 principalmente, pero también en 2013 y 2014, en beneficio propio o de las sociedades por él controladas, en ningún caso en cubrir atenciones o gastos de CANACUR, causó perjuicios económicos a los socios querellantes.

Así, hemos valorado como perjuicios económicos producidos a los socios minoritarios aquí querellantes (FD 3º, apartado i), que a devolución de 683.085 euros de préstamo de FSM a CANACUR aunque subsanó el descuadre en las cuentas de CANACUR motivado por la ausencia del dinero en Caja, ello no significa que no existiese un perjuicio para los socios minoritarios ya producido con anterioridad a la "regularización", pues de haber conocido la apropiación de fondos sociales o el destino ajeno a las necesidades de CANACUR que finalmente se dio a algunas de las aportaciones realizadas vía ampliación o vía préstamos, no hubieran concurrido a tales ampliaciones de capital, ni efectuado los préstamos, alcanzando el perjuicio a las cantidades aportadas con información falsa y mientras se estaban sustrayendo fondos, y siendo así que al no acudir, lógicamente, a las posteriores ampliaciones, dada la falta, más que justificada, de confianza en la gestión económica de la sociedad su participación social se vio reducida hasta llegar a una total desaparición. También consideramos que, dadas las sucesivas y posteriores aportaciones de los socios, principalmente de FSM, no era posible retrotraer la situación a la existente antes de las Juntas Generales del año 2012 restableciendo los porcentajes de participación a la resultante de la ampliación de capital acordada en Junta General de 15 de diciembre de 2011, y ello con independencia de que se hayan de satisfacer los daños y perjuicios que se estimen producidos a los socios minoritarios querellantes.

Por lo expuesto, consideramos que se ha de indemnizar a los socios querellantes mediante la restitución de las cantidades aportadas, ya lo fueran vía aportación dineraria a las ampliaciones de capital o vía préstamos a CANACUR, S.A, y a FSM para las atenciones de CANACUR, evitando computar doblemente las aportaciones cuando las cantidades prestadas se han capitalizado en las ampliaciones de capital.

De este modo, la entidad DIRECCION000. deberá ser indemnizada en la cantidad de 877.882,77 euros (49.849 euros vía capital, 691.033,77 euros vía prima de emisión, y 137.000 euros de préstamo). No se incluye la cantidad de 240.000 euros correspondiente al préstamo de fecha 6 de abril de 2011 por importe de 250.000 euros de DIRECCION000 a MAF WORLD, S.L., de los que se han devuelto 10.000 euros, por las razones expuestas en el apartado B 1 del FJ 3º de la presente resolución.

La entidad Albany Actividades Profesionales S.L., deberá ser indemnizada por importe de 177.926,80 euros; don Ariel de 26.540 euros; don Ostin 23.010,94 euros; don Raimundo en 65.839,56 euros; don Lucio en 5.366 euros; y ASFI Directores S.L., en 2.683 euros.

Como se expone en STS 898/2021, de 11 de noviembre, así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C. se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c. ), de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

En la fase de instrucción del presente procedimiento no se ha solicitado la devolución de las cantidades aportadas por los socios con sus intereses, siendo la primera vez que se solicita la devolución de las cantidades aportadas con intereses moratorios cuando la acusación particular ejercida por DIRECCION000 lo pide en su escrito de acusación provisional, pues la otra acusación particular tan solo solicitó en tal trámite la aplicación de los intereses procesales del art 576 de la LEC. La concesión de los intereses legales moratorios está sometida al principio de rogación, y por lo tanto solo cabe acordar los solicitados por DIRECCION000. a partir de la presentación del escrito de acusación, que tuvo lugar el 26 de marzo de 2019, pues no pueden computarse los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial en que se haga evidente la existencia de su reclamación.

De la indemnización a DIRECCION000 por importe de 877.882,77 euros con intereses legales moratorios desde el 26 de marzo de 2019 y procesales del art. 576 de la LEC, responden solidariamente los acusados don Flavio y don Raúl, y subsidiariamente la entidad CANACUR S.A., en virtud de lo establecido en los arts. 116 y 120.4º del Código Penal. La entidad FREE SENSATIONS MAGIC (FSM) no ha de responder subsidiariamente, del préstamo de 300.000 euros realizado por DIRECCION000, en cuanto si bien sólo 45.000 euros fueron transferidos a CANACUR sin embargo se capitalizaron un total de 263.000 euros en aportaciones a las ampliaciones de capital de CANACUR que no pueden ser doblemente computados, y la totalidad del dinero prestado se ha tenido en cuenta en la indemnización, descontando el importe del dinero prestado posteriormente capitalizado. De tal manera, que FSM ha de responder subsidiariamente y solidariamente con CANACUR por el importe de 37.000 euros, con los intereses legales y procesales correspondientes, en virtud de lo establecido en el art. 120.4º del CP, en cuanto el Sr. Flavio representó a la sociedad FSM en el contrato de préstamo cuyo importe debió transferirse a CANACUR o aplicarse a gastos propios de esta sociedad, de la que el Sr. Flavio era administrador. La sociedad MAF WORLD ha de ser absuelta de la petición de responsabilidad civil.

En cuanto al dinero aportado por el resto de socios minoritarios querellantes, han de responder solidariamente de las indemnizaciones, con los intereses procesales del art. 576 de la LEC, los acusados don Flavio y don Raúl, y subsidiariamente la entidad CANACUR S.A. en virtud de lo establecido en los arts. 116 y 120.4º del Código Penal.

NOVENO. - COSTAS PROCESALES.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.

En cumplimiento de lo cual, y teniendo en cuenta los delitos por los que han sido condenados y absueltos, se imponen por mitad a los acusados Flavio y don Raúl, las costas procesales. Las de las acusaciones particulares se imponen a los acusados don Flavio y don Raúl, en la proporción de dos quintas partes de las correspondientes a cada una de las dos acusaciones particulares. Asimismo, la entidad CANACUR S.A. deberá satisfacer las costas procesales causadas a las acusaciones particulares derivadas de su condena como responsable civil subsidiaria al pago de las respectivas cantidades, al estimarse sustancialmente las pretensiones civiles ejercidas contra la misma. Se declaran de oficio las costas procesales de la entidad FREE SENSATIONS MAGIG, S.L., dado que la pretensión civil ejercitada contra la misma ha sido estimada en cantidad proporcionalmente baja en relación a la solicitada, y también se declaran de oficio las costas procesales de las entidades absueltas DIVIERTT S.L. y MAF WORLD S.L.

Dadas las complejas cuestiones de hecho y de derecho que presenta la causa, y analizadas las pretensiones penales y civiles de las partes, no se va a estimar ninguna de las peticiones de expresa imposición de costas a las contrapartes basadas en existencia de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,