Sentencia Penal 83/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 64/2020 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO: Como antes se ha indicado, se dedicará este primer razonamiento jurídico de la presente sentencia al análisis de las cuestiones previas planteadas por la defensa.

De este modo, se referirán separadamente los alegatos jurídicos de la defensa para sustentar su cuestión previa, para luego pasar a indicar los propios, al traslado de esa cuestión previa, del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, concluyendo con la resolución que al efecto, in voce,realizó esta Sala.

PRIMERO.1: Así las cosas, como cuestión previa la defensa letrada de Luciano cuestionó la validez del Auto de continuación de la causa en procedimiento abreviado para continuar con esta litis por presunto delito de apropiación indebida agravada (con lo que sólo podría valer ese Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, para lo tocante a los presuntos delitos societarios que en sus hechos y calificaciones jurídicas se definen, de modo que la competencia para conocer de los presentes hechos sería la propia del Juzgado de lo Penal, no de esta Audiencia Provincial), y la validez del Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019 , folios 753 y 754 de la causa (y del posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019) para poder continuar con el enjuiciamiento de esta causa ante esta Sección Segunda, por ser la competencia objetiva para el conocimiento de los hechos por los que se habría seguid válidamente esta causa del Juzgado de lo Penal.

En este sentido, comenzó su alegato la defensa refiriendo que, a los folios 89 y 90 de autos, obra en Auto de fecha 30-IV-2010 (de incoación de Diligencias Previas y remisión de la causa a reparto entre los Juzgados de Yecla), resolución esa en la que sólo se hacía referencia a la presentación de una querella por delitos societarios. Ya repartido y ratificada la parte querellante en esa su querella, a los folios 95 y 96 de la causa, se dicta Auto de fecha 9-VII-2010, de admisión a trámite de la querella con ordenación de práctica de diligencias, auto en el nuevamente se hacía referencia a que la querella versaba sobre delitos societarios, con mención de todos los iniciales querellados (inicialmente, tanto Luciano como los antes aludidos, en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, como su esposa y tres hijos). Continuó su alegato la defensa indicando que, al folio 97 de la causa, obraba la cédula de citación para declaración de su defendido Luciano (y de su esposa), y sólo se hacía referencia a que se le citaba como imputado por 'delitos societarios', siendo así que a los folios 147 a 149 de la causa su cliente y hoy acusado, Luciano, prestó declaración en calidad de imputado, mas sólo fue objeto de interrogatorio por presuntos delitos societarios, no por su supuesta apropiación indebida de un importe de 220.515'79 euros.

A mayor abundamiento, la defensa indicó que al folio 176 de la causa se aprecia la ratificación del querellante Santiago en su querella, fecha 2-XII-2010, y que un tiempo después se dicta el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, auto de incoación de procedimiento abreviado (el válido en esta litis, pues posteriormente se dictó otro Auto de fecha 19-X-2016 , otro auto de incoación de procedimiento abreviado, mas conteniendo exclusivamente los hechos relativos al presunto delito del artículo 293 del Código Penal, auto este último que, como se verá, ha sido declarado nulo, con todo lo derivado del mismo), en cuyo relato de hechos indiciariamente ocurridos, sólo se habla de particulares derivados de delitos societarios, y en modo alguno de hechos que pudieran suponer un delito de apropiación indebida agravada, como pretende la acusación particular. Posteriormente, se refirió por la defensa (todo ello es parte de su alegato como cuestión previa) a que se presentó el escrito de acusación (el válido, pues otro escrito de acusación particular posterior existe, de fecha de entrada en el Juzgado de 15-XI-2016, folios 631 a 634 de la causa, mas que luego fue declarado nulo, como se verá más adelante) a los folios 501 y 502 de esta causa, en cuya calificación se contenía un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250 del Código Penal a la fecha de los hechos, junto con delitos societarios de los artículos 293 y 295 del Código Penal, mas cuyo relato de hechos indiciarios no abarcaba la posible calificación de esa apropiación indebida.

Señala, continuando con el alegato de la defensa como cuestión previa, la defensa de Luciano que, tras una solicitud de sobreseimiento provisional realizada por el Ministerio Fiscal, de fecha 29-XII-2015, se termina dictando ese Auto de fecha 19-X-2016 antes aludido (segundo auto de continuación en procedimiento abreviado), a raíz del cual se presentó el segundo escrito de acusación particular (el antes indicado de fecha de entrada al Juzgado del 15-XI-2016, folios 631 a 634 de la causa). Al hilo de lo ordenado en otro Auto de fecha 12-II-2018 (folios 659 y 660 de las actuaciones, auto desestimando un recurso de reforma planteado por la acusación particular contra el segundo auto de continuación en procedimiento abreviado, y al que se adhirió el Ministerio Fiscal únicamente en el apartado de las diligencias de instrucción adicionales peticionadas en ese recurso de reforma en informe de fecha 27-IV-2017), se acordó la práctica de determinadas diligencias de instrucción (realizar un requerimiento de aportación documental al legal representante de 'Hierros Yecla, S.L.' y tomar declaración ampliatoria al perito economista Felipe y testifical a Alfredo), entendiendo esa defensa que esas diligencias complementarias (que efectivamente se llegaron a verificar) eran nulas, por haberse superado en exceso los plazos máximos de instrucción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y por la posterior declaración de nulidad realizada por el Auto de fecha 11-II-2019 que se referirá, por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción).

Por otro lado, indicó la defensa que se decretó, a instancias del Ministerio Fiscal, y por medio de Auto de fecha 11-II-2019 , folios 743 a 748 de la causa, la nulidad del segundo auto de continuación de procedimiento abreviado, Auto de fecha 19-X-2016 , y de cuantos actos procesales dimanaran de ese auto, particularmente en cuanto a los recursos que contra ese auto hubieran interpuesto las partes. Tras ello, se dictó el Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019, folios 753 y 754 de la causa (y el posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019, folios 766 y 767 de las actuaciones), que entiende la defensa que se dictó conforme a los hechos del segundo escrito de la acusación particular, que no puede tener por válido tras el Auto de fecha 11-II-2019 decretando la nulidad parcial de las actuaciones (el referido de fecha de entrada en el Juzgado de 15-XI-2016, folios 631 a 634 de la causa, siendo así que incluso su cliente fue requerido de afianzamiento de 200.000 euros, derivados, según la defensa, de la apropiación indebida de la que se está acusado en ese segundo escrito de acusación particular), entendiendo la defensa que ese auto de apertura de juicio oral se tendría que haber circunscrito únicamente a la apertura de juicio oral en base al primer escrito de la acusación particular, el válido (el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa, escrito ese de 21-VI-2012 que, según la defensa, no incluía la acusación por apropiación indebida, sino que sólo acusaba por delito societario), y, dado que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (el realizado, al haber instado antes el sobreseimiento de la causa, a nuevo traslado del auto de apertura de juicio oral, de fecha de entrada en el Juzgado del 18-II-2020), sólo acusa por su lado por delito societario del artículo 293 del Código Penal, siendo así que ese Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019, folios 753 y 754 de la causa (y del posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019) esa parte, la defensa, no podía recurrirlo, interesaba esa defensa, como cuestión previa:

1.- La nulidad del Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019, folios 753 y 754 de la causa (y del posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019), al estar recogiendo un escrito de acusación particular (el segundo, de fecha 15-XI-2016), posteriormente declarado nulo, atribuyendo la competencia para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial por un delito que no debe ser objeto de juicio (el de apropiación indebida agravada, no contenido en el escrito de acusación particular con entrada al Juzgado de 21-VI-2012, siendo así que además consideraba que ese supuesto delito de apropiación indebida estaría prescrito, por no haberse llevado nunca la causa por él y prescribir en un plazo de cinco años).

2.- Acotar, por ende, lo que se ha de enjuiciar en esta litis a los delitos societarios, y que la competencia fuera, no la propia de esta Sala, sino la del Juzgado de lo Penal de Murcia que por reparto corresponda.

PRIMERO.2: Dado traslado de esa cuestión previa al Ministerio Fiscal, el Ministerio Público manifestó su oposición a esa cuestión previa de contrario.

En este sentido, indicó que el primer Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, el que debe entenderse por válido, sí que recoge en su relato fáctico extremos propios del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que pueden subsumir el destino de esa tan aludida cantidad de dinero (esos 220.515'79 euros). Por otro lado, entendió el Ministerio Fiscal que ese segundo auto de continuación en procedimiento abreviado, ese Auto de fecha 19-X-2016 , folios 616 y 617 de la causa, efectivamente había sido declarado nulo por medio del Auto de fecha 11-II-2019 , folios 743 a 748 de la causa, pero el auto de incoación de procedimiento abreviado que se ceñía solamente al delito societario del artículo 293 del Código Penal era ese, el segundo, que no el primero y válido, Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa.

De este modo, consideró el Ministerio Fiscal que el enjuiciamiento de estos hechos es, de forma clara, competencia de la Audiencia Provincial, de esta Sala, en base al escrito de acusación propio de la acusación particular (que no de ese Ministerio Fiscal), al primer (y válido) primer escrito de acusación particular (el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa), escrito ese en el que claramente se acusa por el artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, el de la apropiación indebida, agravada por concurrencia de algunas de las agravantes específicas del artículo 250 del Código Penal vigente a esa fecha, siendo así que estas calificaciones jurídicas agravadas son competencia propia de la Audiencia Provincial, al alcanzar penalidades de hasta seis años de prisión.

Por otro lado, la acusación particular, al dársele traslado de la cuestión previa esgrimida por la defensa, insistió en que la competencia para el enjuiciamiento de estos hechos, y que el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, primer y válido auto de continuación de la causa en procedimiento abreviado, sí que relataba extremos propios de una posible calificación por apropiación indebida.

PRIMERO.3: Esta Sala desestimó, de viva voz, lo que ahora se plasma por escrito con una mayor concreción y extensión, la cuestión previa de la defensa, y lo hizo en base a una serie de razonamientos, a saber:

1.- Con independencia de lo que los autos de incoación de diligencias previas y de admisión a trámite, con diligencias de instrucción, de la querella (por más que se reflejara en esos autos la dicción 'delitos societarios', se habla de 'querella por delitos societarios', y la querella es la que es, a saber, la obrante a los folios 2 a 88 de la causa, y en esa querella se califican los hechos -entre los que se incluyen expresamente el presunto apoderamiento por los querellados de la mitad del importe de 220.515'79 euros que había en la caja de dinero de la empresa ' DIRECCION000.'- claramente, no sólo de determinados delitos societarios, sino de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha de presentación de esa querella), y con independencia de que la cédula de citación a los querellados (que finalmente, en cuanto a la parte acusada definitivamente, han quedado reducidos a uno, a saber, a la persona de Luciano) hiciera esa referencia a 'delitos societarios', lo realmente relevante es si, cuando Luciano prestó declaración en calidad de imputado en base a esa querella (que, siendo cierto, como se sostiene por la defensa, que fue ratificada por el querellante Santiago al folio 176 de la causa, a fecha 2-XII-2010, en un acta en la que se hizo constar que esa querella lo era por 'delitos societarios' -lo que es una mera incorrección de ese acta, pues, como se ha indicado, basta el examen de la querella para darse cuenta que califica por esos delitos, y también por delito de apropiación indebida-, lo cierto es que ya se había ratificado previamente en esa querella por Santiago en acta de fecha 24-VI-2010, folio 93 de la causa), el contenido de la misma fuera conocido, en lo que es lo realmente relevante de una querella (los hechos que se indican como presuntamente ocurridos, mucho más que sus posibles iniciales calificaciones jurídico-penales), por parte de Luciano.

Pues bien, nada hace pensar a esta Sala que, a la fecha de esa declaración de Luciano del día 30-VII-2010 (folios 147 a 149 de la causa), el mismo no fuera conocedor, de manera íntegra y cabal, de los hechos que podrían dar lugar a una presunta apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal (véase, entre otros, el apoderamiento de la mitad correspondiente al querellante de la mitad de esos 220.515'79 euros, que aparecen como saldo último del extracto de caja en dinero metálico, billetes y monedas, al folio 82 de la causa, previa la detracción de los 100.00 euros que en ese folio aparecen, en la letra y firma de la administrativa/contable Victoria, como ' Luciano y Santiago' -sic., a saber, repartidos por mitades, al 50%, entre querellante y querellado-). Véase como al folio 116 de la causa, en documento con fecha de entrada en el Juzgado del día 16-VII-2020, se personaron como querellados, con Procurador y Letrado de su libre designación (en este caso, el Procurador Manuel Francisco Azorín García y el Letrado José Gabriel Carrillo Fernández), todos los querellados a esa fecha, a saber, el hoy acusado Luciano, su esposa Zaida, y los tres hijos de ambos, Luciano, Jenaro y Gabriel, procediéndose en fecha 30-VII-2010 a las declaraciones como imputados de todos los anteriores, sin que en ninguna de esas declaraciones (en las que estas personas estuvieron debidamente defendidas por Letrado de su libre designación, en este caso por Francisco Sánchez del Campo Ferrer, en sustitución del antes referido Letrado José Gabriel Carrillo Fernández), de las que fue la última la propia del hoy acusado Luciano (a saber, antes declararon, por este orden, Zaida, y posteriormente los tres hijos de Zaida y el hoy acusado, Florentino, Jenaro y Gabriel), se pretextara en modo alguno por ninguno de los comparecientes y declarantes como imputados que no conocían debidamente los hechos relatados en el escrito inicial de querella por el que se les tomaba declaración (y considerar que no eran conocedores de estos hechos es inviable para esta Sala, pues, claramente, de no tener conocimiento previo los declarantes del contenido de esa querella, así obviamente lo habría referido ese Letrado por ellos asistente a todas las declaraciones de imputados, instando la suspensión de esas declaraciones hasta que sus clientes, y él mismo como Letrado, estuvieren debidamente instruidos del contenido de esa querella).

Es más, el alegato realizado por la defensa como cuestión previa, relativo a que su cliente y acusado Luciano no fue preguntado en su declaración como imputado de 30-VII-2010 (folios 147 y 149 de la causa) por hecho alguno al margen de los que podrían dar lugar a la apreciación de delitos societarios, no lo entiende esta Sala como acompasado a la realidad de esa declaración. Por ejemplo, de la misma, se indica por Luciano 'en relación con el documento número diez, con el saldo, manifiesta que desconoce dónde puede estar ese dinero' (sic., y véase que ese documento número diez de la querella, que obviamente se exhibió en ese acto al acusado Luciano, no es otro que el denominado 'extracto de cuentas' ya referido y comprensivo de los folios 66 a 82 de la causa, con ese saldo final a 31-XII-2009 de los ya tan aludidos 220.515'79 euros, resultado de la resta a los 320.515'79 euros de los 100.000 euros repartidos entre ' Luciano y Santiago'), refiriéndose además justo antes de lo arriba reflejado en ese acta de declaración de imputado por Luciano que 'el querellante le remitió una carta diciéndole que había un dinero en la caja pero que ese dinero no estaba, que el dinero era de la empresa' (sic., de nuevo, carta esa que necesariamente ha de ser el burofax remitido el 18-X-2010 por parte de la Procuradora de los Tribunales Concepción Martínez Polo, como mandante del querellante en lo relativo a los problemas con la mercantil ' DIRECCION000.', en la que se indicaba que 'le requiero de pago de la mitad de los 142.957'23 euros, cantidad en efectivo en su poder a final de 2009, cantidad de la que soy dueño al 50%', sic., así, folios once a diecisiete de la causa, siendo cierto que esa cifra no se correspondía con el saldo obrante a 31-XII-2009 antes aludido de 220.515'79 euros que se deriva de ese antes meritado documento número diez de la querella en su folio 82 de la causa, pero siendo lo cierto que, tras esta última mención al acta de la declaración de imputado, ya se contiene la otra propia de 'en relación con el documento número diez, con el saldo, manifiesta que desconoce dónde puede estar ese dinero', sic.), de modo que Luciano fue expresamente preguntado en su declaración como imputado por esa supuesta apropiación de fondos de la 'caja en metálico' de la empresa ' DIRECCION000.', en importes que tanto acusación particular como defensa han concordado en el juicio oral que se correspondían, en su totalidad, a 'dinero negro', a saber, a lo cobrado por querellante y querellado, como socios por mitades y administradores mancomunados de ' DIRECCION000.', en metálico, sin factura 'oficial' con el IVA correspondiente de tal o cual operación mercantil con sus clientes, a saber, cifras defraudadas a las oportunas declaraciones a la Agencia Tributaria y defraudaciones esas por las que, a fecha de hoy, esta Sala no puede dar cuenta a la Agencia Tributaria, pues toda responsabilidad criminal o administrativa respecto de esos importes ha prescrito ampliamente a este año 2025.

En conclusión, los alegatos indefensivos relativos a la declaración como imputado de Luciano y a lo ocurrido procesalmente antes de esa manifestación no pueden, en modo alguno, ser admitidos por esta Sala, pues ninguna indefensión efectiva se produjo a este hoy acusado, que supo de qué se le imputaba, y fue preguntado (y respondió al efecto) acerca de la presunta apropiación indebida muy superior a los 50.000 euros que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (sentando ya una cifra concreto al efecto, pues las cifras que para la defraudación de especial importancia económica recogía la jurisprudencia anterior a esa reforma de la Ley Orgánica 5/2010 eran aún inferiores a esos 50.000 euros), dispuso en su artículo 250.1.5º para las estafas y apropiaciones indebidas agravadas, con hasta seis años de prisión y multa (y, con un plazo de prescripción para ese delito de diez años, que no de cinco años, como refiere la defensa, por poder imponerse pena de prisión superior a los cinco años), como la que desde la querella inicial fue objeto de imputación en esta causa.

2.- Por otro lado, el primer (y único válido) auto de continuación de la causa en procedimiento abreviado, a saber, el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, a diferencia de lo que pretende hacer valer en su cuestión previa la defensa, sí que contiene en su relato de hechos indiciariamente acreditados menciones que abarcan una posible calificación de los hechos como de apropiación indebida.

Como es conocido, de ese Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, lo relevante no es la posible tipificación penal concreta que se haya realizado por el Instructor en esa resolución (pues la calificación jurídica de ese auto de continuación en procedimiento abreviado, la que realice el Instructor, ni tiene el mismo porqué hacerla, ni vincula a las acusaciones, pública o particular), sino que lo que supone un vínculo para los posteriores escritos de acusación que se puedan presentar en la causa es el relato de hechos indiciariamente ocurridos que se reflejen en ese auto (en este caso, segundo antecedente de hecho del mismo, folio 496 de la litis), de modo que las posibles acusaciones no pueden formular sus escritos de calificación acusatoria por hechos diferentes, no tenidos en cuenta por parte del auto de continuación de la causa por los cauces del procedimiento abreviado (y de querer las acusaciones formular escrito de acusación por hechos diferentes de los propiamente recogidos en el auto de continuación de la causa por el procedimiento abreviado, propiamente lo que deberían de hacer es recurrir ese auto).

Ahora bien, lo anterior no significa, como parece pretender la defensa, que los hechos propios del Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, tengan que ser 'calcados', extractados sin más en los escritos de calificación de las partes, pues siempre que en el auto de continuación en procedimiento abreviado existan indicaciones fácticas que permiten que determinado relato fáctico de las acusaciones tenga cabida en las menciones de hechos del, en este caso, Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, se deberá de entender que esos escritos de acusación no exceden los límites, en lo relativo a los hechos indiciariamente sucedidos, del auto de continuación en procedimiento abreviado de una causa. Así, el objetivo de estos autos de continuación de la causa en la fase intermedia del procedimiento abreviado no es hacer un relato de hechos extensísimo y a gusto del justiciable de que se trate, sino indicar en el mismo los hechos troncales, esenciales, que han quedado indiciariamente acreditados en la causa, y ello lo cumple el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, de manera congruente con la calificación posterior de la acusación particular (el escrito de calificación acusatoria provisional inicial, el único válido de los dos obrantes en el procedimiento, a saber, el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa) que se mantiene vigente en esta litis. Véase como ese Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, refiere entre su relato fáctico que ' Luciano..., administrador mancomunado de la mercantil ' DIRECCION000.' junto con Santiago, aprovechando la enfermedad sufrida por este último, efectuó actos de administración y de disposición en la mercantil citada prescindiendo del consentimiento y firma del otro administrador' (sic.): pues bien, si se efectuaron actos de 'disposición' (a saber, se destinó tal bien o efecto propio de la mercantil, conceptos dentro de los que cabe, obviamente, el dinero, a fin no autorizado por el coadministrador, ni siquiera conocido por él, y en beneficio de los intereses propios del acusado Luciano) obviando al administrador mancomunado, es claro que en esa descripción cabe la apropiación indebida presunta de cantidades de la empresa, por más que posteriormente, en los hechos de ese Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, se añada 'llegando a expedir y/o cobrar cheques y pagarés de esta forma, en pago o cobro de operaciones de las que el querellante nunca tuvo conocimiento'(sic.), lo que se referiría a cobros de documentos cambiarios relacionados con operaciones de la referida mercantil 'en blanco' (y es que ya se ha indicado que el saldo a 31-XII-2009 del 'extracto de cuenta' aportado con la querella se refiere exclusivamente a 'dinero negro', como parte querellante y querellada han referido en el plenario, pero sólo quedando especificado ese extremo abiertamente, sin ambages, en el acto del juicio oral por ambas referidas partes, y por la fundamental testigo Victoria), pero no exclusivamente (de hecho, la mención 'llegando a expedir y/o cobrar',sic., deja perfectamente aclarado que esas expediciones o cobros no son lo único realizado, sino parte de esos 'actos de administración y disposición', sic., antes referidos en ese relato de hechos).

Es cierto que las acusaciones no pueden introducir hechos absolutamente nuevos, exóticos, frente a los indicados en el auto de incoación de procedimiento abreviado, pero determinados extremos de mayor matiz, de aclaración o especificación de los extremos fácticos sí expresamente contemplados en el auto de continuación en procedimiento abreviado respecto a la ocurrencia de tal o cual hecho ya son propios de los escritos de acusación que presenten las partes, sin que esa mayor matización o concreción del hecho indiciario declarado en el auto invalide esos escritos de acusación.

En suma, la posible calificación de los hechos como apropiación indebida agravada sí que tiene perfecta cabida en el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, auto de continuación de la causa en vía de procedimiento abreviado. De la misma manera, en el inicial (y único válido, con la salvedad del presentado por la acusación particular al final de la práctica de la prueba en el plenario, que es el escrito de calificación no provisional, sino definitiva, no debiendo obviarse que ese escrito de acusación particular definitiva no ha sido objetado a efectos prácticos por ninguna de las otras dos partes procesales) escrito de calificación acusatoria particular provisional, el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa, se contiene esa misma referencia a que el allí acusado, 'aprovechando la enfermedad sufrida por este último, efectuó actos de administración y de disposición en la mercantil citada prescindiendo del consentimiento y firma del otro administrador' (sic., folio 501 de la causa), terminando su relato fáctico el 'extremo primero' de ese escrito, por otro lado, indicando que 'ratificamos el escrito de denuncia los efectos legales correspondientes' (lo que, sic., al margen de la defectuosa redacción, pues se trata en este caso de una querella y una denuncia, contiene una remisión a los hechos de ese inicial escrito de querella, entre los que se incluía expresamente al apoderamiento presunto penalmente relevante de ese importe de caja, finalmente referida como 'en negro', de esos 220.515'79 euros).

3.- En este estado de cosas, tanto el auto de continuación de procedimiento abreviado, Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, como el escrito de acusación provisional de la acusación particular, el de fecha de entrada 21-VI-2012 , folios 501 y 502 de la causa, contienen entre su relato fáctico extremos de hecho que abarcan, que pueden integrar, el presunto delito de apropiación indebida agravada del artículo 252, en relación con el ' artículo 250.2' (sic., del escrito de acusación provisional de la parte querellante, y siendo así que esta defectuosa mención a la agravación propiamente existente, la del 250.1.6º del texto del artículo 250 introducido antes de la reforma del Código Penal de la Ley Orgánica 5/2010, es irrelevante, pues la intención de la acusación particular de calificar conforme a los artículos 252 y 250 -delito agravado- del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, queda palmariamente clara en su inicial escrito de acusación provisional, que sí que tipifica expresamente por esos artículos), al margen, adicionalmente, a la mención en ese escrito de acusación de los delitos societarios referidos en ese inicial escrito de acusación particular (a saber, los de los artículos 290, 291, 292, 293 y 295 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos), todo ello muy especialmente cuando en ese escrito de acusación provisional, el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa, se insta una indemnización que alcanza los 290.000 euros (a saber, se entiende que esos 220.515'79 euros antes tan referidos, añadiendo las cantidades que se puedan haber cobrado en cheques o en pagarés 'en blanco', o las destinadas a actividades lúdicas o festivas no consentidas por el administrador mancomunado querellante).

De este modo, la causa se encuentra perfectamente planteada en su fase de instrucción para abarcar una calificación de apropiación indebida agravada, con pena de uno a seis años (el tope de competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal se halla en los cinco años de prisión) de prisión, y multa y, por ende, la competencia para el enjuiciamiento de estos hechos consistentes en esa apropiación indebida presunta agravada (por los que puede ser juzgado perfectamente Luciano, pues, se insiste, fue preguntado como imputado por esas apropiaciones de metálico de ese 'extracto de cuenta', y declaró con pleno conocimiento de lo que se le imputaba) es de esta Audiencia Provincial y no del Juzgado de lo Penal, como pretende como cuestión previa la defensa del único finalmente acusado.

4.- Con todo lo antes dispuesto, no se puede hablar de nulidad alguna del Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019, folios 753 y 754 de la causa (y del posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019, folios 766 y 767 de lo actuado, especificando la competencia para el enjuiciamiento de esta Audiencia Provincial).

Efectivamente, existió en la causa un segundo auto de continuación de la litis en procedimiento abreviado, el Auto de fecha 19-X-2016 , folios 616 y 617 de la causa, que sólo acordaba la continuación en esa fase intermedia por un delito societario propiamente el del artículo 293 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. Y ese segundo auto de continuación de la litis en procedimiento abreviado fue expresamente declarado nulo en incidente de nulidad planteado por el Ministerio Fiscal por medio de escrito con fecha de entrada en el Juzgado de fecha 10-I-2019 (escrito de fecha 18-XII-2018), petición de nulidad a la que se adhirió expresamente la acusación particular (folio 740 de la causa), y que se acordó por medio de Auto de fecha 11-II-2019 , folios 743 a 748 de la causa. En este último auto se decretaba la nulidad de ese Auto de fecha 19-X-2016 , folios 616 y 617 de la causa (segundo auto de continuación en procedimiento abreviado, de modo que pasaba a ser el único y válido auto de continuación en procedimiento abreviado el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa) y 'de cuantos actos procesales dimanan de dicho Auto, particularmente los diferentes recursos que se han interpuesto por las partes contra dicho Auto' (sic.).

Como consecuencia de lo anterior, efectivamente han quedado sin efecto, han pasado a considerarse como nulas, determinadas diligencias de instrucción que se practicaron tras ese Auto de fecha 19-X-2016 , folios 616 y 617 de la causa, declarado nulo. En concreto, otro Auto de fecha 12-II-2018 (folios 659 y 660 de las actuaciones, auto desestimando un recurso de reforma planteado por la acusación particular -folios 620 a 623 de lo actuado- contra el Auto de fecha 19-X-2016 , folios 616 y 617 de la causa, y al que se adhirió el Ministerio Fiscal únicamente en el apartado de las diligencias de instrucción adicionales peticionadas en ese recurso de reforma en informe de fecha 27-IV-2017, folio 647 de autos), se acordó la práctica de determinadas diligencias de instrucción (en concreto, realizar un requerimiento de aportación documental al legal representante de 'Hierros Yecla, S.L.', tomar declaración ampliatoria al perito economista Felipe, y la testifical a Alfredo), todas las cuales efectivamente se practicaron (así, aportación de facturas y justificación de pago de las mismas por parte 'Hierros Yecla, S.L.', a los folios 671 a 688 de la causa, en comparecencia de fecha 27-II-2018, declaración judicial ampliatoria del referido perito Sr. Gregorio al 13-IV-2018, folios 715 a 717 de la causa, y declaración testifical de Alfredo, el hermano del querellante, el 13-IV-2018 y a los folios 712 a 714 de autos), y todas las cuales deben, por mandato de ese Auto de fecha 11-II-2019 , folios 743 a 748 de la causa, ser consideradas nulas. Esa nulidad, a diferencia de un alegato esgrimido por la defensa en esta cuestión previa, no se deriva para estas diligencias antes referidas del haberse acordado y practicado tras el transcurso de los plazos máximos de instrucción a la fecha de los hechos y sin haberse decretado la complejidad de la causa (por mor del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el texto en vigor en esas fechas, el propio de la Ley 41/2015, de 5-X), pues, en puridad, la instrucción de la causa terminó con el Auto de fecha 22-V-2012, folios 496 y 497 de la causa, auto de continuación en procedimiento abreviado único y válido, que pone fin a la instrucción, a la investigación judicial, siendo así que el Auto de fecha 12-II-2018 (folios 659 y 660 de las actuaciones), que decreta esas diligencias, lo hace como diligencias complementarias instadas por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, en base al artículo 780 de la Ley Procesal Penal. La nulidad, pues, deriva del hecho de derivar esas diligencias realizadas del Auto de fecha 19-X-2016 , folios 616 y 617 de la causa, segundo de continuación en procedimiento abreviado, declarado nulo, con todo lo de esa resolución judicial dimanante, de suerte que estas diligencias, efectivamente practicadas, son nulas por declaración judicial del Auto de fecha 11-II-2019 , folios 743 a 748 de la causa.

Lo anterior, no obstante, no anula en modo alguno lo que se ha actuado en la causa con posterioridad, ni mucho menos incide en el resultado que, del examen de las probanzas vertidas en el plenario, han de ser contempladas en esta sentencia, en fase de enjuiciamiento. Por un lado, y aunque la Sala, al desestimar la cuestión previa de la defensa, dio traslado a la acusación particular en relación con si instaba que esa documentación aportada al requerimiento a 'Hierros Yecla, S.L.' se introdujera en la causa como prueba documental y como cuestión previa, al amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello ni siquiera fue necesario, pues acusación particular y defensa renunciaron a la prueba pericial del economista Sr. Gregorio (a cuyas conclusiones periciales iniciales podían afectar esos documentos), y la Sala tuvo, a la vista de lo anterior, por apartada como probanza en juicio oral a esa pericial y a lo que al respecto pudiera declarar en el plenario ese perito (con la protesta de solamente el Ministerio Fiscal), siendo así que no se tomó declaración como perito al antes referido, y que Alfredo declaró, como propuesto por las partes, en el plenario, con lo que lo relevante de su testimonio es lo dicho en juicio oral, y no en su nula declaración testifical antes aludida.

5.- En base a todo lo ya expuesto, esta Sala no aprecia nulidad alguna del Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019 , folios 753 y 754 de la causa (y del posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019, folios 766 y 767 de lo actuado, especificando la competencia para el enjuiciamiento de esta Audiencia Provincial). Refiere la defensa, en su cuestión previa, que ese auto ha sido confeccionado en base al segundo auto de continuación en procedimiento abreviado, declarado nulo como ya hemos indicado, pero la Sala no está de acuerdo con ese aserto, pues en los 'antecedentes de hecho' de ese auto de apertura de juicio oral (folio 753 de la causa) se contiene (no podía contener el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por este escrito fue posterior a ese auto, al haber instado primeramente el sobreseimiento, y dársele nuevo traslado en ese auto de apertura de juicio oral al Ministerio Fiscal por mor del artículo 783.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) el primer y válido escrito de acusación particular (el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa), refiriendo la acusación que se hace de apropiación indebida (menciona el artículo 252, aunque por omisión no refiere el artículo '250.2' del Código Penal, también reflejado en ese escrito, en un mero error numérico en el tipo agravado, que es el del artículo 250.1.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, que ya se ha analizado anteriormente que no produce indefensión alguna a la defensa), y la propia de los delitos societarios de los artículos 290 a 293, junto con el artículo 295, del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (muy a diferencia del segundo, y nulo, escrito de la acusación particular, el obrante a los folios 631 a 634 de la causa, con fecha de entrada en el Juzgado del día 15-XI-2016, donde los hechos ya se califican, conforme al Código Penal en vigor a la fecha de presentación de ese escrito, como un delito de apropiación indebida agravada, del artículo 253 del Código Penal, y como un delito societario del artículo 293 del Código Penal, y no por otros tipos de delitos societarios), siendo así que en ese antecedente de hecho del auto de apertura de juicio oral se mencionan incluso (excluyendo, por omisión no indefensiva, pues se refiere en ese mismo auto de apertura de juicio oral la calificación de apropiación indebida del artículo 252 y 250 del Código Penal en vigor a la fecha de los hechos, las penas de cinco años de prisión y veinticuatro meses de multa que en ese escrito se solicitaban por el delito de apropiación indebida agravado) las demás penalidades de ese escrito de acusación particular inicial, de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa, a saber, la de tres años de prisión y multa de doce meses por el artículo 290 del Código Penal, la de tres años de prisión por el artículo 291 del Código Penal, la de tres años de prisión por el artículo 292 del Código Penal, la multa de doce meses por el artículo 293 del mismo cuerpo legal, y la pena de cuatro años de prisión por el artículo 295 del Código Penal, exigiéndose en ese auto de apertura de juicio oral, como fianza para asegurar responsabilidades pecuniarias, los 290.000 euros que se reclaman específicamente en ese escrito primero y válido de acusación particular, el de fecha de entrada 21-VI-2012, folios 501 y 502 de la causa.

En suma, el Auto de apertura de juicio oral de fecha 18-VI-2019, folios 753 y 754 de la causa (y del posterior Auto de fecha 4-III-2020 , de aclaración y complemento del anterior Auto de fecha 18-VI-2019, folios 766 y 767 de lo actuado, especificando la competencia para el enjuiciamiento de esta Audiencia Provincial) es perfectamente válido, la competencia de esta Sala (de la Audiencia Provincial) es claramente la correcta, al haberse acusado válidamente por delito de apropiación indebida con agravación específica, y, en conclusión, se acordó en el acto de la vista, y se documenta por escrito en este acto, la desestimación de la cuestión previa planteada por la defensa (frente a lo que, como antes se ha indicado, esa defensa formuló protesta).

SEGUNDO: Se va a comenzar con el examen de las cuestiones propias del fondo del asunto, partiendo de la base de que, finalmente, en conclusiones definitivas en juicio oral, el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito del artículo 293 del Código Penal (y, subsidiariamente, como un delito de coacciones del artículo 172.1, primer párrafo, del Código Penal, siempre conforme a la normativa en vigor a la fecha de los hechos, que para estos tipos penales es la misma que la actualmente existente), y la acusación particular califica los hechos, en primer lugar, como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha de comisión de los hechos ( artículo 253 del texto actual), en relación con los artículos 249 y 250.1.4ª, 6ª y 7ª del Código Penal vigente a la fecha de los referidos hechos, y, en segundo lugar, como un delito del artículo 293 del Código Penal (que, como antes se ha indicado, ninguna modificación ha sufrido en su texto desde la fecha de los hechos a la propia de esta sentencia).

En concreto, lo primero que se va a analizar en esta sentencia es si está indubitadamente acreditada la comisión del delito societario, del artículo 293 del Código Penal, por el que acusan tanto Ministerio Fiscal como acusación particular (en el caso del Ministerio Fiscal, como ya se ha expresado, con la calificación subsidiaria de delito de coacciones, del artículo 172.1, primer párrafo, del Código Penal) .

Lo primero que, al respecto, debe de asertar esta Sala es que, como es de todos conocido, en fase de enjuiciamiento está plenamente vinculada por el principio acusatorio, a saber, esta Sala no puede condenar por hechos que no estén comprendidos en los escritos de acusación público y particular, del mismo modo que no puede condenar por tipo penal distinto de los esgrimidos por las acusaciones (salvo que la Sala califique por un tipo penal que sea homogéneo, en su naturaleza, a aquel que es invocado por la acusación de que se trate).

Se indica lo anterior pues lo primero que debe examinarse por la Sala es el tenor literal de los hechos por los que se pide acusación en los escritos que instan la condena, por unos u otros tipos penales. Si se aprecia el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a los folios 760 y 761 de la causa, el Ministerio Público refiere unos hechos ocurridos a partir de finales del año 2009, cuando surgieron, según su escrito, las primeras desavenencias entre los dos socios de ' DIRECCION000.', a saber, querellante y acusado. En ese su relato fáctico, el Ministerio Fiscal refiere una serie de extremos de hecho que estima han de conducir a la calificación de delito societario del artículo 293 del Código Penal (o, subsidiariamente, a la calificación de delito de coacciones, del artículo 172,1, primer párrafo, del Código Penal) : a saber, se hace indicación por el Ministerio Fiscal de lo ocurrido el 21-IV-2010, cuando se produjo la personación con Notario (puesto que antes de esa fecha el acusado Luciano le habría negado, de forma reiterada, su acceso a la sede social de la empresa, cambiando incluso las cerraduras de la nave que constituía esa sede social y de la oficina de la misma, sin dar copia al querellante Santiago) de Santiago en la sede social a fin de hacer inventario de lo allí obrante (nave con oficina sita en el DIRECCION001, de Yecla, según la anterior dirección a la fecha de su constitución, allá por el año 1996, posteriormente habiendo correspondiendo a esa nave una nueva dirección, la de la DIRECCION002, de Yecla, como se desprende todo lo anterior de las indicaciones del domicilio social de ' DIRECCION000.' a las cuentas anuales que obran en la causa, a los folios 212 y siguientes), siendo así que no les fue permitida la entrada a la nave ni a Notario ni a Santiago por parte del acusado Luciano; por otro lado, menciona igualmente el Ministerio Fiscal otro episodio, de fecha 4-II-2010, cuando Santiago requirió notarialmente a Luciano a los fines de que procediera a convocar Junta General de participacionistas (esa Junta General se componía con el propio Luciano y el propio Santiago, únicos socios de la empresa) de ' DIRECCION000.', indicando incluso un día y una hora, en el domicilio social antes indicado, y un orden del día, sin que ese requerimiento fuera atendido por el acusado Luciano.

Así las cosas, esta Sala concluye que los hechos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal (y a los que esta Sala no puede añadir hecho adicional alguno, como hecho que dé lugar a la consideración posible condenatoria del acusado) habrían ocurrido entre finales del año 2009 y finales de abril del año 2010, temporalmente. No puede esta Sala ir más allá en el tiempo, pues el propio tenor literal del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, veta que esta Sala, en lo al Ministerio Fiscal concerniente, pueda considerar el presunto delito objeto de acusación como cometido más allá en el tiempo: así, el Ministerio Fiscal refleja el comienzo de las desavenencias a finales del año 2009, y 'a raíz' (sic., a saber, después de esas primeras desavenencias) de estas diferencias entre los socios, indica que es cuando se impidió a Santiago, por parte de Luciano, acceder a las instalaciones de la empresa, cambiándose al efecto las cerraduras de las puertas de acceso a la nave y de la oficina de esa nave, donde estaba la documentación contable. Continúa el Ministerio Fiscal indicando que 'Seguidamente,el acusado, de manera reiterada, negó el acceso al domicilio social de la mercantil a Santiago, no facilitándole tampoco el examen de la documentación contable de la sociedad' (sic., a saber, que después de esos primeros impedimentos de acceso a la sede social y ese cambio de cerraduras, Luciano, de manera reiterada, habría negado el acceso a esa sede social de Santiago, el socio al 50% y administrador mancomunado, con el acusado, de ' DIRECCION000.', no habiéndole permitido tampoco el examen de la documentación contable de la empresa). Sigue con su relato fáctico el Ministerio Fiscal refiriendo que 'de esta forma,el 21 de abril de 2010 Santiago se personó en compañía de un Notario en el domicilio social... al objeto de que el Notario realizara inventario de la maquinaria, utillaje, materias primas y enseres de todo tipo que existieran en el local de la empresa', no permitiéndose la entrada ni a Notario ni a Santiago, de modo que 'Con dicha actuaciónel acusado impidió de hecho que Santiago... pudiera seguir ejerciendo sus funciones como administrador de la citada mercantil, así como que el mismo tomara conocimiento del estado contable y patrimonial de la empresa'. Las alocuciones 'de esta forma' y 'con dicha actuación', hacen que temporalmente se posicione esa negativa de fecha 21-IV-2010, incluso acudiendo con Notario, de entrar a la empresa, realizada por Luciano respecto a su socio y administrador mancomunado Santiago, como posterior en el tiempo a todo lo antes descrito fácticamente en ese escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y terminando esas actuaciones presuntamente delictivas de Luciano en esa fecha del 21-IV-2010, que sería ya el colofón presuntamente criminal a todo lo realizado por el acusado desde finales del año 2009, conforme al relato de hechos del Ministerio Fiscal. En el último párrafo del relato fáctico del Ministerio Fiscal lo que ya se refiere en un hecho anterior a ese 21-IV-2010, a saber, el requerimiento notarial de convocatoria de Juan General de fecha 4-II-2010 por parte de Santiago a Luciano, para que convocare Junta General, señalando día, hora, lugar y orden del día, lo que fue totalmente presuntamente desatendido por parte del acusado Luciano.

Concluyendo, a efectos de la acusación del Ministerio Fiscal, esta Sala sólo puede considerar presuntos hechos delictivos los que se comprueben cometidos entre finales del año 2009 y finales de abril del año 2010. Ciertamente, de la prueba practicada en la causa se desprendería (esto aprecia la Sala que no se pone seriamente en duda por parte alguna) que esa prohibición de acceso al domicilio social respecto del socio y coadministrador Santiago se mantuvo, sin facilitación (al menos por acto voluntario del acusado) de información y de control alguno sobre la empresa y, desde luego, respecto a toda la operativa de la empresa 'en negro' de esa sociedad limitada (de la operativa 'en blanco' podía enterarse, si bien sólo parcialmente -lo tocante a cheques, pagarés, pagos y cobros- Santiago, aunque ya se aprecia que no influir en esa operativa -pues era persona ya no admitida en la sede social y, por ende, en la administración de facto de la empresa-, y como se ha referido en el plenario, a través de la asesoría contable y fiscal de la empresa, la que llevaba Josefina, ' DIRECCION003', preguntando al efecto en esa asesoría, o a través de la entidad bancaria donde estaba domiciliada la operativa 'en blanco' de la sociedad, 'Caja Murcia', preguntando allí datos, o a través de su cuñada y administrativa de la empresa Victoria, que sólo estuvo trabajando allí hasta febrero o marzo de 2010, según ella refiere, aunque la información que sobre esa operativa, en general, pudiera facilitar Victoria se aprecia que era limitada, al margen de la entrega del 'extracto de cuenta' en negro que hizo a Santiago el 10-I-2010, pues Victoria indica en su declaración testifical que cualquier otra información o documentación que su cuñado Santiago le hubiere pedido de la empresa 'supongo que se lo hubiere consultado a José', como si Santiago no fuera tan socio y administrador como Luciano, lo que amonta a la tesis de que, desde finales del año 2009, Santiago estaba excluido de facto de toda decisión propia sobre la sociedad) hasta el año 2013, de forma continuada, creando Luciano, a los efectos, un estado permanente de exclusión del socio al 50% y coadministrador, el querellante Santiago, que en este caso tendría visos de 'delito permanente' o 'delito que causa estado' hasta la desaparición de esas trabas extremas al querellante, siendo la fecha del año 2013 en la que ello se habría solventado parcialmente (en lo que quedara de material, maquinaria, utillaje, enseres y documentación variada de la empresa a esa fecha en la sede social, tras años sin poder portar por allí Santiago), esta muy anómala situación, a través de la nueva visita de Santiago, con Notario nuevamente, el 21-V-2013, a la sede social, en la que ya se les permitió a él y al Notario la entrada, estando allí Luciano y su defensa letrada, se tomaron fotos notariales de lo que había en el interior de esa nave, y fecha en la que ya se adoptó (aunque se aprecia en ese acta que Santiago, inicialmente, se resistía también a ese final estado de las cosas) la 'solución' (que no lo era total, pues impedía, de hecho, a un socio entrar a la nave, si no lo consentía y estaba presente el otro, personalmente o a través de mandatario) de que cada uno de los socios colocara un candado de acceso a la nave y cada uno retuviera la llave de su propio candado.

La Sala debe tener por probado lo que refiere Santiago, respecto a qué porcentaje de la actividad de ' DIRECCION000.' era en blanco y qué parte en negro, y la Sala tiene por probado que lo reflejado en ese 'extracto de cuentas' contenido por la parte querellante a su documento número diez, folios 66 a 82 de la causa, era todo 'dinero negro'. Esto es claro, porque aunque no lo refiere el acusado Luciano (por la sencilla razón de que nadie pudo preguntarle al respecto, pues el acusado se acogió a su derecho a sólo contestar a su Letrado, y no al Ministerio Fiscal, ni a la acusación particular, de suerte que el acusado sólo respondió a las siempre mucho más bonancibles y más esperables -pues es de evidencia que la defensa, en correcto ejercicio de sus funciones, prepara el acto del juicio oral con su cliente y su entono familiar, siendo de hecho la defensa letrada, que no los propios testigos, la que anunció que los cuatro testigos familiares directos de Luciano se iban a acoger a su dispensa del deber ordinario de declarar como testigos- preguntas, siempre en su beneficio procesal, de su Letrado), es palmariamente reconocido por quien era la persona que, hasta febrero o marzo del año 2010, era quien confeccionaba esos 'extractos de cuentas' en dinero negro, a saber, Victoria (a la que esta Sala confiere una especial credibilidad pues, como se verá, siendo la cuñada del querellante, su testimonio, por ende sincero y fiel a la realidad tal y como ella la recordaba, finalmente acaba perjudicando a su propio cuñado en la que es la, obviamente, por lo penológico y lo crematístico, principalísima intención en este proceso penal de Santiago, a saber, la condena por apropiación indebida agravada, para la que insta una abultada pena de prisión y multa, y de la que deriva su solicitud de responsabilidad civil principal de 111.321'40 euros), y es reconocida esa operativa 'en negro', al menos en lo tocante a la inmensa mayoría de las operaciones de ' DIRECCION000.' con su empresa 'Proanlu Yecla Construcciones, S.L.', por el propio testigo y hermano del acusador particular, Alfredo, no siendo siquiera lo anterior negado por el testigo Pedro (el cual, como añadido a su condición, admitida en el plenario, de funcionario de la Tesorería General de la Seguridad Social, a saber, de un órgano público del Estado, admite testificalmente estar trabajando algunas tardes en ' DIRECCION000.', asesorando a Victoria y a las necesidades contables y documentales de esa mercantil, indicando que era la operativa habitual de la empresa que cada socio cobrara en efectivo facturas y que se llevara, sin más control que el que pudiera anotar Victoria, ese dinero a su respectiva casa). De este modo, la Sala estima que, aproximadamente (y como refiere en porcentajes estimados en su testifical Santiago), el 'negocio en negro' sería del orden del 80% del volumen total de la actividad mercantil de ' DIRECCION000.', pues indica Victoria (la administrativa de la empresa que controlaba las entradas y salidas de dinero 'en negro', y de especial credibilidad para esta Sala) que era bastante lo que se operaba 'en negro', bastante más que 'en blanco', y como se desprende con evidencia de las mucho menores cifras de ganancias y de tesorería que se declaraban a la Agencia Tributaria, así, ejercicios 2008 y 2009, folios 212 a 256 de la causa, estados contables de la empresa para lo relativo al Registro Mercantil, con un efectivo declarado, incluidos otros activos líquidos, de 50.138'96 euros, y un resultado en beneficios positivos de sólo 7.109'65 euros, en el ejercicio 2008, y de declaración de un efectivo, incluidos otros activos líquidos, de sólo 20.721'71 euros, con pérdidas de 9.673'44 euros como resultado final del ejercicio, en el año 2009.

Mas, siendo así lo anterior, esta Sala no puede hacer cuestión, en cuanto a la acusación propia del Ministerio Fiscal por el presunto delito del artículo 293 del Código Penal (como se verá, otro periodo algo más amplio es el propio de la definición fáctica de la acusación particular), de hechos ocurridos en fecha posterior al intervalo entre finales del año 2009 y finales de abril del año 2010 (cuando el 21-IV-2010 se le privó, esta vez con fedatario público, la entrada de nuevo a la empresa a Santiago, impidiéndole la realización del inventario que el mismo quería, legítimamente como socio y administrador, realizar de los bienes de la empresa), pues el estado de cosas existente tras esa fecha de finales de abril del año 2010 no lo contiene el Ministerio Fiscal en su relato de hechos indiciarios, relato ese que no se ha modificado cuando se ha dado traslado a las partes, tras la práctica de la prueba, en el plenario la palabra para que pudieren formular sus conclusiones definitivas, en su caso cambiando extremos (incluso fácticos) de su inicial escrito de acusación provisional, y relato ese que no puede rebasar esta Sala, so pena de infringir el principio acusatorio en causa penal. Es bien cierto que el Ministerio Fiscal, en su informe oral definitivo, sí que hizo expresa alusión a esas fechas del 10-V-2013 (fecha del requerimiento inicial al Notario por parte de Santiago para que avise a Luciano y se personen Santiago y Notario, con la parte contraria a Santiago, en la nave que constituía la sede social de la empresa) y del 21-V-2013 (fecha del acceso, asistido de Notario, y finalmente, de Santiago a la empresa, a su sede social, y de instalación de esos dos candados con dos cerraduras distintas para cada socio), como las fechas propias de la terminación, siquiera en lo más evidente probatoriamente, de la situación de expulsión de facto de la empresa (durante más de dos años, como indica el Ministerio Fiscal), de su administración, de su control y de sus decisiones, por parte de Luciano y con claro perjuicio de Santiago, pero esta mención en el último informe oral no puede utilizarla esta Sala para suplir el relato de hechos que se estiman probados del escrito de acusación definitivo del Ministerio Fiscal, de modo que, se insiste, en la acusación pública esta Sala estará a lo acontecido entre finales del año 2009 y finales de abril del año 2010.

TERCERO: Por otro lado, si se pasa al análisis del escrito de acusación definitivo por parte de la acusación particular que patrocina a Santiago, a saber, el aportado a juicio oral (en escrito ex novo)en la sesión del 13-III-2025 y en el momento de la modificación de las conclusiones provisionales y el pase a conclusiones definitivas, la conclusión es muy análoga a la que antes se ha llegado respecto de los hechos por los que se ha formulado acusación, en concreto y de facto, por el Ministerio Fiscal en esas sus conclusiones definitivas. En ese escrito definitivo de la acusación particular, fechado el 13-III-2025, en su 'conclusión definitiva primera' (la atinente a los hechos presuntamente ocurridos por los que acusa esa parte), se comienza diciendo 'Que en el periodo de tiempo comprendido entre finales del año 2009 y el mes de junio de 2010...' (sic.), para luego pasar a, en ese mismo párrafo (a saber, todo lo reflejado en ese párrafo, como sucedido entre finales del 2009 y el mes de junio de 2010), a referir que Luciano, 'tras negarse el querellante a venderle la mitad de la nave donde desempeñaba su actividad económica la mercantil' (sic., a saber, introduciendo un motivo que habría llevado al acusado Luciano a actuar del modo que se describe a continuación, motivo que surge de las probanzas realizadas en el plenario en cuanto a que es aportado por el querellante en su testifical, y que no constaba en el escrito de calificación provisional de los folios 501 y 502 de la causa, pero al que no se ha opuesto la defensa, al darle traslado de ese escrito de conclusiones definitivas), habría realizado toda una serie de actividades que en ese párrafo, y entre finales de 2009 y el mes de junio de 2010, se recogen, y que en muy buena parte coinciden con lo ya reflejado en ese relato fáctico presuntamente ocurrido de su escrito provisional de acusación, folio 501 del procedimiento (así, impedirle a Santiago la entrada a las instalaciones de la empresa, cambiando las cerraduras y los candados de las puertas externas, efectuando actos de administración y disposición fraudulentas prescindiendo del consentimiento y firma del administrador mancomunado Santiago, llegando a expedir y/o cobrar cheques y pagarés en pago o cobro de operaciones comerciales de las que Santiago nunca tuvo conocimiento), añadiendo entre los extremos reflejados en ese párrafo como ocurridos entre finales del año 2009 y junio del año 2010, otro extremo que, en su definitiva concreción absoluta, no figuraba expresamente en el primer relato fáctico a ese folio 501 de la causa, a saber, 'en una única ocasión o en diversas ocasiones, se apoderó de la cantidad de 220.515'19 euros que disponía la mercantil en dinero en 'b' que disponía la caja de la mercantil a fecha 31 de diciembre de 2009' (sic., lo que antes, en su calificación provisoria, sólo tenía cabida, en sentido amplio, en actos de disposición sin consentimiento del querellante, aunque en ese escrito provisional sí tenía reflejo en la responsabilidad civil tan elevada instada en ese escrito, siendo así, en todo caso, que introducido en la calificación definitiva por el querellante Santiago, la defensa tampoco ha manifestado su oposición a que esas presuntas actuaciones ahora más especificadas formen parte del elenco fáctico definitivo acusatorio), con empleo de esas cantidades nunca en beneficio de ' DIRECCION000.', y todo lo anterior, se debe volver a insiste, obrante en el mismo párrafo, encabezado por el lapso temporal en que se produjo todo lo antes referido, a saber, de nuevo, de finales del año 2009 al mes de junio del año 2010.

El resto del escrito de calificación definitiva de la acusación particular, al margen de ese primer largo primero párrafo ya antes analizado, hace referencia a hechos menores en cuanto a su gravedad penológica (si alguna, en ciertos casos), como el que durante el año 2009 Luciano dedicó fondos de ' DIRECCION000.' a actividades ociosas y lúdicas (como loterías, almuerzos, comidas) para la plantilla de la empresa, en total 2.197 euros, sacados del 'dinero negro' de la empresa y sin la autorización de Santiago. Y, al último párrafo de ese escrito de calificación definitiva de la parte querellante, se vuelve a hacer alusión a la prohibición de acceso a la empresa para Santiago, al cambio de cerraduras, a la desatención de requerimientos notariales para que se convocara Junta General de ' DIRECCION000.' (lo que sucedió en fecha 4-II-2010) y de impedimento de la entrada en la empresa incluso a Santiago acompañado por el Notario (lo que sucedió, como ya se vio, el 21-IV-2010), negando así al querellante sus derechos de información, participación en la gestión y control de la actividad social.

Todo lo anterior, en suma, e incluso en el relato definitivo de hechos que entiende probados por parte de la acusación particular, viene ceñido a lo ocurrido entre finales del año 2009 y el mes de junio del año 2010, como se ha evidenciado con el análisis anterior, de modo que, por respecto al ya aludido principio acusatorio, esta Sala no puede, en materia del presunto delito del artículo 293 del Código Penal , y en cuanto a lo que es objeto fáctico de acusación por la propia parte querellante, sino comprobar extremos de hecho que hayan ocurrido entre ese finales de 2009 y ese mes de junio del año 2010, inclusive, y nada más temporalmente en adelante.

CUARTO: Pues bien, dentro de esos ámbitos temporales de comisión de los hechos que se derivan de los escritos de acusación pública y particular, se va a pasar a analizar una serie de extremos, que se entiende relevantes para al análisis de la concurrencia, o falta de ella, de lo elementos del tipo del artículo 293 del Código Penal (o, subsidiariamente, del tipo del delito de coacciones básico).

Refiere el artículo 293 del Código Penal lo siguiente:

'Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses'.

En cuanto a ese tipo de delito societario del artículo 293 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, ha fijado una serie de criterios para la apreciación de este tipo penal, siendo relevante al efecto la Sentencia 796/2006 , de catorce de julio de 2006, rec. 1985/2005, en la que se indica lo siguiente (se extracta en letra de inferior tamaño para diferenciarla del texto de la presente sentencia):

'El motivo debe ser estimado, pues el Hecho Probado completado con los datos fácticos acreditan que por burofax de 27-05-03 y 04-03-04 se requirió al administrador de la sociedad para convocar Junta General para la aprobación de las cuentas de 2.001 y 2.002, integra el tipo del art. 293 C.P . La STS de 26 de noviembre de 2.002 declaraba que esta figura delictiva, introducida en el Código Penal de 1995 , como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil (artículos 112, 212 .... T.R.S.A.), además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello decíamos en la S.T.S. nº 654/02, de 17/04 ,a propósito del artículo 291 C.P. , que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

También la STS de 9 de mayo de 2.003 aborda el análisis del art. 293 C.P . y, entre otras cosas, declara que, en relación a las críticas doctrinales que critican el precepto por estimar que los derechos de los accionistas -que constituyen el bien jurídico protegido- ya se encuentran tutelados por la legislación mercantil y no precisan el amparo penal. Estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal.

Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.

Esta restricción no puede realizarse exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto, como el perjuicio patrimonial, pues cuando el Legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo así lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art 295 en el que se exige como resultado típico que "se cause directamente un perjuicio económico evaluable a los socios".

Tampoco cabe configurar el tipo como delito de peligro hipotético, exigiendo la constatación en cada caso de la idoneidad lesiva, para el patrimonio del socio afectado, de la conducta impeditiva de sus derechos objeto de denuncia. Y ello porque el Legislador, cuando ha pretendido en este mismo capítulo diseñar tipos de peligro hipotético para el patrimonio así lo ha establecido expresamente, por ejemplo, en el art. 290 que exige que la conducta delictiva se realice "de forma idónea para causar un perjuicio económico" a la sociedad , a alguno de sus socios o a un tercero.

La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal").

En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta).

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala ( TS 2.ª S 26 Nov. 2002 ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información'.

Ha de tenerse en cuenta, como se deduce de la propia literalidad del precepto del artículo 293 del Código Penal, que lo que en él se está protegiendo son los derechos del socio, frente al actuar, activo u omisivo, del administrador de la sociedad. Es decir, en el caso de ' DIRECCION000.', en el que eran participacionistas por mitades iguales, al 50%, Luciano y Santiago, y en el que ambos formaban conjuntamente, mancomunadamente, a saber, por decisión de ambos en todo caso, el órgano de administración (de representación de la sociedad, de gestión ordinaria de los asuntos económicos/jurídicos de la sociedad, siempre dentro del control que de su gestión se realiza a través del máximo órgano de decisión de la sociedad, que no es otro que la Junta General, que, en este caso, igualmente constituyen sólo estas dos personas, a saber, el querellante y el acusado), lo que este precepto protege son los derechos, como socio, como dueño de la mitad de esa persona jurídica, de Santiago. De este modo, este precepto tiende a proteger los derechos de Santiago como socio, como participacionista, como dueño de la mitad de la empresa, no sus derechos como administrador, pues el sujeto pasivo del delito no es el 'administrador' (que lo es el activo), sino el 'socio', a saber, dentro de la normativa en vigor en el marco temporal al que se han ceñido los hechos (el más amplio de la acusación particular, a saber, desde finales de 2009 al mes de junio del año 2010), que lo era la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (pues el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, tiene su vigencia desde el uno de septiembre de 2010), el titular de las participaciones que componen el capital social de la Sociedad Limitada, en este caso Santiago, como 'socio', a saber, como dueño de la mitad exacta de ese capital social.

En este estado de la causa, lo cierto es que en esa Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como derecho propio de los socios, se recoge claramente el de información, en su artículo 51 , donde se refiere cómo:

'Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social'.

Es relevante que este precepto se incardine dentro de la Sección de esta Ley que va destinada a la regulación legal de la Junta General de socios. De este modo, y como se desprende de la mera lectura del precepto antes extractado, ese derecho de información de los socios tiene legalmente su ámbito dentro de los informes o aclaraciones que se estime preciso, en relación con una reunión de la Junta General, solicitar por alguno de los socios acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de esa Junta General, tanto antes de la celebración de esa Junta General, como durante la misma. Y es precisamente una competencia de esa Junta General el tratar, específicamente ( artículo 44.1.g) de la Ley 2/1995), 'la disolución de la sociedad'.

Por otro lado, la convocatoria de la Junta General (que también forma parte de los derechos de los socios) no es algo que se deje al albur del órgano de administración de la Sociedad Limitada. Así, como dispone el artículo 45.1 y 3 de esa Ley 2/1995 :

'1. La Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.

....

3. Los administradores convocarán asimismo la Junta General siempre que lo consideren necesario o conveniente y, en todo caso, cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta General deberá ser convocada para su celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Si los administradores no atienden oportunamente a la solicitud, podrá realizarse la convocatoria por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, si lo solicita el porcentaje del capital social a que se refiere el párrafo anterior y previa audiencia de los administradores'.

Ahora bien, el artículo 293 del Código Penal, si se aprecia su texto, no sólo hace tutela del derecho a la información del socio frente a la actitud obstruccionista del administrador, sino que protege 'los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social' por parte de los socios. Ello va más allá de las informaciones que pueda solicitar un socio con ocasión de, o durante, la celebración de una Junta General (que, como se ha especificado, tiene derecho a que se celebre en cualquier momento un socio o grupo de socios con más del 5% del capital social, de modo que, obviamente, Santiago, titular del 50% de ese capital social, podía exigir que se convocara cuando ello fuere de su interés), para entroncar en los derechos, no sólo al 'control de la actividad social' (que se puede ejercitar, pero no exclusivamente, también en el ámbito de esa Junta General, pues el artículo 44.1.a) dispone como competencia de la Junta General 'La censura de la gestión social, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado', y el artículo 44.2 refiere que 'Además, y salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta General podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63'), sino también la 'participación en la gestión... de la actividad social'), sino también su derecho de 'participación en la gestión'.

De este modo, todo ese elenco de derechos de los socios está protegido penalmente, en cuanto a que se pueda ejercitar efectivamente, por el artículo 293 del Código Penal. Es patente que el derecho del socio Santiago a la participación en la gestión de la actividad social, y su propio derecho al control de la actividad social, no es el mismo en el supuesto en el que Santiago fuere sólo titular de un 5% del capital social, que en la realidad a la que se enfrenta esta sentencia, a saber, Santiago era, a la vez, socio al 50% de la mercantil, y administrador mancomunado de la misma. De este modo, sus derechos a la información, al control y a la participación en la gestión son de muy importante calado y envergadura, al concurrir en él, de modo escindible pero en condiciones muy imbricadas entre sí, su condición de socio y de parte del órgano de administración, aunque, se insiste, los derechos que tiende a tutelar el tan meritado artículo 293 son los propios del socio, del copartícipe en la propiedad de la sociedad limitada.

QUINTO: Partiendo de todo lo anterior, se va a pasar al examen de determinados extremos fácticos que han quedado terminante probados en esta causa:

1.- Santiago, desgraciadamente, pasó por una larga y grave enfermedad, sin que se conozcan con exactitud las fechas de comienzo y de curación (no existe documentación médica al respecto en la causa), pero de cuya realidad (un cáncer que precisó quimioterapia) no se hace cuestión por las partes en el plenario.

De ese enfermedad, en base a la declaración de Santiago, se conoce que (el propio Luciano indica en su manifestación plenaria que Santiago pasó dieciocho meses de baja médica) el 25-XII-2008 le operaron de la garganta (fruto de lo cual se le quitaron las cuerdas bucales, lo cual ha dificultado su declaración en cuanto a su entendimiento de sus referencias, aunque ello ha sido finalmente posible en todo caso), habiéndole retirado quirúrgicamente antes un pólipo, y enfermando aproximadamente en septiembre del año 2008, habiéndosele debido administrar durante ese proceso quimioterapia, siendo así que finalmente se le reconoció una incapacidad laboral por parte del órgano administrativo correspondiente.

Durante ese su periodo de baja laboral, la empresa siguió funcionando (según se refiere por Victoria, cuando había que firmar documentos cambiarios, y otro tipo de papeles, por parte de ambos administradores, pues eran administradores mancomunados, y por ende la firma de ambos debía de aparecer en ese tipo de documento oficiales o mercantiles, Luciano firmaba el documento de que se tratara en la empresa, y ella le llevaba esa documentación a su cuñado Santiago para que la firmara, y así poder llevar esos documentos, o ella o el testigo Pedro, al banco o a la asesoría), aunque lógicamente, lastrada por no poder trabajar ni ejercitar sus funciones con plenitud uno de los dos administradores sociales y socios (es lógico deducir que en el año 2009 era Luciano el que, más propiamente, tenía que gestionar la empresa, y estar al mando diario de la actividad de la misma). En ese periodo, o al menos en muy buena parte de ese tiempo, Santiago estuvo cobrando, simultaneando, la cantidad que como pensión le correspondiera por su situación de incapacidad con cargo a las Arcas Públicas, y el que él llamaba 'su sueldo' en esa empresa como trabajador de la misma, que el propio Santiago refiere que eran 500 euros ( Luciano, por su parte, refirió que eran de 350 a 400 euros a la semana, que cada uno de los dos socios de la empresa cobraban en metálico) a la semana, importe que antes de su baja laboral él cogía simplemente de la caja de la empresa, a saber, del metálico de la empresa. Si bien, llegado un momento dado (que la defensa atribuye a la crisis del sector de la construcción para el que trabajaba ' DIRECCION000.' de los años 2008, 2009 y 2010), ese 'sueldo' que, además de su pensión por incapacidad, cobraba de la empresa Santiago (a pesar de no estar físicamente trabajando en la misma, pos sus dolencias físicas), se redujo a la mitad (así, según la testigo Victoria, a unos 250/300 euros a la semana, que pasó a cobrar en septiembre del año 2009).

2.- A finales del año 2009, se produjeron una serie de fuertes desavenencias entre los dos socios y administradores mancomunados, el querellante y el querellado. Luciano refiere que ello fue una reacción de Santiago al hecho de ver reducido su sueldo a la mitad, con lo que Santiago reaccionó queriendo echar al personal (es decir, a los trabajadores de la empresa, entre los que estaban los tres hijos de Luciano -y su esposa, aunque esta última estaba dada de alta como autónoma, sin ejecutar empleo alguno, y no trabajaba en realidad en la empresa, pagándose a Santiago en metálico el importe que se abonaba por el coste de esa condición de autónoma-) y queriendo hundir la empresa, algo que esta Sala entiende poco creíble, pues 'hundir' la empresa, perjudicándola, era algo que también podía perjudicar, y mucho, al propio Santiago, que en vano era socio por mitad de esa empresa.

Más verosímil, en materia de los motivos que enfrentaron a ambos socios a finales del año 2009, se entiende la versión que facilita el propio Santiago en su testifical, y que se derivaría de su condición, tras su enfermedad, de incapacidad, de pensionista por incapacidad, que ya no podía trabajar en la empresa del mismo modo que lo había venido haciendo desde el año 1996. Así, lo que se refiere por Santiago es que él mandó un burofax para disolver la sociedad limitada (de hecho, eso se aprecia de la documentación aportada con su querella, pues su Procuradora en esta causa, Concepción Martínez Polo, remitió un burofax en fecha 18-I-2010, en la cual, como apoderada de Santiago, se identificaba como 'interlocutora válida para el proceso de liquidación y disolución de la mercantil DIRECCION000.' (sic.), burofax -folio 12 y vuelto de la causa- en el que se despedía refiriendo 'espero su pronta comunicación para DISOLVERY LIQUIDARla mercantil ' DIRECCION000.' -las mayúscula y negritas son propias de ese texto-, y burofax que fue recibido por el propio Luciano en fecha 19-I-2010, folio 16 de la causa), y que eso no era lo que quería en absoluto el acusado Luciano, que refirió que él 'no quería perder lo que había construido en tanto tiempo' (en referencia a la mercantil), negándose, en palabras de Santiago, a 'cerrar la empresa', siendo, por el contrario y como ya se ha dicho, la decisión de Santiago la de disolver y liquidar la empresa, tras pagar los finiquitos a los trabajadores, cobrar los trabajos que ya estuvieran hechos o en ejecución, y dividir entre los dos socios el patrimonio resultante (entre el que estaba en 'dinero negro' que la empresa habría generado, tema en el que insiste Santiago en el plenario, indicando que Luciano decía que no existía ese dinero, aunque Santiago refiere que sí que lo había). En este estado de cosas, lo que Luciano quería era, esencialmente, según Santiago, seguir con esa empresa, con esa actividad mercantil, apartándose de la misma Santiago mediante lo que Luciano ansiaba, a saber, llegar a un acuerdo de venta del patrimonio social correspondiente a Santiago que pudiera abonar Luciano y, especialmente, que Santiago le vendiera su mitad de la nave industrial en la cual la empresa ejercía su actividad y tenía su domicilio social (nave que, según se indica por ambas partes, era por mitades de ambos socios, en gananciales con sus esposas).

Es obvio que lo primero que se produjo, en cuanto a intentos de encontrar una solución a esa situación de discrepancia entre los socios-administradores, no fue la remisión el 18-I-2010 de ese burofax, sino que ese envío fue el resultado final de unos desencuentros verbales que no hallaron una solución consensuada. A eso se refiere, sin duda, Santiago cuando refiere que en diciembre del año 2009, o a finales de 2009 en todo caso, 'le llevaron engañado'a la asesoría de la empresa (la antes aludida ' DIRECCION003', de Yecla), lugar al que fue convocado por el asesor, y donde se produjo una reunión de los dos socios (lo que la defensa trata de defender como si fuera una Junta General, por estar allí presentes los dos socios hablando, pero que esta Sala no puede tener como tal, pues ni consta convocatoria en forma de la misma, ni orden del día de la misma, ni la voluntad de uno de los dos socios, en este caso de Santiago, de que aquello pasase a ser una 'junta universal' de esa sociedad), donde ya se manifestaron como irresolubles sus diferencias, pues insiste Santiago que él insistía en disolver la sociedad, en liquidar la misma, y cuando ya estuviera liquidada y cada socio hubiere cobrado su parte en el haber social, entonces ya se podría tratar de lo que ocurría con la nave, y si la misma se vendía por una parte a la otra, o qué sucedía con ella, mientras que Luciano no consentía en modo alguno en disolver y liquidar la sociedad, sino que quería continuar con la misma, y era su principal intención que Santiago (y su esposa) le vendieran la mitad de la nave industrial, con oficinas, donde se trabajaba, y pactar con Santiago su salida, a cambio de la cantidad que fuere la acordada, de la sociedad limitada.

3.- La situación anterior llevó a un enfrentamiento económico y jurídico entre los dos socios/administradores que desembocó en una situación en la cual a Santiago se le prohibió el acceso a la nave industrial donde estaba la empresa.

Lo anterior lo admite el propio Luciano, en el sentido de que llegó un punto en el que él decidió 'cerrar la nave' (en cuyo interior, se insiste, también estaban las oficinas de la empresa), a saber, cambiar las cerraduras de acceso al lugar donde se ejercía la actividad social (sin dar llave de las nuevas cerraduras o candados a Santiago, claro está), con lo que ello conllevaba, a entender de esta Sala, de expulsar de facto al socio/administrador de toda posibilidad de verificación del trabajo que allí se realizaba, del examen de los documentos (relativos a la contabilidad 'en blanco' o a la propia 'en negro' de la sociedad) y de control sobre la actividad social. Ello lo pretende excusar Luciano en el hecho de que Santiago iba por la nave cuando nadie había y, de ese modo, se llevó un camión propiedad de la sociedad limitada (lo cual, como se verá, es del todo cierto, estando esa camión en poder de Santiago desde que se lo llevó de allí) 'y todo lo que quería' (esta última expresión no va a tener relevancia probatoria para esta Sala, pues es tan inespecífica, sin que nada se concrete como apoderado y propiedad de la empresa al margen de ese camión, que esta sentencia sólo partirá de la base de que Santiago se llevó de allí un camión, quedando allí -como se advera de las fotos que el Notario tomó en fecha 21-V-2013- para el servicio de la empresa dos furgonetas, allí dentro aparcadas al momento de esa vista notarial), de modo que Luciano optó por cambiar los sistemas de acceso a nave y oficinas, 'para que no se llevara más cosas' Santiago.

En relación con los momentos en los que se puede tener por probado que sucedieron estos distintos extremos, lo cierto es que no hay una constancia muy concreta de cuándo Santiago se llevó de allí ese camión. Sí que es cierto, por un lado, que Santiago (en el cual ha apreciado esta Sala una cierta dificultad para recordar con exactitud fechas y años, detalladamente, en los que tal o cual extremo sucedió, lo cual tiene su propia explicación lógica en el tiempo transcurrido, y en su estado personal de enfermedad e incapacidad laboral cuando sucedieron estos hechos) admite haberse llevado ese camión a su propia casa, e indica que ese camión se lo llevó él de la empresa antes de que Luciano cambiara las cerraduras de acceso a la misma (que refiere Santiago que no se cambiaron por el hecho de que él entrara allí para llevarse tal o cual bien, sino porque Luciano y los suyos decidieron ese cambio de cerraduras, con esa exclusión de su persona de todo posible acceso a la sede social y al centro de trabajo, porque empezaron Luciano y los suyos a llevarse, según Santiago, de la nave industrial la maquinaria propia del funcionamiento de esa empresa de carpintería metálica). Sin embargo, la testigo Victoria (ya señalada antes como de muy importante credibilidad para esta Sala) sí que refiere, con toda claridad, y recordando ese extremo sin ambages, que el camión aún estaba en la sede social de la empresa cuando ella se fue de allí (sin habérselo llevado aún de allí su cuñado Santiago), indicando que ella dejó de ser trabajadora/administrativa de la empresa en febrero o marzo de ese año 2010 (esto lo indica, con seguridad, ese cese suyo en la empresa, varias veces), y que el camión allí seguía, y, en todo caso, indica igualmente Victoria que, estando ella trabajando allí, las cerraduras fueron cambiadas en septiembre u octubre del año 2009, y una sola vez, pero en esa fecha aproximada, por decisión de Luciano, diciéndole el acusado a ella que esas cerraduras o candados se modificaron 'porque habían intentado entrar a la oficina' (sic.), lo que posteriormente concreta más en su manifestación Victoria, en el sentido de que se le dijo que ese cambio de cerraduras era porque habían tratado de acceder a la empresa 'ladrones', sic., sin que nadie le indicara que se cambiaban las cerraduras por supuestos accesos de su cuñado a la sede social, con apoderamiento del referido camión o de los objetos que fueren.

Lo anterior lleva a no tener una claridad probatoria exacta respecto a cuándo se llevó ese camión de la empresa Santiago, apoderamiento de ese camión que sostiene el acusado Luciano que fue el motivo (junto con otras inconcretadas llevanzas de objetos, no acreditados para esta Sala, por parte del querellante) de que cambiara las cerraduras y los candados, impidiendo así entrar a la empresa a Santiago. Efectivamente, Santiago refiere en la parte final de su declaración en el juicio oral que él, desde que estaba de baja, fue dos veces a la empresa, una de ellas en la que 'reventó' la cerradura de la oficina propia de la empresa, sita en esa nave (previamente, había indicado que 'en mi imprudencia', sic., sí que había acudido en una ocasión a la empresa, y con las herramientas varias que se hallaban en el interior de la nave, había abierto -por ende, a la fuerza- la cerradura de la oficina, que había sido modificada respecto a la llave que la abría, sin dársele llave a él), y otra en la que se llevó el camión propiedad de la empresa, aunque sigue refiriendo Santiago (se insiste, esta Sala aprecia que esta persona tenía problemas en el plenario para recordar extremos más concretos que los más genéricos, a saber, fechas como meses o años, número de veces en los que accede a la empresa sin conocerlo Luciano, y demás) a las preguntas de la defensa que quizás fueran tres o cuatro veces las que él entró, sin saberlo su socio, a la empresa y/o a las oficinas de la empresa en esa nave y centro de trabajo, y que tanta concreción no puede aportar él en ese momento de su interrogatorio, por no recordarlo bien (en realidad, estas últimas manifestaciones ya las hizo Santiago, como apreció la Sala, un tanto 'presionado mentalmente' en cuanto a lo que eran sus posibles recuerdos, ya se ha indicado que en parte mermados, por preguntas de la defensa acerca del número de veces que en concreto entró allí sin conocerlo la parte contraria, y si quizás serían dos o acaso serían más de dos, de modo que, probatoriamente, esta Sala va a partir de que entró, conocidamente al menos, las dos veces ya aludidas, pues tampoco se concretan otras fechas, posibles objetos o documentos que se pudiere llevar en esas otras fechas, y demás relativo a alguna tercera o cuarta entrada del querellante en la empresa sin conocimiento de Luciano, el acusado).

En suma, ni existe constancia plena de cuándo Santiago se llevó el camión, ni se conoce con exactitud el momento en el que se cambiaron las cerraduras, siendo de hecho más de una, en concreto (al menos, que pueda aseverarse en esta sentencia) dos, las veces que Santiago fue por la empresa o la oficina, incluso en alguna ocasión rompiendo las cerraduras que se habían puesto sin contar con él para entregarle una llave, o para un fin que no está amparado en Derecho, a saber, llevarse un camión que no es suyo, sino que pertenece a la sociedad limitada que a medias tenía con el acusado. En este escenario, es hasta posible que las cerraduras se cambiaran en más de una ocasión (en función de las veces en las que Santiago, con uso de las herramientas allí existentes, rompiera la cerradura de la oficina o los candados principales de acceso a la nave), aunque, en puridad, Santiago sólo admite a ver 'reventado' la cerradura, en concreto la propia de la oficina interior de la nave, una sola vez (pues cuando se llevó el camión no hay especificación de que el acceso a la nave lo tuviera que forzar él, ni existe constancia fehaciente de otras veces que fuera también Santiago a la sede empresarial con forzamiento de cerraduras por su parte.

4.- En cualquier caso, sí hay extremos que pueden desprenderse, de la consideración conjunta de la documental aportada a la causa y de la testifical practicada en el juicio oral.

Por ejemplo, Santiago refiere que él trató de entrar en la empresa y sede social en dos ocasiones (al margen de las veces que él fue por allí sin conocerlo Luciano), pero ello le fue impedido por Luciano, o por los hijos de éste a instrucciones de su padre. Posiciona en el juicio oral ello Santiago en septiembre u octubre de 2009, pero ya se ha indicado que la memoria concreta, exacta, de Santiago, se apreció con vetas en el plenario. Realmente, más clarificadoras son las cartas o burofaxes (de cuyo contenido no es dable dudar, pues todos ellos tienen los sellos y cotejos oficiales de 'Correos') remitidos en nombre de Santiago, o por el propio Santiago, unidas a su querella. En este sentido, en el burofax remitido en nombre del querellante (por su Procuradora Concepción, ya aludida, como su interlocutora para los fines de disolver y liquidar la sociedad limitada) el 18-I-2010 (y recibido por el propio acusado el 19-I-2010) al propio Luciano, se contiene una alusión a 'que como consecuencia del maltrato infligido a mi mandante, entre usted y sus tres hijos (empleados todos de la mercantil) y habiendo sido literalmente expulsado de la sede social, habiéndose perdido toda la confianza...' (sic.), que esta Sala considera que se corresponde con la vez en la cual, como dijo en juicio oral, padre e hijos 'se me tiraron encima', impidiéndole el acceso a esa sede social, sin llegar a 'sacarle por la fuerza', sic., como refiere Santiago, pues, como él indica, lógicamente este último estaba muy debilitado por la quimioterapia que estaba recibiendo, de modo que él se tuvo que marchar de allí, 'llorando', sic (manifestaciones estas últimas en la que la Sala percibió una especial credibilidad y sinceridad en la persona de Santiago). Más concretamente, en las 'cartas de despido disciplinario', tres de ellas, remitidas por el mismo Santiago por burofax las tres, una por cada hijo de Luciano ( Luciano, Gabriel y Jenaro), remitidas por el propio Santiago, todas ellas de fecha 12-II-2010 (se insiste, los sellos y cotejos de 'Correos' están en todas ellas, de suerte que su contenido se puede dar por exacto al que realmente tenían esas misivas), lo que se refiere (y ello es lo que se tendrá por acreditado en esta causa, pues lo escribe inmediatamente después de ocurrir los hechos Santiago, no habiendo sido ese contenido negado por el acusado Luciano, que a lo relativo a ese extremo, o demás materias que le pudieren ser preguntadas de interés para la causa, no ha querido contestar, sino a las preguntas de su Letrado, ni por sus tres hijos, acogidos a su dispensa del deber de declarar en esta litis que se sigue finalmente contra su padre) como motivos de ese despido (esos despidos quedaron en nada, pues los tres hijos, de baja en la empresa con efecto del 18-II-2010, folios 50 a 52 de la causa, volvieron a ser contratados por su padre Luciano para la misma empresa ya, como tarde, para el día 26-II-2010, folio 54 de autos), entre otros, son 'el reiterado comportamiento de usted (desde mediados de diciembre de 2009, hasta nuestro días), junto con sus hermanos, de impedir mi acceso al local empresarial, del cual soy propietario al 50% por mitad y proindiviso con su padre, sito en la DIRECCION002 de esta ciudad de Yecla' (sic.), continuando cada una de estas tres misivas de fecha 12-II-2010 indicando como motivos de despido 'el hecho de haber cambiado en mi ausencia la cerradura de la puerta de acceso a la empresa y de la puerta de la oficina' (sic., de nuevo), 'el hecho de haber sacado literalmente de la empresa todos los libros de comercio, extractos de caja, demás documentación relevante, etc.' (sic.), 'el hecho de no dejar en la oficina albarán alguno de compra ni de venta, el no haber facturado, ni dado orden de facturar', y, muy especialmente, 'el haberme amenazado (el 7 de enero de 2010), rodeado físicamente junto con sus familiares en mi nave industrial en tono amenazante, insultado y expulsado de dicha sede social' (sic.).

Todo lo anterior (esa situación de expulsión de facto de la empresa, que se tiene por probada, se ve reafirmada probatoriamente el 21-IV-2010, cuando intenta entrar a inventariar el querellante con un Notario, y no se les permite el acceso, como se verá) lleva a la consideración de que el acceso de impedimento de Santiago a la empresa se produjo desde mediados de diciembre de 2009 (lo que, no siendo casualidad temporal, mucho se concluye que tuvo que ver con el que a mediados de diciembre de 2009 hubiera fracasado la reunión en la sede de la asesoría de los dos socios, respecto al destino que cada uno quería para la sociedad limitada, y como modo de presión para 'doblar' la voluntad de Santiago, en lo que hace viable también la consideración de delito de coacciones que defiende subsidiariamente el Ministerio Fiscal), y que una expulsión incluso física, sin tener que emplear una fuerza relevante, sino en base al mero contacto físico rodeando al querellante (poco más precisaba el debilitado por la quimioterapia Santiago), con palabras que se refieren insultantes y amedrentadoras, se produjo en la fecha concreta del 7-I-2010.

5.- En suma, se tiene por acreditado que desde mediados, aproximadamente, de diciembre de 2009, y de manera ya continuada, Santiago ya se vio 'eliminado' de facto, de la empresa que en su mitad le pertenecía, ' DIRECCION000.', es decir, se ponían trabas físicas, personalmente, por parte del acusado y de sus hijos para que Santiago no pudiera acceder y permanecer en la sede social y de trabajo de esa empresa. Y se tiene por acreditado que a fecha 7-I-2010, estas trabas físicas fueron a más, y Santiago fue expulsado de allí compulsivamente, siendo rodeado por padre (acusados) e hijos para que se marchara, entre expresiones malsonantes y desabridas.

Se podrá indicar que es algo admitido por todos que Santiago (indebidamente, de modo claro, pues ante esa situación lo procedente es denunciar -como de hecho se hizo cuando se presentó querella en fecha 22-IV-2010-, acudir a los Juzgados y Tribunales, y no comenzar una suerte de indebido 'reparto' del valor de la empresa llevándose el camión de la misma, sin contar con la contraparte) se llevó, sin nada decirle a Luciano, y retuvo el camión de la mercantil. Y se refiere por la defensa, y en esto en parte le asiste la razón, que no se podía permitir una actuación de 'desguace' material de la empresa (que Santiago se fuere llevando lo que tuviere por oportuno de allí), a la vista de la falta de acuerdo entre los socios entre los deseos de disolución y liquidación del querellante, y la decisión de continuar adelante con la empresa, más ya sin la participación en ella de Santiago, del querellado, mas lo cierto es que no hay constancia acreditada en esta causa de que el querellante se llevara algún extremo o bien social distinto del camión propiedad de la mercantil, y que esa acción podría haber dado lugar a un cambio de cerraduras inicial (y a denunciar incluso Luciano, el hoy acusado, el apoderamiento del camión, aunque no hay denuncia alguna, ni respecto a ese camión ni respecto de otros posibles bienes de la mercantil, unida a la causa), pero no a mantener durante meses una expulsión, incluso física, y estando allí, en la empresa, el otro socio, Luciano, o alguno de sus hijos (claramente alineados con su posición, la propia de su padre), de Santiago de una empresa que era tan suya como de Luciano, en acción de repetido apartamiento total doloso del socio al 50% y coadministrador del funcionamiento económico y jurídico de la sociedad limitada.

Así, como expulsiones físicas de la sede social de Santiago (no se olvide, debilitado por más de un año de quimioterapia, e impotente ante esas situaciones) se pueden tener por probadas las siguientes:

En primer lugar, las iniciales, propias de los días finales de diciembre del año 2009, referidas por Santiago en sus misivas de despido a los tres hijos de Luciano, burofaxes esos datados del 12-II-2010. Y es que nadie cuestiona estas referencias de Santiago en esas sus cartas, por nadie se le responde (ni siquiera por Luciano, en cuyo burofax inicial de 18-I-2020, indicándole el 'maltrato' recibido por parte del acusado, y de sus tres hijos, con expulsión personal de Santiago de la sede social y de trabajo de la mercantil), nadie niega estas afirmaciones, inmediatas a esas fechas de finales de 2009, del querellante, pues nadie quiere responder, o sólo se quiere responder a determinadas preguntas de su defensa, entre las que no se encuentran estas expulsión físicas de Santiago de la sede de la empresa, y la mayor evidencia de que sí que se estaba produciendo esa imposibilidad de acceso y permanencia en la empresa se obtiene cuando, a 21-IV-2010, ni siquiera con un Notario se deja acceder a Santiago a su copropiedad, la nave de la empresa. A esa fecha, efectivamente, se tiene por acreditado que Santiago es expulsado, de facto, de la sede social de la empresa.

En segundo lugar, la más 'violenta' (no en el sentido de grave violencia física, sino de violencia verbal y de 'coacción física', rodeando a Santiago entre padre e hijos, para echarle de la sede social), ocurrida en fecha, como se ha indicado, 7-I-2010. De nuevo, es mencionada expresamente por Santiago en los burofaxes de despido a los hijos de su socio, el acusado Luciano, nadie de los involucrados quiere siquiera desmentir este episodio (como antes se ha indicado), y esta Sala ha apreciado, en su relato, a un Santiago muy afectado por lo que estimaba que era incluso un abuso para sus condiciones físicas a esa fecha (tratamiento de cáncer con quimioterapia, lo que le hacía estar muy debilitado), y que hizo que el mismo se marchara de su propia sede social llorando.

En tercer lugar, la referida por el testigo (y hermano de Santiago), Alfredo, que acompañó en una ocasión (distinta de la referida en el párrafo anterior) a su hermano a la sede social de la empresa, y constata que, yendo ellos dos con una tercera persona a hacer inventario de lo existente dentro de la empresa (no fue en la misma fecha en la que fue Santiago con un Notario a esos efectos, sino que fue antes, pues acudir a un medio oneroso, como es un acta notarial, a esos efectos es patente que se hace cuando, sin la intervención de ese Notario, ya se ha demostrado imposible cualquier intento de inventariar), les recibieron fuera de la nave industrial sede de la empresa un hijo de Luciano y este último, indicándoles que no podían pasar, y marchándose de allí por ende el testigo, esa tercera persona y su hermano Santiago.

En cuarto lugar, la absolutamente acreditada documentalmente, a saber, la propia del acta notarial de fecha 21-IV-2010, en cuya fecha ya se acudió por Santiago al extremo de requerir la presencia del Notario de Yecla Gabriel Aguayo Albasini, a fin de que le acompañara al domicilio social antedicho, a los fines de realizar inventario de la maquinaria, utillaje, materias primas y enseres de todo tipo que existían a esa fecha en el local donde radicaba la actividad de la empresa ' DIRECCION000.', con requerimiento adicional al Notario por parte de Santiago a fin de que verificara la existencia de un pasador que impedía la apertura de la puerta por fuera y comprobare que la llave del requirente no podía abrir ninguna de las dos puertas (folios 103 a 106 de la causa). Pues bien, da fe el Notario de que, con esa fecha, se constituye en esa sede social con Santiago y con la Procuradora del mismo Concepción, y nada puede comprobar el Notario de lo anterior (ni hacer inventario ni comprobar ese pasador ni ese cambio de cerraduras) pues son recibidos por Jenaro, el hijo de Luciano, éste le dice que se esperen allí a que venga el otro socio (su padre Luciano) para poder levantar acta, y al poco llega Luciano y niega a estas personas el acceso a esas instalaciones empresariales, bajo el pretexto de que 'el asunto está pendiente de acuerdos entre abogados' (sic.), lo que esta Sala (un socio no necesita que un abogado dé su plácet para que el mismo pueda comprobar las pertenencias concretas de una sociedad de la que es propietario por mitad, y este episodio se entiende como otro claro ejemplo, también, de 'coacción' a Santiago, a saber, hasta que la persona que llevara su asistencia letrada y él mismo no 'pasaran por el aro' que respecto al futuro de esa empresa y esa nave deseaba Luciano, allí Santiago ni entraba) no puede sino entender como un nuevo impedimento al que es socio al 50% de la empresa de ejercitar su derecho a siquiera informarse y controlar los objetos, maquinarias y demás útiles que, como propiedad de la empresa (y, por ende, de él, siquiera al 50%), le pertenecen y allí obraban a esa fecha (en la que ya llevaba el acusado y los suyos negándole el paso unos cuatro meses consecutivos).

Véase que todo lo anterior, como antes se ha referido (aunque, como también se ha indicado, se va a limitar el ámbito temporal enjuiciado al periodo entre finales de diciembre de 2009 a junio del año 2010, inclusive, conforme el periodo temporal fáctico más extenso, en concreto el propio de la acusación particular, de ocurrencia de los hechos, en los dos escritos de acusación), 'crea un estado', constituye un modo de ser ilegal, penalmente reprochable, de las cosas, que no se termina hasta que ya (aunque sólo parcialmente, porque el acta notarial a nuevo requerimiento de Santiago de presencia de fecha 21-V-2013, folios 512 a 522 de la causa, lo que consigue no es que Santiago pueda entrar a su voluntad a la sede social, sino que lo haga cuando esté presente Luciano, que se reserva uno de los dos candados que en esa fecha de instalaron para acceder a la sede social) en la fecha aludida acude nuevamente el Notario, acompañando a Santiago, a ese lugar. Y, como refiere el Ministerio Fiscal en su informe final, no se puede exigir un comportamiento 'heroico' al querellante, que siga yendo allí día tras día, con persona de su confianza o con Notario, para seguir demostrando que allí, tras todo lo ocurrido antes, y especialmente tras el acta notarial de 21-IV-2010, no se le permitía ni entrar, so pena de, como indica Santiago (debido a su estado de salud) en el plenario, tuviera que hacerse llevar con una ambulancia a la empresa, sólo para tener que volverse, de brazos cruzados, a su casa.

En quinto lugar, y por lo que constituyó de impedimento para que una Junta General se celebrara en esa misma sede social, no se puede olvidar que, conforme a las facultades que le confería los antes referidos artículos 51 y 45.1y 3 de la Ley 2/1995, estaba en su derecho Santiago a reclamar que se celebrara una Junta General (Junta que, obviamente, no se puede celebrar si no acude el día y hora en que es conminado para ello el otro socio, el acusado Luciano). En este sentido, en otra acta de requerimiento notarial de fecha 4-II-2010, Santiago requiere al antes aludido Notario para que requiera a Luciano para convocar Junta General de socios (y, como Luciano dice en su declaración a las preguntas de su Letrado, la Junta General la tienen que convocar ambos administradores, o sea, Santiago y él mismo, pero ya se aprecia que, en lo a él concerniente, Santiago hizo todo lo que estaba en su mano para convocarla con día, hora y lugar concreto -el 22-II-2010, a las 15:30, en la sede social de la DIRECCION002, de Yecla, a saber, la nave propiedad de ambos socios-, y no deja de ser otro ejemplo coactivo, por parte de Luciano, el no estar conforme con ese requerimiento notarial, ni contestarlo y no acudir ese día y hora al lugar, bajo la aparente excusa de que dos no se juntan si uno no quiere, aunque teniendo Santiago absoluto Derecho, conforme a la Ley 2/1995, a que ambos estuvieran, discutieran, preguntaran, presentaran opciones, incluso las de disolución y liquidación de la sociedad limitada, y todo lo demás propio de una Junta General), con un orden del día (entre otros que quisiera aportar Luciano) de 'procedencia de liquidación y disolución de la Sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , dada la inactividad de los órganos sociales', requerimiento entregado en la sede social el 5-II-2010 a Jenaro, el hijo del acusado, que no es posible dudar que se lo trasladó de inmediato a su padre, pues éste, de hecho, no niega en ningún momento en el plenario que fuera final y efectivamente receptor de ese requerimiento (no se olvide que ese artículo 105 de la referida ley disponía que el artículo 104.1.c) de esa Norma dispone como causa de disolución 'Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento', concurriendo esta última en este caso, a saber, dos administradores mancomunados, y socios al 50%, cada uno de los cuales quería un destino absolutamente divergente para la sociedad limitada, debiendo recordarse que Santiago tenía absoluto derecho a que se convocara esa Junta General, y que el modo de obrar de Luciano, sin responder, sin estar conforme con esa convocatoria o realizar otra distinta en otra fecha, y sin acudir ese día y hora para celebrar esa Junta General, pudiendo acudir con Notario, Letrado, o asistido de quién le pareciere, es una negación absoluta de los derechos de Santiago como socio, siendo cierto que el artículo 105.3 de esa Norma dispone que 'Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad',pero ello no quita el Derecho de Santiago para, en vez de acudir a las vías civiles, y entendiendo que se estaban conculcando repetidamente sus derechos básicos como socio de ' DIRECCION000.', acudir a la vía penal, como hizo el 22-IV-2010 con la presentación de esta querella).

En suma, se concluye que desde diciembre del año 2009 hasta junio del año 2010, inclusive, se produjo una situación de privación absoluta de entrada, al menos cuando la empresa estaba en horas de apertura y allí se hallaban Luciano (o sus hijos, que a sus órdenes actuaban), y también a otros horarios, pues las cerraduras le habían sido cambiadas, a la sede empresarial de la que era socio/coadministrador, con eliminación de todo derecho que le correspondiera como socio que era, por mitad, de la empresa ' DIRECCION000.', entroncando ello en los derechos que a la 'información, participación en la gestión o control de la actividad social' le correspondían como socio, que además estaba instando, dentro de sus derechos como tal, el tratar en Junta General acerca del poder avanzar hacia una disolución y liquidación de la empresa (como se verá, infructuosamente, a pesar de poner hora y pedir la asistencia, notarialmente, a su socio a una Junta General). Esa prohibición total de entrada hay que acompañarla del impedimento fáctico total de debida convocatoria y celebración de la Junta General de esa Sociedad Limitada. Y frente a ello no se puede argüir, para tratar de que estas actividades, a entender de esta Sala delictivas, quedaran enjutadas en el ámbito de la normalidad extrapenal, que el querellante se llevó un camión de la empresa, ni que en una ocasión forzó una cerradura de acceso a la oficina de la misma (cerradura que, por otro lado, previamente le había sido modificada al mismo Santiago, sin entregarle llave de la misma, en un nuevo intento de apartarlo de la vida, control, gestión e información social): si algo ilegal, indebido, hizo Santiago (muy probablemente, en reacción indebida a la situación de apartamiento total de su empresa en la que se le había situado), lo propio es denunciar a Santiago, mas lo que nunca puede justificarse es 'tomarse la justicia por su mano' el condueño y coadministrador, y negar todo derecho propio y básico de la condición de socio por mitad de ' DIRECCION000.' al acusador particular Santiago.

Por ende, Luciano debe de ser condenado por un delito societario del artículo 293 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (que tiene el mismo texto actual), a la pena que se dirá, sin perjuicio de volver a dejar reseñado esta Sala que, incluso subsidiariamente, si se entendiera que no concurre ese delito (que, conforme a la jurisprudencia analizada, ni requiere perjuicio económico para Santiago, ni un elemento subjetivo del injusto especial, ni una reiteración relevante en las conductas), sí que concurriría, como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal, el tipo general de coacciones del artículo 172.1, primer párrafo, de ese Código Penal, pues toda esta actuación delictiva se aprecia como clara 'coacción', como castigo (y como vía de forzar una voluntad de Santiago a favor de las tesis de Luciano, en cuanto al futuro de la empresa ' DIRECCION000.'), por la vis in rebuscambiando cerraduras, o incluso con el empleo de la actitud 'violenta' imprescindible para echar a una persona debilitada por el tratamiento de un cáncer repetidamente de la sede social de su propia empresa.

SEXTO: En cuanto al presunto delito de apropiación indebida agravada (en el intervalo temporal entre diciembre de 2009 y junio de 2010, ambos inclusive), la tipificación correcta a la fecha de los hechos sería la propia del artículo 252 del Código Penal vigente a esa fecha, agravada por la cifra de lo apropiado, que en el escrito de acusación final de la parte acusadora particular se cifra en un importe total de 220.515'19 euros (saldo de la cuenta en 'dinero negro' a fecha 31-XII-2019, como se advera al folio 82 de la causa y como sostiene la testigo Victoria, reconociendo su firma y letra en las anotaciones al final de ese folio, de modo que ese 'extracto de cuentas' de ese 'dinero negro' fue expedido a 18-I-2010, y ese saldo a 31-XII-2019 es el referido, tras retirarse 100.000 euros en 'dinero negro', la mitad del cual trajo desde su casa Luciano para hacerle entrega a Santiago, en fecha de finales de 2009 sin determinar concretamente), al que añade el importe (en realidad, debe de ser la mitad del mismo, como debe de ocurrir con la cifra anterior, pues la empresa era propiedad de querellante y querellado a mitades) de 2.197 euros que salieron de la empresa a lo largo del año 2009 para pagar almuerzos, lotería y comidas del personal de la sociedad limitada. No se puede tener por acreditada la apropiación de cantidades superiores o de otros enseres de la sociedad, que no se especifican, ni por remisión, en el escrito definitivo de acusación, entendiendo que los únicos 'actos de administración y disposición' efectuados, y objeto de reclamación, por parte de Luciano, son los apoderamiento y empleo lúdico o en actividades ociosas antes mencionados, pues nada más se indica con claridad y concreción, y la mención 'llegando a expedir y/o cobrar cheques y pagarés de esta forma en pago o cobro de operaciones comerciales'(siempre dentro del intervalo de finales de 2009 hasta junio de 2010) por parte de Luciano y en nombre de la empresa, no se puede tener aclarado, a efectos de una eventual condena, si en esa fecha supuso un saldo dispositivo positivo en su actividad, o negativo, para la empresa (se refiere en el juicio oral a la crisis del sector de la construcción, al que servía de carpintería la empresa de querellante y acusado, y se conoce por todos que a ese año esa crisis existió, y fue muy grave en toda España, no siendo suficiente para calcular o determinar siquiera si de algo de dinero se apropió Luciano de patrimonio efectivo de la mercantil, sin contar con Santiago, con un saldo positivo, la -esta sí- inespecífica mención de Victoria a que la empresa siguió trabajando, pero con un 'volumen algo menor' que de 2005 a 2009, máxime cuando Victoria se fue de esa empresa en febrero o marzo del año 2010) no permite condena por apropiación indebida alguna, máxime cuando (del 'dinero negro' se pasará a tratar a continuación en esta sentencia) las cuentas anuales 'en blanco' de ' DIRECCION000.', últimas de las que se dispone en la causa, pasaron, como antes de ha dicho, de arrojar un resultado positivo en el ejercicio 2008, a negativo en el año 2009.

Y es que, como antes se ha dicho, la propia solicitud de responsabilidades civiles derivadas de la presunta apropiación indebida en el escrito definitivo de la parte querellante se hace en un importe de 111.321'40 euros (en realidad se ignora por esta Sala de dónde se obtiene esta cantidad antes aludida, pues el resultado de dividir entre dos el saldo final, tras la entrega de 100.000 euros, 50.000 a acusado y 50.000 a acusador particular, del 'extracto de cuentas' a los folios 66 a 82 de autos, a saber, 220.515'79 euros, que dividido entre dos arrojan un montante de 110.257'895 euros, y a esta última cifra sumar la mitad de los 2.197 euros que, en ese su escrito de calificación definitiva, se concreta que había destinado Luciano del dinero de ' DIRECCION000.' a actividades lúdicas y ociosas, mitad esa que es la de 1.098'50 euros, daría lugar a un montante de 111.356'40 euros, incluso superior al instado en ese escrito definitivo -redondeando en beneficio del presunto perjudicado-), muestra clara lo anterior de que lo que se acusa finalmente apropiado es lo correspondiente a esas dos cifras de efectivo antes meritadas.

Es preciso comenzar diciendo que, antes de la eliminación, por la Ley Orgánica 1/2015, del llamado 'delito de administración desleal' del artículo 295 del Código Penal en vigor a fecha de 2009 y hasta junio de 2010, había una aparente colisión entre ese delito y el de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (con sus oportunas agravaciones específicas, del artículo 250 del mismo texto legal, siendo la propia de la apropiación que 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación'la del 250.1.6ª del Código Penal hasta el 22-XII-2010, en que pasó a numerarse esa especial gravedad en los 50.000 euros, artículo 250.1.5ª del Código Penal) , pero ello fue tratado jurisprudencial, a favor de la aplicación de los artículos 252 y 250 del Código Penal, en supuestos como el presente, y así, por todas, se extractará parcialmente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, número 643/2018, de trece de diciembre de 2018, Rec. 2094/2017 , en la que se indicaba (se extracta en letra de inferior tamaño, para distinguir su texto del propio de la presente sentencia, y todo lo subrayado y en negrita lo es por este Ponente, por su especial relevancia para el supuesto de autos):

'Debe entenderse con la fiscalía en parte que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 º y 74 CP con la redacción al momento de los hechos, pero, asimismo, de un delito de administración desleal, todo ello en aplicación de la continuidad delictiva. Y es planteamiento que debe ser aceptado, aunque con el matiz de admitir conjuntamente la existencia de un delito de administración desleal y apropiación indebida, ya que concurren los elementos de ambos tipos penales.

Hay que partir de la base del momento en el que ocurren los hechos, y para ello es preciso llevar a cabo las diferencias conceptuales entre ambos delitos.

Pero al objeto de poder valorar las diferencias existentes es preciso arrancar desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015 , para fijar las posiciones acerca de lo que la jurisprudencia destacaba que eran los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.- Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.

a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos.

Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

5.- La disposición definitiva de los bienes.

El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP .

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno".

Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar'.

Conforme a la anterior jurisprudencia, esta Sala entiende que estos actos de apropiación, propiamente dicha, de dinero, en este caso de lo tocante, como se ha aludido, al abundante 'dinero negro' con el que contaba la empresa, se sitúan claramente en lo que antes se ha definido, de modo que 'en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador', pues claramente Luciano se habría apoderado de un dinerario con exceso palmario de los límites de su cargo como administrador, obviando que también existía otro administrador, y cotitular al 50% de todo el 'dinero negro' que pudiera tener, y tenía, la sociedad limitada, en su llamada 'contabilidad B', quedándose, según el escrito de acusación particular, con todo ese importe, y no destinando, presuntamente, la mitad del mismo al coadministrador y propietario de esa cantidad al 50%.

Dicho lo anterior, esta Sala, empero, no puede sino absolver al acusado, como ya anuncia, por ese delito de apropiación indebida agravado, pues:

1.- La pretensión de que la cantidad de 2.197 euros se destinó en el año 2009 a comidas, almuerzos, loterías, es decir, a detalles ociosos o lúdicos del personal de la empresa (mayormente, en ese año, de Luciano y de sus tres hijos), sin contar con el asentimiento y consentimiento de Santiago, y que ello debe ser entendido como una apropiación indebida, choca contra la lógica mercantil, con el estado correcto de actuar, habitualmente en el pasado, una empresa, aunque haya un año que uno de sus dos administradores esté de baja, por enfermedad. Y es que por nadie se discute, en realidad, que antes de ese periodo de enfermedad de Santiago, ese empleo de esas cantidades menores a lo antedicho por parte de la empresa y a favor de su personal, especialmente los viernes de cada semana, era la práctica habitual, por los dos administradores consentida, y ajena a todo dolo apropiador criminalmente relevante por parte de Luciano, el acusado, aunque, se insiste, en el año 2009 Santiago estuviera de baja laboral. No se olvide que a lo largo de ese año 2009 Santiago no había estado trabajando de facto en la empresa, pero el mismo había venido cobrando, a la vez, las cantidades que por incapacidad laboral le pudieran corresponder, acumuladamente a su sueldo como si estuviera de facto empleando su capacidad laboral en la mercantil, que obviamente no lo estaba (a saber, los antes aludidos 500 euros a la semana, por más que sobre septiembre u octubre se redujera a la mitad este último ingreso, arguyendo la crisis del sector de la construcción a estos fines), de suerte que no es posible apreciar ánimo apropiador, ni contrario a las propias costumbres de la propia sociedad limitada, la disposición de esas cantidades menores en el año 2009.

2.- En lo que se entiende que es la principal, o al menos la más relevante económicamente, pretensión del querellante Santiago, a saber, en la apropiación total en el año 2010, y hasta su mes de junio inclusive, de Luciano de la totalidad del saldo que la cuenta 'en negro' metálico de la empresa existía a 31-XII-2009 (así, la ya aludida cifra de 220.515'79 euros, folio 82 de la causa, reconocido por la testigo Victoria, la que llevaba ese 'extracto de cuentas', una vez reducido el importe escrito a mano allí reflejado de 100.000 euros, repartido por mitades a finales de 2009 entre Santiago y Luciano), no se puede entender como acreditada indubitadamente.

Y es que se debe volver a insistir en la especial credibilidad que en general, y muy especialmente a este respecto, arroja la testifical de la administrativa/contable, y encargada de la llevanza de esa 'cuenta en negro', a saber, Victoria, que con sus manifestaciones testificales en el plenario, con esa apariencia de total verosimilitud, acaba perjudicando al socio al que, en principio, menos interés tendría en hacerlo, a saber, a su cuñado Santiago. Y es que Victoria insiste en su declaración que ese dinero 'en negro' no estaba en una caja física, en una caja fuerte o similar, en la sede social, sino que lo tenían los dos socios/administradores de la empresa, Santiago y Luciano, en sus propias casas particulares, pues la operativa es que cualquiera de ellos, dependiendo de quien hubiere cobrado tal o cual trabajo en 'B', 'en negro', se llevara el dinero a su propia casa, y ella simplemente contabilizaba el dinero 'B' del que se disponía, y que los socios se llevaban a sus casas.

Como se aprecia de ese 'extracto de cuentas', el saldo inicial a comienzos del año 2009 era mayor que el saldo a final de 2009 (tras retirar de ese saldo los 100.000 euros antes referidos 'en negro', que se distribuyeron por mitades entre los dos socios, lo que Victoria advera), puesto que a fecha 1-I-2009 era de 286.689'36 euros (frente a los 220.515'79 euros que quedaron a finales de 2009 en esa cuenta tras el reparto de ese año 2009, en el que Santiago había estado de baja, aparentemente con la ecuanimidad propia de llevarse cada uno 50.000 euros, para un total retirado a finales de 2009 de 100.000 euros): a saber, tras ese último reparto (no es de entrañar que durante el año 2009, con Santiago de baja y sin trabajar en la empresa, el 'dinero negro' se lo llevara mayoritariamente Luciano a su propia casa, pero no se olvide que a finales de 2009 trajo de su casa 50.000 de esos 100.000 euros, y se los entregó a Santiago), el 'dinero negro' que quedaba en esa supuesta caja (220.515'79 euros), que no era tal físicamente, sino que arrojaba saldos que tenían repartidos los dos socios en sus propias casas, era menor que el existente a principios de 2009 (286.689'36 euros), a saber, tras ese reparto había disminuido el 'dinero negro' a finales de 2009 frente a principios de 2009. Y Victoria es clara en sus respuestas en el plenario, en el sentido de que ese saldo inicial al año 2009, de 286.689'36 euros, lo tenían los dos socios, ambos, en sus casas, en función de quién cobrara tal o cual trabajo de la empresa, y que ese importe lo tenían entre los dos, pero no sabiendo qué cifra de esos 286.689'36 euros tenía en su casa, Luciano, ni el importe de esos 286.689'36 euros que tenía en su casa Santiago, es decir, no pudiendo asegurar que parte de ese saldo inicial a fecha de 2009 tenía Luciano, y qué parte Santiago (con lo que podría darse incluso la realidad de que Santiago tuviera más cantidad que Luciano en su casa de ese importe inicial al año 2009 de 286.689'36 euros, que no estaba en una 'caja' de la empresa, sino dividido entre los socios, sin conocer porcentajes la administrativa/contabilizadora). En suma, no hay constancia fehaciente de una apropiación del importe aludido por la acusación particular por parte del acusado, y se debe, sin más, de proceder a la absolución por el delito de apropiación indebida agravada de que se ha acusado a Luciano.

SÉPTIMO: En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa alude a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Esta atenuante, en puridad, fue introducida en el artículo 21.6ª del Código Penal, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22-VI (entrada en vigor del 23-XII-2010), aunque ya se venía manteniendo y admitiendo su existencia jurisprudencialmente, con anterioridad. Lo cierto es que lo que se considera atenuante es 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', de lo que se deduce que la tardanza en enjuiciar la causa debe ser, ya sólo para que opere la atenuante normal, 'extraordinaria', a saber, desmedida en cuanto a la duración ordinaria de un tipo concreto de procedimiento, teniendo en cuenta su número de partes, su complejidad, el número de diligencias que han tenido que practicarse en fase de instrucción, y demás avatares por los que haya transcurrido la litis.

En este caso, refiere la defensa que entre el primer Auto de continuación de la causa en procedimiento abreviado (el válido, el obrante a los folios 496 y 497 de la causa) de fecha 22-V-2012, hasta el Auto de apertura de juicio oral, folios 753 y 754 de la litis, de fecha 18-VI-2019, habían pasado más de siete años (y ello es así, con una declaración de nulidad de por medio de otro auto de incoación de procedimiento abreviado que indebidamente se había dictado, de las diligencias complementarias que se habían practicado, de un escrito, segundo, de calificación provisional acusatoria del Ministerio Fiscal, y de los recursos que se formularon contra ese segundo auto de continuación en procedimiento abreviado, datado del año 2016), refiriendo además la defensa que desde que se elevan las actuaciones por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción a la Audiencia Provincial de Murcia, por Diligencia de Constancia de fecha 23-VII-2020, el primer señalamiento para juicio oral se realiza para el año 2023, pasados otros tres años (aunque lo anterior no es plenamente correcto, pues como se ha especificado en los anteriores antecedentes fácticos de esta sentencia, en concreto se produjo un primer señalamiento, realizado por Providencia de fecha 17-XI-2020, para los días 19 y 20 de abril del año 2023, pero el mismo se adelantó por medio de Diligencia de Ordenación del día 1-X-2021 para los días 15 y 22-XII-2021, suspendiéndose por enfermedad repentina del representante del Ministerio Fiscal, y suspendiéndose dos de los señalamientos siguientes por causa no exógena a la propia defensa del Letrado, como es una desafortunada enfermedad de su anterior Letrado).

Habiendo comenzado la causa con la presentación de la querella en fecha 22-IV-2010, por medio de Auto de 9-VII-2010 tras la ratificación de la misma por el querellante, es claro que la duración de la instrucción y de la fase intermedia de la causa ha sido extraordinaria en cuanto al tiempo que hubiere sido el necesario para su trámite (aunque tampoco se puede dejar de lado que parte de esa dilación estuvo en los sucesivas nombramientos y no aceptaciones del cargo para un peritaje judicial económico, hasta que un perito, el Sr. Gregorio, aceptó el cargo y realizó la pericial, a la que defensa y acusación particular han renunciado ya en el acto del juicio oral), y que la fase de enjuiciamiento ha tardado años por las circunstancias antes aludidas, pudiendo con ello aceptarse que esa 'extraordinariedad' que ya de por sí es precisa para apreciar la concurrencia de la atenuante meramente ordinaria, en este caso ha ido más allá de lo ordinario, de modo que se va a apreciar esta atenuante con el carácter de muy cualificada ( artículo 66.1.2º del Código Penal) , mas disponiendo ese precepto que, caso de una o varias atenuantes muy cualificadas, se imponga la pena rebajada en uno o dos grados, entiende la Sala que la pena se debe de rebajar en un solo grado (la jurisprudencia última viene exigiendo para mayores reducciones penológicas que se arguya y demuestre por la defensa algún motivo de excepcional perjuicio para su cliente derivado de la dilación, más allá del mero paso del tiempo, lo que en este caso no se considera que haya ocurrido).

OCTAVO: En cuanto a la penalidad concreta, el artículo 293 del Código Penal contempla una pena de multa de seis a doce meses.

Rebajando esa penalidad en un grado, se estaría a una penalidad resultante en un intervalo de los tres meses y un día de multa a los seis meses de multa, y en este caso la Sala opta por la imposición de la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa (multa intermedia de ese intervalo de duración, no en la mínima duración de la misma, habida cuenta que, aunque ha sido el intervalo entre diciembre de 2009 y el mes de junio, inclusive, del año 2010 el analizado a efectos de condena, ya se han especificado ampliamente anteriormente los varios hechos constitutivos de la eliminación laminar de los derechos básicos como socio del querellante, no permitiéndole la celebración de una legalmente obligada Junta General, expulsándole bien personalmente, e incluso con uso de la mínima oposición física humana para persona enferma y débil a esas fechas, o de facto de todo acceso a la empresa mediante al menos dos cambios de cerraduras, de toda presencia, incluida con el otro socio y sus hijos delante, del mismo en su empresa y en la nave de su copropiedad, incluso negándole el acceso con Notario cuando fue a inventariar los bienes de todo tipo que dentro de esa nave industrial se hallaren como propiedad de la sociedad limitada de la que era socio al 50%, situación esta que se mantuvo entre finales de diciembre de 2009 hasta finales de junio del año 2010 que se tenga por probado, inclusive), con una cuota diaria de seis euros (se refiere por el acusado, a preguntas de su defensa, que actualmente está jubilado, cobrando una pensión de 1.326'90 euros mensuales, residiendo con su mujer, que está incapacitada, y aunque pudiera considerarse que esta persona ha generado muy abundante 'dinero negro' con su actividad empresarial mientras la mantuvo, como se acredita en la causa, no existe seguridad plena de que esos importes los siga, con los años que han pasado, aún teniendo el penado en su haber, de suerte que se le impondrá la cuota tipo de los seis euros al día, referida por el Tribunal Supremo como cuota tipo para personas cuyos ingresos no están especialmente determinados en base a lo conocido de esa persona y de sus medios reales actuales en sentencia), en todo caso con la responsabilidad personal subsidiaria, del artículo 53.1 del Código Penal, en caso de impago, voluntario o tras la vía de apremio, de esta multa impuesta al penado Luciano.

NOVENO: En cuanto a responsabilidades civiles derivadas de estos hechos, ninguna se reclama ni existe en base al delito societario, sino que las reclamadas son las propias del presunto delito de apropiación indebida agravado, por el que ha sido absuelto el acusado, de modo que no se hace mención a cuanto a condena de responsabilidades civiles, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, ante la jurisdicción civil, pudieren caber a la parte querellante y acusadora particular.

DÉCIMO: Según el artículo 123 del Código Civil, las costas procesales se entienden impuestas por Ley al responsable criminalmente del delito, como se traduce también del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso que nos ocupa, finalmente se ha formulado acusación por dos delitos, el de apropiación indebida agravada, objeto de solicitud de condena por la acusación particular, y el delito societario del artículo 293 del Código Penal (también instado, no sólo por la acusación particular, sino por el Ministerio Fiscal, que introdujo en su calificación definitiva una subsidiaria de coacciones del artículo 172.1, primer párrafo, del Código Penal vigente a esa fecha de los hechos, con una penalidad de doce meses de multa solicitada subsidiariamente, si bien se ha entendido por la Sala aplicable ese artículo 293, como más específico al caso que nos ocupa que las genéricas privaciones de derechos que contempla el delito de coacciones). De este modo, en cuanto al delito societario, se hace imposición de la mitad de las costas (incluida la mitad de las costas propias de la acusación particular, que insta expresamente su imposición) al condenado Luciano.

En cuanto a la absolución por el delito de apropiación indebida agravada, se declaran las costas (incluida una mitad de las propias de la acusación particular) de oficio, sin que proceda, a entender de esta Sala, en modo alguno, la imposición de las costas por ese delito de esa defensa a la acusación particular, pues no se objetiva temeridad o mala fe alguna en la misma, siendo así que si se ha absuelto por ese delito no es porque tajantemente el mismo no hubiere, en su caso, ocurrido, sino a contrario sensu,porque no se ha podido probar de modo absolutamente ajeno a toda duda que se haya producido, y ello en base a las últimas manifestaciones testificales de Victoria, ya en el juicio oral, y a preguntas de la defensa.

Por último, en cuanto a la deducción de testimonio que hace el Ministerio Fiscal por falso testimonio en cuanto a la declaración en el plenario de Pedro (sobrino del acusado), esta Sala, sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal puede, por propia autoridad ejercitar las acciones que estime pertinentes, no va acordar la deducción de ese testimonio, pues aunque aprecie la Sala que la testifical en el juicio oral del testigo Pedro se centra en sus labores de ayuda, algunas tardes a la semana, a la administración documental y contabilidad de la empresa que llevaba prioritariamente Victoria, y a puntuales asesoramientos a la empresa (nada de eso dijo el testigo en su declaración a los folios 204 y 205 de la causa, aunque ciertamente no se le preguntó por esos extremos, simplemente indicando ser, en lo más relevante, él también persona que hizo encargos para sí, para una promotora que decía regentar en esa época, a la empresa de Luciano y Santiago), y siendo cierto que en fase de instrucción refirió 'que desconoce si pagarés u otro tipo de documentación contable y social de la mercantil los firmaba únicamente Luciano' y que 'nunca ha desempeñado ningún cargo en la administración de la carpintería ni ha tenido nómina de la sociedad',lo determinante del falso testimonio es su comisión en juicio oral, pudiendo haber entendido Pedro como 'cargo en la administración de la carpintería' el ser uno de los administradores sociales de la misma, el 'tener nómina' en la empresa con cobrar algo fijo cada mes de esa mercantil (lo que pudiere no haber sido así, pues sus colaboraciones no eran siempre las mismas, sino que se objetiva que dependían de la semana o momento contable del año), siendo así, por otro lado, que la propia Victoria, la que se entiende principal testigo, junto con el querellante, de esta causa, refiere que la documentación y demás papeles de la empresa los llevaba a la asesoría, o donde correspondiera, o ella misma o a veces Pedro, de modo que esta Sala no va a proceder a deducir ese testimonio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: