Sentencia Penal 3/2025 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 26/2020 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.- Retirada de la acusación respecto de Jesús Luis.

En nuestro proceso penal rige el principio acusatorio, que constituye una garantía proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE) y se proyecta también como una exigencia de la tutela judicial efectiva ( art. 24-1 de la CE) .

Este principio requiere que una parte distinta del juzgador (es decir, una parte legitimada para ejercer la acusación) ha de sostener la pretensión penal hasta el fin del proceso; de forma que si se retira la acusación por todas las partes acusadoras, el pronunciamiento absolutorio resulta obligatorio ( STS 367/2012 de 3 de mayo, entre otras...)

Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación popular, en sus conclusiones definitivas, retiraron la acusación que habían formulado provisionalmente frente a Jesús Luis, excluyendo de los hechos imputados aquellos de significación incriminatoria respecto del citado acusado. La acusación particular no había ejercitado acción penal respecto de Jesús Luis.

En consecuencia, por aplicación del citado principio acusatorio, procede la absolución de Jesús Luis al no mantenerse acusación alguna contra él.

SEGUNDO.- Ámbito de la presente resolución.

Habiéndose retirado por la acusación popular, en conclusiones definitivas, la acusación por delitos de fraude a la Administración, por delitos de cohecho y por el delito de organización criminal, siendo dicha parte la única que acusaba de tales infracciones penales; el ámbito de la sentencia queda limitado a los hechos recogidos en las calificaciones de las acusaciones y concretado a los delitos de prevaricación administrativa, de malversación de caudales públicos, de revelación o violación de secretos, de tráfico de influencias y de negociación prohibida a funcionario, con arreglo a lo expuesto en los antecedentes relativos a las conclusiones definitivas de las acusaciones y a lo que se desarrollará en los posteriores fundamentos de esta resolución.

TERCERO.- Cuestiones previas planteadas por las defensas.

Trataremos las cuestiones previas que se formularon por las defensas al inicio de la vista oral, en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo un orden temático dado que hay cuestiones en las que han coincidido diversas partes y otras se han adherido a ellas. Damos por reproducido aquí las decisiones y argumentos adoptados por la Sala al resolverlas oralmente en la fase inicial de las sesiones del juicio, sin perjuicio de las ampliaciones y precisiones que seguidamente se exponen.

1.- Por la defensa de Ricardo, de Luz, de Avelino, de Teodulfo y por la de Andrés, se pretende la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa, derecho a un proceso con todas las garantías y de utilizar los medios de prueba, alegando el traslado incompleto de la causa y la ausencia de certificación del contenido de la misma.

No ha lugar a lo pretendido habida cuenta las siguientes razones:

A) Conviene señalar, en primer término, que las partes, desde el momento en que se personaron en el procedimiento, tuvieron acceso a las actuaciones y a la documentación obrante en la causa, notificándoseles las resoluciones que se iban emitiendo y, consecuentemente, conocimiento de la incorporación de los informes, documentación y demás diligencias que conforman el proceso; todo ello con la posibilidad de interesar, en cualquier caso, lo que estimasen oportuno al respecto y de formular los recursos correspondientes ante las decisiones del órgano judicial. De hecho, fueron solicitando documentación, facilitando al órgano judicial soportes informáticos en los cuales se volcaban las diligencias y la información existente. Y en la fase de calificaciones, se les concedió 10 días hábiles a fin de que pudieran comparecer en la Secretaría y obtener copias de las actuaciones sin perjuicio de las notificaciones y traslados de las mismas que se había ido realizando a lo largo del procedimiento (Acontecimiento 3156 DPA). Ello fue avalado por el Auto de 13-7-2020 (Acontecimiento 3336 DPA) dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid resolviendo un recurso de apelación sobre estas mismas quejas.

Esta Sección Segunda, en su Auto de 18-10-2021 (Acont. 107 del Rollo PA) acordó además poner a disposición de las partes, en la Secretaría de esta Audiencia, todas las actuaciones de la causa, tanto lo que obraba en papel como lo que constaba en el expediente digital, lo cual se llevó a cabo a los efectos oportunos.

B)) No obstante, esta Sección, dentro de las cuestiones previas del señalamiento anterior del juicio, a la vista de que se había producido alguna disfunción en la instrucción en cuanto al traslado de la documentación, y ante la petición de todas las partes, incluidas las acusaciones, dictó el Auto de fecha 15/3/2022 (Acont. 909 del Rollo PA) acordando la nulidad de actuaciones, en aras de evitar todo tipo de indefensión, a fin de dar cumplimiento al traslado completo de las actuaciones indicándose: 1) Que por la LAJ del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, se practiquen las diligencias oportunas para la determinación del lugar en el que se encuentre el CD al que se refiere la Diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2016, con el fin de incorporarlo a la causa y hacer entrega de copias a las partes. 2º) Tras ello, procederá la concesión de un plazo de diez días a las defensas de los acusados y de los responsables civiles para que puedan presentar escritos sobre la documentación y archivos de los que no se les haya entregado copia; y realizado lo anterior, dará el traslado de las copias que hayan solicitado las partes, certificando que se ha llevado así a efecto el traslado completo. Verificado lo precedente, continuará la causa por los cauces legales, dando el trámite a las defensas de los acusados y responsables civiles para la presentación de escritos de conclusiones provisionales frente a las actuaciones formuladas.

En el citado Juzgado de Instrucción, al recibirse la causa, se extendió la Diligencia de 29 de marzo de 2022 (Acontecimiento 3808 DPA) dando cumplimiento al punto primero del auto de la Sala; y mediante Diligencia de 1 de abril de 2022 (Acontecimiento 3828 DPA), se otorgó el plazo de 10 días a las defensas de los acusados y de los responsables civiles para que pudieran presentar escritos sobre la documentación o archivos de los que no se hubiera entregado copia.

Desde el acontecimiento 3.859 hasta el 4066 DPA constan sucesivas comparecencias ante la Letrada de la Administración de Justicia en las que se hace entrega a las representaciones procesales de las defensas del disco duro, especificándose que contiene la documentación solicitada en sus respectivos escritos.

En la Diligencia de 29-7-2022 (Acontecimiento 4070 DPA) se indica que conforme lo dicho en Diligencia de Ordenación de esta misma fecha, examinada la documentación obrante en esta Secretaría y constando las certificaciones ya mencionadas, se ha procedido al escaneo de los anexos que forman parte del tomo II de las actuaciones para facilitar a las partes la consulta de su contenido.

Y la Diligencia de ordenación de 12-9-2022 (Acontecimiento 4135 DPA) hace constar que se ha dado traslado a las partes de la documentación solicitada por cada una de ellas y se acuerda, conforme a lo dispuesto en el Auto de la Audiencia Provincial de 15-3-2022, dar traslado a las defensas de los acusados y de los responsables civiles para que presenten escrito de defensa en plazo de 10 días frente a las acusaciones formuladas.

Esta resolución de la LAJ fue recurrida por las representaciones de Avelino y por la de Teodulfo (a los que se adhirieron la representación de Luz y de Ricardo), siendo rechazados tanto los recursos de reposición como luego los de revisión, recayendo finalmente Auto de la Sección 4ª (Acontecimiento 4533 DPA) de 29-11.2022, acordando la desestimación del recurso de queja y confirmando las resoluciones anteriores sobre la efectividad de dichos traslados.

C) Remitida la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, con fecha 19 de diciembre de 2022, se emitió Auto (Acontecimiento 4536 DPA) en el que se decretaba nuevamente la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, a fin de que se diera traslado a las defensas de la totalidad de lo actuado (tanto en soporte papel como en soporte digital) y se extendiera diligencia de constancia de manera individualizada para cada una de las defensas, haciendo constar que se ha llevado esa entrega íntegra y, posteriormente, se concediera nuevo plazo a las defensas para presentar los correspondientes escritos de defensa.

El Juzgado de Instrucción, mediante Diligencias de entrega (de 20 de marzo de 2023), que van desde el acontecimiento 4573 al 4595 DPA, hizo entrega a las representaciones de las defensas de los acusados y de los responsables civiles, de manera individualizada, de un disco duro que contiene los 18 tomos de las actuaciones, la documentación aportada a las mismas (tanto en soporte papel como digital) y así mismo las grabaciones de las declaraciones efectuadas.

Después se dictó el Auto de 22-3-2023 (Acontecimiento 4805 DPA) por el que se concedía el plazo común de dos meses a las defensas para la presentación de los correspondientes escritos de defensa. Una vez evacuados los escritos de defensa, se elevaron nuevamente las actuaciones a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial.

D) Recibida la causa y la documentación correspondiente en esta Sección Segunda el 7 de julio de 2023, tras determinados trámites, en fecha 22 de noviembre de 2023 recayó Auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio (Acontecimiento 1213 del Rollo PA), con su complemento en el Auto de 28 de noviembre de 2023 (Acontecimiento 1233 del Rollo PA), acordando, entre otros extremos, poner a disposición de las partes todas las actuaciones de la causa, tanto en papel como de lo que obra en el visor, en la Secretaría de esta Audiencia a los efectos oportunos. En este sentido, se atendió puntualmente a todas las solicitudes de las representaciones procesales de las partes, entregándoles los discos duros con copia de toda la causa.

Y como consecuencia de la comparecencia convocada mediante providencia de 26-1-2024 para la organización del juicio, dada su complejidad, se dio lugar a la providencia de 1-2-2024 (Acontecimiento 1546 del Rollo PA) donde se dispuso que, a la vista de la petición de las partes para dar traslado de las actuaciones del presente procedimiento, como conclusión de las realizadas en fase de instrucción, se ha procedido a transmitírselo a los técnicos informáticos quienes indicaron que dado el volumen del procedimiento no se puede dar traslado por el sistema "Acceda", por lo que se ha procedido a comprobar en el equipo informático de este Juzgado (Audiencia), tras la descarga del procedimiento desde el sistema "Horus", que se visualizan todas las actuaciones correctamente, constando ordenadas por número de acontecimiento, acompañadas de un índice y estructura de carpetas; y que para la correcta visualización del procedimiento se debe descomprimir el archivo correspondiente. Y se indica que las partes que lo deseen deberán aportar una unidad de almacenamiento con capacidad mínima de un tera, a los efectos de facilitarles la correspondiente descarga. Todo ello se cumplimentó en la forma acordada.

Y finalmente, se recabó del Juzgado de Instrucción el soporte digital (disco externo) conteniendo la grabación de la documentación que se entregó a las defensas conforme a la Diligencia de ordenación de feha 15-3-2023; siendo recibido el 13- 2-2024 como se certifica en la Diligencia de constancia Acontecimiento 1639 del Rollo PA.

Así pues, entendemos que, más allá del aspecto meramente formal de si en las diligencias de entrega no se consignaba el término "certificación"; lo cierto es que, a través de todas estas resoluciones y diligencias, las partes han tenido a su disposición todo el procedimiento en formato papel con toda la documentación incorporada; y así mismo se les han facilitado, mediante el volcado en dispositivos electrónicos, todos los acontecimientos de la causa en formato digital. Tal es así que como resultado de la reunión mantenida por el tribunal con las partes para la organización del juicio -antes citada-, los técnicos informáticos de este órgano judicial comprobaron que efectivamente se había descargado correctamente -en esos dispositivos entregados a las partes- toda la causa digitalizada, así como el acceso a tal información.

La defensa de Sr. Avelino, si bien indicó que en un principio no podía localizar algunos documentos, sin embargo admitió que ya los había podido identificar con las copias que se les había facilitado, aun cuando manifiesta que no están subidos los archivadores. A este respecto, debemos señalar que esos archivadores se han encontrado a disposición de las partes en formato papel en todo momento y en ellos se puede identificar los bloques documentales y los soportes informáticos.

Por lo tanto, las acusaciones y las defensas han dispuesto de toda la causa en la misma medida que este tribunal.

Es más, toda la documentación que, por su relevancia, las partes interesaron que se mostrase durante la práctica de la prueba en las sesiones del juicio, fue localizada y exhibida sin mayores problemas.

De otro lado, la cuestión sobre la dificultad del manejo de la información o documentación que ha sido objeto de traslado, no afecta a derechos fundamentales de las partes y no ha representado el menor obstáculo en el acto del juicio.

En consecuencia, consideramos que no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, preservándose el derecho de defensa y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, así como, en definitiva, el derecho a un proceso con todas las garantías.

2.- La Defensa de Ricardo cuestiona la legitimación de la letrada de la Junta de Castilla y León como parte acusadora, considerando que la legitimación la ostentaría GESTURCAL-ADE PARQUES y no la Junta de Castilla y León, siendo el Fiscal quien en todo caso debe velar por los intereses públicos, por lo que pide la expulsión de la Junta de Castilla y León del proceso para que no se provoquen circunstancias adversas al derecho de defensa.

Esta petición no merece favorable acogida.

Mediante Auto de 3-11-2015 (Acontecimiento 330 DPA) se ofreció el procedimiento a la Junta de Castilla y León como parte que podía ser perjudicada en esta causa. Dicha Administración se personó, como consta en el acontecimiento 574 DPA, y mediante Providencia de 8 de junio de 2016 (Acontecimiento 606 DPA) se le tuvo por personada como acusación particular sin condicionamiento alguno respecto de todos los hechos que son objeto de investigación conjunta en esta causa, sin perjuicio del uso de ese derecho o de esta personación que realiza la entidad conforme a una normativa de régimen interno.

Tal resolución adquirió firmeza, manteniéndose dicha personación en concepto de acusación particular a lo largo de todo el procedimiento, tanto en la instrucción, como en la fase intermedia y en la actual del enjuiciamiento, sin que, hasta este momento, hubiera sido impugnada ni discutida por ninguna de las partes.

No debe olvidarse que GESTURCAL y luego, tras la fusión, ADE Parques Tecnológicos y Empresariales de Castilla y León S.A., eran entidades públicas de derecho privado participadas casi en su totalidad por la Junta de Castilla y León. De esta forma, los perjuicios que pudieran derivar de los hechos aquí enjuiciados en relación con aquellas sociedades o entidades inciden en un quebranto económico para la Junta de Castilla y León, indicándose en los escritos de acusación - en este sentido- que en el año 2013 todas las deudas financieras de ADE se incluyeron en un Acuerdo Marco de financiación global de la Junta de Castilla y León. Todo ello ha quedado corroborado en el plenario.

Queda así justificada su legitimación en calidad de acusación particular en la causa, conforme a los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- La defensa de Ricardo solicita el archivo de la causa respecto del mismo, sosteniendo que estamos ante una denuncia anónima y una investigación general y prospectiva que está prohibida. Tal argumento tampoco ha de estimarse.

En principio, cabe recordar que la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo tiene declarado que una denuncia anónima no impide una investigación penal, si bien exige un análisis reforzado para su toma en consideración que pondere la coherencia y la verosimilitud de los datos ofrecidos ( STS 11/2011 de 1 de febrero, 834/2009 de 16 de julio, 1183/2008 de 1 de febrero y la 676/2019 de 23 de enero de 2020, entre otras).

Pero es que en este supuesto, no se trata propiamente de una denuncia anónima. A la Fiscalía Especial contra la corrupción llegaron, por remitente anónimo, unas hojas de denuncia bajo el título "El hundimiento impune de una empresa pública" a cuyo pie venía identificado el Sr. Nazario como su autor, persona que admitió haber escrito ese texto manifestando que él no lo envió a dicho organismo sino que se lo mandó por correo a varios compañeros. Se le tomó declaración en la policía el 13-2-2013, que obra a los folios 21 a 24 de Tomo I, reconociendo que es el autor de ese escrito, pero que él no lo remitió a ningún órgano administrativo sino que pretendió se publicara en diversos periódicos y, al no ser publicado, se lo envió a algunos de sus compañeros. Y luego procedióa realizar manifestaciones sobre compras, que denomina sospechosas, en relación a los terrenos rústicos en Portillo, así como también en relación a la adquisición del Edificio de Arroyo de la Encomienda. En el Juzgado, prestó declaración como testigo (folio 701 y siguientes) ratificándose en lo manifestado ante la policía, reconociéndose el autor de dicho escrito y ofreciendo información sobre su cargo en GESTURCAL, sobre los extremos que conocía acerca de la adquisición del edificio de Arroyo y también sobre la compra de las parcelas de Portillo, así como los problemas que tuvo la entidad que dieron lugar a un ERE. Y en el acto del juicio, Nazario compareció igualmente como testigo corroborando la autoría del escrito, señalando que su intención era dar a conocer las irregularidades cometidas porque hubo muchos compañeros de GESTURCAL y de ADE que se fueron a la calle y eso le indignó. Hizo este escrito cuando se produjo el ERE en la entidad. Intentó publicarlo en algunos periódicos y se lo envió a sus compañeros, y de ahí se extendió. Sostiene que él no lo envió a la Fiscalía sino que sería alguien de los que lo recibieron.

Es de apreciar que, en esa denuncia, se recogen unos hechos determinados sobre irregularidades de la empresa pública GESTURCAL, aludiéndose en particular a la compra de terrenos rústicos en Portillo y también a la del edificio de Arroyo de la Encomienda, con datos precisos referidos por persona que había trabajado en esa entidad y tenía ciertos conocimientos de lo acaecido. De forma que la denuncia presentaba un contenido fáctico que era coherente y suficiente para tener visos de verosimilitud; dando lugar a que se iniciase una investigación por la Fiscalía que recabó un informe policial sobre esos concretos hechos; informe en el que se aportaban datos complementarios que permitieron configurar una base real objetivable sobre unas sospechas fundadas de la posible comisión de infracciones penales. Como consecuencia de ello, la Fiscalía de Valladolid remitió a los Juzgados de Valladolid un escrito al que adjuntaba tales diligencias para su investigación judicial; recayendo en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, donde se dictó el Auto de 25 de octubre de 2013 incoando las Diligencias Previas origen de este procedimiento abreviado. En su seno se fueron acordando y practicando diligencias de instrucción no indiscriminadas, sino dirigidas a la investigación concreta de los hechos denunciados referidos al alquiler y compra del edificio de Arroyo y a la compra de terrenos en Portillo y sus implicaciones.

A la luz de lo expuesto, no se aprecia investigación general ni prospectiva alguna, por lo que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales de las partes.

4.- Con relación a la cuestión suscitada por la defensa de Ricardo acerca de compra de la vivienda del DIRECCION000, debe señalarse que, tal como indica el Ministerio Fiscal en su acta acusatoria, la adquisición de dicho inmueble por Ricardo se investiga en el procedimiento Diligencias Previas nº 658/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, por lo que no forma parte de este enjuiciamiento. Por lo tanto, en el presente proceso nos limitaremos a considerar este hecho, dentro de los términos expuestos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y también de la acusación popular ejercitada por el PSOE, simplemente como un dato que sirve para enmarcar las posibles relaciones entre Ricardo y otras personas aquí acusadas y sociedades intervinientes como responsables civiles, entre ellos el Sr. Severino y el Sr. Jose Daniel y las empresas Urban Proyecta PM3 SL, Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos La Bureba SL.

5.- Por lo que se refiere a la cuestión previa relativa a la prescripción de los delitos planteada por la defensa de Ricardo, de Luz, de Severino y de Andrés, y a la que se adhirieron las demás defensas, debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en sentencia 735/2021 de 29-9-2021, sobre los límites de la alegación de la prescripción del delito en la fase de cuestiones previas

En el presente caso, entendemos que, al menos en este momento procesal, los presupuestos sobre los que se asienta dicha institución de la prescripción no se hallaban nítidamente fijados.

Encontrándonos ante unos plazos de prescripción de diez años, se observa que los hechos objeto de acusación se proyectan o desarrollan a lo largo del tiempo, de modo que se califican como delitos continuados o en régimen de concurso, con lo que el plazo prescriptivo se ha de computar desde el último de los actos que lo integran.

Atendiendo a los escritos de calificación, en los hechos relativos al Edificio de Arroyo se describen actos como la publicación del concurso inicial en fecha 30-12-2005 y luego los actos llevados a cabo mediante la nueva vía de la contratación con URBAN PROYECTA a través de GESTURCAL que se suceden al menos hasta el 10 de febrero del 2010. Y respecto de los terrenos de Portillo la actuación objeto de enjuiciamiento se prolongaría de forma continuada al menos hasta el 30 de diciembre de 2010.

El auto que dirige el proceso contra los aquí acusados, excepto frente a Luz, acordando su declaración en calidad de investigados y que produciría efectos interruptivos, es de fecha 6 de abril de 2015; y respecto de Luz el auto que dirige la causa contra ella como investigada, y que interrumpe el plazo de prescripción, es de fecha 2 de marzo de 2016.

Ante la manifestación de la defensa del Sr. Severino, debe significarse que el auto de 6/4/2015, no fue dejado sin efecto en cuanto a la consideración de estas personas como investigadas, ni a la necesidad de tomarles declaración en tal concepto, sino que únicamente se pospuso su declaración para un momento posterior al inicialmente fijado. No concurren en este caso los presupuestos a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 399/2019 de 14 de febrero, citada por dicha defensa, pues el auto de 6/4/2015 implicaba una efectiva prosecución del procedimiento contra los investigados que no fue dejada sin efecto.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se consideró que no procedía, en esos momentos iniciales, pronunciarse sobre la prescripción pues para ello era preciso la apreciación de elementos de prueba que impliquen desechar presupuestos fácticos y calificaciones jurídicas de las partes, de forma que solo podía adoptarse la decisión sobre esta materia en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Hemos de precisar ahora que, reiterando los razonamientos anteriores, el estudio concreto de la prescripción se efectúa en el tratamiento de cada delito objeto de acusación.

6.- Por la defensa de Luz se interesó la nulidad del procedimiento por vulneración de derecho a un proceso sin dilaciones, aspecto en el que también incidió la defensa de Teodulfo.

El tratamiento de las dilaciones indebidas no constituye un motivo que determine la nulidad del procedimiento, ni la extinción de la responsabilidad, siendo una cuestión que, tras el debate correspondiente en el plenario, puede dar lugar, en su caso, a una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, como se contempla en el artículo 21.6ª del Código Penal y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este aspecto lo analizará esta sentencia en su apartado correspondiente.

7.- La defensa de Avelino y la de Luz, en sus escritos de conclusiones provisionales, reseñaban -también como cuestión previa- que el plazo de 10 días concedido en la Instrucción era escaso para formular el nuevo escrito de defensa; objeción que no se ha reproducido al inicio de la sesión del juicio. No obstante, simplemente recordar que las defensas contaron inicialmente con un plazo de dos meses a tal efecto. Como consecuencia de la primera devolución de la causa se les confirió otro plazo de 10 días para presentar nuevo escrito de defensa. Y con motivo de la segunda devolución de la causa, mediante auto de 22-3-2023 (ac. 4805), se les concedió un nuevo plazo de dos meses para presentar sus escritos de defensa. Por ello, estimamos que el plazo otorgado es suficiente para garantizar su derecho.

8.- Las defensas de Avelino y de Teodulfo alegan vulneración de derecho de defensa por falta de concreción de los hechos en el auto de imputación (transformación a procedimiento abreviado) y en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y del PSOE respecto de la participación de los mismos y, por ello, solicitan la nulidad del auto de apertura del juicio oral. La defensa de Luz también suscita esta cuestión. En este mismo sentido, se manifiesta la defensa de Jesús Luis, indicando que no hay una individualización precisa de los hechos que se le atribuyen lo que le causa indefensión, por lo que solicita el sobreseimiento del procedimiento.

Es preciso recordar que, como señala la STS 124/2022 de fecha 11-02-2022, la supuesta o eventual incorrección de una calificación jurídica o la deficiente descripción fáctica está sometida a su correspondiente fiscalización que podrá determinar el sobreseimiento como alternativa al auto de transformación a procedimiento abreviado (imputación) o a la apertura del juicio oral. Pero si se sortea el filtro constituido por el auto que acuerda esta apertura, el tema debe ventilarse en sentencia, sin que el trámite de cuestiones previas proporcione cauce para cuestionar aquel, ni replantear el debate que en su momento se zanjó. Iniciada la fase de enjuiciamiento las cuestiones sobre la posible atipicidad de los hechos no admiten otro tratamiento que el que se efectúe en sentencia tras el desarrollo del juicio en todas sus fases. Tal doctrina es aplicable a este supuesto.

Ahora bien, examinadas las resoluciones citadas y los escritos acusatorios, consideramos que el auto de transformación a procedimiento abreviado formaliza la imputación respecto de los ahora acusados en relación con los hechos relativos al edificio de Arroyo y con los relativos a la adquisición de terrenos de Portillo, ajustándose a los requisitos previstos en el artículo 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Contiene una redacción de hechos punibles con carácter indiciario, atribuidos a los encausados, que están dotados de la suficiente concreción a los efectos de la imputación y que responden al contenido de las diligencias de investigación practicadas en la instrucción, donde las partes tuvieron la intervención que les otorga la ley. Dicha resolución fue confirmada por el Auto de la Audiencia Provincial Sección 4ª, de fecha 3 de octubre de 2019 (ac. 3093), que desestimó los recursos de las defensas y mantuvo la imputación de todos ellos.

A su vez, observamos que en los escritos de acusación del Mº. Fiscal y de las demás acusaciones, se contiene un relato de hechos determinado, en el que se describe de forma suficiente la participación de todos los encausados, sin perjuicio de lo que luego resulte acreditado y su eventual trascendencia.

Por lo que se refiere al Sr. Avelino, se hace constar el periodo de tiempo en que fue Consejero Delegado de GESTURCAL, así como su intervención en los Consejos de Administración de dicha entidad donde se tomaron decisiones respecto al edificio de Arroyo, y en diversos contratos y documentos relativos a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto al Sr. Teodulfo, también se describe que era el Director gerente de GESTURCAL y su intervención en el ámbito diversas gestiones, contrataciones y ordenación de pagos que se efectuaron en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Respecto de Luz, igualmente se detallan sus cargos en la Junta de Castila León y en GESTURCAL y ADE PARQUES durante los hechos enjuiciados y se detallan actuaciones de la misma tanto en relación al alquiler y compra del Edificio de Arroyo, y en diversa contratación de obras y servicios, como también en los hechos de la compra de terrenos de Portillo, entre los cuales se alude a su actuación como presidenta del Consejo de Administración de ADE PARQUES que marcaba las directrices para realizar las gestiones

En relación con Jesús Luis, se recoge el cargo que desempeñaba Jesús Luis en la Junta de Castilla y León, su relación con Ricardo, así como con Ruperto, uno de los administradores de Urban Proyecta, y también sus relaciones e intereses económicos comunes con su hermano Andrés, de Parque Empresarial Portillo y Cementos la Bureba; y se describe en los escritos acusatorios la actuación de Jesús Luis en relación con otros acusados tanto en los hechos referidos al Edificio de Arroyo, como en la adquisición de terrenos de Portillo. Todo ello con independencia de que, tras el desarrollo de la prueba en el juicio, se haya retirado la acusación por todas las partes respecto de Jesús Luis.

Por consiguiente, el Juez de Instrucción dictó auto en el que, acogiendo los términos fácticos y jurídicos de dichas acusaciones, entendió justificada la apertura de juicio oral frente a todos los acusados que relaciona, entre ellos Luz, Avelino, Teodulfo y Jesús Luis, por los delitos que en el mismo se especifican, por lo que dicha auto de apertura de juicio oral no se encuentra incurso en vicio de nulidad alguno.

En consecuencia, la acusación formulada contra ellos y contra los demás encausados ha superado razonablemente este filtro judicial por lo que no cabe, en el seno de estas cuestiones previas, analizar la subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de acusación; sino que ello ha de efectuarse en el momento de la sentencia, tras la valoración de la prueba que se desarrolle en el plenario.

No se aprecia motivo alguno que pueda justificar en este trámite el sobreseimiento, ni la nulidad del auto de apertura de juicio oral.

Todo ello, con independencia del resultado de la prueba que se practique en el juicio, que es el momento en el que se ha de determinar si esas imputaciones han quedado o no acreditadas.

9.- La defensa de Severino, como cuestión previa, solicita la exclusión del enjuiciamiento de los hechos narrados en la página 28 del escrito acusatorio del Fiscal, en los que se relata la existencia de acuerdos de colaboración entre Unifica Servicios Integrales SL y el Sr. Severino y las empresas participadas por él Monari Consultores y Abascal Consultores SL, así como las facturas giradas y cobradas por servicios de intermediación inmobiliaria. Según dice dicha parte, sobre estos hechos no se habría recibido declaración al investigado Sr. Severino y no figuran en el auto de transformación.

En el auto de transformación a procedimiento abreviado (en su página 7) se hace referencia a que la empresa Unifica Servicios Integrales, relacionada con Urban Proyecta, Parqueolid y otras empresas de algunos de los implicados según informes de la Brigada Provincial de la Policía de la Policía Judicial de 10/10/2017 y 12/12/2018, realizó una serie de servicios en el edificio de Arroyo (implantación de divisiones funcionales, carpintería, video, cerrajería, electricidad, datos, climatización, iluminación, protección contra incendios, señalética y planificación de espacios) que dieron lugar a facturación firmada por el Secretario General de la Consejería, en nombre de GESTURCAL, y cuya contratación y pagos no siguieron los requisitos de publicidad y concurrencia. Indicándose así mismo que todos estos expedientes y facturas están referidos en el anexo del escrito de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 16/05/2016.

Consideramos que tal presupuesto fáctico, si bien redactado de forma sucinta y a través de una remisión a los informes policiales - en los que se recogen las relaciones y pagos de Unifica Servicios Integrales con las sociedades Monari Consultores y Abascal Consultores, así como con Parqueolid, relacionada con Urban Proyecta-, es suficiente para dar cobertura a la inclusión por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de los hechos antes aludidos por la defensa del Sr. Severino, a los efectos de que formen parte del enjuiciamiento.

De otro lado, se observa que al Sr. Severino, en su declaración, se le pregunta sobre el abono por parte de Unifica Servicios Integrales a empresas del entorno de Urban Proyecta de cantidades en torno a 1.900.000 euros; debiendo señalarse que el citado encausado ya tenía conocimiento previo de que, entre los hechos investigados, se encontraban los pagos realizados por la empresa Unifica Servicios Integrales a las empresas Abascal Consultores, Monari Consultores y Parqueolid Promociones, pues ello constaba en el oficio policial de 23/6/2016 (Acontecimiento 725 DPA) que fue incorporado a las actuaciones mediante providencia (Acontecimiento 727 DPA) notificada a las partes personadas, entre las que se encontraba la representación procesal del Sr. Severino.

No estamos, por lo tanto, ante la inclusión sorpresiva de unos hechos inculpatorios, sino que dicha parte contó con información suficiente relativa a estos hechos durante la instrucción y antes del cierre de la fase previa, pudiendo ejercer respecto de los mismos con toda amplitud el derecho de defensa. No hay, por lo tanto, indefensión.

En consecuencia, la pretensión no puede ser estimada.

10.- Finalmente la defensa del Sr. Alfredo interesa que el inspector de policía NUM046 y el funcionario de Hacienda NUM047 deben declarar como testigos no como peritos. A este respecto hemos de reiterar lo ya expuesto en el auto de admisión de pruebas, en el sentido de que su condición de testigos-peritos es correcta en cuanto pueden tener conocimiento de los hechos y aportar información técnica o práctica sobre los mismos.

CUARTO.- Motivación fáctica.

Este tribunal ha obtenido la convicción de los hechos que hemos declarado probados, a través de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el proceso bajo las debidas garantías legales y constitucionales de inmediación, publicidad y contradicción, conforme a los principios recogidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; valoración que pasamos a exponer. No obstante, esta motivación se complementará con los razonamientos de carácter fáctico que se desarrollarán también en el apartado de la calificación jurídica de los hechos.

I. Consideraciones acerca de los cargos que ocupaban algunos de los acusados, de las sociedades que intervienen en los hechos, así como las relaciones entre aquellos.

1- Los cargos desempeñados por los acusados que ejercían funciones públicas en los organismos y entes públicos de la Junta de Castilla y León, descrita en hechos probados, no son objeto de controversia al estar debidamente acreditados y admitidos por aquellos en sus declaraciones.

En los Acontecimientos 513 y 523 a 525 DPA se recogen los de Ricardo. Los cargos de Luz aparecen en el Acontecimiento 504 DPA. En el Acontecimiento 626 PA y en el tomo X folio 3299 los de Avelino. En el Acontecimiento 644 PA el de Teodulfo. Y el cargo de Victorino consta en su declaración y de la documentación aportada (actas de sesiones de GESTURCAL/ ADE PARQUES :Tomo X folios 3286 a 4020, folios 4299-4501; CD folio 4275), facturación y contratos que se reseñan a lo largo de esta resolución. Respecto de Jesús Luis en el folio 540 del Tomo II aparecen relacionados sus cargos en Excal y en el área de internacionalización de la Agencia de Desarrollo.

2- La sociedad Gestión Urbanística de Castilla y León SA (GESTURCAL) se constituye mediante escritura notarial de 8 de febrero de 1998, conforme consta en el documento obrante en la Caja Azul 1 (folios 9 a 22). El capital se suscribe íntegramente por la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Dentro de su objeto social se contemplaba la gestión y ejecución del planeamiento urbanístico para proporcionar y obtener suelo edificable, comprendiendo la redacción de instrumentos de planeamiento y gestión urbanística para su tramitación ante los órganos correspondientes y la actuación urbanizadora y edificatoria y la posible gestión y explotación de obras y servicios resultantes de dicha actuación.

Posteriormente se produce la fusión por absorción de Parques Tecnológicos de Castilla y León SA (absorbida) por GESTURCAL (absorbente), formalizada por escritura pública de 25 de agosto de 2008 (Caja Azul 1 (folios 24 a 177). Y esta sociedad cambia de denominación social por la de ADE Parques Tecnológicos y Empresariales de Castilla y León SA ( la mencionaremos como GESTURCAL/ADE PARQUES O ADE PARQUES) el 16 de julio de 2009, conforme se refleja en la escritura obrante en Caja azul 1 folios 178 a 192.

Tras la fusión, la Administración Autonómica (a través de ADE Inversiones y Servicios) poseía el 94,15% del capital social, repartiéndose el resto del accionariado entre ocho Diputaciones Provinciales y Cajas de ahorro con participaciones simbólicas: Diputación de Ávila con el 0,24%, la de Burgos con el 0,43%, la de León con el 0,12%, la de Palencia con el 0,56%, la de Salamanca con el 0,22%, la de Segovia con el 0,21%, la de Soria con el 0,94% y la de Zamora con el 0,01%. Y las siguientes Cajas: Caja España, Salamanca y Soria con un 2,63%, Caja Ávila con el 0,24%, Caja Segovia con el 0,15%, Caja Burgos con el 0,05% y Caja Círculo con el 0,05%. , Caja de Ávila, Caja Segovia, Caja Burgos y Caja Círculo con participaciones simbólicas. Así se puede comprobar en la documental al Acontecimiento 834 DPA (pag. 70 y ss) que contiene la Junta General Extraordinaria de 17 de diciembre de 2010, y en los folios 3.396 y ss. (Tomo X).

GESTURCAL/ADE PARQUES es una empresa o ente público de derecho privado, adscrita a la Consejería de Economía de la Junta de Castilla y León, según se desprende de la escritura de constitución y de la estructura accionarial, así como de los dictámenes de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) aportados, que fueron ratificados por la funcionaria nº NUM047 que los elaboró.

En su informe de fecha 17-12-2014 (Acontecimiento 115 DPA) se recoge que, con arreglo a la Ley 2/2006 de 3 de mayo de la Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León, GESTURCAL al ser una empresa pública de la Comunidad forma parte del sector público autonómico, siéndole aplicables los principios de objetividad y transparencia en su actividad; y así mismo que las empresas públicas, dentro de las que está GESTURCAL, se hallan sometidas a la modalidad de control prevista en el artículo 275 de dicha Ley que establece la sujeción a auditoría pública, si bien su realización depende de la inclusión del control en el Plan anual de auditorías que se elabora de acuerdo con el artículo 279 de la misma ley, sin perjuicio de que las empresas públicas están obligadas a auditar sus cuentas por su legislación específica. Ello se reitera en el informe de la IGAE de 30-12-2014 (Acontecimiento 118 DPA) señalando que si bien no está sujeta a función interventora, sí lo está a auditoría pública con arreglo a los preceptos indicados. El Sr. Jacinto, Interventor General de la Consejería de Hacienda, ratificó lo expuesto en su informe (Acontecimiento. 376 DPA) en el sentido de que si bien los negocios jurídicos sobre bienes inmuebles de las empresas públicas que actúan en régimen de derecho privado tienen el carácter de contratos privados, señalando también que las empresas públicas deben someterse al principio de buena gestión financiera previsto en el artículo 141 de la Ley 2/206 como principio general de la gestión económico-financiera del sector público.

Las acciones y participaciones de GESTURCAL son bienes de la Administración, según manifestó el Sr. Jacinto. En el mismo sentido se pronunció la Sra. Lourdes, que fue Consejera de Hacienda, añadiendo que esa entidad estaba sujeta a un control general por la Comunidad por cuanto dicho organismo presentaba un plan anual en el que incluía las empresas públicas a fin de controlarlas, con independencia de que estas tuvieran que hacer una auditoría privada.

En relación con la deuda de esta sociedad pública, el testigo Sr. Conrado, de la Tesorería General, afirmó que cuando se creó GESTURCAL recibió dinero de la Comunidad y luego 120 millones en 2013-2014, precisando que la Junta es avalista de su financiación pues autoriza el endeudamiento y da un aval del Tesoro de la Comunidad. Señaló que la deuda de dicha entidad pasó a ser de la Junta de Castilla y León.

Conforme también se indicará en los fundamentos sobre calificación jurídica, esta empresa pública si bien actúa en régimen de derecho privado, está sujeta también, en este tipo de contrataciones como las aquí enjuiciadas, a principios de publicidad, objetividad y concurrencia; todo ello dada su naturaleza y la configuración de su capital, al estar adscrita a la Consejería de Economía, sujeta al control del Consejo de Cuentas, al necesitar autorización de la Tesorería General de Hacienda para el endeudamiento y ante el hecho de que sus deudas finalmente fueron avaladas y asumidas por la Administración autonómica.

Entendemos que el informe del Sr. Justo sobre el régimen jurídico de GESTURCAL (Acontecimiento 377 DPA) no enerva las consideraciones de los informes de la IGAE referidos pues con independencia de que actúe a través de sus órganos de gobierno en el ámbito del derecho privado, también ha de cumplir unos principios de carácter público como los de objetividad y transparencia según se argumenta sólidamente por la IGAE (informes a los que otorgamos credibilidad) y conforme se encuentra reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se dirá en los fundamentos dedicados a la calificación jurídica.

En fecha 13 de noviembre de 2014 se acordó la extinción, por disolución sin liquidación, de ADE Parques Tecnológicos y Empresariales de Castilla y León SAU mediante cesión global de todos sus activos y pasivos en favor de la Entidad pública Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castila y León, quedando subrogada dicha entidad íntegramente en la titularidad del activo y pasivo de la sociedad cedente (Acontecimiento 375 DPA). Por lo tanto, las deudas de ADE PARQUES efectivamente pasaron a la Administración Autonómica.

3.- La sociedad Urban Proyecta PM3 S.L. se constituye el 22-4-2005 por Procasle Promotora SA, cuyo titular y administrador único era Prudencio, y por Tmasos Edificaciones SL, de la que Ruperto era socio y administrador, nombrándose administradores mancomunados a Prudencio y a Ruperto.

El 17 de mayo de 2006 se incluye como socio a Tecnicyl SL representada por Severino (Tomo II anexo II folios 40 y ss), si bien este ya había estado trabajando para Urban Proyecta con anterioridad ejerciendo actividad comercial en su nombre, conforme refiere el gerente del DIRECCION001, y realizando actos de representación por dicha empresa como acaeció en el expediente del concurso público a que nos referiremos. El Sr. Severino era también titular y administrador de Monari Consultores SL y Abascal Consultores SL. Así mismo participaría con un 3% en Parque Empresarial de Portillo SL constituida el 20-12-2005 (Ac 3379 DPA) vendiendo sus participaciones en esta sociedad en septiembre de 2006.

4.- A través de su sociedad Tecnicyl SL, Severino, el 28 de abril de 2006 adquirió la vivienda del DIRECCION000, como figura en el Acontecimiento 3381 DPA.

Y al menos desde enero de 2007 Tecnicyl alquiló dicho piso a Ricardo, conforme se constata en los Acontecimientos 3358 y siguientes de las DPA en los que aparecen abonos de renta por parte de Ricardo como arrendatario e incluso un pago, fechado el 30 de enero de 2007 (Ac. 3358, pag 4), en concepto de opción de compra sobre dicho inmueble. Severino y Ricardo en el 2006 ya se conocían de llevar a sus hijos al mismo colegio, según manifestaron en sus declaraciones.

También se observa al Tomo III (folios 812 y 933) que en octubre de 2009 Tecnicyl SL vendió esta vivienda del DIRECCION000 a Nereo Inversiones y Proyectos SL, administrada por Jose Daniel, quien en esas fechas ya era administrador mancomunado de Cementos La Bureba S.L.

Los correos electrónicos incluidos en la documentación del Acontecimiento 1412 DPA, ponen de relieve que, después de esta transmisión de la propiedad, Ricardo seguía manteniendo el alquiler de la vivienda. El 1 de abril de 2012, Ricardo, por medio de Adrian (que se presenta como abogado de aquel), propone a Jose Daniel, administrador de Nereo Inversiones que era la propietaria del piso, un contrato arrendamiento con opción de compra estableciendo como una de las condiciones que el importe del pago de la renta se vincule necesariamente al pago de la cuota hipotecaria de Tecnicyl . Este correo electrónico se rebota por Jose Daniel a Ruperto y a Severino de Urban Proyecta.

Finalmente, mediante la escritura pública de 20 de septiembre de 2012, obrante en la documentación del citado Acontecimiento 1412 DPA, Ricardo compra la citada vivienda del DIRECCION000. a Nereo Inversiones y Proyectos SL.

A su vez, la relación de Jesús Luis con Ricardo se pone de manifiesto por la referencia a sus cargos dentro de la Agencia de Desarrollo y en el Excal, reflejándose en el informe policial al acontecimiento 114 DPA que fue Ricardo, siendo director gerente de la Agencia de Desarrollo Económico, quien nombra a Jesús Luis como director de la División de Creación de Empresas,

Internacionalización y Servicios de la citada Agencia. A este respecto, Bernardo declaró que Jesús Luis iba con frecuencia a visitar a Ricardo. El propio Sr. Ricardo manifestó que con Jesús Luis desde finales de 2003 a principios de 2006 despachaba habitualemente.

Y Jesús Luis y Ruperto de Urban Proyecta PM3 SL han sido consejeros de manera coetánea de al menos tres sociedades dedicadas a la producción de energía; y Jesús Luis en su declaración prestada en la instrucción dijo que Ruperto trabajó con él en alguna actividad empresarial en Polonia.

Por otro lado, Jesús Luis es hermano de Andrés (vinculado a Parque Empresarial de Portillo y Cementos La Bureba) con participación ambos en la sociedad Industrias San Cayetano; transmitiendo Jesús Luis a Andrés en el año 2003 parte de sus acciones en esta sociedad para que este último mantuviera la mayoría, tal como declararon tanto ambos en la instrucción y luego en el juicio.

En diciembre de 2005, Urban Proyecta (administrada por Ruperto) constituyó junto con Andrés, Torcuato y Severino la sociedad Parque Empresarial de Portillo SL que intervendría en la adquisición de terrenos de Portillo; si bien Urban Proyecta y Severino vendieron sus participaciones en Parque Empresarial de Portillo en septiembre de 2006.

Estas circunstancias nos dan una visión de las relaciones de estas personas con Ricardo, quien ostentaba cargos públicos de relevancia en la Consejería de Economía y en GESTURCAL/ADE PARQUES y facultades decisorias en asuntos o negocios en que aquellos tenían intereses.

Lo relativo a las sociedades Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos La Bureba SL, se describirá en la apreciación probatoria correspondiente a la compra de los terrenos de Portillo.

II. Hechos relativos al Edificio de Arroyo de la

Encomienda.

- Concurso público.

- Con anterioridad a 2005 desde la Consejería de Economía y Empleo se buscaba un edificio o inmueble para agrupar las distintas sedes de los servicios administrativos de ADE (Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León) y se estuvieron barajando distintos lugares en la propia ciudad de Valladolid, como indicaron los testigos Margarita, Eusebio, Florentino, Abelardo y Jeronimo. Este último señaló que la necesidad de un nuevo espacio para ubicar todas las sedes se la transmitió el Consejero o el Director de la Agencia, dada la dispersión existente y el coste de mantenimiento.

En diciembre de 2005 el Consejero de Economía, Sr. Samuel, y el Viceconsejero, Ricardo, que eran respectivamente Presidente y Director Gerente de ADE, promovieron un concurso público de arrendamiento con opción de compra de un edificio con citada finalidad de agrupar los organismos y servicios administrativos.

Todos los pormenores que se detallan en hechos probados sobre este expediente de concurso público (Expediente NUM024), a los que aludiremos, constan en el Acontecimiento 604 DPA, complementado con el bloque documental 1 de la Caja Azul 2.

Se inicia con un informe firmado el 21 de diciembre de 2005 por Eusebio (jefe de Área de Organización y Modernización de ADE), en el que se expone la dispersión de sedes, la asunción de nuevas competencias y la necesidad de centralizar las dependencias de los servicios centrales de ADE y sus empresas participadas en un único edificio. El Sr. Eusebio señaló que hizo el informe a instancia de sus superiores, que su jefe Jeronimo planteaba la idea de alquilar un edificio para reagrupar oficinas de la ADE por lo que se visitaron ubicaciones en el antiguo colegio El Salvador, la Consejería de Familia (detrás de la Feria de Muestras), también se habló del Vincci antes de que fuera hotel y de un terreno de la Diputación en Villa del Prado. Manifiesta que elaboró un informe de necesidad que se lo encargó su jefe ( Jeronimo), pues la Consejería de Economía y Empleo pensaba en la necesidad de reagrupar oficinas y sedes. Que en ese informe no se analizaba ningún dato económico y que no había urgencia, era una necesidad pero no una urgencia.

Jeronimo señaló, en ese sentido, que no se elaboró ningún dato económico, solo se informó sobre la necesidad de agrupar y se propuso la iniciación de un expediente de arrendamiento con opción de compra de un edificio para ubicar todas las sedes debido a la dispersión existente y a las condiciones en que estaban en Duque de la Victoria. En cuanto a las ubicaciones, se comentó la posibilidad de la Calle Mieses, también del colegio El Salvador y donde el hotel Vincci. En relación con el expediente indica que solo tuvo conocimiento de alguna de las partes del mismo, que no participó en la elaboración del pliego de condiciones y que se limitó a remitir al Bocyl el anuncio.

A raíz de ese informe del Sr. Eusebio, se emite la Propuesta de acuerdo de iniciación del expediente de concurso público para el arrendamiento con opción de compra de un edificio por la Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León, para la ubicación de servicios administrativos en la ciudad de Valladolid o términos municipales limítrofes. Expediente NUM024.

Esta propuesta es de fecha 23 de diciembre de 2005 y está firmada por Ricardo, como Director Gerente de ADE (era al tiempo Viceconsejero de Economía); propuesta que se autoriza en la misma fecha mediante Acuerdo del Presidente de dicha Agencia, Sr. Samuel (que era el Consejero de Economía), indicándose que la forma de adjudicación del contrato será el concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 6/1987, de 7 de mayo, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, así como el 77 y siguientes del Reglamento para la aplicación de dicha Ley.

Pese a que el Sr. Ricardo en su declaración pretende sostener que no tuvo conocimiento ni participación en el concurso, se alza la evidencia de que firmó la propuesta del Acuerdo de iniciación de expediente de dicho concurso público, haciéndolo en calidad de Director gerente de ADE, como consta en el Acontecimiento 604 DPA ( pags. 96 y 97). Y también figura la firma del Sr. Ricardo como Director gerente en el informe propuesta de 26 de diciembre de 2005, para aprobar el expediente, el pliego de condiciones y disponer la apertura del correspondiente procedimiento de adjudicación para el arrendamiento con opción de compra referido (Exp. NUM024), tal como obra en el Acontecimiento 604 DPA (pags. 94 y 95). El Sr. Artemio (a quien se nombró director gerente de ADE en marzo de 2006) declaró en referencia a este concurso que había reuniones con el Consejero y con Ricardo.

El 22 de diciembre de 2005 el Sr. Genaro, Jefe de Área de la Administración, y que luego fue nombrado presidente de la mesa de contratación, firmó el Pliego de Condiciones que había de regir el citado concurso público, tras haber sido elaborado por los técnicos, como expuso en su declaración.

Este mismo día tuvo entrada, en la asesoría jurídica, el Pliego de Condiciones de dicho concurso público para su informe. La técnica de la asesoría jurídica, Sra. Margarita, con fecha 26 de diciembre de 2005, emitió un documento en el que informaba favorablemente al Pliego de Condiciones rector de ese concurso público; extremo que consta documentalmente y fue ratificado por ella en el plenario refiriendo que las decisiones de ADE se canalizaban por medio del presidente, vicepresidente y el director gerente. En relación con el expediente no le consta que fuera especialmente urgente, que emitió el informe favorable el 26 de diciembre sin que pueda precisar cuándo le mandaron la documentación.

Como se ha reseñado, el mismo 26 de diciembre de 2005 se emite un Informe propuesta del Director Gerente ( Ricardo), donde se recogía que existía Pliego de Condiciones que habían de regir el concurso público, con el informe favorable de la asesoría jurídica; propuesta que da origen a un Acuerdo, firmado por el Presidente ( Sr. Samuel), en el que se aprueba el expediente de concurso público, se aprueba el pliego de condiciones informado por la asesoría jurídica y se dispone la apertura del procedimiento de adjudicación promoviéndolo mediante procedimiento abierto y forma de concurso de los artículos 73 a 75 del TRLCAP.

En el Boletín Oficial de Castilla y León (BOCyL) de 30 de diciembre de 2005 se publicó el Acuerdo de 26-12-2005 del director general de la División de Gestión Económica y Modernización, por el que se anuncia la licitación para el arrendamiento con opción de compra de un edificio por la Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León para la ubicación de servicios administrativos en la ciudad de Valladolid o términos municipales limítrofes. En él se establecía que se sigue la tramitación ordinaria, procedimiento abierto y forma de concurso, y que el plazo de presentación de ofertas sería hasta las 14 horas del decimosexto día natural desde el siguiente a la publicación del anuncio en el BOCyL (es decir hasta las 14 horas del 15 de enero de 2006) .

En este punto, se advierte una reducción de los plazos para la presentación de ofertas por los licitadores, al concederse tan solo el plazo de 15 días cuando el que procedía era de un mes desde la publicación del anuncio, pues así lo establecía el artículo 77 en relación con el 73 del Decreto 250/1998 de 30 de noviembre que aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley de Patrimonio de la Comunidad de Castilla y León, normativa a la que se refería el Pliego de Condiciones aprobado en este concurso dentro del apartado del régimen jurídico aplicable. No se ofrece razón de urgencia ni justificación alguna para esa limitación de plazos. El testigo Sr. Genaro manifestó que no sabe por qué se redujo el plazo a 15 días pues el plazo ordinario era de 30 días y lo atribuye a una equivocación. El Sr. Patricio, jefe de área de la auditoría interna que fue nombrado vocal de la mesa de contratación, igualmente señaló que no había motivos para reducir el plazo. El informe de la IGAE (Acontecimiento 51 DPA) afirma que no consta justificación de la reducción del plazo de presentación de proposiciones, que debía ser de un mes según el art. 73 del D. 250/98, y se limitó a 15 días. En el juicio, la testigo perito que lo emitió mantuvo tal conclusión precisando que lo analizó mucho y llegó a esa consideración.

La única Plica que se presentó fue la de Urban Proyecta PM3 SL. Y seguidamente, el 17 de enero de 2006, se constituye la Mesa de Contratación, la cual, en el acta del 18 de enero, apreció defectos en la acreditación de la capacidad de obrar del licitador, estimando que eran subsanables.

En el acto de 26 de enero, al que compareció el acusado Sr. Severino en representación de Urban Proyecta PM3 SL, se tuvo por subsanado el defecto reseñado y se procedió a la apertura de la oferta de esta empresa, única licitadora, que era la siguiente: renta propuesta: 2.880.000 euros IVA incluido; y precio de la futura compraventa, para el caso de ejercer el derecho de opción de compra, 34.900.000 euros.

La Mesa de contratación, tal como obra en el acta de 1 de marzo de 2006, encontró deficiencias en relación a la tasación elaborada por SIVASA y aportada por la empresa licitadora; por lo que consideraban que no se cumplía con lo establecido en la cláusula de contratación (cláusula 2ª del pliego de condiciones) y acordó solicitar, de una sociedad de tasación homologada (Tasaciones inmobiliarias SA. TINSA), un informe acerca de si el precio ofertado tanto del arrendamiento, como de la futura opción de compra, superaba el precio medio de mercado teniendo en cuenta la singularidad y la memoria de calidades de edificios de características similares.

En el acta de la Mesa de contratación de 17 de abril de 2006, se indica que se ha recibido el informe técnico de TINSA sobre el valor del inmueble comprobándose que no se ajustaba al contenido solicitado, por lo que se acuerda solicitar de esa misma sociedad de tasación un nuevo informe en los términos requeridos.

Tras la presentación del nuevo informe, en el acta de la Mesa de contratación de 4 de mayo de 2006, se valoran todas las tasaciones y se detectan discrepancias, por lo que este órgano encuentra dificultades para valorar la oferta de la empresa licitadora al no estar construido el edificio, proponiendo elevar propuesta de adjudicación del expediente de contratación a la única empresa presentada Urban Proyecta PM3 SL ascendiendo el importe de la renta anual a 2.880.000 euros, IVA incluido, y el precio de la futura compraventa, para el caso de ejercer el derecho de opción de compra, a un importe de 34.900.000 euros, pero condicionada dicha adjudicación a que en el momento de la entrega del edificio se realice un nuevo informe de tasación, valorando el edificio construido y la singularidad del mismo; quedando dicha condición resolutoria reflejada en el contrato correspondiente en los siguientes términos: "Previa a la entrega en condiciones de legal y pacífica posesión del edificio, momento de entrada en vigor del contrato, deberá justificarse lo dispuesto en la Cláusula 2. Presupuesto del Contrato del Pliego de Condiciones, mediante tasación realizada por una sociedad de tasación homologada, inscrita en el Registro Oficial del Banco de España y teniendo en cuenta la singularidad y la memoria de calidades de edificios de características similares".

Esta propuesta dio lugar al Acuerdo de 19 de mayo de 2006 del Presidente de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, por el que se adjudica condicionadamente el contrato a Urban Proyecta PM3 SL en los importes antes señalados y condicionada en los términos exactos contenidos en la propuesta de la Mesa de contratación de 4-5-2006.

Ante tal acuerdo, Urban Proyecta remite un escrito, firmado por Ruperto, dirigido al director gerente de ADE mostrando su disconformidad e indicando que esa adjudicación condicionada suponía una vulneración de lo establecido en las normas del Pliego de condiciones y hacía imposible a esa parte la ejecución de la construcción del edificio al impedir la obtención de financiación.

El 30 de junio de 2006 se elabora un informe por la asesoría jurídica de ADE concluyendo que la relación contractual entre ADE y Urban Proyecta, derivada de esa adjudicación condicionada, puede resolverse de mutuo acuerdo sin que para ello sea óbice el hecho de no haberse formalizado el correspondiente contrato.

Y seguidamente, en un documento de 30 de junio de 2006, el Sr. Samuel, en nombre y representación de ADE, y Ruperto, en nombre y representación de Urban Proyecta PM3 SL, convienen proceder a la resolución por mutuo acuerdo de la relación contractual derivada del Expediente NUM024., sin que genere perjuicios económicos para ninguna de ellas.

En fecha 3 de julio de 2006 recae Acuerdo por el que se declara el archivo del citado Expediente NUM024 de contratación para el arrendamiento con opción de compra de un edificio por la Agencias de Inversiones y Servicios Administrativos en la ciudad de Valladolid o términos municipales limítrofes.

Todas estas actuaciones, además de hallarse debidamente documentadas, han sido corroboradas por las testificales de los miembros de la mesa de contratación siguientes: Margarita, técnico del área de la asesoría jurídica de ADE, Eusebio, jefe del área de modernización y organización de ADE, Genaro, jefe de área de Administración de ADE y presidente de la mesa de contratación, Patricio, jefe de área de auditoría interna de la gestión de ADE, Carlos, técnico de contratación y empresas participadas. Por su parte, Mariana, que intervino en la mesa de contratación como técnico, se limitó a decir que su función era simplemente revisar el proyecto desde el punto de vista arquitectónico. Artemio señaló que la mesa de contratación vio que en el expediente había dificultad para valorar lo que se iba adjudicar y acordaron una resolución con una condición suspensiva en cuanto al precio; que se hizo un informe y se elevó al órgano competente en base a lo acordado por la mesa de contratación. Al final no se llevó a cabo la contratación con la empresa porque no justificaron la documentación que se solicitaba con la condición suspensiva. Margarita manifestó que en el expediente se pidieron una o dos tasaciones por el tema de los precios porque había un problema respecto de la opción de compra; y el pedir un nuevo informe a Tinsa era porque no se acreditaba suficientemente lo que se pedía en el pliego. Parece ser que había discrepancias entre los informes que se habían pedido y se elevó la propuesta de adjudicación a favor de Urban pero se decidió que fuera una adjudicación condicionada porque no teníamos la certeza de que los precios se ajustaran al pliego de condiciones, para que una vez hecho el edificio se realizara una valoración cierta. Afirmó que no sabe por qué después del desistimiento del expediente, el tema se pasó a GESTURCAL.

-Consideramos suficientemente acreditado que los acusados Ruperto, administrador de Urban Proyecta PM3 SL, y Severino, que en esos momentos estaba vinculado a la misma ( pues remite información en nombre de la empresa al estudio de arquitectos y acude en su representación a la apertura de plicas), con anterioridad al 30 de diciembre de 2005, en que se publica en el BOCyL el concurso público referido, ya tenían información privilegiada del mismo y de sus condiciones e hicieron uso de ella contratando los servicios del DIRECCION001 de Madrid para elaborar con tiempo los trabajos y proyectos, a fin de presentarlos en el concurso público, de un edificio en un solar en Arroyo de la Encomienda cuya adquisición estaban ya gestionando precisamente en el primer semestre de 2005 y que se materializó en fecha 19-11-2005 mediante el contrato privado de compraventa con la empresa Mahía, propietaria de dicho solar.

El Sr. Teodosio, administrador único de Mahía, declaró que a principios de 2005 Urban Proyecta - menciona a Ruperto- se interesó por una parcela de su propiedad en Arroyo de la Encomienda del sector 15, que era edificable en su totalidad. Se firmó el contrato privado de compraventa en el 2005 y después en el 2006 la escritura pública. El contrato privado de 19-11-2005 obra en el Acontecimiento 3.450 DPA. La escritura pública se formalizó el 11-1-2006 según figura en el Acontecimiento 3452 DPA.

En la causa consta el contrato de servicios profesionales suscrito el 1 de noviembre de 2005 (Tomo II, folios 541 a 546), es decir antes de la publicación del concurso público, por Ruperto, en nombre y representación de Urban Proyecta, y Cirilo, en nombre y representación del estudio de arquitectura DIRECCION001, en el que acuerdan la redacción del proyecto de edificación: anteproyecto, proyecto básico y proyecto de ejecución arquitectónico y la dirección facultativa de las obras de un edificio de oficinas y estacionamiento en un solar sito en la finca 49 de Sector 15 de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), fijándose los honorarios en un total de 1.200.000 euros.

En el Tomo II, folio 547, aparece una factura del DIRECCION001 girada a Urban Proyecta SL, con fecha 14-9-2005, por importe de 31.320 euros bajo el concepto: "Honorarios por la fase de Concurso. Proyecto ADE-Valladolid". Y hay otra factura de fecha 23-11-2005 (Tomo II, folio 547 vuelto) entre las mismas partes que se gira bajo el concepto: "Honorarios por la fase de Anteproyecto. Proyecto: ADE-Valladolid" por importe de 161.917,44 euros. Los términos no pueden ser más explícitos al referirse a ADE y al concurso; quedando patente sin género de dudas que ya el 14 de septiembre de 2005 Urban Proyecta y sus gestores conocían que se iba a convocar un concurso por ADE y habían encargado la elaboración de los proyectos al estudio de arquitectos citado, al menos tres meses antes de que se hiciera público el concurso.

Esto también es significativo de que Urban Proyecta conocía con antelación que ese concurso público iba a extenderse a los términos municipales limítrofes a la ciudad de Valladolid, pues hasta entonces las ubicaciones que se habían barajado y visitado para un edificio que albergara las sedes de centros directivos y servicios centrales de ADE se encontraban en el término municipal de Valladolid, según se desprende de las declaraciones testificales anteriormente citadas.

El testigo Sr. Juan Alberto, gerente del DIRECCION001 en la fecha de los hechos, manifestó en el plenario que en el 2005 hicieron unos trabajos a Urban Proyecta para la construcción de un edificio de oficinas en Arroyo, precisando que los de Urban contactaron con ellos más o menos en mayo de 2005 a través de la página web; que él trataba con Ruperto y con Severino, y estos hacían referencia a que era previsible un concurso, los datos que manejaba eran los que le facilitaban estas personas. El contrato puede ser que se firmara en noviembre de 2005, pero la relación con Urban se inició con anterioridad. Así, en su declaración prestada en fase de instrucción (video 4 DPA), afirmó que comenzaron la relación con Urban en mayo de 2005, manteniendo los contactos con Ruperto y con Severino, y que desde entonces hasta la firma del contrato (1 noviembre 2005) se realizaron una serie de trabajos o estudios previos y que desde mediados de mayo hasta el 14 de septiembre (fecha de la primera factura) efectuaron entregas de dos propuestas para un edificio de oficinas multiinquilino, habiéndose indicado por los clientes la posibilidad de concurso público por ADE. Añadió que el 26 de diciembre de 2005 desde Urban Proyecta les facilitaron el Pliego de Condiciones por correo electrónico, se lo remitió Severino. Así vemos que esto se produce con anterioridad a la publicación del concurso en el Bocyl. En el acto del juicio este testigo no pudo precisar la fecha de ese correo, remitiéndose a lo dicho en la declaración de la instrucción cuando recordaba mejor los hechos; declaración en la que concretó de forma clara, precisa y sin atisbo de duda, la fecha 26 de diciembre de 2005 como aquella en que recibió el pliego de condiciones por correo electrónico enviado por Severino. Con ello se descarta la versión de los acusados Ruperto y Severino de que el testigo incurría en un error. De ahí que la testifical del Sr. Juan Alberto, a la que otorgamos credibilidad, resulta a nuestro juicio relevante porque evidencia que dichos acusados de Urban Proyecta conocían el concurso y el Pliego condiciones antes de la publicación en el Boletín Oficial, que es el momento a partir de cual los licitadores adquieren la información del concurso y del pliego de condiciones.

A su vez, el testigo Sr. Cirilo, representante del DIRECCION001, no recordaba bien los hechos y señaló que la persona encargada directamente de este proyecto era Juan Alberto, limitándose a indicar que su cliente era Urban Proyecta y tuvo reuniones con Severino en alguna ocasión, ratificando el documento del certificado del importe total de la ejecución de la obra matizando que viene referido solo al coste de construcción.

-Tal como se especificará más adelante, consideramos que Ricardo facilitó a Urban Proyecta esa información privilegiada del concurso antes de su publicación oficial a fin de otorgarle una posición ventajosa sobre otras empresas, pues le permitía disponer de mucho más tiempo para la elaboración de los trabajos y presentar un proyecto ajustado a los términos o condiciones de la licitación pública. Ventaja que se incrementó con el hecho de que en ese expediente se redujesen sospechosamente -pues no había ninguna justificación para ello- los plazos de la presentación de ofertas a 15 días, cuando debían ser 30 días.

La participación del Sr. Ricardo en esta filtración cobra sentido y significación unívoca si la conectamos lógicamente con toda la actuación posterior de aquel, que se detallará más adelante, manteniendo contactos con los empresarios de Urban Proyecta (en base a las relaciones con ellos), cuando la resolución condicionada del concurso no cumple las expectativas de estos, que habían realizado una inversión y gastos considerables en base a esa información privilegiada para obtener la adjudicación del arrendamiento y opción de compra; contactos a raíz de los cuales el asunto de la contratación se traslada seguidamente a GESTURCAL, donde ya no tienen que sujetarse a los controles administrativos, siendo Ricardo el presidente de esta sociedad pública y quien realiza una defensa vehemente de esta operación ante el Consejo de 7 de julio de 2006 frente a las objeciones de un vocal. En dicho Consejo se adjudica a Urban Proyecta directamente el contrato de arrendamiento, que es el punto de partida para luego conceder, por el mismo sistema, el segundo arrendamiento y finalmente llevar a cabo la compra del edificio. Y esa actuación del Sr. Ricardo, en favor de los intereses de Urban Proyecta, continúa con la orden de transferencia de una cantidad elevada (cuatro millones y medio de euros), en concepto de " imputación de carga financiera" que no era procedente abonar por dicha sociedad pública; así como con la adjudicación a Urban Proyecta de las obras de modificación no previstas en el proyecto inicial, sin suscribir un contrato o abrir un expediente; con el abono a Parqueolid - grupo empresarial en el que se encuentra Urban Proyecta- facturas sin existir contrato; y con la adjudicación directa a Unifica Servicios Integrales, que tenía vínculos con Severino y Urban Proyecta, una serie de instalaciones y suministros sin concurso y sin que se formalizara contrato.

- Derivación de la contratación a través de GESTURCAL y suscripción del primer contrato de arrendamiento con Urban Proyecta.

Como hemos visto, en el concurso público, Urban Proyecta no aceptó la propuesta de adjudicación condicionada que se había acordado, por lo que se llegó a una resolución de mutuo acuerdo el 30 de junio de 2006 y se archivó el expediente el 3 de julio de 2006.

Pues bien, es muy revelador que con rapidez se arbitrase una vía distinta para conseguir otorgar el contrato de arrendamiento directamente a Urban Proyecta, sin haberse solventado los problemas técnicos y jurídicos que se observaron en el concurso.

Esta vía consistió en sacar la operación de la vía administrativa para derivarla al ámbito de una empresa pública de derecho privado, GESTURCAL S.A evitando los controles y condicionamientos de la contratación administrativa. Véase que el 7 de julio de 2006, es decir tan solo cuatro días después del archivo del expediente NUM024, se celebra una junta del Consejo de administración de GESTURCAL a la que Ricardo lleva este asunto sin estar en el orden del día, adoptándose el acuerdo de contratar directamente con Urban Proyecta PM3 SL el alquiler del edificio, dando lugar así a la vinculación por parte de GESTURCAL con esa empresa, que se completará después -como veremos- con un segundo arrendamiento en la segunda torre del edificio y finalmente con la compra del edificio.

Entendemos probado que esta forma de actuar es consecuencia de unos contactos mantenidos entre Ricardo y Ruperto de Urban Proyecta. Como la licitación pública no resultó satisfactoria para esta sociedad, la cual se encontraba en una situación problemática porque -debido al uso de esa filtración previa- había realizado inversiones y gastos cuantiosos (adquisición de solar y pago de trabajos y proyectos del estudio de arquitectura para la construcción del edificio), según se trasluce del escrito de 24-6-2006 dirigido por Urban Proyecta a la ADE en el expediente del concurso (Acontecimiento 604 DPA, pag. 6 y 7), seguidamente se producen estas conversaciones que tenían la finalidad, por parte de Urban Proyecta, de instar y convencer a Ricardo para obtener dicha contratación por otra vía, en la forma deseada por dicha mercantil y conseguir así lo que no habían logrado con el concurso.

El Sr. Ricardo trata de negar estos contactos. Sin embargo, hay elementos que los demuestran. Así en el propio acta del Consejo de Administración de 7-7-2006 -tal como se describe en el mismo- el Sr. Ricardo manifestó que el precio del alquiler propuesto se había determinado "tras múltiples contactos con la empresa ofertante" que era Urban Proyecta. Incluso el Sr. Ruperto admitió esos contactos con Ricardo indicando que, tras el concurso, tuvo una negociación con este último sobre el contrato de arrendamiento y de tener un derecho preferente en el supuesto de la venta del edificio. Y el Sr. Avelino, en su declaración durante la instrucción, también se refirió a las negociaciones del presidente del Consejo con la empresa (Urban Proyecta) sobre el alquiler y que lo llevó al Consejo diciendo que era la mejor opción. Se trata de actos de influencia de Ruperto y Severino sobre Ricardo, basados en esas relaciones personales, para conseguir dicha contratación; siendo evidente que esta actuación tuvo ascendencia y efectividad sobre el Sr. Ricardo, accediendo a tales pretensiones, pues presenta un nexo causal directo y próximo con la derivación de la contratación al ámbito de GESTURCAL, donde Ricardo era Presidente; tan es así que tan solo siete días después de la resolución del concurso por mutuo acuerdo se celebra el Consejo de Administración de GESTURCAL donde se acuerda esa contratación.

- En efecto, el acta de la Junta del Consejo de

Administración de GESTURCAL de 7 de julio de 2006 consta en el Acontecimiento 1229 DPA (pag. 19) y Caja Azul 2, bloque documental 2, documento 2.1. En ella, interviene Ricardo como Presidente, haciéndolo en su nombre y con el voto delegado de otros tres consejeros. Asistieron también Avelino, como consejero delegado, y Lorenzo como vocal. Así mismo estuvieron presentes el Sr. Felipe, como secretario no consejero, y como asistentes autorizados Teodulfo, Artemio y Hermenegildo.

En el orden del día de dicha Junta no figuraba específicamente el asunto del contrato de arrendamiento del edificio de ADE, sino solamente un punto genérico que se intitulaba: "examen y, en su caso, adopción de medidas en relación con diversos asuntos de personal, adjudicación de contratos, promoción y gestión varios de la sociedad". En ese punto, Ricardo pasó a informar del interés de la Junta de Castilla y León en agrupar en un único edificio la sede de entes públicos y empresas pública, y de que desde la ADE se habían realizado gestiones en tal sentido. Se explicó técnicamente el proyecto básico por Hermenegildo, director de proyectos de la sociedad. Artemio, director gerente de la Agencia de Inversiones, expuso los antecedentes del concurso público para el posible alquiler con opción de compra de un edificio de las características citadas y que en ese concurso sólo se presentó una oferta, adoptándose una adjudicación condicionada pero que, por problemas técnicos y jurídicos, se determinó su resolución por mutuo acuerdo. Ricardo indicó que se ha decidido cambiar el planteamiento y se pretende ahora únicamente un contrato de arrendamiento del edificio con la sociedad que presentó la oferta en el concurso (no se cita a la empresa Urban Proyecta), a cuyo fin se da cuenta de un informe sobre la valoración de la renta, emitido por el arquitecto técnico Saturnino el 5 de julio de 2006, en el que se estima el valor de arrendamiento de las oficinas en 25 euros metro cuadrado. Finalmente, el Sr. Ricardo informa que en caso de que se apruebe dicha operación, la misma no se realizará hasta obtener el correspondiente informe de tasación de una sociedad independiente que ratifique tales datos.

El vocal Sr. Lorenzo suscitó dudas acerca de si esa operación estaba comprendida dentro del objeto social de GESTURCAL, ante lo cual el secretario asesor, Sr. Felipe, expuso que, dada la amplitud del artículo 2 de los Estatutos sociales, se permitían actuaciones en suelo industrial como, en general, en suelo edificable, considerando que tal actuación era posible, sin perjuicio de que pudiera ser conveniente hacer alguna especificación en los Estatutos.

Estas dudas surgieron, como indicó el Sr. Lorenzo, porque una operación de este tipo no se había realizado con anterioridad por dicha empresa pública. Igualmente, el testigo Sr. Hermenegildo, director de proyectos de dicha empresa pública, manifestó que esta operación no era habitual en GESTURCAL y la calificó como "única" dentro de las que había llevado a cabo dicha entidad.

Así vemos que esta operación era novedosa en el ámbito de GESTURCAL y se introdujo en el citado Consejo de una forma un tanto forzada, lo que integra otro indicio de esa voluntad, ya decidida previamente, de adjudicar el contrato de forma rápida y directa a Urban Proyecta, que el Sr. Ricardo impulsaba.

El Sr. Lorenzo también planteó aclaraciones en relación con el precio de alquiler, respondiéndole el Presidente Sr. Ricardo que "se había determinado tras múltiples contactos con la empresa ofertante y que, aun cuando el edificio estaba en proyecto y en el mercado no existían términos de comparación homogéneos se hacía muy difícil determinar con absoluta exactitud un valor de referencia pero que, por las razones apuntadas, consideraba que la renta era procedente". Explicación que parece poco convincente.

El Presidente, Sr. Ricardo, en la misma reunión, procedió a someter a votación dicha propuesta que fue aprobada por mayoría. Téngase en cuenta que el Sr. Ricardo contaba con su voto y con otros tres votos delegados. Se acordó que, previa la existencia del correspondiente informe de valoración de una sociedad de tasación que ratifique el informe de 5-7-2006 (era el del Sr. Saturnino), se autorizaba al Consejero delegado a firmar un contrato de arrendamiento de 10.000 metros cuadrados de oficinas, 600 metros cuadrados de archivo y 160 plazas de aparcamiento, en un inmueble proyectado en la finca 49 del sector 15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda, por una renta mensual de 20,69 euros metro cuadrado construido de oficinas, más IVA, debiendo entregarse el inmueble el 30 de junio de 2008. Votó en contra el Sr. Lorenzo por no tener constancia del precio de referencia anteriormente señalado.

Esta operación ya no se trata más en el Consejo de Administración de GESTURCAL y se suscribe el contrato de arrendamiento el 19 de julio de 2006, tal como consta en el documento 2.2 del bloque documental 2 de la Caja Azul 2. En el contrato intervienen Ruperto, en nombre y representación de Urban Proyecta, y Avelino, en nombre y representación de GESTURCAL (era el consejero delegado), por el que Urban Proyecta PM3 SL cede en arrendamiento a GESTURCAL 10.000 m2 construidos de oficinas, 600 m2 de archivo y 160 plazas de aparcamiento, en el inmueble: solar sin construir, de naturaleza urbana, en Arroyo de la Encomienda, sector 15 del PGOU, finca 49; con un plazo de duración fijo de obligado cumplimiento de 15 años; estableciendo como renta a satisfacer por la arrendataria: 20,69 euros por m2 construido, lo que hace un total mensual de 206.900 euros, es decir 2.482.800 euros para la primera anualidad del contrato. Y se fijaba como fecha de entrega del inmueble el 30 de junio de 2008.

Conforme se ha dicho, en el Consejo de Administración de GESTURCAL de 7 de julio de 2006 se recogía, como presupuesto de dicha contratación del arrendamiento, que previamente se realizase un informe de tasación de una sociedad independiente que ratificase los datos del informe del perito Saturnino de 5 de julio de 2006 (obra en el documento 2.6, bloque documental 2, Caja Azul 2 y en el Acontecimiento 3408 DPA, doc. 15), leído en el citado Consejo de Administración. Pues bien, a este respecto, tan solo se aportó una tasación del propio Saturnino (Euroval) de fecha 17 de julio de 2006 (Caja azul 2, bloque documental 2, documento 2.8; y Acontecimiento 3408 DPA, doc. 17)), que no responde al sentido de lo que se pretendía en el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración, que era precisamente contar previamente con una nueva tasación pericial del precio del arrendamiento que sirviera de contraste del precio del informe del Sr. Saturnino de 5 de julio facilitado a la Junta. Es evidente que no puede cumplir esa finalidad un segundo informe realizado por el mismo perito que el primero.

Por lo tanto, el Consejero delegado, Avelino, suscribió este contrato de arrendamiento sabiendo que no observaba ese requisito o condición impuesta por el propio consejo de Administración, obviando así este mecanismo de control sobre el precio, aspecto discutido que era relevante en este tipo de contratación, con lo que facilitó de esta manera esa actuación dirigida al otorgamiento del contrato a Urban Proyecta directamente, sin sujetarse a principios de objetividad, concurrencia y transparencia.

- Debe subrayarse también que, cuando se firma este primer contrato de arrendamiento (19 de julio de 2006), GESTURCAL SA. carecía de competencias para ello, lo cual no podía desconocerse por Ricardo, dada su experiencia en la Administración y los cargos de alta jerarquía y responsabilidad que ejercía.

Como se aprecia en el informe y documentación obrante en el Acontecimiento 28 DPA y Tomo I, folio 225, y Acontecimiento 3408 DPA( doc. 18 y 19), la Consejería de Hacienda de la Junta de Catilla y León tenía atribuidas por la Ley de Patrimonio (Ley 11/2006) las competencias relativas a la gestión, administración y conservación de los bienes y derechos patrimoniales que sean titularidad de la Administración General de la Comunidad, dentro de las cuales le corresponde la competencia para arrendar los bienes inmuebles que la Administración General precise para el cumplimiento de sus fines.

Así pues, la competencia para el arrendamiento del inmueble de Arroyo de la Encomienda, que iba a servir para el cumplimiento de los fines de la Administración General, la ostentaba la Consejería de Hacienda.

Es con posterioridad, mediante la Orden de Hacienda 1923/2007 de 23 de noviembre (BOCyL de 3-12-2007), cuando se delega en el Consejero de Economía y Empleo el ejercicio de todas las atribuciones que corresponden a la Consejera de Hacienda, referente al arrendamiento de un inmueble que sirva de sede a varios centros directivos de los servicios centrales de la Consejería de Economía y Empleo.

Esta delegación se vio complementada con la Resolución de 4 de diciembre de 2007 (BOCyL 11-12-2007), por la que la Secretaría General de Hacienda delega en el Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo (que era Ricardo) la tramitación del expediente administrativo de arrendamiento de un inmueble que sirva de sede a varios centros directivos de los servicios centrales de la Consejería de Economía y Empleo, así como la firma de los documentos públicos y privados en que se documenten los actos que se dicten en ejercicio de la competencia delegada por la Orden Hac/1923/2007.

La testigo Lourdes, que fue Consejera de Hacienda, declaró que el Sr. Samuel, Consejero de Economía y Vicepresidente de la Junta, le pidió la delegación para alquilar un edificio para los servicios centrales de su Consejería y ella acordó dicha delegación en noviembre de 2007, indicando que no se hizo un control de la misma porque no se ponía plazo, sólo tenían que rendir cuentas cuando se materializara la operación, pero no se rindieron cuentas, ni se pidieron. Así mismo Vicenta señaló que, en ejecución de esa delegación y por razones operativas, ella como Secretaria General de Hacienda- adoptó esa resolución haciendo una delegación a favor del Secretario General de la Consejería de Economía, Ricardo, en relación únicamente con el arrendamiento.

A raíz de la citada delegación, operada mediante la Resolución de 4-12-2007, Ricardo, como Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, en fecha 14 de febrero de 2008, firmó un documento por el cual encomienda la gestión de dicho arrendamiento a la empresa pública GESTURCAL. Así consta en el Acontecimiento 3408 DPA (doc 22) .

El informe de la IGAE de fecha 20 de agosto de 2014, obrante en el Acontecimiento 51 DPA y ratificado en el plenario, también pone de manifiesto todos estos extremos.

Señala, en primer lugar, que dentro del expediente no se ha encontrado justificación sobre en qué momento y con qué soporte sustentaron someter al Consejo de administración de GESTURCAL esta tramitación, habiendo transcurrido tan solo 7 días desde la resolución de la relación contractual surgida del concurso público a favor de dicha empresa Urban Proyecta. No queda constancia del momento, ni del acuerdo en que se decidió dar traslado de este expediente a favor de GESTURCAL, y no existía encomienda de gestión en ese momento.

Esta operación no resulta transparente en el modo, tiempo y forma en que se asume por GESTURCAL, siendo cuestionable la objetividad, al adjudicarse el contrato a una empresa de forma directa; empresa con la que se había rescindido un contrato similar por la Administración Autonómica siete días antes.

Sostiene igualmente que no se ha cumplido la condición establecida en el acuerdo del Consejo de Administración de 7 de julio de 2006 sobre el alquiler del edificio, de obtener previamente el informe de tasación de una sociedad independiente que ratificara los datos expuestos en el emitido por el arquitecto técnico Sr. Saturnino, no siendo coherente la ratificación por el mismo perito ya que se buscaba una segunda opinión. Al ser preguntada por este extremo, señaló que lo de una sociedad independiente se dijo en el debate, aunque no se recoge en el acuerdo.

Así mismo incide en la falta de delegación de competencias que era necesaria para esta contratación. Y en relación con la posterior encomienda de gestión antes aludida, este informe de la IGAE considera que, en todo caso, incumple el apartado 3 del artículo 15 de la Ley 30/1992 por cuanto menciona solo de forma muy genérica la actividad a la que afecta y no indica plazo de vigencia, ni delimita la naturaleza y el alcance de la gestión encomendada, tampoco figura un acuerdo expreso de los órganos o entidades intervinientes y no se ha publicado en el Boletín Oficial de Castilla y León.

-Todos estos elementos configuran nuevos indicios sobre ese designio inicial de adjudicar directamente la contratación a Urban Proyecta PM3, sin responder a principios de objetividad, transparencia y concurrencia, que eran exigibles legalmente en este tipo de contratación; designio en el que Ricardo adquiere un papel principal, como se descubre a través de las actuaciones que estamos relatando.

La dinámica del desarrollo de todos los hechos permite colegir lógicamente la conclusión de que este inicial contrato de arrendamiento es el primer paso de toda la operación que seguirá con el segundo arrendamiento y culminará con la compraventa del edificio a Urban Proyecta; con lo que se llevará a efecto por este vía -a través de GESTURCAL- lo que no pudo obtener dicha sociedad mediante el concurso público anteriormente referido.

En efecto, obtenermos la convicción de que Ricardo facilitó dicha información privilegiada a los miembros de Urban Proyecta ( Ruperto y Severino) del concurso público y luego, al no ser satisfactorio el mismo para estos empresarios, realizó la actividad descrita a través de GESTURCAL para favorecer a Urban Proyecta; actuación que viene condicionada o mediatizada por el interés de los empresarios de esta mercantil que, al ver frustradas sus expectativas en el concurso, se valieron de su relación con Ricardo para mantener contactos con este a fin de conseguir esa contratación por otra vía; interés del que se hizo eco este último, accediendo a facilitar sus pretensiones sin sujetarse a los controles de publicidad, objetividad y concurrencia en la contratación, vulnerando la legalidad.

Se llega a tal consideración, a través de la apreciación conjunta e interrelacionada de los siguientes hechos y circunstancias:

1º) Ricardo ostentaba el cargo de Viceconsejero de Economía y Director gerente de ADE, por lo que estaba en una posición en la que era conocedor de la intención de ADE de abrir el aludido concurso público, interviniendo en la propuesta de iniciación y de aprobación del expediente del concurso público. Y también era Presidente de la empresa pública GESTURCAL, por lo que se encontraba en posición de poder maniobrar para que prosperasen las propuestas que llevaba al seno de dicha empresa pública, como sucedió en el Consejo de 7 de julio de 2006 citado.

2º) En el concurso Urban Proyecta, como se ha dicho, contaba con información privilegiada del mismo antes de su publicación oficial, que le permitió disponer de más tiempo para preparar los trabajos y proyectos de cara a la licitación pública. Además se tramitó con gran celeridad, a pesar de las fechas navideñas en que se situaba el inicio del mismo, y se acortaron los plazos de presentación de ofertas a 15 días, cuando no existía justificación ni razón de urgencia alguna, con lo que se incrementaba notablemente la dificultad para otras sociedades o empresas que quisieran concursar.

3º) De las personas que pudieran encontrarse en un puesto de tanta relevancia para tomar decisiones sobre este tipo de actuaciones, Ricardo tenía relación con Severino (vinculado a Urban Proyecta) pues se conocían de llevar a los hijos al mismo colegio e incluso mantendría una relación comercial con él, ya que el Sr. Severino cedió en arrendamiento a Ricardo el piso sito en el DIRECCION000. De otro lado, el Sr. Ruperto tenía vínculos con Jesús Luis, ya explicados, siendo este último un colaborador directo de Ricardo en el área de creación de empresas e internacionalización de ADE y en Excal hasta febrero de 2006, con lo que el Sr. Ruperto tenía una vía de acceso directo a Ricardo.

4º) El acuerdo de la mesa de contratación del concurso no resultó satisfactorio para Urban Proyecta, lo cual provocó serias dificultades para esta sociedad, pues había realizado inversiones con la compra del solar y gastos de contratación de los trabajos del estudio de arquitectos; lo cual se denota de los términos de la carta enviada por Ruperto quejándose de la adjudicación condicionada y de la contratación con el DIRECCION001.

5º) Ante ello, seguidamente, el Sr. Ruperto mantuvo conversaciones con Ricardo, en base a las relaciones existentes, para persuadirle y convencerle para que adoptase decisiones que les permitiera obtener la contratación en términos favorables para Urban Proyecta, sin las cortapisas que se habían establecido en el concurso público; influencia sobre la que ya se ha razonado.

6º) Pues bien, esa influencia surtió efecto pues tan solo cuatro días después de archivarse el expediente del concurso público, se deriva la operación a través de GESTURCAL empresa pública que actuaba en régimen derecho privado, de la que Ricardo era el presidente, accediéndose a la contratación directa a favor de Urban Proyecta en el Consejo de administración de 7-7-2006. En esta actuación el Sr. Ricardo tiene un protagonismo e intervención decisivos en la defensa de dicho acuerdo y mediante su voto mayoritario.

7º) Los términos en que se lleva a cabo este acuerdo de GESTURCAL, con celeridad, sin constar específicamente en el orden del día, siendo una operación novedosa para dicha entidad, sin respetar los principios de publicidad, objetividad y concurrencia y sin tener delegación de competencias, revelan esa voluntad de conceder directamente a Urban Proyecta por esta vía -fuera del ámbito administrativo- lo que no había logrado mediante el concurso público; voluntad de la que era valedor Ricardo.

8º) Y no podemos soslayar, en esta valoración conjunta, los actos posteriores pues después de este primer contrato de arrendamiento, el Sr. Ricardo despliega una actuación relevante a favor de Urban Proyecta, interviniendo en el contrato de compraventa del edificio, ordenando la transferencia a esta mercantil de 4.512.066,29 euros (en concepto de imputación de carga financiera) que era improcedente; la adjudicación a Urban Proyecta de modificaciones de obra y determinados suministros y servicios, así como la adjudicación de servicios a Unifica Servicios Integrales, sociedad que contacta con la Consejería de Economía a través de sus vínculos con Urban Proyecta, todo ello sin la formalización de contrato y sin respetar los principios de objetividad, publicidad y concurrencia, conforme se examinará más adelante.

9º) El testigo Sr. Bernardo y el también testigo Sr. Felipe vienen a manifestar que era Ricardo el que daba las instrucciones sobre los contratos del edificio de Arroyo.

Estas conclusiones no se ven desvirtuadas por la versión del Sr. Ricardo en el sentido de que su actuación se reducía a cumplir órdenes (habla de órdenes verbales) de su superior jerárquico: el Consejero de Economía y Empleo Samuel. En primer lugar, por cuanto el Sr. Samuel falleció sin que se le hubiera tenido intervención en este procedimiento, quedando así indeterminado su grado de participación en los hechos enjuiciados. Ahora bien, aun cuando, a la vista de dicha alegación exculpatoria y de otras declaraciones y testimonios vertidos en el juicio, pudiera sostenerse que el citado Sr. Samuel tomaba decisiones en el caso del edificio de Arroyo en el sentido expuesto, ello no exime ni justifica la conducta antijurídica de Ricardo, como más adelante se especificará en el análisis jurídico (no se da una circunstancia de obediencia debida); evidenciándose que aun cuando el Sr. Samuel hubiera adoptado y/o compartido con Ricardo la voluntad de favorecer a Urban Proyecta en esta contratación relativa al edificio de Arroyo, tampoco excluiría la relevancia del comportamiento activo del Sr. Ricardo a lo largo de todos estos hechos, ni las relaciones que este mantenía con Urban Proyecta ya señaladas, ni la forma de actuar desde su posición de dominio funcional, contando con un nivel de autonomía suficiente dentro de la empresa pública (GESTURCAL/ADE PARQUES como Presidente y luego como Consejero delegado), no sólo en la fase crucial del primer arrendamiento, que sirvió de paso inicial para proceder al segundo contrato de arrendamiento y a la compraventa del inmueble; sino también en su intervención directa para el pago improcedente a Urban Proyecta de la denominada "imputación de la carga financiera" al día siguiente del contrato de compraventa, y en las adjudicaciones de obras y servicios, a cargo de GESTURCAL, sin formalizar contratación documentada y sin ajustarse a principios de concurrencia y objetividad, conforme exponemos a lo largo de esta resolución.

- Segundo arrendamiento sobre la edificación colindante.

En el Consejo de Administración de GESTURCAL, celebrado el 26 de diciembre de 2007 (Ac. 1229 pag 48, DPA y Caja Azul 2, bloque documental 3, doc.3.1), se lleva a cabo la designación de nuevos cargos, cesando Ricardo como Presidente del Consejo de Administración y se nombra en ese puesto a Luz, quedándose Ricardo como vocal de dicho Consejo.

En esa junta de 26-12-2007, Luz expuso que en el solar colindante con el edificio de Arroyo, como complemento del mismo y comunicado con éste, se está construyendo una segunda torre, en la que podrían ubicarse las sedes de algunos centro directivos de la Consejería de Economía, por lo que plantea la posibilidad de que la sociedad, utilizando el mismo sistema que en el anterior edificio, proceda al arrendamiento para que posteriormente, en régimen de subarriendo, se instalen las sedes de los Centros Directivos y entidades mencionadas.

En dicho Consejo se aprobó por unanimidad dicha propuesta en el sentido de que, previa la existencia del correspondiente informe de valoración de una sociedad de tasación, se autorice al Consejero Delegado a firmar un contrato de arriendo de 7.615 m2 de oficinas, 457 m2 de archivo y 120 plazas de aparcamiento, en el inmueble proyectado en la finca 49, sector 15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda, todo ello por una renta mensual de 20,69 euros el metro cuadrado construido de oficina, más IVA, debiendo entregarse el inmueble el 30 de septiembre de 2008.

A consecuencia de dicho acuerdo, en fecha 20 de febrero de 2008 se firma este segundo contrato de arrendamiento en el que intervienen Ruperto, en representación de Urban Proyecta PM3 SL, y Avelino, en representación de GESTURCAL como Consejero delegado, mediante el cual Urban Proyecta cede en arrendamiento a GESTURCAL SA, que lo acepta, una superficie construida de 7.615 m2 de oficinas y otros usos, 457 m2 de archivo y 120 plazas de garaje, en el inmueble: solar sin construir, de naturaleza urbana, situado en Arroyo de la Encomienda, sector 15 del PGOU finca 49; por un tiempo de 15 años desde la entrega del edificio; estableciendo que la renta a satisfacer por la arrendataria mensualmente será de 20,69 euros por m2 construido sobre la superficie de 7.615 m2, lo que hace un total mensual de 157.554,35 euros, esto es: 1.890.652,20 euros para la primera anualidad. Se halla documentado en la Caja Azul 2, bloque documental 3, documento 3.2. folios 390-397)

En un documento de esa misma fecha (20 de febrero de 2008), firmado también por Ruperto y por Avelino, en las respectivas representaciones anteriormente indicadas, ambas partes convienen que, como ambas fases compartían instalaciones y servicios comunes, la entrega de la primera fase de la edificación, fijada inicialmente para el 30 de julio de 2008, se efectúe conjuntamente con la de la segunda fase, es decir el 30 de septiembre de 2008; y que el pago de la renta de la primera fase se iniciará, al igual que la segunda fase, el 1 de octubre de 2008. (Caja Azul 2, bloque documental 3, documento 3.2 folios 398-399).

De este modo, entendemos que Luz interviene con una actuación trascendente en esta segunda fase de la operación, mediante la que Urban Proyecta conseguía la adjudicación directa de los contratos. Este segundo alquiler suponía beneficiar a Urban Proyecta de una ampliación del contrato de arrendamiento a la nueva torre que se construía conectada con la primera, vinculándose ambos contratos; lo que, a la vista de las elevadas cuantías que se comprometía abonar GESTURCAL por los dos arrendamientos y el tiempo previsto de duración de los contratos, proporcionaba a Urban Proyecta una posición preeminente para lograr luego la venta del edificio a la Administración autonómica, que era el fin último de la operación, como se desprende de la opción de compra que propuso Urban Proyecta ya el 19 de julio de 2006, en relación con dicho inmueble.

Es cierto, como señala la Sra. Luz que en este segundo contrato partían del arrendamiento anterior, pero quien ostenta el cargo de Viceconsejera de Economía y Presidenta de la entidad pública GESTURCAL que plantea un nuevo contrato que se vinculará con el primero, necesariamente tiene que conocer el antecedente del concurso público inicial que finalizó imponiendo una condición que no quiso asumir Urban Proyecta y luego la derivación a Gesturcal de la operación con la adjudicación directa a Urban Proyecta del primer contrato de arrendamiento, pues todo ello tenía su reflejo en el expediente y en las actas del Consejo de GESTURCAL.

Es evidente que este nuevo arrendamiento implicaba un mayor desembolso económico pues iba a suponer unos niveles de pago de renta muy elevados: se alquilaban otros 7.615 metros cuadrados y con un gasto que, unido al primer contrato, ascendía en torno a los cuatro millones y medio de euros anuales, con una duración de 15 años.

Pues bien, ello se hizo prescindiendo de un mínimo análisis sobre si se necesitaban realmente esos 7.615 m2 de oficinas además de los 10.000 m2 objeto del primer arrendamiento. Las Administraciones públicas deben ser cuidadosas en la determinación de sus necesidades para ajustar el gasto a lo realmente preciso para la prestación de los servicios. Aquí no hay ningún informe sobre la necesidad de este nuevo alquiler, ni sobre los costes que representaba.

La alegación de la Sra. Luz, de que seguía instrucciones de sus superiores o de la Consejería de Economía (aludiendo al Consejero Sr. Samuel), no justifica su responsabilidad ( como veremos, no concurre la eximente de obediencia debida); debiendo tenerse en cuenta además su experiencia en puestos de alta dirección y, por ende, su conocimiento de los principios de la actuación administrativa en la contratación y que ostentaba el cargo de Presidenta del ente público GESTURCAL, sociedad que tenía personalidad jurídica independiente, lo que le imponía afrontar este contrato de alquiler con un mínimo sentido crítico, a la vista de las ilicitudes que presentaba la operación desde el inicio (adjudicación de un contrato de forma directa a Urban Proyecta sin concurrencia ni transparencia), y abstenerse de participar en tal operación con un segundo contrato de arrendamiento (ampliación del primero) que perseguía de forma clara consolidar la contratación directa a favor de una empresa concreta Urban Proyecta, hasta llegar a la compra del edificio. Sin embargo, no lo hizo así, sino que asumió en su voluntad esa contratación en los términos indicados y sin llevar a cabo un mínimo estudio de necesidades que justificase la operación y el gasto consiguiente.

En este segundo contrato de alquiler tampoco se observó la condición de realizar otra tasación sobre el precio, distinta a la que barajaba el Consejo de Administración (que era el del informe del Sr. Saturnino), pues consta únicamente (Acontecimiento 4877 y 4878 DPA) que el 13 de febrero de 2008 se elabora un informe por el mismo perito Saturnino, remitido a Avelino, certificando que los precios establecidos en su informe de 17-7-2006 (página 14/41) están actualizados a 13 de febrero de 2008, la única variación posible en el precio de arrendamiento sería incrementar el IPC correspondiente al tiempo transcurrido. Frente a la manifestación del Sr. Avelino, entendiendo que con ello era suficiente, consideramos que este certificado en modo alguno puede servir a los fines perseguidos en el acuerdo del Consejo de Administración, que era contrastar la adecuación de los precios inicialmente contemplados, por la sencilla razón de que está emitido por el mismo perito Sr. Saturnino. Ello nos parece tan evidente que no pudo ser desconocido por el Sr. Avelino pues actuaba como Consejero delegado y, como tal, teniendo la función de observar y llevar a efecto con rigor lo acordado por el Consejo de administración, que era contar con una segunda opinión respecto a los precios. Acaece aquí la misma situación que con el primer contrato de arrendamiento, al incumplirse por el Consejero delegado, Sr. Avelino, esa prevención o condición establecida en el acuerdo del Consejo de Administración, favoreciendo de esta forma la nueva contratación con las irregularidades descritas.

Este incumplimiento viene también recogido en el informe de la IGAE de 20 de agosto de 2014 (Acontecimiento 51 DPA), exponiendo la testigo-perito que en el segundo arrendamiento también se acordó la realización de un informe previo de una sociedad de tasación y hubo el mismo problema que con el primer contrato. Así mismo se indica que el documento de 14 de febrero de 2008, por el que Ricardo encomienda la gestión a GESTURCAL, no resulta ajustado a la Ley 30/92 pues en esta norma se exigía publicidad y no consta que Gesturcal asumiera por escrito los requisitos formales de esa encomienda.

En fecha 3 de septiembre de 2008, Ruperto, en representación de Urban Proyecta, y Avelino, en representación de GESTURCAl, firman un documento en el que, debido a las obras y modificaciones no contempladas en el inicial proyecto de ejecución, acuerdan prorrogar la entrega de ambos edificios hasta el 30 de diciembre de 2008.

Lo anterior se refleja en la documentación que consta en la Caja Azul 3, bloque documental 4, parte 2, 3 y 4.

-El proceso de compra del edificio de Arroyo de la Encomienda por GESTURCAL, se inicia mediante un escrito de 2 de noviembre de 2008 por el que la Presidenta del Consejo de Administración de esta entidad pública, Luz, se dirige a Urban Proyecta, refiriéndose a la comunicación de esta mercantil de 19 julio de 2006, en la que planteaba una opción de compra del inmueble alquilado, una vez finalizasen las obras de edificación ( Documento 2.3, bloque documental 2, Caja Azul 2), manifestando que, teniendo en cuenta lo avanzado del estado constructivo del edificio y antes de proceder a su entrega, es interés de GESTURCAL proceder al inicio de las conversaciones con el fin de poder formalizar dicha opción antes del perfeccionamiento del contrato de arrendamiento, en la que además del precio y plazos para el ejercicio de la misma, debería negociarse la imputación de parte de la renta al valor final de la opción. Este documento se contiene en la Caja Azul 2, bloque 5, documento 5.1.

El siguiente paso consistió en recabar un informe sobre la conveniencia de adquirir el edificio. Así por parte de Bernardo, coordinador de Servicios de la Consejería de Economía, con fecha 3 de diciembre de 2008, se elabora ese informe- propuesta, que se encuentra en la Caja Azul 2, bloque documental 5, doc. 5.3. En él se recoge el planteamiento de la Consejería de Economía sobre la conveniencia de agrupar en un único edificio la sede de órganos administrativos, entes públicos y empresas públicas dispersas, y se dice que el edificio de Arroyo de la Encomienda cumpliría con los requisitos requeridos, edificio respecto del cual GESTURCAL tiene suscrito un contrato de arrendamiento por quince años pendiente de su perfeccionamiento con la entrega de las oficinas. Se alude finalmente a un precio de compra de 66.007.684 euros, apoyándose en una tasación de Gesvalt. Finaliza proponiendo la adquisición del inmueble al considerarse la mejor opción.

Esa tasación de Gesvalt de 19-11-2008, firmada por Saturnino, había sido solicitada por Urban Proyecta y aparece incorporada en el documento 5.2 del bloque documental 5 de la Caja Azul 2. En ella se concluye que el valor de la tasación asciende a 66.007.683,79 euros, y se estima que el valor de venta del inmueble podría estar entre 60 y 72 millones de euros.

La cuestión de la compra del edificio se llevó al Consejo de Administración de GESTURCAL de 19 de diciembre de 2008, cuya acta consta en la Caja Azul 2, bloque documental 5, documento 5.4. En él se nombró Consejero Delegado a Ricardo. La presidenta plantea el asunto y por el Sr. Bernardo se explica, previa entrega a los consejeros, el informe propuesta por él elaborado sobre la conveniencia de adquirir el edificio arrendado en Arroyo. Seguidamente, se somete a votación y el Consejo aprobó por unanimidad autorizar al Consejero Delegado (Sr. Ricardo) a iniciar las negociaciones para concretar los términos en los que podría llevarse a cabo la compra. Y finalmente, se acuerda también en este Consejo, por unanimidad, la aprobación de las normas internas de contratación.

El Sr. Bernardo, en su declaración testifical, refirió que fue el Secretario General, Ricardo, quien le pidió elaborar un informe sobre la conveniencia de la compra del edificio que ya estaba alquilado en Arroyo para agrupar las sedes, que no se pidió dentro de la tramitación de ningún expediente administrativo. Había una valoración del edificio de la empresa Urban Proyecta y, en base a eso y a las conversaciones con Ricardo, realizó el informe. Lo llevó al Consejo de Administración de GESTURCAL de 19-12-2008 y lo facilitó en ese acto. Reconoce que no tenía conocimientos técnicos en la materia y que manifestaba una opinión sobre lo que le hubiera dicho a cualquiera, creyó que era bueno lo de la compra dado el precio que se abonaba por los alquileres.

-El 16 de enero de 2009 se firma un contrato de reserva por Ruperto, en representación de Urban Proyecta, y de otra parte por Luz y Ricardo, ambos en representación de GESTURCAL, ( la primera como Presidenta del Consejo de Administración y el segundo como Consejero Delegado), en el que GESTURCAL hace entrega a Urban Proyecta de un cheque bancario nominativo por importe de 6.960.000 euros en concepto de reserva del edificio, parcela 49-A sector S-15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda (de 35.111 m2 construidos), por un periodo de 30 días, a fin de llevar a cabo un estudio económico financiero, indicándose que en el supuesto de que se perfeccione la compraventa esta cantidad será considerada como entrega a cuenta del precio, y si no se perfecciona Urban Proyecta procederá a la devolución sin intereses ni penalizaciones. Esto se recoge en el documento 5.6 del bloque documental 5 de la Caja Azul 2.

En el informe de la IGAE de 20-8-2014 (Acontecimiento 51 DPA) se destaca que el Consejo de Administración había autorizado al Consejero delegado a iniciar las actuaciones necesarias para concretar los términos en los que podría llevarse a cabo la adquisición del inmueble, pero no se autorizaba a suscribir dicho contrato de reserva. Sin embargo, en el acto del juicio la funcionaria que lo emitió matizó que la autorización del Consejo de Administración era amplia y no podía afirmar si abarcaba o no la reserva.

El 20 de enero de 2009 se realiza un informe de valoración del edificio de Arroyo de la Encomienda por Euroval, figurando como cliente GESTURCAL, en el que se concluye con un valor total de tasación de 64.832.157 euros (Caja Azul 2, bloque documental 5, documento 5.7; y Acontecimientos 3447 DPA) .

Por escrito de 26 de enero de 2009 Ricardo, en calidad de Secretario General de Economía y Empleo, solicita de la Consejería de Hacienda una valoración del inmueble de Arroyo de la Encomienda ante la posibilidad de efectuar su compra por la sociedad ADE PARQUES (GESTURCAL), conforme se reseña en la comunicación remitida por la Consejería de Hacienda obrante al tomo I, folios 220 -224. Acontecimiento 28 DPA. En relación con ello, consta un informe emitido el 6 de febrero de 2009 por la empresa Alia que valoró el edificio en 41.789.300 euros. Y otro de TINSA de 12-2-209, con un valor de 42.205.154 euros (se hallan en el archivador 1º de la causa).

En el Consejo de Administración de GESTURCAL de 24 de febrero de 2009, el Consejero Delegado, Sr. Ricardo, en lo referente al edificio de Arroyo, aludiendo a la fase en que se encontraban las negociaciones para su posible adquisición, planteó la necesidad de llevar a cabo una valoración del edificio por una empresa de reconocido prestigio en el mundo inmobiliario, teniendo en cuenta tanto el valor del mismo con el contrato de arrendamiento de la sociedad, como sin tener en cuenta dicho contrato. El Consejo aprobó por unanimidad dicha propuesta, autorizando a la Presidenta y al Consejero Delegado para que, indistintamente, puedan efectuar los trámites para la contratación de dicho informe sobre la valoración del edificio que analizarán todas las anteriores actuaciones y las valoraciones realizadas por la sociedad. Ello consta en el documento 5.8, del bloque documental 5 de la Caja Azul 2.

A consecuencia de tal acuerdo, con fecha 5 y 18 de marzo de 2009 se elaboraron informes por Inmoseguros Tasaciones SA.

En el Acontecimiento 3445 DPA y en el documento 5.11, bloque documental 5, Caja Azul 2, se contiene un informe de dicha sociedad de tasación de 18 de marzo de 2009, haciendo una relación de las actuaciones y tasaciones sobre el edificio de Arroyo de la Encomienda hasta ese momento efectuadas.

Entre ellas, se consigna la tasación llevada a cabo por la propia sociedad Inmoseguros el 5 de marzo de 2009, donde se establece un valor de mercado, por el método de actualización de rentas, entre los 62.056.000 euros y los 58.819.000 euros (emitido por el técnico tasador Justino).

Y la tasación de 18 de marzo de 2009, también de Inmoseguros, en el que se fija un valor, por el método de comparación, de 52.155.000 euros, libre de inquilinos (emitido también por el Sr. Justino). Esta última se encuentra en el documento 5.9, bloque documental 5, Caja Azul 2 y en el Acontecimiento 3411 DPA . Doc.39.

- Es preciso detenerse en este punto para advertir que, a la vista del elevado precio que se estaba contemplando para la compra del edificio según la tasación de Gesval

(66.007.683,79 euros) que se proponía al Consejo, surgió una preocupación en algún sector de GESTURCAL y de la Junta de Castilla y León, lo que dio lugar a que se recabasen otras valoraciones que, a la postre, determinarían la reducción de ese precio.

Así en su declaración, el Sr. Florentino, que fue Secretario General de la Consejería de Economía hasta 2007 y formó parte del Consejo de Administración de GESTURCAL, manifestó que consideraba que el contrato de arrendamiento no era ventajoso para la sociedad pública pues el precio era elevado y se acudió a la compra. El precio que se dijo en un principio, de unos 72 millones, era excesivo y lo comentó con el Consejero, Sr. Samuel, y con el Presidente de la Junta, Sr. Remigio. Añadió que en el Consejo de 19 de diciembre se trasladó la tasación de Gesval y luego se realizó la de Inmoseguros; y el precio pagado finalmente por el edificio, de 52 millones, le pareció razonable pues había una disminución considerable.

El testigo Sr. Remigio, Presidente de la Junta de Castilla y León en aquellas fechas, declaró que aproximadamente en septiembre de 2008 Florentino le transmitió su inquietud por un proyecto de GESTURCAL en relación a un edificio que se estaba construyendo en Arroyo, en particular la duda estaba entre alquilar o comprar y que los precios eran muy altos. Ante ello habló con Samuel, Consejero de Economía y Empleo y Presidente de ADE, el cual le trasladó que el Consejo de Administración por unanimidad había acordado que lo más aconsejable era la compra y encargar la tasación a una empresa profesional. También le comentó que el Consejo, a la vista de esta tasación, decidió por unanimidad comprarlo.

- El contrato de reserva de la compraventa del edificio de Arroyo se amplía por segunda vez mediante el documento de 2 de marzo de 2009 (anteriormente se había ampliado en febrero de ese año), obrante al documento 5.10, bloque documental 5, Caja Azul 2. En él intervienen Ruperto, en representación de Urban Proyecta, y Ricardo, en representación de GESTURCAL, exponiendo que, habiendo finalizado el estudio de viabilidad económica y financiera, GESTURCAL comunica a Urban Proyecta su intención de perfeccionar la compra del edificio, estando pendiente de recibir la financiación de la compra, por lo que acuerdan una ampliación del periodo de reserva hasta el 1 de abril de 2009 y que la cantidad de 6.960.000 euros, que recibió Urban Proyecta en concepto de reserva, será devuelta el 1 de abril, sin que sea considerada entrega a cuenta del precio de la compraventa.

-Por lo que se refiere a la financiación de esta compraventa, en el Acontecimiento 1650 DPA (pag 3) se encuentra la solicitud de endeudamiento de ADE PARQUES (GESTURCAL) para la adquisición del edificio de Arroyo, remitida por Victorino, director financiero de dicha sociedad, el 24 de marzo de 2009 a la Tesorería General de la Consejería de Hacienda, para la formalización de tres préstamos con Caja Círculo con un importe total de 60.499.800 euros, señalando que el precio de la compra se ha estimado finalmente en 52.155.000 euros, a lo que sumado el IVA correspondiente resulta un total de 60.499.800 euros.

La autorización del endeudamiento se concede el 31 de marzo de 2009 por el Tesorero General de la Consejería de Hacienda, haciendo constar que es imprescindible que cada entidad analice en profundidad su situación financiera con el fin de que las operaciones planteadas den respuesta a su problemática real y se enmarquen en criterios de rigor financiero y que, en cualquier caso, corresponde a ADE PARQUES la exclusiva responsabilidad de la misma. Ello se comprueba en el documento que obra en el Acontecimiento 1650 (pag 15) DPA. -Finalmente, la compraventa se materializó mediante las siguientes actuaciones:

En primer lugar, se celebra el Consejo de Administración de GESTURCAL de 25 de marzo de 2009, donde se analiza la posibilidad de adquirir el edificio, haciéndose por parte de Ricardo una exposición de la situación, de la valoración de Inmoseguros y las operaciones financieras planteadas para la compra. El Consejo de Administración acuerda por unanimidad: 1) La resolución, por mutuo acuerdo de las partes, de los contratos de arrendamiento suscritos con Urban Proyecta (de fecha 29 de julio de 2006 y 20 de febrero de 2008). 2) Aprobar la compra del edificio construido sito en la parcela 49A, sector S15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda con una superficie total construida de 35.111 m2, por el importe basado en la tasación de Inmoseguros de 52.155.000 euros, más el IVA correspondiente (en total 60.499.800 euros). 3) Se aprueba la financiación a través de la subrogación de la sociedad en la hipoteca que grava el inmueble de Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos por importe de 39.421.416,63 euros, y la formalización de otros dos préstamos, uno por importe de 12.733.583 euros y otro por importe de 8.344.800 euros, debiéndose contar con la autorización de la Consejería de Hacienda. Finalmente se autoriza a la Presidenta Luz y al Consejero Delegado Ricardo para que, indistintamente, puedan otorgar los documentos públicos y privados necesarios para la formalización de estos acuerdos. Así consta en el documento 5.14, bloque documental 5, Caja Azul 2 y en el Acontecimiento 1650 (pag 5 y ss) DPA.

En segundo lugar, el 27 de marzo de 2009 se suscribe un contrato privado de resolución de arrendamiento y de compraventa del edificio entre Ruperto (Urban Proyecta) y Ricardo (GESTURCAL), obrante en el documento 5.12, bloque documental 5, Caja Azul 2.

Y, una vez concedida el 31 de marzo la autorización del endeudamiento, el citado contrato privado se eleva a escritura pública que se otorga el 1 de abril de 2009 ; como se comprueba en el documento 5.15, bloque documental 5, Caja Azul 2 y Acontecimiento 1650 (pag 17 y ss) DPA. Intervienen Ricardo, en representación de GESTURCAL, y Ruperto, en representación de Urban Proyecta, estipulando: 1º) Que Urban Proyecta vende la finca urbana parcela 49A del sector S-15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda, sobre la que existe construido un edificio de oficinas y estacionamiento, con superficie total construida de 35.111 m2, a GESTURCAL que la compra y adquiere como cuerpo cierto, por un precio de 52.155.000 euros, al que sumado el IVA correspondiente, hace un importe total de 60.499.800 euros, que se paga de la siguiente forma: 39.421.416,73 euros mediante la subrogación por Gesturcal en la hipoteca suscrita por la vendedora con la entidad Caja Círculo de Burgos, subrogación que se formaliza en la misma escritura; y el resto de 21.078.383,27 euros a través de transferencia a la empresa vendedora.

Los contratos de financiación de ADE PARQUES con Caja Círculo, en cuanto a esta operación, se reflejan en el documento 5.17, bloque documental 5, Caja Azul 2., donde constan esos dos préstamos: uno de 12.733.583 euros y otro por importe de 8.344.800 euros.

- Respecto a la determinación de si el precio abonado por GESTURCAL en la compra de dicho inmueble, que ascendió a 52.155.000 euros sin IVA, es decir: 60.499.800 euros IVA incluido, es ajustado a los valores de mercado, debemos acudir a las periciales practicadas.

La Consejería de Hacienda aportó dos tasaciones. La de Alia Tasaciones SA (Archivador 1, documento 3) de 6 de febrero de 2009, elaborada por Lidia, que establece un valor de 41.789.300 euros. Y la de TINSA (Archivador 1, documento 2), de fecha 12-2-2009, emitida por Romulo, que concluye con un valor de mercado por capitalización de 39.167.961,84 euros y como valor a efectos de asegurar el coste de construcción a nuevo de 42.205.154,40 euros. Estos informes no fueron ratificados en el plenario.

Hay un informe anterior de TINSA de 1 de abril de 2006 (se estaba en esas fechas en la fase de concurso público), firmado por Simón (Acontecimiento 3408, doc 7), que establece un valor de tasación en la hipótesis del inmueble terminado de 41.585.611 euros. En el juicio, este perito sobre tal informe simplemente señaló que era un tasador externo que colaboraba con TINSA, sin dar más explicaciones. La directora territorial de esta sociedad, Sra. Violeta, manifestó, en relación con el documento aportado en el Acontecimiento 3446, doc 16, que en la fecha de 12-4-2006 el edificio no estaba construido y se trata de un informe que se hizo en TINSA en base a los cálculos de unos técnicos, si bien no aparece la firma de ningún tasador, añadiendo que el cálculo es en función del método de actualización de las rentas esperadas.

La tasación de SIVASA (Acontecimiento 3436 DPA) de 8 de febrero de 2006, que fija un valor de 41.252.500 euros, fue ratificada en juicio por su autor, el Sr. Blas, desprendiéndose de la misma que tenía por objeto la obtención de financiación para la construcción del edificio (se menciona el Banco Santander) y se refiere al valor de la construcción de un edificio con parte proporcional del suelo y edificabilidad.

La tasación de Gesvalt, efectuada a instancia de Urban Proyecta, de fecha 19-11-2008 y firmada por Saturnino (Caja Azul 2, bloque documental 5, documento 5.2; y Acontecimiento 3437 DPA), fijó un precio de 66.007,683,79 euros. Dicho perito también ratificó en el plenario su informe, explicando que se hizo sobre un edificio terminado y ese valor viene dado por la capitalización de la renta del contrato de arrendamiento.

La sociedad Euroval realizó un informe de 20 de enero de 2009 (Caja Azul 2, bloque documental 5, documento 5.7; y Acontecimientos 3371 y 3447 DPA) solicitada por GESTURCAL, estimando como valor total del inmueble el de 64.832.157 euros. Su redactora, Leocadia, lo ratificó en el plenario afirmando que visitó el edificio que era de dos cuerpos, estaba diáfano sin compartimentar y se unió informe fotográfico.

La tasación de Inmoseguros, de 18 de marzo de 2009, firmada por el Sr. Justino, se encuentra en el Acontecimiento 3411, doc. 39 DPA, y Caja Azul 2, bloque documental 5, documento 5.9, establece el valor de 52.155.000 euros, más IVA. En el plenario se dio por reproducida expresamente dicha tasación y se tuvo por incorporada la ratificación del citado informe que dicho perito llevó a cabo en la instrucción (vídeo 28 DPA). Esta tasación fue la aceptada por el Consejo de Administración de GESTURCAL como precio total de la compra.

El informe del perito designado por el Juzgado, Donato, emitido el 21-7-2015, obra en el Archivador 1 y en el Tomo IV, folios 1154 y siguientes y, dentro del mismo, las valoraciones en relación con el inmueble de Arroyo se hallan en los folios 1283 y siguientes. Considera que el valor total del inmueble es de 57.964.182 euros, utilizando el método de comparación que supone el cálculo del importe neto que razonablemente podría esperarse por la venta de dicha propiedad, comparando los datos de inmuebles de similares características (testigos) y homogeneizando las diferencias existentes. Este dictamen fue ratificado en el plenario, exponiendo que lo emitió a instancia del Juzgado y tenía por objeto hacer una valoración retroactiva del edificio de Arroyo a la fecha del segundo semestre de 2009, habiendo encontrado testigos suficientes a la fecha de la valoración. Reitera que el valor del mercado es el que se ofrece en dicho informe, sobre los 58 millones de euros, a cuyo efecto también se introdujeron valores de homogeneización que se utilizan cuando no hay datos de ventas reales. Este valor no incluye costes de financiación. Explica los factores y coeficientes aplicados.

El perito, también designado judicialmente, Sr. Carlos Manuel emitió un dictamen sobre el valor del inmueble que obra en el Acontecimiento 724 DPA y Tomo IX, folio 2707 y siguientes. En él se concluye que el valor de mercado del inmueble, a la fecha de abril de 2009, era de 57.401.871,95 euros. En su ratificación, llevada a cabo en el plenario, indicó que había visitado en diversas ocasiones el inmueble y las condiciones de la parcela, urbanización, estructuras instalaciones y acabados. Y realizó la tasación basándose en el método de coste, teniendo acceso a documentación original de gastos reales y analizando un mercado transaccional con valores reales. Consideró que dicho método era el más adecuado y más objetivo porque le facilitaron la documentación real, frente a los métodos de comparación y el residual; y en ese valor incluye lo que le ha costado el promotor construir con impuesto, gastos, cargas y beneficio del promotor.

El informe pericial de Pedro Francisco se realizó a instancia de Abascal Consultores SL, empresa vinculada al acusado Severino, y obra en el Acontecimiento 631 PA, siendo igualmente ratificado en el plenario. Es un dictamen que se elabora utilizando fundamentalmente como información la aportada por el cliente. Analiza los distintos informes de valoración efectuados sobre el citado inmueble y llega a la conclusión de que, en su opinión, el valor de mercado estimado para el edificio -en la fecha 1 de abril de 2009- sería de 53.549.600 euros, indicando que el precio pagado por el mismo (que sigue la tasación de Inmoseguros), a la vista de las diferentes tasaciones y las dos de los peritos judiciales, se puede estimar ajustado a mercado. En el juicio explicó que no era preciso visitar el inmueble para hacer la valoración.

Sostuvo que los informes de Tinsa y de Alia son sensiblemente más bajos porque el valor que extraen no es el de mercado sino el hipotecario, es decir a efectos de la concesión de un crédito hipotecario, que es inferior al del mercado. El método que ha utilizado para la valoración es el de capitalización directa de la renta. Y señaló que, cuando se valora el inmueble para oficina, se hace sin tener en cuenta la inversión del inquilino en compartimentar y adaptar el inmueble a sus necesidades específicas.

El perito Baldomero emitió un informe, a instancia de la acusada Luz, obrante en el Acontecimiento 3367 DPA, que fue ratificado en el juicio. Centrándonos aquí en lo relativo al arrendamiento y compra del edificio de Arroyo, tal dictamen se funda en la información que le había facilitado su cliente. Detalla que el precio pagado por el edificio se encuentra en sintonía con la tasación de Inmoseguros SA, que es inferior a la valoración del perito Sr. Carlos Manuel y a la de Gesvalt. Estima que no hay perjuicio para Gesturcal con la compra del edificio.

Este Tribunal considera que el precio aprobado y autorizado por el Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES en base al informe pericial de Inmoseguros, que es el recogido en la escritura pública de compraventa, se encuentra dentro de los valores de mercado, a la vista de los parámetros en que se mueven los informes emitidos por los peritos judiciales, Sr. Donato y Sr. Carlos Manuel, anteriormente reseñados, que son tomados en consideración debido a su grado de objetividad y neutralidad y a que, operando con datos de la causa, los facilitados por el Juzgado y con los recabados por sí mismos, proporcionan un examen completo sobre el objeto de la pericia, ratificando dichos informes en el juicio, frente a las preguntas de las partes, con explicaciones que estimamos razonables sobre el método utilizado y las conclusiones a las que han llegado, antes expuestas.

- Por lo que atañe al pago de 4.512.066,29 euros ordenado por Ricardo a favor de Urban Proyecta y a cargo de GESTURCAL, en concepto de " imputación de la carga financiera incurrida durante la ejecución de la edificación del edificio de oficinas y estacionamiento situado en la finca 49-A SAU 15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda (Valladolid)", esta Sala no aprecia justificación alguna para su abono, considerándolo improcedente.

La documentación de este hecho se encuentra en la Caja Azul 2, bloque documental 5, documentos 5.16, consistente en la factura girada por Urban proyecta, el documento de GESTURCAL de recepción, conformidad y contabilización, la orden de transferencia y certificaciones de Caja Círculo y Banco de Santander.

Urban Proyecta giró a GESTURCAL la factura nº NUM027 por referido concepto el 1 de abril de 2009, es decir el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa del edificio. Y Ricardo ordenó la transferencia al día siguiente, el día 2 de abril de 2009, con anterioridad a la recepción de la factura en GESTURCAL, pues en dicho documento la anotación del asiento de contabilizado por el técnico es de 30 de abril de 2009 y luego consta como fecha de recepción el 12/05/2009.

No hay contrato, ni causa que justifique el pago de esta cantidad. El 1 de abril de 2009 se firmó, en escritura pública, el contrato de compraventa donde se estipulaba el precio total a pagar por GESTURCAL a Urban Proyecta por el edificio, sin que convinieran ningún abono aparte por concepto de carga financiera.

Ese precio de la compraventa se había fijado por el propio Consejo de Administración en términos muy claros (acogiendo la tasación de Inmoseguros), constituyéndose así en un límite que debía observarse rigurosamente. En la escritura, siguiendo ese acuerdo, se especificaban claramente todos los conceptos que debían abonarse a Urban Proyecta por la compraventa, del siguiente modo: A) 39.421.416,73 € los retiene en su poder la parte compradora, con el fin de abonar a la entidad acreedora el importe del préstamo garantizado por la hipoteca aludida; y se produce la subrogación en esa hipoteca por GESTURCAL, que se formaliza en esa misma escritura. B) El resto de 21.078.383,27 € los recibe la parte vendedora mediante transferencia, cuyo resguardo se une por fotocopia.

Tampoco hay ningún acuerdo del Consejo de Administración sobre el abono de este concepto de carga financiera ya que lo aprobado por ese órgano, en la sesión de 5 de marzo de 2009, se refería a la compraventa por el precio de la tasación de Inmoseguros, que se plasmó en los términos exactos reflejados en la escritura de compraventa.

Con el pago de esa cantidad de 4.512.066,29 euros IVA incluido (importe más que relevante) por el concepto de carga financiera, Ricardo favoreció a Urban Proyecta incrementando de forma arbitraria el precio de la operación, al margen de la escritura de compraventa y de los términos acordados por el Consejo de Administración; lo que originó un perjuicio al patrimonio de GESTURCAL en ese importe, implicando extraer o desviar bienes de dicha empresa pública de manera injustificada e improcedente, como más adelante explicaremos.

Incluso examinadas las certificaciones bancarias de Caja Círculo y Banco de Santander, sobre los gastos financieros de los préstamos que solicitó Urban Proyecta a esas entidades para la compra de la parcela y la construcción del edificio, que suman 3.915.983,86 euros, no se ajustarían tampoco a la cantidad abonada por GESTURCAL y ordenada por Ricardo como carga financiera.

El Sr. Ricardo, a este respecto, declaró que autorizó el pago de esta factura en concepto de carga financiera indicando que al Consejo se le dio la documentación y se le dijo que en el precio de la compra no se incluían los gastos financieros, ni de gestión, y eso es lo que llevó a valorar el precio en 52 millones más IVA, añadiendo que es un gasto que se debía y se pagó porque lo pedía la empresa. Tal manifestación en modo alguno resulta convincente, porque no viene respaldada por prueba fiable, ni por las actas del Consejo de administración, ni por el propio contrato de compraventa. El Consejo estableció con precisión el precio total por la compraventa que se fijó explícitamente en el acuerdo y que es lo que luego se traslada puntualmente a la escritura de compraventa, especificándose la forma de pago. Resulta incomprensible que, si esta cantidad se vinculaba al precio de la compraventa del edificio, no se hubiera comprendido en el acuerdo del Consejo, ni en los contratos.

Así pues, la decisión de Ricardo de abonar esta factura por importe de cuatro millones y medio de euros a cargo de GESTURAL y a favor de Urban Proyecta y ordenar su pago, supone claramente una alteración indebida e injustificada del precio de la compraventa fijado por el propio Consejo de administración.

Vemos que el abono de esta cantidad implica en realidad un incremento encubierto del precio de la compraventa para acercarlo a los valores deseados por Urban Proyecta que se contemplaban en el informe de Gesvalt, realizado a su instancia, tasación que no fue la admitida por el Consejo de Administración.

En el informe de la IGAE de 4-12-2015 (Acontecimiento 352 DPA, pags. 53 y ss) se afirma con nitidez que era improcedente el pago de la carga financiera. Esta Sala confiere fuerza de convicción a estas consideraciones, que han sido ratificadas puntualmente en el plenario por la funcionaria nº NUM047 que lo elaboró.

En él se sostiene que la repercusión de este concepto de imputación de carga financiera es improcedente desde el punto de vista del gasto, del pago y de la contabilización. El pago se ordenó por Ricardo antes de la recepción de la factura NUM027, y se trata de un mayor precio del edificio que no se incluyó en la escritura, pretendiendo de esta forma ocultar su pago.

En el desarrollo de dicho informe se analiza la factura NUM027 de fecha 1de abril de 2009, abonada por GESTURCAL S.A. a Urban Proyecta PM3 S.L en concepto de imputación de carga financiera y se explica que la incorporación como mayor valor del edificio de los gastos financieros, a que se refiere al factura citada, se trata de basar en que las normas de contabilidad permiten incorporar, al importe que figura en la contabilidad del inmovilizado en curso, la parte correspondiente del importe de las gastos financieros que se devenguen durante el proceso de construcción, correspondiente a las deudas que financian estos elementos de inmovilizado. O dicho de otro modo, en los inmovilizados se incluirán en el precio de adquisición o coste de producción, los gastos financieros que se hayan devengado antes de la puesta en condiciones de funcionamiento del inmovilizado material y que hayan sido girados por el proveedor o correspondan a préstamos u otro tipo de financiación ajena, específica o genérica, directamente atribuible a la adquisición fabricación o construcción.

Y se asevera que bajo esta normativa son dos los procesos que se pueden dar:

A) En primer lugar, si la construcción del Edificio de Arroyo se realiza con medios propios por GESTURCAL SA, en ese caso se entiende que las fuentes de financiación específica son aquellas que inequívocamente han sido empleadas para la financiación del inmovilizado en curso (Edificio Arroyo), no reputándose como tal la simple nominación de la deuda, es decir, que en todo caso debe existir una identificación entre el activo financiado y la deuda correspondiente. Pero este no es el supuesto aplicable, puesto que de la realización de la construcción se encarga Urban Proyecta PM3 SL, no la lleva a cabo GESTURCAL.

B) En segundo lugar, si la construcción del Edificio de Arroyo se realiza por un tercero, como es el caso que nos ocupa al ser Urban Proyecta PM3 quien la lleva a cabo, se incluirán en el precio de adquisición si existe acuerdo entre ambas partes, es decir, si figura en el contrato de compraventa la parte correspondiente del importe de los gastos financieros devengados por las fuentes de financiación específicas en las que ha incurrido la empresa Urban Proyecta PM3 para la construcción del edificio.

En el supuesto enjuiciado, no procede pagar esa cantidad de carga financiera por GESTURCAL, porque ninguno de los contratos de arrendamientos firmados, de fechas 19 de julio de 2006 y 20 de febrero de 2008, contempla la imputación de la carga financiera incurrida durante la ejecución de la edificación del contrato; porque en el contrato de compraventa tampoco aparece referencia alguna a dicho concepto de gasto imputable a GESTURCAL SA; y tampoco aparece referencia a ello en el Acta del Consejo de Administración celebrado el 25 de marzo de 2009, ni aparece acuerdo sobre dicha imputación en ninguno de los documentos. De ahí que no consta acuerdo alguno por escrito entre GESTURCAL SA y Urban Proyecta PM3 SL de imputación de la carga financiera incurrida durante la construcción de la edificación.

En consecuencia, consideramos -como sostiene este dictamen de la IGAE- que el pago de esa cantidad de 4.512.066,29 euros de carga financiera es totalmente improcedente, suponiendo un mayor valor del precio de la compra que se ha pretendido ocultar con este tratamiento.

En dicha factura NUM027 relativa a la carga financiera, aparece también la firma en uno de los apartados de "conforme" del director financiero, Victorino. Este en sus declaraciones (durante la instrucción y en el plenario) manifestó que él comprobaba que los certificados bancarios fueran acordes con la factura y lo consideró correcto porque había fondos para abonarlo con la devolución de lo entregado en el contrato de reserva. Agregó que la firma de Ricardo, Consejero delegado, era más que suficiente para hacer los pagos. Vino a señalar que venía aceptada y ordenada la transferencia por el Sr. Ricardo, que intervino en la compraventa y era Secretario General de la Consejería de Economía; factura que iba unida a unos certificados bancarios, ante lo cual él no examinaba las cláusulas contractuales, eso era comprobado por la Consejería, y que su función se limitaba a ver si había tesorería para pagar, circunstancia que concurría pues se reintegraba un importe del contrato de reserva.

Esta versión resulta verosímil pues el Sr. Victorino no era miembro del Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES y, por lo tanto, no tenía el conocimiento puntual de los términos del contrato de compraventa. Su función como director administrativo y financiero se refiere fundamentalmente a la gestión del presupuesto, a la optimización de los recursos financieros y control de la contabilidad. Y de otro lado, se constata que el citado documento está firmado por el Consejero delegado Sr. Ricardo, quien había ordenado con anterioridad, ya mediante documento de 2 de abril de 2009, la transferencia para el pago de esa cantidad a Urban Proyecta en concepto de imputación de carga financiera. Admitimos como probable, por lo tanto, que la función del Sr. Victorino consistió en contabilizar la factura, ver la documentación que la acompañaba relacionada con la misma y comprobar que había tesorería para ella, sin que, al firmar esa conformidad de la factura, fuese consciente de su improcedencia porque era desconocedor de que su concepto no se correspondía con los términos del contrato de compraventa, estando ya ordenado su pago y la transferencia por el Sr. Ricardo, que era el Consejero delegado de GESTURCAL que intervino efectivamente en la compraventa y el Secretario General de la Consejería de Economía.

- En cuanto a los pagos realizados por GESTURCAL/ADE PARQUES a Urban Proyecta por modificaciones no incluidas en el proyecto del edificio de Arroyo.

Mediante un escrito de 8 de abril de 2008, Ricardo, como Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, envía a Urban Proyecta una propuesta de actuaciones para adecuar los espacios e instalaciones del edificio en construcción de Arroyo de la Encomienda, a fin de que sean valoradas y presupuestadas para su posterior aprobación si procede.

Urban Proyecta respondió a tal propuesta, en fecha 29 de abril de 2008, remitiendo presupuesto valorado de las instalaciones y modificaciones interesadas, indicando que ello supondrá una demora de al menos cuatro meses sobre el plazo convenido de entrega.

Ello dio lugar a un oficio de 28 de mayo de 2008 de Ricardo, en calidad de Secretario General de la Consejería de Economía, dirigido a GESTURCAL, en el que se solicita la realización de las contrataciones oportunas referidas a esa serie de actuaciones y servicios, bajo el presupuesto de Urban Proyecta.

Toda esta documentación obra en la Caja Azul 3, bloque documental 4, parte 1.

Con ello se desacredita la alegación del Sr. Ricardo negando que hubiera encargado esas modificaciones de obra, aunque ante las preguntas del Fiscal terminó admitiendo que firmó el escrito de 8 de abril de 2008, pero solo en funciones de comunicación exterior de la Consejería, para que esas modificaciones se hicieran. A este respecto, Bernardo afirmó que quien aprobó y contrajo la obligación del pago de estas modificaciones fue Ricardo y que él (Sr. Bernardo) recogió el presupuesto que dio Urban y se lo pasó a la firma a Ricardo.

Por lo tanto, esta relación jurídica es adoptada por dicho acusado, Sr. Ricardo, desde la Secretaría de la Consejería de Economía de la que era titular, sin la formalización de un contrato, ni la apertura de un expediente, aceptándose que se realicen por Urban Proyecta en base al presupuesto por este remitido y a cargo de GESTURCAL, todo ello sin contar tampoco con un mínimo análisis de precios.

Los términos que se describen en hechos probados del Consejo de Administración de GESTURCAL de 30 de mayo de 2008 obran en el Acontecimiento 1229 DPA ( pags. 78 y ss).

Otro dato revelador de que esas obras estaban ya decididas y encargadas por Ricardo, es que se dispone que se realicen el 28 de mayo de 2008, es decir con anterioridad a el citado Consejo, e incluso que alguna de las facturas, como la NUM028 y NUM029, son de fecha 1 de marzo de 2008.

El informe de la IGAE de 17-12-2014 (Acontecimiento 115 DPA pag 13 y ss), ratificado en el plenario por su autora, destaca; en primer lugar, que la sociedad GESTURCAL recibe y abona durante los años 2008, 2009 y 2010 facturas en concepto de contratación de obras, sin que conste en el expediente documentación justificativa de su formalización, tan solo se incluyen los siguientes documentos: escritos del Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo y de la empresa Urban Proyecta PM3 SL, constructora, en los que se pone de manifiesto la intención de realizar obras de modificación del proyecto inicial de construcción del edificio, fechados en el mes de abril de 2008; presupuesto de obras enviado por la empresa constructora Urban Proyecta a la sociedad GESTURCAL, fechada en el mes de abril de 2008; facturas abonadas por la sociedad en concepto de obras realizadas en el edificio objeto de arrendamiento y posterior compraventa; y justificantes de las órdenes de transferencia expedidas para el pago de las facturas anteriores, autorizadas por varios responsables de la sociedad.

En segundo lugar, se afirma que la contratación de estas obras incluye determinadas actuaciones que no se ajustan a la legalidad: El escrito firmado por el Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo (era Ricardo), de fecha 8 de abril de 2008, proponiendo la realización de las obras, pone de manifiesto la vinculación existente entre la Consejería y la empresa Urban Proyecta, cuando esa obra responde únicamente a una relación entre GESTURCAL y Urban Proyecta, siendo cuestionable el respeto al principio de competencia y de separación de funciones. Los intercambios de información con el contratista deberían ser desde GESTURCAL y no desde la Consejería. Al respecto, la testigo-perito señala que había documentos que se firmaban por Ricardo, no se sabía si como Consejero delegado de GESTURCAL o como miembro de la Administración Autonómica; había cierta confusión.

Añade que no aparece la modificación del contrato que sustenta la aceptación de las modificaciones propuestas desde la Consejería de Economía, vulnerando en este punto los principios de objetividad y transparencia que deben estar presentes en la actuación de GESTURCAL.

Todo ello constituye una situación de ilegalidad, caracterizada por la opacidad de esta relación jurídica, mediante la cual el Sr. Ricardo favorece la contratación con Urban Proyecta, admitiendo sin más el presupuesto que le manda, sin estar sujeta a control.

- Estas obras dieron lugar a las facturas NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032 y NUM033, que son objeto de acusación, cuyos importes suman 5.267.661,43 euros. La documentación de todo ello se encuentra en la Caja Azul 3.

El informe de la IGAE sobre estas facturas de 4-12-2015 consta en el Acontecimiento 352 DPA y en él se estudian los datos de estas, la conformidad de la prestación recibida, la competencia para ordenar el pago y el análisis contable.

Realiza, en primer término, una serie de consideraciones que le llevan a concluir que esas obras, solicitadas durante la ejecución, no serían asumibles por el arrendatario. Sin embargo, este extremo no adquiere -a nuestro juicio- el carácter de hecho incontrovertible, que es necesario para fundar un reproche vía penal.

Es cierto que el inmueble no se había entregado cuando se encargan esas obras por Ricardo; pero no es extraño, en el ámbito del contrato de arrendamiento para uso distinto a vivienda, que las obras de adaptación o acondicionamiento del local a las necesidades o finalidad que precise el arrendatario que las encarga, sean de cuenta de este último, siempre que no se trate de obras necesarias para la conservación del inmueble o exigidas por la normativa vigente. No se olvide que estas obras retrasan la entrega del inmueble. En ambos contratos de arrendamiento, aquí examinados, se incluye la cláusula IX, por la que la arrendadora autoriza, durante el tiempo que dure el contrato de arrendamiento y -en su caso- de sus prórrogas, a la arrendataria la realización de las obras que no afecten a la estructura resistente del inmueble y que sean necesarias para el normal funcionamiento de los servicios o actividades desarrollados en el mismo. Y en el segundo contrato, de 20 de febrero de 2008, se añade la cláusula XVIII que establece: "en el supuesto de que la arrendataria y/o cualquiera de las subarrendatarias instasen la realización de obras o instalaciones no contempladas en el proyecto de ejecución, el importe de las mismas sería abonado por la solicitante". Vemos que estas obras de modificación de las instalaciones o de la ejecución proyectada se piden desde la Secretaría General (en nombre de la arrendataria) como hemos visto en abril de 2008,es decir con posterioridad a esa última cláusula citada que es expresión de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, se suscita un margen de discusión jurídica sobre si el pago de estas obras de adaptación requeridas por el arrendatario, que no estaban contempladas en el proyecto de ejecución, corresponde a este o al arrendador, lo cual excede del ámbito del presente enjuiciamiento penal.

En realidad, el reproche realizado en el mencionado informe de la IGAE de que en esta contratación -que da lugar a la citada facturación-, no se han respetado los principios de publicidad y concurrencia ( Disposición Adicional 6ª del RDLeg. 2/2000 de 16 de junio que aprobaba el Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas), ya se toma en consideración por este Tribunal para configurar un acto dentro de los que integran el delito de prevaricación.

Por lo que hace al contenido de las facturas y su correspondencia con las obras ejecutadas, así como a la justificación del precio pagado por ellas, que es lo trascendente en orden a determinar el presupuesto fáctico de una malversación de caudales; si bien es cierto que, como dice el informe de la IGAE, las facturas contienen a menudo conceptos genéricos y carecen de la suficiente individualización, ya de unidades de obra, ya de materiales, así como que en algunas de ellas (en la factura NUM031 y NUM033) hay coincidencia en la descripción de conceptos; sin embargo, confrontando este informe con el dictamen del perito designado por el Juzgado, Sr. Carlos Manuel, obrante en el Acontecimiento 1276 DPA (Tomo XII folios 4.576 a 4.962), ratificado en juicio y al que se confiere fiabilidad probatoria, entendemos que no queda definido con certeza que hubiera duplicidad de pagos, ni que se hubieran efectuado abonos por obras no ejecutadas, o por un importe claramente desproporcionado o injustificado en relación al nivel de la ejecución de tales modificaciones.

Este extenso y detallado informe pericial del Sr. Carlos Manuel contiene la descripción de las facturas, así como los capítulos y partidas con sus mediciones, presupuestos y planos que se adjuntan. De forma sintética, podemos subrayar como puntos más significativos los siguientes:

Factura NUM028, de fecha 1-3-2008, que se corresponde con el proyecto de telecomunicaciones voz y datos solicitado por ADE. Importe 380.554, 27 € IVA incluido. Esta factura hace referencia a diversas instalaciones de telefonía-voz y datos que se incorporaron en el edificio. El perito ha observado un apartado de obras e instalaciones que no se han realizado y que asciende a la cantidad de 117.108,78 euros; importe que se descuenta de los 445,172,81 euros previstos inicialmente y da un total de 380.554,27 euros, que es el importe de la factura. La tasación del perito coincide con el importe de la factura.

Factura NUM029, de fecha 1-3-2008, que se corresponde con aislamientos, desmontaje instalación de climatización y de electricidad, y aumento de estas instalaciones de climatización y electricidad. Importe 242.920,07 € IVA incluido. Estos capítulos vendrían como reformas necesarias en el resto de las instalaciones que no fueron abarcadas en la factura anterior que únicamente hace referencia a instalaciones de voz y datos y no constan las otras modificaciones que sin duda fueron precisas como el desmontaje de parte de la instalación de climatización, electricidad y un aumento en estas mismas instalaciones. No ha podido obtener suficiente información para extraer el valor de tasación de la presente factura al no estar descompuesto en partidas

Factura NUM030, de fecha 11-06-2008, que se corresponde con RTV y control de accesos, telecomunicaciones edificio sur, cuartos CPD instalaciones, elemento de conexión edificio norte y edificio sur, variación instalaciones edificio norte, variación climatización edificio sur, variación electricidad y contra incendios edificio sur. Importe 1.884.366,93 € IVA incluido. Esta factura viene respaldada por una documentación completa donde ya la Junta de Castilla y León debió decidir comprar el edificio y desarrollar un proyecto para el conjunto del edificio en su lado Norte y Sur, conexiones, etc; modificación donde ya se han observado planos y las nuevas o reformadas instalaciones completas. Define las modificaciones en diversas instalaciones para el uso concreto al que se pretenden destinar la gran mayoría de los espacios de este edificio. Se observa un desglose de las intervenciones en los controles de acceso y en los edificios Norte y Sur que componen el conjunto del edificio construido. Se analiza el desglose de los diversos capítulos y se concluye que a su juicio se estima como valor de tasación de estos desgloses el mismo importe que posee la factura NUM030.

Factura NUM031, de fecha 16-03-2009, que responde a obras de alumbrado exterior, guardería y restaurante. Importe 1.071.495,79 € IVA incluido. Ampliación de los trabajos de acondicionamiento del edificio sur y de las modificaciones de la conexión del edificio Norte y Sur y de los cuartos técnicos.

Factura NUM033, de 1-05-2009, que también responde -junto con la anterior factura- a obras de alumbrado exterior, guardería y restaurantes. Importe 228.294,21 € IVA incluido.

A juicio del perito, la factura NUM031 y las NUM033 juntas responden a las obras de alumbrado exterior, guardería y restaurantes. La suma de estas dos facturas asciende a 1.299.790 euros, importes que se corresponden con las obras reseñadas a continuación y que ascienden a un presupuesto de

1.300.240 euros. Se hace el desglose de las obras por capítulos. Y finaliza el perito considerando que estas intervenciones reseñadas y ejecutadas tienen un valor de tasación igual al de la factura NUM031 y NUM033.

Factura NUM032, de 23-03-2009, que se corresponde con modificación de instalaciones de electricidad, climatización, telecomunicaciones y contraincendios por los cambios de las distribuciones interiores, así como la ejecución de un nuevo acceso al edificio por la fachada oeste. Importe 1.460.030,16 € IVA incluido. Esta factura contiene las obras que fueron precisas para llevar a cabo diversas revisiones y modificaciones que la Junta de Castilla y León debió solicitar, donde constan planos de modificaciones. Describe las modificaciones y averías a que se refieren, así como a cada uno de los capítulos, su contenido y la documentación gráfica. Estima el perito que estas intervenciones reseñadas y ejecutadas tienen un valor de tasación igual al de la factura NUM032.

En los anexos, se incorporan las facturas, los presupuestos y mediciones con su coste, las memorias de ejecución de instalaciones, especificaciones técnicas, así como planos correspondientes a todas esas facturas y las partidas que se llevaron a cabo en relación a cada una de ellas.

La conclusión a la que llega dicho perito es que el importe de las obras e instalaciones y demás elementos incorporados y realizados en la edificación, resulta adecuado e igual al valor que se reseña en cada factura.

En el plenario, el perito Sr. Carlos Manuel ratificó sus informes reiterando que las facturas eran correctas. Precisó que no vio nada raro en la ejecución de esos trabajos, ni que se hubieran inflado los precios. Y señaló, respecto a la calidad de los materiales e instalaciones, que allí había " lujo asiático", pero que el precio respondía a la realidad de lo ejecutado y es un edificio que tiene ya diez años y parece moderno.

Tampoco se llega a la convicción segura de que hubiera duplicidad de pagos pues si bien hay conceptos en algunas facturas que se repiten, por ejemplo, en las facturas NUM031 y NUM033, no se descarta que puedan deberse a fases de terminación de esas mismas obras, variaciones, ampliaciones o complemento de tales obras, tal como se desprende del informe pericial anteriormente expuesto.

El testigo Anton, director económico y financiero de GESTURCAL, informó que las facturas dirigidas a esta sociedad las recibía en su área. Si la factura se refería a una obra presupuestada y se correspondía con la certificación de obra, se cotejaba primero en el área de obras y si daba el ok nos lo pasaba, se examinaba y se formalizaba la factura para su pago, metiéndose el documento en el portafirmas o dejándose en la mesa para la firma. Se le pregunta por las facturas NUM031 y NUM029, indicando que había un problema porque no eran de GESTURCAL, Teodulfo se mostraba reticente a pagarlas y entonces se pasaron por el Consejo de Administración. La factura NUM030 cree que fue la que acudió a recoger a la Consejería y esta factura no tenía problemas. Contabilizó las facturas como inmovilizado material no como gasto del ejercicio, estando sometidos a la auditoría.

En el área de contabilidad de GESTURCAL también trabajaba la testigo María Milagros quien explicó que, cuando se ejecutaba una obra, tenían una hoja de pedido que se adjuntaba a la factura y se completaba la planilla y en el Excel indicaban todos los datos de la factura. En la planilla se indicaba la fecha de recepción de la factura, aunque se adelantara por correo electrónico esperaban a la llegada de la factura, se ponía un número de registro que no se podía cambiar, se ponía también la fecha prevista de pago; señaló que se pagaba en la fecha que ponía en la planilla, no siendo habitual que una factura se pagara antes de que llegara la factura original, pero en el caso de que se abonara una factura anticipadamente exigían la factura antes de acabar el mes.

Así pues, no encontramos una base sólida para inferir que el abono de las facturas de tales modificados de obra integre el presupuesto típico del delito de malversación por cuanto: 1º) Responden al acondicionamiento específico de los organismos y dependencias que se iban a instalar en ese inmueble, como manifestaron los testigos Sr. Bernardo y el Sr. Abelardo y se infiere de la documentación aportada. 2º) Que son obras que se han ejecutado efectivamente. 3º) Y que el precio de esas obras es adecuado a lo instalado o ejecutado y al valor de mercado, conforme se desprende de la pericial emitida por el Sr. Carlos Manuel.

A la luz de lo anterior, se diluye la trascendencia que pudiera tener la referencia de las personas que realizan las órdenes de pago o la aprobación del gasto de estas facturas, entre las que se hallan Teodulfo junto a Ricardo en las facturas NUM028 y NUM029, así como Teodulfo junto a Luz en la factura NUM030, y Ricardo en las restantes; pues recaerían sobre facturas de obras que no son ficticias, sino que se ejecutan realmente y cuyo precio resulta ajustado a lo ejecutado. Y en orden a la eventual prevaricación lo relevante es la resolución de la contratación de la ejecución de las obras en los términos que se hizo, ya examinada, y no las diferentes facturas en que se proyecta la ejecución. Como tampoco tendrían entidad, a los efectos penales que nos ocupan, las eventuales irregularidades contables que se apuntan en dicho informe.

La consideración que se hace en el informe de la IGAE de 4-12-2015, en relación a que algunas facturas ( NUM030, NUM031 y NUM033) tendrían que detraerse del precio de la compraventa, entendemos que no aparece debidamente acreditada. El informe de tasación de Inmoseguros, que sirvió de base para el precio de la compraventa, no resulta suficiente para identificar con claridad que esos conceptos de las facturas estuvieran incluidos específicamente en su valoración. Y la declaración del perito que lo elaboró, Sr. Justino, prestada en la instrucción, y que se dio por reproducida en el juicio, tampoco lo aclara, pues sus recuerdos eran muy lejanos y vagos, indicando que creía que el edificio no estaba terminado. No aparecen otros elementos periciales que se pronuncien concretamente sobre esta cuestión.

- En cuanto a los pagos realizados por GESTURCAL/ADE PARQUES a Parqueolid.

En el Acontecimiento 551 DPA aparece la Factura NUM034 de 27enero-2010, relativa a gastos a repercutir por edificio de oficinas Arroyo de la Encomienda, en la que se recoge una relación de partidas de telefonía, gas y otros conceptos que suman un importe total de 61.436 euros.

La acusación Fiscal considera que debieron excluirse las de Gas Natural de noviembre y diciembre 2008, por 529,64 euros cada una; la factura de Iberdrola de 18-12-08 de 2.321,05 euros; y la de Vergasa 30-12-2008 de 4.276,80 euros, por entender que son suministros anteriores a la entrega del edificio. Se basa en el informe de la IGAE de 4-12-2015 que, respecto a las facturas de Gas Natural , señala que son anteriores al inicio del contrato de arrendamiento por lo que no procedería su imputación; en relación a la de Iberdrola - de diciembre de 2008- dice que existen dudas de que tal gasto lo tuviera que asumir la empresa pública; y en cuanto a las de Vergasa, apunta que no se precisa el periodo objeto de servicio.

Sin embargo, desde el punto de vista penal que nos ocupa, no llegamos a obtener certeza de que se trate de gastos totalmente injustificados, pues no se discute que sean suministros realmente prestados, de modo que surge el debate de si los debe asumir o no el arrendatario y desde qué momento; presentándose como una cuestión de reclamación de cantidades derivada de la relación arrendaticia suscrita entre las partes con anterioridad y que debe resolverse en un orden jurisdiccional distinto al penal. En este sentido, el propio escrito acusatorio del Fiscal considera que es muy cuestionable que estas facturas debieran ser asumidas por GESTURCAL, situándose así en el terreno de la duda.

De otro lado, la Factura nº NUM035, de 1-11-2009 por importe de 128.211,15 euros (Caja Azul 3, bloque documental 4, parte 4, folios 744-747), responde a los conceptos de modificaciones, trasiego gasoil, estafeta de correos, garaje privado y valla cerramiento.

El dictamen de la IGAE (Acontecimiento 352 DPA), ratificado por la funcionaria NUM047 que lo emitió, subraya que a la fecha de esta facturación ya estaban aprobadas las Instrucciones Internas de Contratación en el Consejo de Administración de GESTURCAL S.A. de 24 de febrero de 2009, que señalan como procedimiento legal en este caso el procedimiento negociado, del cual no hay constancia documental. Se añade que en documento interno consta la fecha de la recepción de esta factura el 25 de noviembre de 2009, número de registro NUM048, y la conformidad por Ricardo. Ricardo, obviando ese procedimiento o sistema de contratación, ordenó el pago de esta factura, conforme consta en el documento de 1 de diciembre de 2009 de transferencia de su importe al Banco Santander Central Hispano, y la fecha del pago es el 4 de diciembre de 2009.

Estos datos revelan la utilización por parte del Sr. Ricardo del método de aceptar sin más la factura emitida por esa empresa, sin que se hubiera incoado un expediente o procedimiento en el que se admitiera la concurrencia de otras empresas en la contratación de esos servicios, contraviniendo así los principios legales que deben presidir dicha contratación en esa empresa pública e incluso las propias normas internas de contratación indicadas, lo que tiene trascendencia en orden a la configuración del delito de prevaricación, al que nos referiremos en los fundamentos de la calificación jurídica.

Ahora bien, aun cuando los conceptos de esta factura nº NUM035 son demasiado genéricos o imprecisos, ello no es suficiente para concluir que no se llevaran realmente a cabo dichas obras y servicios en beneficio de GESTURCAL, como tampoco que el precio supusiera un sobrecoste injustificado.

- En relación a los pagos de GESTURCAL/ADE PARQUES a Unifica Servicios Integrales SL, debemos significar que en el Tomo folios 4190 y siguientes, Unifica Servicios Integrales presenta la documentación (siete carpetas) que dio lugar a la Diligencia de constancia al folio 4193 . En el mismo Tomo se aporta un CD (folio 4512 bis) con esa documentación. La relación de esa documentación también se encuentra en el Acontecimiento 1191 DPA: Carpeta 1.- Información Económica /Contable: presupuestos aprobados; certificación final, facturas emitidas y asientos contables. Carpeta 2.- Información técnica (entre ella preparación de documentación para un concurso para la compra de mobiliario, y planos para el concurso...). Carpeta 3.- Planos de implantación con sucesivas revisiones/opciones 2008. Carpeta 4.- Planos de implantación 2009, Carpeta 5 correos electrónicos enviados del año 2008. Carpeta 6 correos electrónicos enviados año 2009. Carpeta 7.- correos electrónicos recibidos.

En el Acontecimiento 948 DPA, folio 4041 y siguientes del Tomo figura la escritura constitución de Unifica Servicios Integrales SL.

Y en el Acontecimiento 2695 DPA y al Tomo XVI, folios 7154 a 7463, con unión de un CD, se contiene documentación sobre contratos de Unifica con otras empresas.

Lo anterior es analizado en el informe del Inspector Jefe de la BPPJ, sobre adjudicación de obras y servicios a Unifica Servicios Integrales, amago de concurso y pagos e implicaciones de Unifica con Abascal Consultores y Monari Consultores, sociedades de Severino, así como con Parqueolid Promociones SA relacionada con Urban Proyecta PM3 SL, que figura en el Acontecimiento 1539 DPA.

En el mismo se resalta que no existen expedientes ni contratos de la Junta de Castilla y León, respecto de las empresas que han suministrado el mobiliario.

En la carpeta informática "Documento nº 4" , el documento 4.3.1 de fecha 29-4-2008 se titula "Presupuesto para la instalación de divisiones funcionales de señalética interior y exterior en las nueva oficinas de la Junta de Castilla y León, en el edificio Arroyo. Arroyo de la Encomienda.Valladolid", por importe de 3.355.472.65 euros, IVA no incluido, presentado por la empresa Unifica Servicios Integrales SL y firmado por el Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, Ricardo, en nombre de GESTURCAR. El documento incluye documento de planificación para la instalación de mamparas y planos de propuesta de implantación de oficinas en el edificio de Arroyo. Se significa que dicho documento consigna en su portada la codificación de "Confidencial".

El Documento nº 7 de 2-7-2008 refleja el "Presupuesto para la instalación de mamparas en las nuevas oficinas de la JCyL en el edificio de Arroyo, Valladolid, presentado por la empresa Unifica Servicios Integrales SL, que incluye la valoración de tres modelos por importes totales respectivos de 1.240.526,56 euros, 1.069.868,95 euros y 1.192.964,52 euros. En dicho documentos se consigna también la codificación de "Confidencial".

Hay unos documentos (4.11, 4.12, 4.13 y 4.14) referentes a la Solicitud de oferta para la instalación de la compartimentación interior de las oficinas de la JCyL en Edificio Arroyo, del Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo a la empresa Urban Proyecta (sin firmar). Presupuesto para la instalación de mamparas en las nuevas oficinas de la JCYL en Edificio de Arroyo. Así como la Propuesta de la empresa Urban Proyecta para la instalación de mamparas en las nuevas oficinas de la JCyL.

Se reseñan una serie de documentos que contienen facturas de la empresa Unifica Servicios Integrales SL, relativas a los trabajos y servicios realizados.

Igualmente se destaca, en la carpeta de documentos nº 4.10, la existencia de diversos documentos entre los que destacan los siguientes que aparecen confeccionados como borradores:

"Anuncio".- GESTIÓN URBANÍSTICA DE CASTILLA Y LEÓN S.A. Anuncio de licitación para la contratación del Expediente NUM049. 2.- Objeto del contrato: a) Descripción del objeto: Instalación de la compartimentación interior mediante mamparas de las oficinas del Edificio de Arroyo, Arroyo de la Encomienda (Valladolid). (...) 3.- Presupuesto base de licitación:2.350.000 euros IVA incluido. Dicho documento se halla sin fechar y sin firmar, preparado por la firma del Consejero Delegado, Ricardo.

Se adjuntan dos anexos (uno de modelo de proposición de oferta económica y el otro de aval ejecutable), dos pdf`s de planos; por otro lado, lo que parece un borrador de Pliego de Bases y otro de Pliego de condiciones técnicas.

Se concluye que el contenido de dicho soporte informático revela que no existen contratos ni expedientes, de carácter público o privado, que sirvan de base a las operaciones llevadas a cabo con Unifica Servicios Integrales SL. Existe un "amago" en forma de borrador de anuncio de licitación para la contratación del Expediente y un cruce de documentos en forma de presupuestos por parte de Unifica Servicios Integrales y de solicitud de presupuestos realizados a Urban Proyecta PM3. De ahí se puede observar que, sin que se haya observado la existencia de un expediente público de contratación ni tan siquiera un convenio o contrato privado entre partes, se pasa directamente a la relación de facturas emitidas por Unifica Servicios Integrales SL por los diversos trabajos, obras e instalaciones efectuados en el interior del edificio de Arroyo de la Encomienda.

Atendiendo a la citada documental y testifical-pericial, se colige que Ricardo, en la relación jurídica con Unifica Servicios Integrales, no respetó los principios de concurrencia, objetividad y transparencia que debía haber observado en esta empresa pública; de forma que, prescindiendo de todo procedimiento o expediente que permitiera la posibilidad de intervenir a otras empresas, realiza una adjudicación directa a Unifica Servicios Integrales SL, contraviniendo así palmariamente la legalidad. El Sr. Bernardo afirmó que las decisiones sobre la adecuación de espacios se tomaban en la Consejería; que él informaba a diario al Sr. Ricardo sobre las facturas de Unifica y que seguía las instrucciones de este último.

En modo alguno el acuerdo del Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES de 30 de mayo de 2008 (Acontecimiento 1229 DPA pags. 78 y ss) justificaría tal actuación del Sr. Ricardo pues en él se establece la necesidad de realizar los trámites pertinentes, de valorar distintas posibilidades y de actuar respetando la legislación vigente; lo cual no fue observado.

- Y tal decisión la adopta Ricardo sabiendo que estaba actuando ilegalmente no sólo porque conoce -dados sus cargos y experiencia en la Administración- esos principios que son exigibles en la contratación de las empresas públicas; sino también porque, ya en marzo de 2008, el secretario de GESTURCAL/ADE PARQUES advirtió la necesidad de ajustarse a la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contrato del Sector Público, como declaró el Sr. Felipe. Luego las normas internas de contratación de GESTURCAL que disponían la necesidad de un procedimiento de contratación negociado se recogieron en el Consejo de 24-2-2009. Y finalmente, porque hay un hecho claramente revelador de tal conocimiento, y es que se inició un expediente de licitación para sacar a concurso dichos servicios, expediente que el Sr. Ricardo no firmó, optando por prescindir del procedimiento legal y acudir a la adjudicación directa a Unifica Servicios integrales.

. La testigo Eulalia, administradora de Unifica Servicios Integrales SA, declaró que contactaron con personas de la Junta de Castilla y León, a través de Urban Proyecta. Refirió que empezaron a trabajar con Urban Proyecta, a quien le ofrecieron sus trabajos con dibujos de cómo podían quedar las plantas de los edificios. Y Urban les presentó a algunas personas de la Junta de Castilla y León porque iban a ser los ocupantes de los edificios y les adjudicaron la obra. Facturaron a GESTURCAL por obras de 2008-2009, consistentes en trabajos de planos y proyectos y una adecuación interior del inmueble con compartimentaciones y modificaciones acorde con esas compartimentaciones. Se reunieron con Bernardo. Los de la Junta les preguntaron por empresas del sector en Castilla y León porque no podían adjudicarlo directamente sino por concurso. Afirma dicha testigo que no hubo un concurso, solo les mandaron un presupuesto y les dijeron que eran los adjudicatarios mediante un presupuesto firmado por Ricardo, no un contrato. Tuvo relación con Bernardo y durante la parte final de obra con un equipo de aparejadores ( Fabio), y en la parte económica con Victorino. Enviaban las certificaciones a Bernardo y luego las facturas las mandaban a Victorino. Quien tomaba las decisiones era alguien por encima de Bernardo, porque siempre decía que tenía que pasarlo a consulta. El edificio estaba preparado para alquiler multi-inquilino, para que el arrendatario hiciera arreglos y compartimentos y luego los hizo la Junta para ajustarlo a sus necesidades, llevando a cabo bastantes cambios de instalaciones. Los pagos los hacía GESTURCAL y la gestión era a través de Bernardo, señalando que Victorino solo hizo lo de las facturas.

A su vez, el testigo Nemesio, también administrador de Unifica Servicios Integrales, indica que él no tuvo participación en este edificio pues era Eulalia quien lo llevaba. Señala que tuvieron relación con Severino durante unos años.

-En cuanto a la realización efectiva de esos servicios y actuaciones llevados a cabo por Unifica, así como sobre su importe, hemos de acudir al informe del perito judicial Sr. Carlos Manuel, obrante en el Acontecimiento 1522 DPA; dictamen al que otorgamos credibilidad por su carácter objetivo y por el estudio pormenorizado de estos extremos que son objeto de pericia, analizando la documentación recabada en la causa y aportada por la Sociedad Unifica Servicios Integrales SL. Detalla lo siguiente:

Primer abono: Factura de 2-1-2009 girada por Unifica a GESTURCAL, en concepto de "honorarios por estudio de ocupación y viabilidad en los edificios de la Junta de Castilla y León", por importe total de 19.186,40 €. Fue abonada el 19 de mayo de 2009. Entiende el perito que podía haber estado incluido en el presupuesto general de la obra, en su partida 6.1, pero también señala que aparentemente esta factura y trabajo son de fecha anterior.

Segundo abono: Unifica emite una factura a GESTURCAL por importe de 3.355.472,65 euros más IVA, lo que hace un total de 3.892.348,27 €. Se considera que se corresponde con los trabajos contenidos en el presupuesto encargado para la instalación de divisiones funcionales y señalética interior y exterior en las nuevas oficinas. Fue abonada mediante los siguientes pagos: 500.000 € por transferencia de 19-5-2009; 1.000.000 € por transferencia de 30-7-2009; 1.446.174,14 € por trasferencia de 22-7-2009, y 946.174,13 € por transferencia de 20-10-2009.

Abonos realizados por facturas fuera de presupuesto:

1ª ) Factura de 19-10-2009, se corresponde a los honorarios por la "adecuación de planos de organización a mobiliario actual en los edificios de la Junta de Castilla y León" por

4.646 €. El técnico indica que el concepto y desarrollo del trabajo viene motivado por un cambio de criterio de la Junta de Castilla y León y, si bien podría haber estado incluida dentro de la obra general, no viene redactado este detalle de manera específica en el presupuesto y estrictamente considerado sí es un concepto distinto.

2ª) Factura de 14-1-2010, el concepto se corresponde a los honorarios por "trabajos modificación e instalación para distribución mamparas nuevas oficinas edificio Arroyo",( traslado de luminarias, nuevas lámparas modificación de circuitos eléctricos y cajas eléctricas..) por importe total de 82.261,84 €. Son modificaciones introducidas de manera tardía. Estas labores únicamente pueden ser intuidas por el técnico al desconocer el estado inicial.

3ª) Factura de 10-2-2010, se corresponde con trabajos instalación divisiones funcionales y señalética oficinas por importe total de 445.879,40 €. Son trabajos realizados a mayores respecto del presupuesto inicial y que se incorporan en la certificación final y cierre de la obra.

Concluye el perito que, una vez examinada esa documentación y toda la incorporada en los archivadores, los trabajos y partidas de obra reseñadas y que fueron abonados según las facturas citadas, se corresponden con las intervenciones realmente realizadas. Y sostiene también que el importe final resulta elevado debido a una contratación a precios altos, pero que está justificada por la calidad de los materiales y porque se trata de una empresa que asegura calidad y buena ejecución. En el acto del juicio confirmó tales consideraciones, remitiéndose a las valoraciones de su informe.

En atención a lo expuesto en dicho informe, no encontramos sustento fáctico para afirmar que los importes abonados a Unifica Servicios Integrales por tales actuaciones e instalaciones configuren pagos indebidos o injustificados.

-Entrando en el examen de los abonos que Unifica Servicios Integrales realiza a Parqueolid Promociones SA y a Abascal Consultores SL y Monari Consultores SL por valor en total de aproximadamente 1.900.000 euros, la documentación obra al Tomo XVI, folios 7154 y siguientes.

Los pagos a Parqueolid aparecen vinculados a facturas por diversos trabajos y servicios, reflejados en la documentación aportada a los folios 7431 y siguientes, Tomo XVI, siendo posible que pudieran responder a obras de subcontratación en la instalación de divisiones funcionales para el edificio de Arroyo, no existiendo prueba cierta de que haya duplicidad de abonos, ni que sean servicios ficticios.

De otro lado, en relación con los pagos de GESTURCAL a Unifica y los efectuados por esta última sociedad a Abascal Consultores SL y a Monari Consultores SL, existen contratos de colaboración entre Unifica Servicios Integrales SL y Abascal Consultores SL y Monari Consultores SL, ambos de fecha 1 de agosto de 2008, tal como consta al folio 7213 y siguientes y al folio 7230 y ss (Tomo XVI).

En este sentido, el testigo Nemesio, administrador de Unifica Servicios Integrales, indicó que tuvo relación con Severino (de Urban Proyecta) y la mantuvo durante años a través de contratos de comercialización de obras a éxito, en virtud de los cuales estas empresas del Sr. Severino ponían en contacto a Unifica con los clientes y daban avisos a esta empresa sobre si un edificio necesitaba o no una reforma o si estaba en venta o no. A su vez, Eulalia, de Unifica Servicios Integrales, en su declaración al ser preguntada por los contratos de Abascal y Monari, respondió que ella se dedicaba no a la parte comercial, sino a la de ejecución de obra; y entiende que la finalidad de esos contratos sería para facilitar clientes o facilitar información de obras.

En la investigación del Grupo de Delincuencia Económica acerca de los clientes a que se refieren las facturas aportadas por las sociedades Abascal y Monari (folios 7275, 7364 entre otros), se dice que a esos clientes que facturaron con Unifica la realización de una serie de obras, no les constaba la participación de Abascal Consultores SL o de Monari en la actuación que se documenta en las facturas, es decir en la ejecución de las obras. Pero tales averiguaciones no se refieren a la gestión comercial previa a la contratación, con lo que no cabe excluir la posibilidad de la intervención de estas empresas Abascal y Monari en la mediación comercial. En consecuencia, no se ofrece una prueba con suficiente solidez y univocidad que permita afirmar con seguridad que se trate de relaciones ficticias.

-En esta valoración probatoria, además de todo lo expuesto, hemos de ponderar también la declaración del testigo perito funcionario del CuerpoNacional de Policía nº NUM050 de la Brigada de Delincuencia Económica (BDE) en relación con los diversos informes que remitió al Juzgado, en los que se ratificó. A través de la labor policial se recogió una amplia documental incorporada al procedimiento, parte importante de la cual se valoró por la IGAE y por la propia BDE.

En el informe obrante al folio 293 y siguientes, se realiza una relación de la documentación recabada que integra las Cajas Azules. La nº 1 sobre la constitución de GESTURCAL y la fusión por absorción por la que GESTURCAL absorbe a Parques Tecnológicos de Castilla y León SA. La nº 2 sobre el expediente completo NUM024 del concurso público y sobre los arrendamientos y posterior adquisición del edificio de Arroyo de la Encomienda por GESTURCAL, así como acondicionamientos, instalaciones y modificaciones no contempladas en la ejecución inicial. La nº 3 documentación sobre propuesta de actuaciones de la Consejería de Economía a Urban Proyecta de espacios e instalaciones de edificio de Arroyo (8-4-2008); presupuesto valorando instalaciones y modificaciones de Urban Proyecta. Caja azul 4 y 5 sobre la adquisición de terrenos de Portillo.

Se incorpora también numerosa documentación en los 7 archivadores unidos en la causa, entre los que se hallan soportes informáticos (archivador cuatro); documentación que se va reiterando en otros acontecimientos y fases de la causa.

Asímismo, el policía nacional NUM051, en el juicio, ratificó el informe obrante al folio 1012 del Tomo IV, sobre el volcado informático del disco duro recogido por la Brigada de delincuencia económica, relativo a documentación de Gesturcal; volcado que se trasladó al Juzgado.

El citado inspector NUM050 manifestó en el juicio que en esta investigación se fueron dando pasos desde el 2013 y, a medida que iban avanzando, se emitían nuevos informes, ratificándose en los mismos. Esta declaración se ha de integrar en conjunto con el resto de la prueba anteriormente razonada.

Centrándonos en lo relativo al edificio de Arroyo, señaló que en un informe examinó toda la documentación aportada sobre el DIRECCION001, llegando a la conclusión de que Urban Proyecta conocía el proyecto del edificio antes de que se publicara el pliego de condiciones en el Boletín oficial y por eso tenía ventaja sobre otras empresas. El estudio de arquitectura presentó una documentación que evidenciaba que la empresa adjudicataria antes del concurso disponía de documentación para poder trabajar sobre lo que se iba a exigir, había facturas y contratos y a todos nos pareció muy revelador. Se refiere al informe de 16-12-2014 (folio 537 y siguientes) -Acontecimiento 114 DPA- en el que se aporta documentación facilitada por el DIRECCION001, que es indicativa de la connivencia de los gerentes de Urban Proyecta con responsables de la Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León, pues antes de publicarse el acuerdo de licitación del concurso público Urban Proyecta ya era conocedor del mismo y esta circunstancia permitía aventajar sustancialmente a otras empresas promotoras, habida cuenta el escaso margen temporal con el que podían contar para presentar un proyecto adecuado al acuerdo de licitación y que cumpliera mínimamente con los pliegos de condiciones.

Alude también a la relación de Ricardo, Director gerente de la ADE, con Jesús Luis, pues aquel es quien nombra a Jesús Luis como director de la División de Creación de Empresas, Internacionalización y Servicios de la ADE; así como las relaciones de Jesús Luis con Ruperto de Urban Proyecta, habiendo sido consejeros de manera coetánea en sociedades dedicadas a producción de energía (se mencionan tres). Refiere dicho testigo- perito, de otro lado, que no le consta que Severino fuera administrador ni apoderado de Urban Proyecta, pero sí que hizo actos en nombre de esa empresa, fue quien acudió con los sobres al concurso público. La empresa Tecnicyl de Severino se incluyó como socio de Urban Proyecta a partir de 2006 a 2009, pero con una participación del 1%. No consta que hubiera movimientos de la cuenta o autorizados en la cuenta de Urban en los que estuviera Severino.

En el informe de 10 de junio de 2016 ( Acontecimiento 620) se contiene la investigación patrimonial de Ricardo . Y en el Acontecimiento 1412 se recoge también información patrimonial de dicho acusado a través de la AEAT.

Manifestó, por otro lado, que no encontraron relación personal entre Luz y los titulares de las empresas privadas, tampoco ha encontrado en el patrimonio de Luz ninguna entrada de dinero extraña. Lo mismo manifiesta respecto de Victorino.

El informe de 18 de octubre de 2017 (Acontecimiento 1539 DPA), refleja un resumen de la adjudicación de realización de obras y adquisición de mobiliario del edificio de Arroyo a Unifica Servicios Integrales SL, con el contenido relevante del CD que fue entregado por la Junta de Castilla y León al Grupo de Delincuencia Económica. A través de ello, se descubre que no existen contratos ni expedientes, de carácter público o privado, que sirvan de base a las operaciones llevadas a cabo con Unifica Servicios Integrales, se pasa directamente a un cruce de documentos en forma de presupuestos por parte de Unifica y a la relación de facturas emitidas por Unifica a GESTURCAL por los diversos trabajos, obras e instalaciones efectuados en el interior del edificio de Arroyo de la Encomienda. Así mismo existe un "amago" en forma de borrador de un anuncio de licitación para la contratación del expediente de compartimentación interior mediante mamparas con un presupuesto base de licitación de 2.350.000 euros IVA incluido, que no se llevó a cabo al estar preparado para la firma del Consejero Delegado, Ricardo quedándose sin fechas y sin firmar.

Alude a las relaciones de Urban Proyecta PM3 con Parqueolid y también a las relaciones y determinados pagos realizados por Unifica Servicios Integrales a Parqueolid y a las sociedades Abascal Consultores SL, Monari Consultores SL estas últimas administradas por Severino. Extremos que se complementan con la documentación incorporada en el Acontecimiento 2695. En el juicio, el policía NUM050 indicó, en cuanto a las facturas, que no constaba contrato que vinculara a GESTURCAL con Parqueolid, ni con Unifica.

Con Abascal y Monari sí que había contratos de consultoría y representación de clientes con Unifica, eran unos contratos iguales de 1-8-2008. No hay facturas de 2008 y 2009, todas son a partir de mayo de 2010. El objeto era la relación comercial y presentación del cliente. En la investigación que realizaron con los clientes que aparecían en las factura dijeron que la relación o el trato había sido con la propia Unifica, no con Monari o Abascal. Consideró que esas facturan no obedecían a servicios reales porque los clientes no conocían a esas empresas. Trabajaron sobre la hipótesis de que no hubo relación comercial. Una empresa no dio respuesta. NH Hoteles dijo que no facturó a Abascal sino a Unifica. La empresa del aeropuerto de Málaga les dijo que en sus sistemas no estaba Abascal, si bien se pusieron en contacto con un responsable técnico y no comercial. La empresa Johnson respondió que las personas que gestionaron ese contrato ya no estaban en la empresa y no podían tener la absoluta certeza de que Abascal Consultores no hubiera tenido alguna relación. En lo referente a Ama Seguros, indica que fue error preguntar por la participación en la ejecución de la obra y no por la gestión comercial, pues efectivamente Abascal y Monari no intervenían en la ejecución.

Esta información no permite afirmar con certeza que los pagos realizados por Unifica Servicios Integrales a las sociedades Abacal y Monari carecieran de todo tipo de sustento real; no pudiendo descartarse por completo la posibilidad de que respondieran a las labores de asesoramiento e intermediación derivadas de su relación contractual.

- No soslayamos reseñar que GESTURCAL /ADE PARQUES tenía contratado con la sociedad KPMG la auditoría de las cuentas (Acontecimiento 2235 DPA y folios 6.972 y siguientes), cuyo resultado se encuentra en el archivador nº 2. Al respecto, el testigo Gaspar, de la sociedad auditora KPMG, ratifica la auditoría realizada en las cuentas de los años 2006, 2007 y 2008, precisando que contaban con la documentación que les daba la empresa y la que pedían según las normas de la auditoría. Se aprobaron sin salvedades. Igualmente el testigo Heraclio, de KPMG, manifiesta que firmó el informe de auditoría de 2009, 2010 y 2011 y que se aprobaron sin salvedades.

Ahora bien, el que se hayan aprobado las cuentas de GESTURCAL/ADE PARQUES por la auditoría sin salvedades, no debilita las apreciaciones sentadas en esta resolución sobre la ilegalidades de la adjudicación directa a Urban Proyecta de la contratación sobre el edificio, del abono de la denominada imputación de la carga financiera, así como de las obras de modificación no incluidas en el proyecto de ejecución, la factura nº NUM035 abonada a Parqueolid y la adjudicación a Unifica Servicios Integrales de obras y servicios, sin existir contrato o expediente que lo respalde y sin respetarse los principios de objetividad y concurrencia; por cuanto la auditoría únicamente se refiere a si los estados o asientos responden a los principios de contabilidad aplicables, y a los aspectos económicos de las cuentas, pero no se adentra en las cuestiones jurídico-penales sobre ese tipo de contratación que aquí analizamos.

- Aun cuando ya nos hemos referido a todo ello, procede señalar por último que las versiones exculpatorias de los acusados, especialmente de las vertidas por Ricardo, Luz, Avelino, así como por Ruperto y Severino, en relación a las participaciones asignadas, se ven desplazadas por el conjunto de elementos probatorios de signo incriminatorio que hemos desgranado y valorado; los cuales adquieren relevancia suficiente para llevar al convencimiento cierto del tribunal de los hechos probados en la forma y con el alcance establecido en esta resolución.

III.- Valoración sobre la adquisición de los terrenos de Portillo.

- De la prueba practicada se desprende que la iniciativa para la creación de un polígono industrial en Portillo surge de quien era su alcalde, Sr. Valentín, pretendiendo interesar a los empresarios de la zona al considerarlo un buen proyecto para el desarrollo de la localidad. A tal fin, contacta con Andrés, propietario de Industrias San Cayetano instalada en las proximidades, quien se muestra favorable a la propuesta estimando que era una oportunidad de negocio; y a raíz de ello se constituye la sociedad Parque Empresarial de Portillo S.L.

Así el referido Sr. Valentín, que ejerció el cargo de alcalde de Portillo desde 2003 hasta el 2011 por el PSOE, en su declaración manifestó que aproximadamente en el año 2003 él tenía la idea de hacer un polígono industrial en el pueblo porque creía que era una necesidad desde hacía tiempo pues había empresarios del municipio que querían modernizarse y reubicar sus empresas; era una época además en que las empresas tradicionales buscaban ubicaciones fuera de Valladolid, siendo esta una zona perfecta para hacer un polígono al convertirse la C201 en autovía. Invitó a participar en ello a empresarios que ya formaban parte del entorno de Portillo y que podían estar interesados. Contactó con directivos y trabajadores de San Cayetano que hacían vida en el pueblo para mostrarles esa intención, manteniendo reuniones con el director general de San Cayetano, Torcuato, que formó parte de Parque Empresarial de Portillo S.L. Este iba al Ayuntamiento a llevar documentación y le decían de quienes eran algunos terrenos que pretendían adquirir. Sabe que los terrenos se compraban manifestando la intención de convertirlo en suelo industrial y se generó una gran expectativa. Señaló que, en su primer mandato, no contaba con ninguna zona de suelo industrial y se hizo un Plan General a expensas de poder atraer a la iniciativa privada. Y luego, se llevaron a cabo los pasos correspondientes en la gestión urbanística para calificar terrenos rústicos como suelo industrial. Dijo también que no mantuvo contacto con la Junta para hacer el polígono, salvo los trámites con la Comisión Provincial de Urbanismo. Indicó que los hermanos Jesús Luis Andrés daban prestigio y el hecho de que Euronit apareciera allí, no sé si de la mano de Jesús Luis, hizo que el proyecto fuera muy real y tangible. Al final de mi mandato, apuntó, ya conocí que la Junta quería entrar en el Parque y me alegró porque era una garantía de que el polígono se iba a ejecutar. Finalmente señaló que no ha tenido entrevistas ni contactos con Urban Proyecta y no le suena como responsables de compras de terreno.

El acusado Andrés, representante de Parque Empresarial Portillo S.L., afirmó que cuando se construyó allí la empresa San Cayetano (de la que era accionista mayoritario), tras su inauguración en julio de 2004, el alcalde de Portillo quería montar un parque empresarial y les pidió ayuda, vio que había un potencial de negocio importante y se constituyó Parque Empresarial de Portillo S.L. con ese objetivo. Entró en contacto con Severino y Urban Proyecta porque Torcuato (gerente de San Cayetano) y Severino se habían encontrado en algún evento. Indica que mantuvieron contactos con agricultores para comprar terrenos y buscaron un financiador, que fue Severino vinculado con Urban Proyecta. Eso fue el inicio.

El acusado Torcuato, que era gerente de San Cayetano, coincide en indicar que cuando se inauguró San Cayetano, el alcalde les dijo que le gustaría que colaborasen con la idea de hacer un plan general para instalar industrias, les pidió colaboración a principios de 2005, siendo entonces cuando Andrés y él conciben la idea de hacer el Parque Empresarial de Portillo, para lo cual pensaron que sería bueno tener una empresa que les diera pulmón financiero y habló con Severino quien les puso en contacto con Urban Proyecta en el 2005. No les dijo que tuviera contacto en la Administración. Comentaron a Urban Proyecta que teníamos varios clientes posibles y que el Ayuntamiento estaba dispuesto a hacer la recalificación.

Prestaron declaración testifical empresarios de la localidad sobre ese proyecto. Así Hipolito, propietario de un negocio de hostelería, dijo que les llegó información de que se iba a hacer el parque empresarial y que había una parte dotacional para una gasolinera y un restaurante, por lo que se interesaron por instalarse allí. El Ayuntamiento les convocó con otros empresarios y Parque Empresarial del Portillo presentó el proyecto. Mantuvieron conversaciones con Torcuato y el último proyecto que les mostraron les gustó. Añadió que, en lo que estuvo en auge la realización del parque empresarial, ellos estaban interesados, luego la cosa se fue alargando y se aparcó. Por su parte Manuel, empresario de transporte, señaló que supo lo del parque empresarial en Portillo, tuvo reuniones con Torcuato, solicitó una parcela y la reservó; pero como se paró, la compró en el Brizo, señalando que el precio que le pedían en Portillo era más barato.

- La creación y evolución societaria de Parque Empresarial de Portillo SL. se halla documentada en el Tomo II, anexo V (folios 540 y ss), recogiéndose las incidencias registrales de esta sociedad desde su constitución hasta el 10 de septiembre de 2012, con los distintos nombramientos en los órganos de la sociedad.

Se constituyó por escritura pública de fecha 20 de diciembre de 2005, con un capital de 410.000 euros. Urban Proyecta PM3 SL realiza una aportación por valor total de 192.700 euros, adjudicándose 19.270 participaciones. Andrés realiza una aportación por valor total de 143.500 euros, adjudicándose 14.350 participaciones. Torcuato interviene con una aportación por valor total de 61.500 euros adjudicándose 6.150 participaciones. Y Severino efectúa una aportación total de 12.300 euros, adjudicándose 1.230 participaciones. Así consta al Tomo II, anexo V folios 555 y siguientes, certificaciones del Registro Mercantil y Acontecimiento 3439 DPA. En ese momento se nombra administradores mancomunados a Ruperto (de Urban Proyecta) y a Andrés.

Así mismo, se pone de relieve que, en septiembre de 2006, Urban Proyecta PM3 S.L. y Severino abandonan Parque Empresarial de Portillo S.L., entrando, en su lugar, Alfredo.

En el acontecimiento 3.440 DPA aparece la escritura pública de 28 de septiembre de 2006, en la que Urban Proyecta PM3 S.L vende la totalidad de la participaciones (19.270) que poseía de Parque Empresarial de Portillo SL a DIRECCION003 y a Blantesa SA, ambas representadas por Alfredo, por 3.732.955 euros; y Severino vende la totalidad de las participaciones (1.230) que tenía en Parque Empresarial de Portillo SL a DIRECCION003 y a Blantesa SA, por 173.625 euros.

La diferencia entre el valor por el que Urban Proyecta compra las participaciones en Parque Empresarial de Portillo y el valor por el que las vende, puede efectivamente deberse a las expectativas de desarrollo que existía en esa zona en esos momentos.

Los empresarios de esas dos sociedades, en sus declaraciones, coinciden en manifestar que la salida de Urban Proyecta de Parque Empresarial de Portillo estuvo motivada por discrepancias sobre el modelo de polígono ya que Ruperto y Severino no estaban de acuerdo con la idea que tenían Andrés y Torcuato de orientar el polígono para grandes empresas en parcelas de muchos metros cuadrados.

- Los datos descritos en los apartados 17 y 18 de hechos probados sobre las compras de terrenos a los propietarios particulares que llevaron a cabo tanto Urban Proyecta PM3 S.L, como Parque Empresarial de Portillo SL. en el 2005 y en el 2006 fundamentalmente, con referencias a las fincas y los precios, aparecen recogidos en la documentación del Anexo IV del Tomo II con la información del Registro de la Propiedad sobre la transmisión de las fincas. También vienen reflejados en el informe del IGAE (Intervención General del Estado) al Tomo IX, folios 3161 y siguientes y en sus correspondientes Anexos.

Los testigos Cesar, Gerardo y Candelaria, manifestaron que vendieron unas parcelas rústicas en Portillo y se comentaba que era para hacer un polígono industrial. El primero de ellos dijo que en el 2006 vendió unas fincas que tenía desde hace muchos años, se las vendió a Torcuato y le dijo que iban a poner una fábrica de calzado; con posterioridad ha visto que no se ha hecho nada, que siguen perdidas. Candelaria igualmente señaló que vendió a Torcuato, comentaban que iban a hacer un polígono industrial. Gerardo afirmó que vendió dos parcelas a Ruperto (de Urban Proyecta), que según le dijeron era para hacer un polígono; en una de las parcelas no han hecho nada, en otra hay algo de uralita.

En el informe policial, obrante a Tomo V, folios 1419 y siguientes, se aporta la copia de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13-11-2006 entre Caja España y Urban Proyecta PM3 SL, por importe de 4 millones de euros, hipotecando 11 fincas rústicas que esta última mercantil había comprado en Portillo a los particulares.

- Estas 11 fincas luego fueron vendidas por Urban Proyecta PM3 a Parque Empresarial de Portillo SL, mediante escritura pública de compraventa de 16 de abril de 2009 (Acontecimiento 3.441 DPA), por 8.452.095 euros (entre ellas se encuentran las de Cesar, de Ariadna y Candelaria y de Gerardo adquiridas por Urban Proyecta el 2 de junio, el 12 de junio y el 27 de julio de 2006 respectivamente). Se hace constar, en dicho documento público, que la parte compradora no se subroga en las obligaciones garantizadas con la hipoteca, siendo obligación de la parte vendedora la amortización de los préstamos y la cancelación de las hipotecas, lo que deberá hacer antes o con simultaneidad al pago de la suma adeudada por la sociedad compradora.

En consecuencia, las adquisiciones de tierras por Parque Empresarial de Portillo S.L a particulares, junto con las 11 fincas compradas más tarde a Urban Proyecta, supusieron un precio total de 9.434.035,50 euros, como se plasma en el Informe de la IGAE Tomo IX, folios 3161 y siguientes, Anexo III (folio 3179) y en el Acontecimiento 725 DPA (pag. 18 y ss y en anexo III en la página 50).

- Queda constancia de que en el año 2006 se inició la tramitación urbanística en el Ayuntamiento de Portillo, dirigida a la recalificación de los terrenos rústicos en suelo industrial, para la construcción del polígono industrial de Portillo, a propuesta de la empresa Parque Empresarial de Portillo S.L.

Los diversos trámites descritos en el relato histórico sobre la aprobación inicial del PGOU; la aprobación del Plan Parcial del Sector 9, el proyecto de Actuación y Reparcelación del Plan parcial y el Proyecto de Urbanización, se encuentran en la documentación obrante en la Caja Azul 4, año 2009 y anteriores, bloque documental 4, documentos de 4-1 al 4.9. (folios 1345 a 1419), así como en los Acontecimientos 481-490 DPA y folio 2.321 bis CD.

- La intervención de la Junta de Castilla y León en relación con esos terrenos y el polígono industrial o empresarial de Portillo no aparece acreditada hasta el año 2008.

El testigo Sr. Casiano manifestó que, en su condición de Director General de Industria, a principios de 2008 tuvo reuniones con Andrés, titular de la mercantil San Cayetano, por otro asunto: la recolocación de trabajadores ante el cierre de Smurfit. En ellas, Andrés le traslada que están intentando impulsar el desarrollo de un polígono en el entorno de Portillo, ante lo cual le informa que eso no era de su competencia y que tenía que dirigirse a la Consejería de Economía, a los responsables de GESTURCAL o al Consejero ( Samuel). Añadió que, a finales de 2008 Ricardo, que era el Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, le dijo que convocara una reunión entre directivos de ADE PARQUES y los promotores del suelo industrial, reunión para un posicionamiento inicial sobre los terrenos de Portillo. En esa primera reunión estaba Avelino, Teodulfo, Victorino y cree que el Sr. Hermenegildo y por los promotores Andrés con algún otro socio. Indicó que con anterioridad no se había planteado en la Junta la oportunidad de gestionar un parque en la zona de esos terrenos, únicamente lo que sí había era un acuerdo marco de competitividad industrial, firmado en 2005, donde se hablaba de la necesidad de dotarse la Junta de suelo industrial en el sur de la Comunidad, especialmente en Segovia, Ávila y sur de Valladolid, para favorecer el efecto de atracción de empresas de la Comunidad de Madrid. Señaló que él únicamente asistió a esa primera reunión.

Es de notar que este ofrecimiento de Andrés (Parque Empresarial de Portillo) a la Junta de Castilla y León para venderle esos terrenos, implicaba variar esa idea de crear una parque empresarial exclusivamente privado para tratar ahora de que fuera la Administración quien comprara las fincas que aquellos habían adquirido, al ver que no se cumplían sus expectativas porque era un momento de fuerte crisis económica, en que la actividad comercial e industrial sufrió una importante paralización. El acusado Alfredo, en su declaración prestada en la instrucción, vino a decir que en el 2008, cuando se pusieron a negociar con la Junta, la mayoría de las empresas dejaron de invertir, se paró todo y no podían con la carga que tenían.

En la documental obrante en la Caja Azul 4, año 2009 y anteriores, documento 1, se contiene la Estrategia del desarrollo de suelo tecnológico y empresarial de Castilla y León 2008; plan estratégico en el que, haciéndose referencia al Acuerdo marco para la competitividad y la innovación industrial de Castilla y León 2006-2009, suscrito en el 2005 por la Comunidad de Castilla y León, las centrales sindicales UGT y CCOO de Castilla y León y por la patronal CECALE SA, se contemplaban diversas propuestas de ubicación de nuevo suelo empresarial en las provincias de la Comunidad y, entre ellas, se mencionaba la zona de la Autovía Valladolid-Segovia señalando que existía un desarrollo incipiente en ella con la instalación de empresas que necesitaban amplitud de suelo empresarial.

A partir de esa primera reunión, se entablaron negociaciones sobre la adquisición de terrenos de Portillo por parte de la Junta de Castilla y León, desde la Consejería de Economía, con los representantes de Parque Empresarial de Portillo S.L, que se sucedieron desde octubre de 2008 hasta marzo de 2010.

El testigo Abelardo, directivo de ADE PARQUES, declaró que inicialmente el Sr. Casiano le comentó ese proyecto, el interés de la Consejería en desarrollar ahí un polígono en esa zona de la autovía de Castilla y León, y a partir de ahí interviene en las reuniones a las que normalmente asistía el apoderado de la sociedad de Portillo ( Torcuato) y el abogado de la misma ( Jose Daniel), también acudía en ocasiones el Sr. Victorino (director financiero de ADE PARQUES). Estas negociaciones consistían principalmente sobre los precios. Indica que él informaba del resultado de las gestiones al Consejero delegado Ricardo y también a Luz cuando esta se lo solicitaba. En un determinado momento, Luz, que no era Consejera delegada de ADE PARQUES sino Presidenta y Viceconsejera de Economía, no estuvo de acuerdo con la operación y dijo que no se abonara un primer pago que se pasó. Afirma que la decisión de comprar ya estaba tomada por Ricardo. El precio que tenían como referencia en esas negociaciones era el precio de expropiación del Tribunal Superior de Justicia. El interés que tenía Ricardo era el de la Junta. Este testigo añade que en las negociaciones hubo momentos de pausa y que ellos defendieron el interés público, indicando que vía expropiación sale más caro por las dilaciones en la tramitación para al final pagar el mismo precio del Tribunal Superior de Justicia. Se escrituró en diciembre de 2010 y lo firmaría el Consejero delegado ( Ricardo), pues era quien tenía poderes, Luz no tenía poderes. En la negociación el precio se quedó en torno a los 12 euros metro cuadrado, que era el precio del TSJ. El documento del Acuerdo marco de marzo de 2010 se redactó por el despacho de Garrigues, que es quien elaboró todos los documentos públicos.

El acusado Victorino confirma que hubo una primera reunión, convocada por Casiano, en la que se tomó conocimiento del proyecto, si bien sostiene que él no estuvo en ulteriores reuniones. Señala que las negociaciones se prolongaron durante dos años. Sostiene que en marzo de 2010 la sociedad estaba en una situación de tesorería complicada y Abelardo le trasladó que el Consejero delegado le dijo que había que proceder a la compra y había que formalizar esa operación. A partir de ahí, tomó cartas en el asunto el despacho de Garrigues. En marzo de 2010 informó a Luz del Convenio de Portillo.

El acusado Andrés, refirió que, en el primer semestre de 2008, en una reunión con el director general de industria (Sr. Casiano), con motivo de una ampliación en Industrias San Cayetano, le habló del parque que pretendían instalar en Portillo para grandes empresas, lo que se corresponde con lo manifestado por el Sr. Casiano. Y en septiembre u octubre de ese año el Sr. Casiano les llamó a una reunión. Él fue con Jose Daniel, les pidieron detalles sobre el polígono pues les parecía una zona interesante porque se había terminado la autovía y plantearon el interés de reorganizar la zona. Que a partir de que el Sr. Casiano les presentó a Abelardo y a Victorino, él ya no intervino en las reuniones, asistiendo a las mismas por parte de la empresa (Parque Empresarial Portillo) Jose Daniel y Torcuato, quienes le informaban del curso de las negociaciones.

Por su parte, el acusado Torcuato manifestó que intervino en esas negociaciones, manteniendo la mayoría de ellas con Abelardo. Durante el periodo en que él estuvo fuera de España, las negociaciones las llevaba Jose Daniel. Empezaron las negociaciones en enero de 2009 y a primeros de 2010 todavía no estaba hecho, fueron negociaciones duras, Abelardo les decía que estaban decidiendo los jefes.

Y el acusado, Jose Daniel señaló que fue a una primera reunión con Casiano y con Andrés y después acompañaba a Torcuato a las reuniones cuando le avisaba, él solo ha tratado con Abelardo y con Victorino.

-La utilización por Parque Empresarial de Portillo SL de la mercantil Cementos La Bureba S.L, para la venta de los terrenos a ADE PARQUES, se pone de relieve no sólo por la propia dinámica de los contratos, sino también porque así lo manifiestan los acusados.

Andrés declaró que Parque Empresarial de Portillo SL. quería realizar la operación de venta con ADE PARQUES a través de una empresa desvinculada de la constructora, es decir con una empresa promotora independiente de la constructora, y por eso entra en la operación Cementos La Bureba, sociedad que había constituido el Sr. Alfredo con otro socio y que estaba sin actividad por la crisis. A este respecto, Torcuato señaló que el Convenio de marzo con ADE PARQUES lo firmó Cementos La Bureba y no Parque Empresarial de Portillo para que no hubiera riesgo, porque se estaba terminando la construcción de Euronit y las obras de la línea eléctrica; que por ello se actúa con dos empresas dividiendo construcción y promoción. Y Jose Daniel indicó que los socios de Parque Empresarial de Portillo y Cementos la Bureba eran los mismos y las transacciones entre ambas se hacían en escritura pública. Sin embargo, Alfredo durante la instrucción declaró que Cementos la Bureba entró en la operación pues se necesitaba una empresa que no tuviera actividad para hacer esta gestión de compra de terrenos porque no querían que figurara Andrés por las relaciones que tenía su hermano Jesús Luis que perteneció a la Junta. Esto se lo dijo Jose Daniel, que entró como administrador en Cementos La Bureba. Consta que en abril de 2009 se nombra administrador mancomunado de esta sociedad al Sr. Jose Daniel.

La vida registral de la sociedad Cementos La Bureba S.L. desde la escritura de constitución de fecha 31-1-2007 hasta el asiento de 10-9-2012, cuyos hitos más relevantes se transcriben en los hechos probados, obra en el Anexo V del Tomo II (folios 565 a 578).

Se observa que las personas que componen Cementos La Bureba y Parque Empresarial de Portillo S.L vienen a coincidir, admitiéndose por los propios acusados antes reseñados, Andrés, Torcuato, Alfredo y Jose Daniel, esa vinculación directa entre ambas sociedades.

Así mismo en el informe policial, ratificado por el funcionario NUM050 en el juicio, se detalla esa conexión entre ambas sociedades y la interposición de Cementos La Bureba para la operación de venta de terrenos a ADE PARQUES.

- Respecto a lo relatado en el apartado 23 de hechos probados , la convicción que se obtiene acerca de que los empresarios Andrés, Torcuato, Alfredo y Jose Daniel, socios y/o administradores de Parque Empresarial de Portillo y Cementos La Bureba, influyeron en Ricardo para que pusiera fin a la negociación, que se estaba alargando en exceso, y decidiera finalmente la compra de los terrenos en los términos que interesaban a esas sociedades , se sustentan en los siguientes elementos probatorios.

En primer lugar, no puede desconocerse que Andrés tenía acceso a Ricardo, no solo por ser un conocido empresario que había tenido contactos con la Consejería de Economía de la Junta, sino también por una circunstancia más personal, porque era hermano de Jesús Luis que había sido colaborador cercano del Sr. Ricardo en sus cargos en Excal y en el Área Internacional de ADE, como ya se ha explicado anteriormente. Recordemos, en este sentido, lo dicho por el Sr. Alfredo de que no se quería que en esa operación figurase de forma principal la sociedad de Andrés por las relaciones de su hermano con la Junta. No debe olvidarse además que la empresa Industrias San Cayetano, en la que Jesús Luis seguía siendo accionista en la fecha de estos hechos (su hermano Andrés era el accionista mayoritario), aparece en algún momento como sociedad que aporta dinero para esta operación. Y Jose Daniel era el administrador de la sociedad que había comprado el piso del DIRECCION000, del que Ricardo seguía siendo el inquilino, inmueble que compraría más tarde el Sr. Ricardo a la sociedad administrada por Jose Daniel, de lo cual lógicamente se deduce que se conocían y mantenían una relación al menos comercial.

Pero es que además, el acusado Sr. Alfredo, refiriéndose a la operación de compra de terrenos de Portillo, manifestó -en su declaración prestada en la fase de instrucción- que los de Parque Empresarial de Portillo tenían contactos en la Junta, mencionando a Samuel, al que denominaban "el gran jefe", y a Ricardo, al que apodaban " Pulpo"; lo que reitera en el acto del juicio, añadiendo que en algunas reuniones internas (las que tenían los empresarios durante las negociaciones) le dijeron que habían hablado con " Pulpo", refiriéndose a Ricardo. En el juicio también señala esos contactos. Tales manifestaciones son merecedoras de credibilidad para este Tribunal, habida cuenta que el Sr. Alfredo no tiene ningún motivo para revelar tales circunstancias si no fueran ciertas, al ser un relato que incluso no resulta beneficioso para él mismo, dado que asume ese tipo de intervención e influencia para que se favorezca a las empresas de las que él forma parte, enmarcándose todo ello en un contexto que ofrece verosimilitud.

En efecto, las negociaciones se estaban alargando en exceso y ello representaba un problema económico y financiero grave para los empresarios de Parque Empresarial de Portillo, ya que habían hecho inversiones y tenían que afrontar gastos financieros sin dar salida a los terrenos en un momento de crisis económica. Así Andrés señaló que, en esos dos años de negociaciones, Parque Empresarial de Portillo no pudo tener actividad con ingresos pero sí tuvo gastos porque seguían construyendo la línea eléctrica y los costes financieros eran importantes; por eso tanto él -a través de Industrias San Cayetano-, como el Sr. Alfredo prestaron dinero a Parque Empresarial de Portillo. Y el Sr. Alfredo, en su declaración prestada en la instrucción, también reconoce esta situación diciendo que "tenían mucha carga" refiriéndose a problemas económicos y financieros.

Lo anterior ha de ponerse en debida conexión con lo declarado por el Sr. Abelardo y por el Sr. Victorino, en el sentido de que Ricardo en un momento determinado fue quien decidió que ya había que comprar esos terrenos, con lo que puso fin a la negociación y procedió a firmar el Convenio marco de 5 de marzo de 2010. Al respecto, el Sr. Victorino indica que Abelardo, que era el director general de ADE Parques, le dijo que el Consejero delegado ( Ricardo) había decidido proceder a la compra. Y el Sr. Abelardo declaró que la decisión de comprar ya estaba tomada por Ricardo.

Así pues, encontramos una relación de causalidad clara entre esos contactos de los empresarios con Ricardo, al estar preocupados porque se prolongaban en exceso las negociaciones y los perjuicios que ello les acarreaba, y la decisión de Ricardo de finalizar la negociación y decidir la compra de los terrenos, accediendo a las pretensiones de aquellos mediante la firma del acuerdo de 5 de marzo de 2005.

Este documento denominado "Convenio marco de colaboración empresarial" de 5 de marzo de 2010, se suscribe por Ricardo, en representación de ADE PARQUES, y Alfredo y Jose Daniel, en representación de Cementos La Bureba S.L, y consta en la Caja Azul 4, boque de 2010, documento 2, reflejándose los términos de los recíprocos compromisos entre las partes en la forma que se ha descrito en hechos probados.

El contenido fundamental de este documento consistía en establecer un compromiso de venta y compra en dos fases:

1ª Operación: ADE -antes de cuatro meses desde la firma del convenio y mediante escritura pública- compraría el 86,41% , concretamente 695.227 m2 del sector A, gestionado íntegramente por Cementos La Bureba, a 26 euros/m2 (total 18.075.902 euros); compraría 170.743 m2 de terrenos del sector D por 15 euros/m2 (en total 2.561.145 euros); y 563.473 m2 en el sector B por 15 euros/m2 (en total 8.452.095 euros).

2ª Operación: Cementos La Bureba se comprometía a vender a ADE el terreno adquirido por la mercantil hasta conseguir delimitar aproximadamente 2.500.000 m2 del área para lo cual debía desarrollar la actividad tendente a su consecución. Cuando Cementos la Bureba fuera titular de, al menos, 50.000 m2 podía exigir a ADE la compra de los terrenos a 15 euros/m2.

El precio definitivo de la transmisión de los terrenos planeados urbanísticamente se fijó en 20,4 euros/m2. Y ADE Parques asumía el abono de los gastos de abastecimiento de energía eléctrica por importe de 1.437.228,59 euros, IVA incluido.

Como se observa, este acuerdo o convenio lo firmó directamente el Sr. Ricardo, como Consejero Delegado, sin llevarlo previamente al Consejo de Administración de ADE PARQUES para su debate y, en su caso, aprobación, a pesar de las características y el volumen de dicha operación. Tampoco solicitó un análisis económico o financiero para evaluar las posibilidades de afrontar los compromisos adquiridos mediante dicho acuerdo, que también era preciso efectuar, teniendo en cuenta la crisis económica que se atravesaba y la delicada situación financiera de ADE PARQUES. Al respecto, el Sr. Victorino indicó que, en marzo de 2010, la sociedad estaba en una situación de tesorería complicada y la situación financiera no aconsejaba formalizar esta operación. El Sr. Felipe expuso que a partir de 2008 la empresa empieza a dar pérdidas. El Sr. Lorenzo afirmó que la situación de Gesturcal era ya mala en el 2010, cuando se adquirieron los terrenos. La acusada Luz, también coincide en esa misma apreciación de que en esa fecha la entidad tenía tensiones financieras. El Sr. Florentino sostuvo que, en esas fechas de la compra de terrenos de Portillo, la sociedad estaba en un momento delicado.

Los testimonios de Doroteo, Hugo, Sergio, Florentino y Lorenzo, miembros todos ellos del Consejo de Administración de ADE PARQUES, y el de Felipe, secretario de dicha sociedad, revelan que el primer conocimiento que tuvieron de la compra de los terrenos de Portillo fue en la Junta del Consejo de Administración del 30 de marzo de 2011, cuando se rindieron las cuentas del ejercicio anterior, señalando que hasta ese momento desconocían tal operación.

Explicaremos más adelante cómo le era exigible al Consejero delegado, Ricardo, que toda esta compraventa de terrenos pasara por el Consejo de

Administración de ADE PARQUES, por su volumen económico, por su carácter estratégico dado que significaba la constitución de un nuevo parque empresarial con suelo adquirido por la entidad pública y dada la repercusión negativa que iba a tener sobre la sociedad, que estaba atravesando un momento de tensiones financieras. Tanto fue así, que esta operación fue uno de los factores principales que dieron lugar a la extinción de ADE PARQUES.

Es de reseñar que, en el momento de la suscripción de ese Convenio, Cementos La Bureba no era propietaria aún de los terrenos, comprándoselos posteriormente a Parque Empresarial de Portillo a un precio notablemente inferior al que se los transmitió a ADE PARQUES; de forma que Cementos La Bureba actuaba en esta operación como una sociedad interpuesta e instrumental de Parque Empresarial de Portillo, con la que tenía una vinculación directa.

- La disconformidad u oposición de Luz, en ese momento Presidenta de ADE PARQUES, con el Convenio de 5 de marzo de 2010 y con esta operación de compra de terrenos, viene constatada por diversos elementos probatorios.

Los empresarios admiten esta circunstancia. Andrés indicó que, después del acuerdo marco de 5 de marzo de 2010, les dijeron que la Viceconsejera Luz quería asegurarse de los precios y la forma en que se había preparado el contrato en el acuerdo marco, que se lo estaba planteando y quiso reajustarlo. Desde el acuerdo marco hasta la firma de la escritura pública surgen divergencias y las condiciones empeoraron para ellos, pues se disminuyó el suelo a comprar y se aplazaron los pagos.

Torcuato, al respecto, declaró que supieron que Luz puso inconvenientes a la operación. Reconoce su firma en el documento de 29 de abril de 2010, dirigido a la Presidenta de ADE PARQUES y Viceconsejera de la Consejería de Economía (que era Luz), en el que Parque Empresarial de Portillo SL muestra su queja con los reajustes o revisión que aquella pretende hacer respecto del Convenio de 5 de marzo de 2010. Este escrito figura en el Acontecimiento 1713 PA (rollo de Sala)

El acusado Jose Daniel, en su declaración durante la instrucción, igualmente refirió que cuando firmaron el Convenio, a los pocos días, les llamó Luz para decirles que había que cambiarlo.

También el acusado Sr. Alfredo manifestó que Luz era reacia a esta operación y que rechazó el documento que se había firmado (se refiere al convenio marco), ante lo cual en las reuniones internas que mantenían los miembros de Parque Empresarial de Portillo y Cementos La Bureba dijeron que había que hablar con el gran jefe o con Ricardo.

La Sra. Luz, en el juicio, señaló que tuvo conocimiento del convenio marco, a través de una llamada del director financiero (Sr. Victorino), cuando ya estaba firmado, y le pareció una equivocación por el volumen que implicaba para la sociedad y el momento que esta atravesaba pues empezaba a tener tensiones de liquidez, y también influía la crisis económica. Le preocupaba el importe global y cómo lo iba a poder asumir la sociedad. Ella intentó revisar esa operación para desistir de ella y tratar de resolverla con la menor lesión posible. Se lo comentó al Consejero de Economía. En la instrucción declaró también que no compartía esa operación. El director financiero, Victorino, le hace una llamada diciendo que se había firmado un convenio y que había que hacer un pago de un millón y medio de euros y que está preocupado. Cuando conoció los detalles le pareció que era difícil de asumir por la sociedad y se negó a firmar, paralizándose un primer pago (se refiere a la factura NUM052), sin embargo este abono se materializó a la semana siguiente al hacerse efectivo por Ricardo, que era el Consejero Delegado. Añadió, en su declaración en el plenario, que se encargó un dictamen al despacho de Garrigues, en el que se concluyó que no se podía rescindir el Convenio salvo con muchos costes y penalidades. El desistimiento no prosperó y le dijeron que los vendedores no la consideraban interlocutora válida porque no había estado en las reuniones previas y porque su planteamiento era extemporáneo.

Estas manifestaciones, a nuestro juicio, resultan creíbles.

A este respecto, Victorino, al declarar en la instrucción, expuso que la decisión que tomó el Consejero Delegado de comprar los terrenos de Portillo no había sido revisada, pues no había pasado por el departamento de suelo para la viabilidad urbanística, que la situación financiera de la sociedad era difícil y meter más deuda iba a empeorarla. Se lo transmitió a la Presidenta Luz y esta pidió que se paralizase un primer pago de un millón y pico de euros. Luego se tuvo una reunión en la Consejería con Samuel, Ricardo, Luz, Abelardo y el propio Victorino, a raíz de la cual se piden informes al despacho de Garrigues y a PwC, estos últimos sobre viabilidad y tasación del suelo, pero ya se había firmado el primer Convenio.

El testigo Abelardo, después de afirmar que la decisión de comprar estaba ya tomada por Ricardo, señaló que Luz estuvo disconforme con el convenio y paralizó un pago, sin embargo fue el Consejero delegado, Sr. Ricardo, quien procedió a su abonó.

A consecuencia del mencionado Convenio marco, Cementos La Bureba giró a ADE PARQUES la factura NUM052 de 8 de marzo de 2010 con un importe de 1.437.228,59 euros, por los trabajos de urbanización y acondicionamiento de las parcelas del Plan Parcial Sector 9 de Portillo.

Esta factura se paralizó por Luz, al no estar de acuerdo con el Convenio y pretender su revisión y resolución. No obstante, aun cuando se estaba discutiendo la eficacia de dicho Convenio, Ricardo dispuso el abono de dicha factura que se hizo efectivo. En la documentación de la Caja Azul 4, bloque año 2010, documento 3 consta la factura y su abono.

La afirmación de que esta factura NUM052 se abonó incumpliendo la regla del servicio hecho, es decir antes de que el acreedor hubiera garantizado su obligación, se extrae del informe de la IGAE al Tomo IV, folios 3161 y siguientes y de la documentación unida al mismo, ratificado en el plenario por la funcionaria que lo elaboró.

De lo anterior se puede inferir que los empresarios, al ver en peligro el negocio porque se estaba cuestionando la eficacia del Convenio, hablaron con Ricardo -como se desprende de la declaración del Sr. Alfredo-, para que allanase la situación de acuerdo con sus pretensiones. En este contexto se comprende que el Sr. Ricardo dispusiese el pago de la factura NUM052, que se hallaba paralizado porque se estaba revisando el acuerdo de 5 de marzo de 2010.

El despacho de Abogados Garrigues (que había intervenido en la confección del Convenio marco) elaboró un nota de posibilidades de resolución unilateral del Convenio marco de 5 de marzo de 2010 remitida en mayo de 2010, nota que se encuentra en la Caja Azul 4, documentos año 2010, documento 3 bis., y en el Acontecimiento 3407 DPA. En ella, no se apreciaba, en este momento, la concurrencia de causa que pudiera afectar a la validez y eficacia del Convenio objeto de análisis o que pudiera justificar su resolución, dejando a salvo la prohibición para ser administrador en que podría encontrarse Alfredo a la firma del Convenio y sus efectos, respecto de la formación del consentimiento de La Bureba. Se refería a que había sido condenado como autor de un delito societario, lo que daría lugar a su inhabilidad o prohibición para firmar este tipo de actos o negocios en representación de la sociedad, si bien en esos momentos la sentencia no era firme. Este informe fue ratificado en el plenario por Germán, afirmando que la nota se emitió el 3 de mayo de 2010.

También se pidieron por ADE PARQUES dos informes a PricewaterhouseCoopers (PwC): El primero es un dictamen técnico estratégico, emitido por Jiménez- Puras Arquitectos SL con fecha 1 de julio de 2010, en el que analizado el emplazamiento, la demanda superficial, la estructura formal, la infraestructura y sistema de equipamiento, llega a la conclusión de la viabilidad de la implantación de este parque empresarial. Y el segundo, de fecha 2 de julio de 2010, incorporaba una tasación del Sr. Simón, valorando en 19.982.189,44 euros los terrenos situados en el sector industrial B-D en el municipio de Portillo (superficie adoptada 1.452.194 m2). Constan en la Caja Azul 4, del año 2010, documentos 6 y 7 (folios 1538 a 1562) y en los Acontecimientos 623 y 624 PA (rollo de Sala). El Sr. Domingo, representante legal de Jiménez Puras Arquitectos S.L., ratificó esos informes Explicó que consideraba adecuada la instalación del polígono en ese lugar por la situación, la capacidad energética entre otros factores. El tasador Simón se ratificó en el informe que hizo para PwC, como tasador externo que colabora con Tinsa.

La posición de Luz, contraria al Convenio marco y a la compra de los terrenos, no prosperó quedando relegada.

- Cuando Cementos La Bureba S.L firma el Convenio de 5 de marzo de 2010 todavía no había adquirido las fincas objeto de dicho acuerdo. Es a partir de julio de 2010, cuando Cementos La Bureba SL compra a Parque Empresarial de Portillo S.L las fincas a que se refiere dicho Convenio, y que luego vendería a ADE PARQUES `por un precio muy superior mediante las escrituras públicas de 30 de diciembre de 2010.

Con ello se comprueba que el incremento de los precios, mediante la interposición de Cementos La Bureba en la operación, resulta patente.

De los contratos y de los documentos que venimos examinando y que se mencionarán posteriormente, así como de lo recogido en los informes policiales de la BBPJ, corroborado por el inspector de la Policía Nacional NUM050 y del análisis efectuado en el informe de la IGAE y sus anexos (Tomo IX folios 3161 y ss), ratificado en el plenario por la funcionaria que lo elaboró, se observa la siguiente evolución de precios de las fincas:

A) La adquisición por Cementos La Bureba de la finca NUM036 a Parque Empresarial de Portillo por 743.700 euros, se recoge en la inscripción registral al folio 423 y 424 Tomo II Anexo IV. La de la finca NUM038 por 899.400 euros figura al folio 421 de mismo bloque documental. Y la compra por Cementos La Bureba a Parque Empresarial de Portillo por 8.452.095 euros de las 11 fincas que esta había adquirido a Urban Proyecta por el mismo precio, también tiene reflejo en la inscripción registral de la finca NUM053 ( folio 427 y 428 del mismo bloque de documentos ). Estas compras son de fecha 2 de julio de 2010.

Las trece fincas anteriormente referidas fueron vendidas por Cementos La Bureba a ADE PARQUES en la cantidad de 11.905.958 euros.

Por lo tanto, Cementos La Bureba compra fincas a Parque Empresarial de Portillo, el 2-7-2010, por 10.095.195 € y las vende solo cinco meses después, el 30-12-2010, a ADE PARQUES por 11.905.958 €; lo que supone un incremento de precios de 1.810.763 euros. Ahora bien, es que Parque Empresarial de Portillo había adquirido previamente esas mismas fincas por 9.131.867 euros.

B) Así mismo, derivado de esta misma operación, se constata que Cementos La Bureba adquirió otras fincas a Parque Empresarial de Portillo por 16.200.331,32 €, y las vendió a ADE PARQUES poco después por 20.913.361,84 €, cantidad esta plasmada en la escritura 3.196 de 30-12-2010. Debe destacarse que estas fincas las había comprado anteriormente Parque Empresarial de Portillo (años 2005, 2006 y 2007) por 5.068.595,96 euros.

La diferencia entre el precio que Cementos La Bureba adquirió las fincas a Parque Empresarial de Portillo y el precio en que las vendió a ADE PARQUES, pocos meses después, es de 6.523.793 euros.

Por lo tanto, el incremento patrimonial para las personas que integran Parque Empresarial de Portillo, que en definitiva son las mismas que las de Cementos La Bureba, con esta operación (es decir la diferencia entre el precio en que adquirieron las fincas y el precio a que las vendieron finalmente a ADE PARQUES) es elevado.

El argumento esgrimido por Andrés, por Torcuato y por el Sr. Jose Daniel, es que se utilizó en esta operación a Cementos La Bureba para diferenciar la construcción y la promoción, con el objetivo de evitar riesgos. Ello no entra en sintonía con lo dicho por el Sr. Alfredo de que esa interposición de Cementos La Bureba era para que no apareciera Andrés en la operación. Pero incluso admitiendo a efectos dialécticos la versión expuesta por aquellos, no nos parece una justificación plausible pues Parque Empresarial de Portillo también vendió algunas fincas directamente a ADE PARQUES; y, en todo caso, entendemos que se podía conseguir la finalidad aducida por los empresarios sin incrementar los precios en esa cuantía tan elevada que se hizo. Lo que se desprende de todo ello es que se introduce una sociedad meramente instrumental (porque ambas son controladas por las mismas personas) en la operación, efectuando una transmisión intermedia, para disimular o enmascarar la gran diferencia de incremento patrimonial que se advertiría entre el precio por el que compró los terrenos Parque Empresarial de Portillo y el precio en que finalmente se vendieron a ADE PARQUES, lo que resultaría excesivamente llamativo.

En el informe de la IGAE, concretamente en el Anexo II (Acontecimiento 725 (pags 18 y ss) DPA y en el Tomo IX (folios 3161 y siguientes), se hace una comparación del precio pagado por Parque Empresarial Portillo cuando adquiere todas las fincas, que es la cantidad total de 23.419.947,16 euros (incluido en ese importe 6.591.184,88 euros de gastos de urbanización) y el pagado por el último comprador ADE PARQUES de la totalidad de las fincas (33.606.178,38 euros).

En definitiva, entendemos que es evidente el incremento del precio operado mediante la interposición en la operación de Cementos La Bureba, a la luz de los datos obrantes en la causa, pues si Parque Empresarial de Portillo hubiera vendido directamente a ADE PARQUES los terrenos al precio que se los vendió a Cementos La Bureba (sociedad interpuesta), el importe a abonar por ADE PARQUES hubiera sido notoriamente inferior.

- Para la compra de los terrenos de Portillo, ADE PARQUES tiene que recurrir a financiación, remitiéndose solicitud de endeudamiento, en fecha 20 de diciembre de 2010, a la Tesorería General de la Consejería de Hacienda, referida a tres préstamos: uno de 15 millones de euros con Caja España, otro de 4 millones de euros con Caja de Burgos y el tercero de un millón de euros con Caja de Burgos.

Con fecha 29 de diciembre de 2010, el Tesorero General concede autorización a esa solicitud de endeudamiento, indicándose que era imprescindible que cada entidad analice en profundidad su situación financiera, con el fin de que las operaciones planteadas den respuesta a su problemática real y se enmarquen dentro de criterios de rigor financiero; y que, en cualquier caso, correspondía a ADE Parques Tecnológicos y Empresariales de C. y L. SA la exclusiva responsabilidad de dicha operación de endeudamiento.

La documentación de estos extremos figura en el Acontecimiento 1519 del PA, en la carpeta Hacienda/ Unidad USB/ 2 Endeudamiento.

- Al día siguiente a la fecha de la autorización del endeudamiento, es decir con una gran celeridad y sin más trámites, Ricardo, como representante de ADE PARQUES (Consejero Delegado) formaliza los contratos de compraventa de esos terrenos.

Tal premura parece indicar que todo estaba preparado ya por el Sr. Ricardo para la compra, sin tener interés en llevar a cabo ningún informe previo a fin de conocer la capacidad económica y financiera de la entidad, como recomendaba la Tesorería General; y ello pese a la envergadura económica de la operación y a que ADE PARQUES, en esos momentos, pasaba por una situación económica y financiera delicada, y esta compra de terrenos suponía un nivel de endeudamiento muy elevado. Tanto Victorino, como Luz señalaron estas dificultades financieras de la sociedad pública en esas fechas, que se veía agravada por la crisis económica general. El Sr. Felipe expuso que después del 2008 la sociedad tuvo pérdidas y en el 2011 (justo después de esta operación de Portillo) hubo que aportar fondos públicos o subvenciones para reequilibrar financieramente la sociedad. Y el Sr. Lorenzo refirió que en esas épocas del 2010 ADE PARQUES tenía problemas de liquidez.

En efecto, el 30 de diciembre de 2010 se firma un contrato privado de promesa de compraventa y constitución de un derecho de adquisición preferente en relación con esos terrenos, interviniendo como partes vendedoras Cementos La Bureba SL, representada por Alfredo, y Parque Empresarial de Portillo S.L, representada por Torcuato; y como parte compradora ADE PARQUES, representada por Ricardo.

Los términos de este contrato son los que aparecen recogidos en el documento 11 de la Caja Azul 4, año 2010 y que se reflejan sustancialmente en los hechos probados.

El citado documento dejaba sin efecto el Convenio de 5 de marzo, a excepción de los gastos de urbanización ya satisfechos por ADE PARQUE, y se refería a las fincas que resultaban de la aportación al Proyecto de Actuación del Sector 9 del PGOU de Portillo y los restos no aportados de esas fincas por 21.504,068,37 euros (IVA incluido), y a unas fincas de los Sectores B) y D), por un precio de 11.905.958,01 euros (IVA incluido), y a la finca registral NUM037 de Portillo por 916.152 euros (IVA incluido), fincas propiedad de Cementos La Bureba y de Parque Empresarial de Portillo S.L. El precio total ascendía a 34.326.178,38 euros. Y se instrumentó un derecho de adquisición preferente a favor de ADE (de carácter gratuito y por plazo de cuatro años) respecto de las fincas que Cementos La Bureba manifestaba seguir adquiriendo en el Sector 9.

- Ese mismo día, 30 de diciembre de 2010, Ricardo, como Consejero delegado de ADE PARQUES, también firmó las cuatro escrituras públicas de compraventa donde se formaliza la adquisición de los terrenos de Portillo por ADE PARQUES.

En la primera escritura (nº 3.196), que obra en la Caja Azul 4, años 2010 documento 12 (folios 1618 y ss) comparecen, de una parte, Alfredo, como representante de Cementos La Bureba SL, y Torcuato, como representante de Parque Empresarial de Portillo S.L.; y de otra parte, Ricardo en representación de ADE PARQUES.

Mediante la misma, Cementos La Bureba vende a ADE PARQUES 57 parcelas por un precio global de 20.913.361,84 euros, IVA incluido. Y Parque Empresarial de Portillo S.L vende a ADE ARQUES 11 fincas por un precio global de 590.706,53 euros, IVA incluido.

Se formaliza también una escritura complementaria (nº 3.197) -Caja Azul 4, 2010-documento 14- en la que Cementos la Bureba, representada por el Sr. Alfredo, y ADE PARQUES, representada por el Sr. Ricardo, acuerdan, en relación con los gastos de urbanización del Sector 9, satisfechos hasta la fecha por Parque Empresarial o Cementos la Bureba, que alcanza la cifra de 3.779.585,15 euros más IVA, serán reembolsados de la siguiente forma: 1) 1.437.228,59 euros IVA incluido, ya fueron satisfechos por ADE PARQUES con fecha 5 de marzo de 2010. 2) El importe de 1.466.099,15 euros más IVA los asume la sociedad Cementos La Bureba SL, sin perjuicio de su posibilidad de repercusión a los propietarios. 3) El resto 1.074.495,84 euros, será satisfecho por ADE PARQUES una vez cumplido un año desde la firma de la escritura.

En la tercera escritura (nº 3.195), obrante en la Caja Azul 4, año 2010-documento 13, Parque Empresarial de Portillo SL, representada por Torcuato, vende a ADE PARQUES, representado por Ricardo, una finca (la nº NUM037, también inscrita como finca NUM041) por 916.152 euros IVA incluido.

Y finalmente, en la escritura nº 3.200 (- Caja Azul 4, 2010, documento15-) Cementos La Bureba S.L, representada por el Sr. Alfredo, vende a ADE PARQUES, representada por el Sr.

Ricardo, 13 fincas por la cantidad global de

11.905,958,10 euros IVA incluido.

Conforme se detalla en el informe de la IGAE (Tomo II folios 575-593 y Acontecimiento 118 DPA) en base a la documentación que le fue aportada, en esta fecha 30 de diciembre de 2010 ya había adquirido firmeza la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid, de 3 de julio de 2009, que condenaba a Alfredo como cooperador necesario de un delito societario (adquirió firmeza el 23 de marzo de 2010), lo que daba lugar a la inhabilidad o prohibición para administrar y representar a la sociedad en las actividades administrativas y económicas. Ello era conocido porque, en el informe jurídico elaborado por el despacho de Garrigues a petición de ADE remitido en mayo de 2010 (Acontecimiento 3.407 DPA), se indicaba que la firmeza de dicha sentencia daría lugar a una prohibición para ser administrador y, en consecuencia, podría constituir un vicio en el consentimiento de uno de los contratantes, lo que suponía una advertencia clara para el momento en que se firmaran los documentos definitivos. Incluso a la fecha en que se remitió ese informe a ADE PARQUES ya se había producido la firmeza de la sentencia. Pese a lo cual, Ricardo soslayó esta circunstancia y firmó los contratos de compraventa sin tenerlo en cuenta.

- Como consecuencia de estas compraventas, con fecha 3012-2010, Ricardo, en nombre de ADE PARQUES firma las siguientes facturas, tal como consta en la Caja Azul 4, 2010documentos 16 y 17: La 3/10 a favor de Cementos La Bureba SL por 11.905.958,10 euros. La 2/10 a favor de Cementos La Bureba por importe de 20.913.361,84 euros. La 006-3196/10 a favor de arque Empresaria de Portillo S.L por importe de 590.706,53 euros. Y la 005-3195/10 a favor de Parque Empresarial de Portillo SL por importe de 916.152 euros.

- Los préstamos contraídos por ADE PARQUES, para afrontar las obligaciones de esos contratos, se formalizaron por Ricardo con la entidades bancarias el 30-12-2010. La Caja de Ahorros Municipal de Burgos concede un préstamo por importe de 4.000.000 euros. Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad otro por importe de 15.000.000 euros. Y la Caja de Ahorros Municipal de Burgos (después Banca Cívica SA y posteriormente Caixbank SA) un crédito de 1.000.000 euros. Por lo que el 30 de diciembre de 2010 ADE PARQUES asume un endeudamiento, por esta operación de Portillo, de 20 millones de euros.

En el Acontecimiento 1519 del PA, en la carpeta Hacienda/ Unidad USB/ 2 Endeudamiento se reflejan estos préstamos, así como en el informe de la IGAE de 30-12-2014 (Acontecimiento 118 DPA y Tomo II folios 575-593) y en el de 13-7-2016 (Tomo IV folios 3136 y siguientes y Acontecimiento 725 DPA (pag. 18 y ss).

- En relación con la escritura nº 3.200 (Caja Azul 4, año 2010 documentos 12 y 15) se une una orden de transferencia de ADE PARQUES a favor de Urban Proyecta PM3 SL por 4.911.259,31 euros. Esta cantidad forma parte del pago del precio de la citada escritura formalizada entre Cementos La Bureba, como vendedora, y ADE PARQUES como comparadora, en cuyas cláusulas se consignaba específicamente que esta parte del precio de la compraventa "se satisfará mediante la cancelación por el vendedor en el día de hoy de las hipotecas que gravan los inmuebles a favor de Caja España (referida en el expositivo cargas de esta escritura) para lo cual la Compradora ha abonado a la misma siguiendo instrucciones de la Vendedora el importe citado".

Dichas hipotecas que fueron constituidas por el antiguo propietario, Urban Proyecta, no se habían cancelado cuando las vendió a Parque Empresarial de Portillo S.L (el 16 de abril de 2009) y tampoco cuando luego esta las transmitió a Cementos La Bureba SL el 2 de julio de 2010.

La instrucción contenida en la cláusula de la citada escritura no es muy clara, más allá de definir que esa parte del precio iba destinado a la cancelación de la hipoteca que pesaba aún sobre las 11 fincas; y si bien no parece referirse a que ese importe fuera destinado a Urban Proyecta para que cancelase las hipotecas, lo cierto es que, en todo caso, al advertirse por ADE PARQUES que esa transferencia se había efectuado a una sociedad que no formaba parte del contrato se anuló y se traspasó esa suma de 4.911.259,31 euros a una cuenta de Cementos La Bureba SL, que era la vendedora. Así consta y lo explicó el Sr. Victorino, diciendo que al enterarse de ese pago contactó con la entidad financiera y le dijeron que se había hecho ese pago directo a Urban para cancelar una deuda; ante lo cual le indicaron que retrocedieran el pago porque no tenían ningún contrato con Urban, ordenándose el traspaso de dicha cantidad a la vendedora Cementos La Bureba.

Por lo tanto, el abono de esta cantidad por ADE PARQUES era parte del precio de la compraventa a que venía obligado y se le confirió el destino convenido contractualmente; por lo que no se aprecia una disposición indebida de dinero.

- Tanto en el convenio marco de 5 de marzo de 2010, como en los contratos de compraventa de 30-12-2010, intervino en nombre de ADE PARQUES, Ricardo, en su calidad de Consejero delegado, sin haber sometido estas operaciones a la autorización del Consejo de Administración de dicha sociedad ; de tal forma que los consejeros no tomaron conocimiento de estas operaciones y de la importante deuda que se había adquirido por ellas hasta marzo de 2011. Únicamente, Luz estaba al tanto de que había negociaciones para la compra de los terrenos; pero, como se ha expuesto, desde que conoció los términos del Convenio marco de 5-3-2010, se opuso a dicha operación y actuó activamente para paralizarla y resolverla, lo que no consiguió.

Afirmamos que al Consejero delegado, Sr. Ricardo, le era exigible contar con la autorización del Consejo de Administración para celebrar tanto el Convenio marco, como los contratos de compraventa de los terrenos de Portillo; exigencia de la que prescindió absolutamente. Esta conclusión se desarrollará en el fundamento de la calificación jurídica relativo a la prevaricación; no obstante, adelantaremos aquí una valoración inicial. En el Consejo de Administración de 1912-2008 (Acontecimiento1230 DPA) se nombra a Ricardo Consejero delegado de GESTURCAL, delegando en el mismo todas las facultades del Consejo de Administración "que legal y estatutariamente son delegables".

Es indudable que, pese a ser unos poderes muy amplios, no comprenden las facultades que legalmente fueran indelegables. En el caso presente, estimamos que de forma voluntaria y consciente el Sr. Ricardo vulneró la Ley en esa actuación.

En primer término, apreciamos que, como Consejero delegado, no respetó el principio de lealtad y buena fe en interés de la sociedad, principio básico que se establece en el artículo 227-1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) también lo recogía la anterior Ley de Sociedades Anónimas-, pues se trataba de una contratación en torno a los 36 millones de euros (incluyendo los gastos de urbanización) que llevó a cabo a espaldas del Consejo de Administración, es decir soslayando y postergando la intervención del máximo órgano de decisión y de gestión de la entidad en un asunto de gran importancia para la misma. Resultaría insólito y palmariamente contrario a este principio básico de la lealtad y buena fe en interés de la sociedad, que en una empresa privada se realizase una operación de semejante calado, en cuanto a su trascendencia económica y societaria, por el Consejero delegado sin pasar por la aprobación del Consejo de Administración.

Por otro lado, el Sr. Ricardo se excedió en sus facultades vulnerando el artículo 249 bis de la LSC, por cuanto esta operación es de las consideradas " indelegables" ya que tenía un carácter estratégico para la sociedad GESTURCAL. Y ello no sólo por el gran volumen económico que comportaba, sino también porque en las circunstancias concretas en que se realizó, cuando la sociedad pasaba por dificultades económicas y financieras conocidas y un elevado endeudamiento - como se ha puesto de manifiesto-, esa contratación comprometía claramente la estabilidad y el futuro de la propia sociedad; de hecho, fue un factor decisivo que determinó la extinción de la misma. A ello se añade, que esa compra de terrenos de Portillo significaba la creación de un nuevo parque empresarial con suelo público, cuando no estaba recogido en las previsiones y objetivos de esa entidad para el año 2010; aspecto que también se ha de considerar incluido en las decisiones estrategias de la sociedad que competen de forma exclusiva al Consejo de Administración.

Así se desprende de las actas del Consejo de

Administración de de ADE PARQUES de fecha 31 de marzo de 2011 y de 31 de mayo de 2011 fundamentalmente, que se encuentran en el Tomo X (folios 3585 a 3595) y se analizan en el informe de la IGAE de 13-7-2016 (Tomo IX, folios 3161 y ss).

Fue en el Consejo de 31 de marzo de 2011, donde se rindieron las cuentas anuales de 2010, cuando el consejero Sr. Lorenzo solicitó que se completase la información sobre los aspectos financieros de las inversiones de suelo de las que el Consejo de Administración estaba teniendo conocimiento en ese momento, adhiriéndose a tal solicitud otro consejero, el Sr. Sergio.

En el siguiente Consejo de 31 de mayo de 2011, el consejero Sr. Florentino expuso que la operación de adquisición de suelo en Portillo realizada por la sociedad no había sido conocida por el Consejo hasta la formulación de las cuentas, mediante la incorporación de un párrafo en la memoria de las mismas y, teniendo en cuenta la cuantía de la operación, solicitó que por el letrado asesor del Consejo se emitiera un informe sobre si la operación se había realizado por quien tenía facultades y poderes suficientes para ello y si el procedimiento para adquisición del suelo era correcto.

En dicha Junta, el Sr. Lorenzo señaló que, sin perjuicio de que las cuentas estuviesen respaldadas por el informe favorable de la auditoría, las operaciones de suelo han supuesto un importante endeudamiento y no han sido conocidas por el Consejo hasta el 31 de marzo de 2011, cuando se presentaron las cuentas anuales de 2010, considerando que, aun cuando se hayan producido siguiendo las directrices del socio mayoritario, ese tipo de operaciones deben ser conocidas previamente por el Consejo de Administración de la sociedad, por lo que propone: 1) La necesidad de revisar los poderes actualmente otorgados, de manera que las decisiones sobre ese tipo de inversiones (de trascendencia económica o con impacto en la política estratégica de la sociedad) solo puedan ser adoptadas por el Consejo de Administración como órgano colegiado; y 2) La necesidad de disponer de un estudio analítico detallado de la situación de los polígonos o suelo que constituyen el objeto de la mercantil. El también consejero Sr. Sergio se pronunció en el mismo sentido.

Tales consideraciones refuerzan la evidencia de que esta operación de los terrenos de Portillo tenía una naturaleza estratégica para la sociedad.

Aun cuando el secretario del Consejo, Sr. Felipe expuso que la operación de compraventa de los terrenos de Portillo se llevó a cabo por persona facultada, como era el Consejero Delegado Ricardo, y que el procedimiento seguido para la adquisición de suelo se había realizado mediante la adquisición directa por compraventa de suelo a determinados propietarios privados, siendo un procedimiento legal ya que ADE es una empresa pública que se rige por el ordenamiento jurídico privado; sin embargo, no se pronuncia sobre la relevancia de esta operación en términos económicos y estratégicos que la hacían indelegable, ni por ese principio de la lealtad y buena fe que debe observar el Consejero delegado en interés de la sociedad, que son los puntos clave en este caso.

En el plenario, el Sr. Lorenzo y el Sr. Sergio, consejeros de GESTURCAL ( luego ADE PARQUES), ratificaron que tuvieron conocimiento de las compras de los terrenos de Portillo en el Consejo de marzo de 2011, en la presentación de cuentas, al llamarles la atención el apunte de una compra de unos terrenos por un importante valor.

El Sr. Lorenzo precisó que, teniendo en cuenta los problemas de liquidez, él veía una contradicción que se hubieran comprado unos terrenos que no podían desarrollarse porque el dinero que tenían era para otros polígonos que no se habían finalizado; añadiendo que la situación económica de GESTURCAL era mala cuando se adquieren los terrenos, a consecuencia de las obras de urbanización de polígonos que tenía la sociedad. Se pidió información y en el Consejo de 31 de mayo de 2011, se dieron explicaciones desde el punto de vista de la legalidad y del procedimiento, pero pidieron que se revisasen las actuaciones para que estas operaciones pasaran por el Consejo de Administración. Consideraron preciso retirar los poderes para que fuera el Consejo quien decidiera las compras. A partir de ese momento, proliferaron los Consejos para vigilar la situación económica de la sociedad, para paralizar las obras no imprescindibles y rescindir contratos porque la situación era delicada. Se decidió hacer un plan de refinanciación. Había un problema de liquidez que había que atajar y por eso se hizo un plan de choque intenso.

El también consejero Sr. Florentino, en el mismo sentido, declaró que el 31-3-2011, cuando se formularon las cuentas de la sociedad ADE PARQUES, el Sr. Lorenzo preguntó sobre una anotación y es ahí cuando tuvo conocimiento de la compra de los terrenos. Y entonces se pidió información sobre el procedimiento utilizado y si el Consejero delegado tenía competencias para hacerlo sin conocimiento del Consejo, solicitando un informe al letrado asesor. En el Consejo de 31 de mayo - en el que se tuvo que ausentar- el letrado asesor informó y le remitieron el acta. Se dio por satisfecho con lo que se le dijo sobre la legalidad de la operación y que la forma en que se hizo era adecuada a derecho. Señaló que le pareció inoportuna la compra de terrenos en Portillo porque la sociedad estaba en un momento delicado. Los temas de oportunidad no los valoran.

Así mismo el Sr. Felipe, secretario de GESTURCAL (luego ADE PARQUES), igualmente refirió que de la compra de terrenos de Portillo se tuvo conocimiento en la Junta de 31 de marzo de 2011; que dos miembros del Consejo, representantes de la Consejería de Hacienda, destacaron que había una operación que por su transcendencia debía conocer el Consejo y no se había tenido conocimiento hasta ese momento. En ese año 2011 se vio que había desvalorización de los terrenos de Portillo y se planteó recabar el asesoramiento de algún despacho de abogados sobre la posibilidad de resolver esos contratos. A partir del 2011 la sociedad tuvo situaciones críticas, ante lo cual el Consejo de Administración se reunía con frecuencia y se acudió a la Junta de Castilla y León para evitar la quiebra o el concurso, hubo que aportar fondos públicos para reequilibrar financieramente la sociedad.

Estos hechos vienen también confirmados por las testificales del Sr. Abelardo, Sr. Doroteo y Sr. Hugo.

En el Consejo de Administración de 10 de octubre de 2011 se revocaron los poderes otorgados, entre otras personas, a Ricardo y a Luz (Tomo X folios 3548 a 3558)

De otro lado, debe significarse que, a la vista del informe de la IGAE de 30-12-2014 (Acontecimiento 118 DPA, Tomo II, folios 575-593), se descubre que, en el proyecto de presupuestos de ADE PARQUES para el 2010, no aparecía ninguna referencia a la adquisición de terrenos en Portillo para la construcción de un futuro parque empresarial; figurando, por el contrario, otros proyectos claramente identificables. Esta consideración viene a coincidir con lo manifestado por el Sr. Lorenzo de que entre las previsiones presupuestarias de la sociedad no estaba la creación del polígono de Portillo, sino la de otros que ya estaban en marcha.

- Por lo que se refiere al valor de los terrenos de Portillo adquiridos por ADE PARQUES, analizamos las pruebas de testigos-peritos y peritos ofrecidas en el plenario.

En el informe del perito judicial Sr. Donato, realizado el 21-7-2015 a petición del Juzgado de Instrucción (Tomo IV folios 1154 a 1355), respecto a la valoración de los terrenos de Portillo en el Sector 9 y en el suelo rústico frente al Sector 9 (apartados V y VI de dicho dictamen) se extrae lo siguiente.

Las 58 parcelas de suelo urbano de uso industrial (Sector 9) tendrían un valor de mercado, utilizando el método de comparación, de 17.136.389,01 euros (folio 1176). Y las 25 parcelas de suelo rústico, frente al Sector 9, tendrían un valor de mercado de 10.236.475,48 euros. El citado perito ratificó sus conclusiones en el plenario y explicó que realizó el peritaje a instancia del Juzgado con el objeto de hacer una valoración retroactiva de los inmuebles a la fecha de 2010, que los visitó y llevó a cabo su labor utilizando el método de comparación al encontrar testigos suficientes.

En cuanto al inmueble dos (terrenos rústicos frente al Sector 9) entiende que no se puede valorar como terreno agrícola, pues el vendedor no va a estar dispuesto a venderlo como un terreno agrícola al uso porque es previsible que se vaya a desarrollar al ser colindante con la zona industrial.

Precisó también que a esos valores a los que ha llegado hay que sumarles el IVA o el ITP.

A través de lo que se expone en su informe y lo señalado en el juicio, se indica que en el valor calculado hay un rango de valores admisibles de forma que el precio se podría reducir en un 5% cuando se trate de ventas forzadas por necesidades urgentes de liquidez, disolución de empresas o situaciones personales adversas, o elevarlo en un 5% cuando existe un interés especial en la operación por parte del comprador, por la intervención de agentes que medien en la operación (inmobiliarias o similar) o por las expectativas del comprador sobre la evolución del valor del inmueble (folio 1158). En el presente caso, consideramos que no hay razones para aplicar ninguno de esos rangos de variación; encontrándonos incluso en una situación más próxima a la reducción de ese valor de tasación por cuanto había un problema de liquidez de las empresas vendedoras, como se ha puesto de relieve.

El dictamen del perito judicial Sr. Adolfo (acontecimiento 1648 DPA), ingeniero agrónomo, sobre las fincas afectadas por el proyecto de actuación del parque empresarial de Portillo, se limita a determinar el valor bajo la consideración exclusiva de su explotación agrícola como suelo rústico para cultivos de secano, estableciendo la cantidad de 1.555.649,55 euros para las del sector A (80 has. de superficie de actuación ya delimitadas) y de 897.600,79 euros para el sector B (78 has aproximadamente de superficie aún por delimitar), lo que hace un total de 2.453.250,34 euros. Y en su informe ampliatorio de 19 de febrero de 2018 (acontecimiento 2061 DPA), señala que es ingeniero agrónomo y no se considera competente a la hora de dar un valor sobre terrenos calificados como urbanizable industrial. Por lo tanto, se atiene a los valores como suelo rural acudiendo al RD 1492/2011 de 24 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo, siguiendo el método de actualización de rentas. En el acto del juicio ratificó esos informes, explicando que valoró las fincas de los sectores A y B, no las del sector C, insistiendo en que lo hizo como suelo agrícola, no con la expectativa de negocio, pues es ingeniero agrónomo y se basa para ello en las indicaciones del T.R de la Ley del Suelo.

El testigo-perito Sr. Cosme ratificó los informes de PriceWaterHouseCoopers (PwC), que obran en la Caja Azul 4, documento 7.1 y 7.2 /2010, folios 1538 a 1562) que son de fecha 2 de julio de 2010. En el primero de ellos, documento 7.1 (proyecto Portillo), se concluye que son razonables los puntos más relevantes recogidos en el Estudio del proyecto de Portillo elaborado el 1 de julio de 2010 por el despacho de Jiménez Puras Arquitectos SL, pero este se refiere únicamente a aspectos técnicos y estratégicos en relación con la idoneidad el emplazamiento y viabilidad del asentamiento. Y con relación al documento 7.2 (se titula proyecto San Martín), únicamente revisa la tasación de TINSA, de fecha 28 de junio de 2010, sobre los valores del sector A de la primera fase del Convenio de 5 de marzo de 2010 fijados en 18.075.902. Aclara, dicho perito en el plenario, que no se trata de una revisión completa sino de determinadas áreas que se indican en los informes y considera que son aproximaciones razonables, añadiendo que en realidad ellos no opinan sobre el valor de los terrenos, lo que hacen es dar su punto de vista sobre la metodología y las principales hipótesis que se utilizan en ese informe de TINSA y, en ese sentido, era correcto de acuerdo a las prácticas financiero mercantiles más comunes.

El testigo-perito Sr. Simón ratificó la tasación de TINSA que elaboró, en fecha 18 de marzo de 2008, respecto de los terrenos del Sector 9 industrial de Portillo (acontecimiento 615 PA), solicitado por Parque Empresarial de Portillo S.L a efectos hipotecarios (aludiendo a la entidad financiera Caja de Ahorros Municipal de Burgos), donde se establece un valor de tasación y valor hipotecario de 22.625.022,90 euros. En el juicio expone que el suelo ya estaba calificado como urbanizable y que, si a finales de 2010 o 2011 la traída de electricidad se hubiera ejecutado y se hubiera ultimado la gestión urbanística, valdría más. Sin embargo, añade que en el 2010 tendría un valor menor que en el 2008 como consecuencia de la crisis que abarató todos los terrenos.

El testigo-perito Sr. Domingo, representante legal de Jiménez Puras Arquitectos S.L, ratificó el informe de julio de 2010 que realizó para PwC en relación con los terrenos de Portillo (Caja Azul 4, documento 6/2010). Expone que es un mero informe técnico estratégico. El sector urbanizable 9 estaba prácticamente construido y tenía una infraestructura eléctrica potente. Afirma que no es lógico que ese polígono en el 2010 se valorara como rústico, pues ya tenía asentamiento de empresas y el planeamiento ya estaba aprobado. Si en los terrenos rústicos hay una expectativa de construcción o de desarrollo inmobiliario o industrial es habitual que se produzca una elevación del precio. Considera el valor de esos terrenos del parque empresarial de Portillo, en el 2010, en torno a los 30 o 33 millones de euros. Valoró los terrenos como un todo pues no recuerda si había dos sectores. Su informe era para la viabilidad urbanística del polígono. Dijo que ese polígono era "fallido", en el sentido de que las expectativas no se habían cumplido, pero hay empresas instaladas allí, lo que es una potencialidad importante y hay tensión industrial por la proximidad a Madrid.

El Sr. Alonso, perito propuesto por la defensa de Andrés, sobre valoración del suelo industrial de Portillo, ratifica igualmente su dictamen (acontecimiento 404 PA). En su informe, llega a la conclusión de que el valor de los terrenos incluidos en el Convenio marco de 5-3-2010 y en el contrato de promesa de compraventa de 30-12-2010, es de

28.418.973,99 euros. El precio total de los terrenos vendidos por Cementos La Bureba y Parque Empresaria de Portillo SL a ADE Parques fue de 33.606.178,38 euros, IVA incluido; de modo que excluyendo el IVA de 16% el precio de los terrenos vendidos sería de 28.229.189,84 euros. En el plenario manifestó que la ubicación del polígono era idónea al situarse en el eje vertebrador de la N.601, ser topográficamente llano y tener empresas instaladas en ese sector como Euronit y, en las proximidades, Hibramer y San Cayetano. Indicó que utilizó un método residual dinámico, consistente en partir del valor en venta del total del suelo del polígono deducidos todos los gastos precisos para dar valor a las parcelas y se actualiza un valor residual con la diferencia entre el valor en venta y los gastos necesarios. Estimó que el precio de 28 millones era adecuado como precio de mercado y que tuvo cuenta los costes que figuran en el proyecto de urbanización del polígono y las conexiones. Sostuvo que es habitual que el valor del suelo a los agricultores se vaya incrementando desde el momento en que surgen expectativas. Habló de los sistemas de actuación: el de compensación por los propietarios, el de cooperación de la administración con los propietarios y el sistema de propiedad única de un propietario con la participación del minoritario. Señaló que se había dotado a ese polígono de una potencia eléctrica con capacidad superior a la de otros polígonos y que el polígono de Cigales era distinto al de Portillo. Otro apartado de su informe está dedicado al análisis y crítica de otras tasaciones, frente a las bondades de su dictamen. Opina que el informe de la IGAE (Intervención General de la Administración de Estado) hace un análisis genérico y no entra a cuantificar. Y que la valoración del perito Sr. Adolfo es de suelos rústicos atendiendo exclusivamente a la explotación agropecuaria, que no tiene nada que ver con el valor de mercado pues son suelos con expectativas de desarrollo, sin tomar en cuenta la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Suelo.

El Sr. Leoncio, perito economista y auditor, en el juicio confirmó el informe pericial elaborado a instancia del acusado Andrés, que obra en el acontecimiento 617 PA. Este dictamen no afronta una valoración autónoma de los terrenos comprados por ADE PARQUES a Parque Empresarial de Portillo S.L y Cementos la Bureba SL, sino que lleva a cabo un estudio comparativo de las diferentes tasaciones e informes emitidos respecto de dicha transacción.

Al margen de dar su opinión sobre el desarrollo de la actividad empresarial de estas dos últimas mercantiles, en lo que interesa a las valoraciones de los terrenos adquiridos por ADE PARQUES, señala que el valor de mercado es el que establecen las partes, añadiendo que la Inspección de Hacienda llevó a cabo actuaciones desde 2004 a 2016 en esas empresas y si el acta de inspección no pone cuota tributaria es que las operaciones se han realizado a valor de mercado. Indica que en el sector 9 entre 2005 y 2011 se había hecho todo el desarrollo urbanístico. A la pregunta de por qué el vendedor operó con dos sociedades mercantiles, Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos la Bureba SL, respondió que era para limitar el riesgos empresariales que se pueden producir como por ejemplo ante un accidente de trabajo, debiéndose entregar las fincas libre de cargas por Cementos La Bureba. Se le pregunta si se actuó con una sociedad interpuesta, indicando que una sociedad interpuesta es un concepto complejo y no tiene por qué ser necesariamente ilegal. En este caso (referido a Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos la Bureba SL), si las dos sociedades están desarrollando sus actividades con escrituras públicas y con facturas verificadas por la Administración tributaria no se puede considerar que sea una sociedad interpuesta, en el sentido de ocultar la titularidad de bienes o de operaciones. Opina que el IVA es un impuesto indirecto y como tal es neutro y dentro del precio no se debería incluir el IVA. Hace una comparación entre el polígono de Portillo y el de Cigales-Canal de Castilla diciendo que son similares en superficie, tienen vías de comunicación parecidas y con desarrollo de suelo industrial, la diferencia es que en Portillo hay cinco empresas instaladas y una línea de alta tensión. Se le pregunta si la venta de Parque Empresarial de Portillo SL a Cementos la Bureba SL encareció el precio de la venta a ADE, respondiendo que la única particularidad es que en la escritura pública intervine notario, registro y el impuesto de AJD, la diferencia de precio es la de estos costes. Entiende que no hubo incremento de precios del Convenio de marzo de 2010 y las escrituras de diciembre de 2010 porque el precio ya estaba establecido y no cabía su modificación.

En relación con el análisis que hace de otras tasaciones, dice que los informes de Concejo, de TINSA y de PWC utilizan conceptos equiparables. En el del Sr. Adolfo se valora como suelo rural, pero luego se habla de suelo urbanizable industrial y ese perito no se consideraba competente para valorar suelo urbanizable industrial. En el informe de la UDEF (Unidad de delitos económicos) de 27-6-2014 se dice que carecen de conocimientos para determinar si el precio que se pagó era adecuado o no. Y estima que el informe de la IGAE no hace valoración sobre metodología de cálculo ni sobre el precio. No serían comparables los planes que se mencionan en Olmedo, en Frómista, en Herrera de Pisuerga y en Ciudad Rodrigo.

- De entre todos estos informes periciales, otorgamos mayor fiabilidad al emitido por el perito judicial Sr. Donato ya que lo efectúa a instancia del Juzgado de Instrucción en base a todos los datos que este le proporciona y visitando los inmuebles con lo que observó todas sus características y dotaciones; y se encuentra en una posición de mayor neutralidad, sin los sesgos de los informes encargados por los partes derivados de sus intereses. Ofrece además un análisis en su dictamen y unas explicaciones en el acto del juicio -antes expuestas de forma sintética-, que consideramos razonables en relación con el objeto de la pericia, concretado a establecer el valor de mercado de las fincas de Portillo referido a la fecha en que se adquirieron por ADE PARQUES (30-12-2010), así como con la metodología seguida y los factores tomados en consideración en sus valoraciones.

No acogemos el dictamen del perito también judicial Sr. Adolfo, pues únicamente tasa los terrenos como rústicos en su destino agrícola; sin embargo resulta evidente que buena parte de los terrenos objeto de pericia ya habían sido recalificados urbanísticamente como suelo industrial ( Sector 9) y respecto a las otras fincas de terreno rústico frente a ese Sector 9, según manifestaron el resto de los peritos incluido el Sr. Donato, su valor de mercado no puede limitarse a terreno rústico, dadas las condiciones y expectativas que se generan sobre ellas al encontrarse en esa área de desarrollo urbanístico.

La tasación de TINSA se realiza en el 2008 y tiene una finalidad hipotecaria. El primer informe de PWC no efectúa propiamente una tasación del precio de mercado, sino un análisis técnico estratégico de los terrenos en cuanto a su viabilidad para la instalación de un polígono industrial. Y el segundo informe, relativo a la tasación, resulta incompleto y aproximativo. El dictamen del Sr. Alonso no deja de presentar una orientación desde el punto de vista del interés de quien se lo encarga: Andrés de Parque Empresarial de Portillo S.L., que entendemos no enerva las apreciaciones del perito judicial anteriormente reseñadas. Y el dictamen del Sr. Leoncio, también de parte, se centra fundamentalmente en hacer un examen comparativo de las tasaciones anteriores y viene a entender, en definitiva, que si las inspecciones de la Agencia Tributaria sobre esas operaciones no han establecido cuota tributaria es porque se trata de valor del mercado; metodología que no estimamos idónea pues se remite a una actuación inspectora que no tiene como finalidad revisar los precios.

A tenor del dictamen del perito judicial Sr. Donato, el valor de mercado total de todos los terrenos vendidos a ADE PARQUES en las condiciones y con la urbanización, dotaciones e instalaciones de que disponían los mismos, ascendería a 27.372.864,59 euros, y sumando el IVA del 18% (es el que se aplica en las escrituras públicas de compraventa), arrojaría una cantidad total de 32.299.980,10 euros.

Como el importe total fijado como precio por el que se vendieron esos terrenos a ADE PARQUES fue de 34.326.178,47 IVA incluido; se ha pagado un sobreprecio de 2.026.198,37 euros sobre los valores máximos de mercado.

Los gastos de la tensión eléctrica y demás gastos de urbanización se han regulado de forma independiente por las partes, con su cuantía y forma de pago, en la escritura complementaria 3.197.

Así pues, entendemos acreditado que, con esta mecánica de la interposición en la compraventa de Cementos La Bureba, se disfrazaba un incremento artificioso y excesivo de los precios a cargo de la entidad pública; y si bien la diferencia que supone la mera comparación entre el precio de compra de las fincas por Cementos La Bureba a Parte Empresarial de Portillo y luego el precio al que las vendió a ADE PARQUE, sería superior al sobreprecio indicado; dicha cantidad hemos de matizarla en cuanto a la determinación que consideramos se ha malversado de la entidad pública, concretándola a la cifra que resulta de esa pericial del Sr. Donato en virtud de lo analizado por cuanto, en todo caso, representa con nitidez la suma en que se ha perjudicado a los fondos públicos (el sobreprecio sobre valores del mercado) mediante la ilícita forma de actuar descrita, que fue conocida y aceptada por Ricardo.

A pesar de que este acusado manifestase que se limitó a firmar el Convenio marco de marzo de 2010 sin comprobar si la empresa era o no titular y sin conocer esos extremos; la lógica en una operación de esta magnitud nos lleva a obtener la certeza de que el Sr. Ricardo no podía desconocer que suscribía dicho documento con Cementos La Bureba SL sabiendo que las fincas eran de Parque Empresarial de Portillo, pues se le informaba puntualmente de las negociaciones, según dijo el Sr. Abelardo, siendo el Sr. Ricardo quien tomó la decisión de comprar en esas condiciones; y también conocía, a tenor de todo lo que venimos razonando, la vinculación de estas empresas, pues coincidían las personas como se evidenciaba en las negociaciones. Por lo tanto, era consciente de que Cementos La Bureba iba a comprar las fincas a Parque Empresarial de Portillo para luego vendérselas a ADE PARQUE, actuando como una sociedad interpuesta.

Consecuencia de estas actuaciones, los fondos de la sociedad ADE PARQUES sufrieron un perjuicio económico injustificado en esa suma de 2.026.198,37, que fue irrogado por la conducta del Sr. Ricardo; perjuicio que hubo de asumir finalmente la Administración autonómica.

- Las defensas de los acusados Andrés, Alfredo, Torcuato y Jose Daniel, aducen que no hay ningún tipo de irregularidad en estas operaciones porque las inspecciones realizadas por la Agencia Tributaria a las empresas Parque Empresarial de Portillo y de Cementos La Bureba, no detectaron anomalías resultando con cuota cero.

En el Acontecimiento 3464 DPA figuran las Diligencias y actuaciones de inspección, así como las Actas de conformidad con cuota cero. El inspector de Hacienda, Sr. Borja, en el juicio, ratificó esa actuación inspectora indicando que se refería al año 2010 del impuesto de sociedades y del IVA y fue una inspección general comprobándose todo el hecho imponible, haciéndose un análisis exhaustivo de los costes pagados por las empresas. Había unos costes derivados de la línea eléctrica desde Boecillo hasta Portillo que era de un millón ochocientas mil euros aproximadamente, se comprobaron los acuerdos de las sociedades con Iberdrola. Verificaron las ventas de suelo, examinaron de forma superficial las operaciones y dimos por buenos los precios, pero su actuación no entraba a examinarlo directamente, no observó irregularidad, ni anomalía. No comprobó como tal el incremento de costes en estas operaciones. En la venta con ADE PARQUES había un beneficio declarado que era alto y no nos centramos en revisar el precio. En las inspecciones, respecto de ambas sociedades, se concluyó que todo era correcto.

Por consiguiente, entendemos que tal documentación y testifical carecen de virtualidad para erosionar las conclusiones fácticas y valoraciones sostenidas por la Sala, ya que el objetivo y finalidad de la actividad inspectora se dirige a determinar si las mercantiles han cumplidos sus obligaciones del impuesto del IVA y de sociedades en el año 2010, por lo que se concretan en comprobar si los contratos se concertaron, la determinación en ellos de los precios y la realización de las obras del tendido eléctrico, todo ello en términos fiscales; pero no se analiza esa interposición de Cementos La Bureba en la operación, ni las vinculaciones entre esas empresas, ni el aumento de los precios a través de esas transacciones, admitiéndose por el Sr. Borja que había un incremento elevado en la venta de Parque Empresarial de Portillo a Cementos La Bureba, pero que no se centraron en eso.

- Las incidencias posteriores reflejadas en el apartado 34 de los hechos probados relativos a los terrenos de Portillo, se encuentran documentadas en la Caja Azul nº 5.

En la escritura pública nº 1693, de 2 de agosto de 2011 (Caja Azul 5, año 2011, documento 11), Cementos La Bureba garantiza el pago de la deuda tributaria que la sociedad Parque Empresarial de Portillo S.L mantiene con la Agencia Tributaria, constituyendo un derecho de prenda a favor de la Agencia Tributaria sobre el crédito del que Cementos La Bureba es titular contra la sociedad ADE PARQUES, derivado de la escritura de 30-12-2010 nº 3.200.

En la escritura también de 2 de agosto de 2011 (Caja Azul 5, 2011, documento 12), Cementos La Bureba SL garantiza el pago de la deuda tributaria que mantiene con la Agencia Tributaria por el impuesto de IVA, constituyendo un derecho de prenda a favor de la Agencia Tributaria con el crédito del que Cementos La Bureba SL. es titular contra la sociedad ADE PARQUES, derivado de la escritura de 30-12-2010 nº 3196.

Y en escritura de igual fecha 2 de agosto de 2011 nº 1695 (Caja Azul 5, año 2011, documento 13), Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos La Bureba SL constituyen derecho de garantía pignoraticia, por la cual Cementos La Bureba SL garantiza el pago de la deuda tributaria que mantiene Parque Empresarial de Portillo SL con la Agencia Tributaria por el impuesto de IVA, con el crédito del que Cementos La Bureba es titular contra ADE PARQUES, derivado de la escritura de 30-122010 nº 3.200.

El 24 de febrero de 2012 se firma una escritura de reconocimiento de deuda y solicitud de compensación (Caja Azul 5, año 2012, documento 3), interviniendo, de un lado ADE PARQUES, representada por Luz, y de otra parte Andrés, en nombre y representación de Parque Empresarial de Portillo SL y de Cementos La Bureba SL, en la que ADEPARQUES reconoce adeudar a Cementos La Bureba

S la cantidad de 5.020.099,54 euros y a Parque Empresarial de Portillo 196.982,02 euros.

Y seguidamente, ese mismo día, se formaliza la escritura de cesión de crédito y solicitud de compensación (Caja Azul 5, 2012, documento 4), ante los mismos intervinientes y bajo las mismas representaciones, por la que ADE PARQUES cede íntegra y conjuntamente a Cementos La Bureba SL y a Parque Empresarial de Portillo SL, que lo aceptan, el crédito tributario de 4.978.651,32 euros que ADE tiene respecto de la Agencia Tributaria, a los exclusivos efectos de que procede a compensarlo con las deudas tributarias que mantienen Cementos La Bureba SL y Parque Empresarial de Portillo SL

La Agencia Tributaria, mediante resolución de 28-11-2012 (Caja Azul 5, 2012, documento 6.4), acuerda declarar a ADE PARQUES responsable solidario de las deudas tributarias pendientes de Cementos La Bureba SL .

Como consecuencia de los incumplimientos de estos contratos, en el 2014 se promovió demanda por ADE PARQUES contra Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos La Bureba SL, que dio lugar al PO 774/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid, en el que se formuló reconvención por los demandados; procedimiento que finalizó por sentencia de 16-10-2015, que estimaba en parte la demanda y también la reconvención, estableciendo obligaciones recíprocas de una y otra parte y decretaba la nulidad de los contratos sin fecha de ampliación de plazo para el cumplimiento suscritos entre las partes. Esta resolución fue confirmada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia de 15-7-2016. (Acontecimientos 3471 y 3472 DPA).

- En cuanto a la referencia que se contiene en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, respecto a las facturas abonadas por ADE PARQUES al despacho de J&A Garrigues por importe de 28.000 euros en el año 2010 y de 30.250 euros en el 2011, hemos de considerar que, con independencia de la discusión sobre si era necesario acudir a esos servicios jurídicos externos, lo cierto es que estas facturas responden a informes que se realizan por ese despacho jurídico, constando en la causa la nota sobre resolución unilateral del Convenio marco, que se emitió en mayo de 2010 (Caja azul 4, año 2010, doc. 3 bis); otra nota del contrato de adquisición de suelo en Portillo por ADE PARQUES fechada el 6 de junio de 2011 y firmada por el letrado Sr. Germán (Caja azul 5, año 2011, doc. 5); y un tercer informe de 12-6-2012 dirigido al Sr. Lorenzo, en ese momento director general de ADE PARQUES, sobre la validez y eficacia de los contratos de compraventa, sobre las posibilidades de dejar de dar cumplimiento al precio pendiente de pago, así como sobre los eventuales procedimientos judiciales (Caja azul 5, año 2012, doc. 8) . Por lo tanto, no apreciamos que estos abonos tengan trascendencia desde el punto de vista penal que nos ocupa.

- Lo descrito en el apartado 35 de los hechos probados, viene acreditado mediante el documento de 9 de enero de 2013 (obrante en la Caja Azul 5, año 2013, documento.1.1), consistente en la comunicación de ADE PARQUES al Ayuntamiento de Portillo en la que, ante la solicitud de dicha corporación para el cumplimiento de los compromisos de urbanización del Sector industrial 9 de PGOU de Portillo, contesta que la situación de crisis económica y financiera, que afectaba tanto al ámbito privado como a la Administración pública, han supuesto el retraso en la ejecución de ese Sector por lo que solicita una prórroga de los plazos hasta el máximo previsto en el artículo 50 del RUCyL, de manera que el plazo total llegue hasta 2024 y el de ejecución de urbanización se extienda hasta el 2021, comenzando no más allá de 2015 para su cumplimiento por fases.

El Ayuntamiento de Portillo, en resolución de 23 de enero de 2013 (Caja Azul 5, año 2013, documento 1.2), acuerda conceder a ADE PARQUES una prórroga de dos años como máximo sobre el plazo de ejecución de la primera fase de la Urbanización, trasladando el final de la ejecución de esa primera fase al 27 de julio de 2013 y el plazo final de la ejecución total de la urbanización del 27 de julio de 2015 al 27 de julio de 2017.

- Las referidas compras de los terrenos de Portillo en la forma y condiciones que se realizaron, fueron claramente lesivas para la sociedad pública ADE PARQUES, conforme se extrae de los informes de la IGAE, las actas del Consejo de Administración, las declaraciones de sus miembros y las consecuencias posteriores de la necesidad de refinanciación y finalmente la extinción de esa sociedad.

En los informes de la IGAE, tanto en el obrante al Tomo II, folios 575-593, Acontecimiento 118 DPA, como el que consta al Tomo IX folios 3161 y siguientes, ratificados en el plenario por la funcionaria que los emitió, se pone de relieve la deteriorada situación económica y financiera de ADE PARQUES tras esta operación.

Se recoge en un cuadro la evolución de los resultados negativos (pérdidas) de la sociedad ADE PARQUES del 2010 al 2013, consignándose que en el año 2010 fueron de -10.295.547 euros; en el 2011 fueron de -15.769.306 euros, en el 2012 de -

15.738.821 euros y en el 2013 fueron de -53.173.886 euros.

Se indica que para la compra de los terrenos de Portillo, ADE PARQUES solicitó créditos a Caja de Ahorros Municipal de Burgos por importe de 4.000.000 euros; a Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad por importe de 15.000.000 euros; y otro crédito a Caja de Ahorros Municipal de Burgos (después Banca Cívica y posteriormente Caixabank SA) de 1.000.000 de euros. Ello tiene su correlación con el endeudamiento solicitado de la Tesorería General, al que ya nos hemos referido. Y en fecha 5 de marzo de 2013 ADE PARQUES realiza otra operación de préstamo con garantía personal con Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA por 5.000.000 euros, que dicha sociedad en su contabilidad asocia a la compra de los terrenos de Portillo, por lo que en el 2013 activa los gastos financieros por este crédito. Así pues, la decisión de endeudamiento a 30 de diciembre de 2010 es de 20 millones de euros y posteriormente, en el 2013, se amplía en 5 millones euros más.

Los gastos financieros activados en relación a los terrenos de Portillo, que se extraen de la contabilidad de ADE PARQUES, fueron: en el año 2010 de 10.493,48 euros, en el 2011 de 818.362,18 euros, en el 2012 de 976.764,11 euros y en el 2013 de 1.545.819,15 euros; con lo que el importe global alcanza la cifra de 3.351.402,92 euros, estando paralizadas las obras de acondicionamiento del Parque empresarial.

No debe soslayarse que este elevado endeudamiento se produce cuando ya la sociedad había contraído una importante deuda por la compra y obras del Edificio de Arroyo.

Se reseña igualmente que en el informe de la Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de Castilla y León , Ejercicio 2010, se consignaba que la empresa pública que presentaba mayor endeudamiento era ADE PARQUES con un 66,74% respecto del total.

Así mismo se apunta que en el año 2013, respecto de todas las deudas de ADE PARQUES con las entidades financieras, de manera conjunta y debido a la situación de déficit continuado y de falta de liquidez, firman un Acuerdo marco de refinanciación global que, según consta en escritura pública, tiene como finalidad solventar las dificultades de liquidez así como para hacer frente a inversiones y necesidades de circulante de ADE, con vencimiento a 29/10/2022, con un periodo de carencia de amortización del principal de 3 años, y con un interés nominal anual que resulta de adicionar al Euribor un margen de 5,35%.

- En el informe de la IGAE se resalta igualmente que ADE PARQUES, en la solicitud que remite al despacho de Garrigues sobre las posibilidades de dejar de dar cumplimiento a las obligaciones contraídas mediante los contratos de compraventa de suelo de Portillo, pone de manifiesto que el precio convenido en esos contratos es lesivo para la sociedad; conforme se observa en la nota de respuesta de Garrigues de 12 de junio de 2012 (Caja Azul 5, documento 8 del año 2012). Es un reconocimiento de esa situación de lesividad.

A este respecto, el secretario de ADE PARQUES Sr. Felipe señaló que, en el 2011, por las operaciones llevadas a cabo y por la crisis económica, la sociedad tuvo momentos críticos y fue una época en que el Consejo de Administración se reunió con frecuencia por la gravedad de esa situación, lo cual se trasladó a la Junta de Castilla y León para que lo solucionara. En ello coinciden otros testigos. El Sr. Lorenzo declaró que la situación de GESTURCAL ADE PARQUES en el 2010 era ya mala y había problemas de liquidez, se habían acumulado deudas a corto plazo. En el 2010 la deuda era de unos 300 millones. El Sr. Sergio relató que proliferaron los Consejos para vigilar el estado económico de la sociedad, para paralizar las obras no imprescindibles y rescindir contratos porque la situación era delicada. El Sr. Doroteo manifestó que desde 2008, en que estaba en plena vigencia la burbuja y no se vendía nada, la situación fue empeorando y las deudas de la sociedad iban en aumento.

En las actas del Consejo de Administración, a partir de la del 31 de mayo de 2011, se refleja la grave situación económica y financiera en que se había colocado a la sociedad ADE PARQUES, como consecuencia de esta operación de Portillo.

Y en el Consejo de 10 de noviembre de 2011 se habla de un grave problema de tesorería de la sociedad y que se mantienen reuniones con la Administración de la Comunidad Autónoma para modificar la situación en el corto y medio plazo.

Tan grave resultó el deterioro de la entidad que, mediante la Ley 11/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Tributarias y de Reestructuración del Sector Público Autonómico, se autoriza la extinción de la empresa ADE Parques Tecnológicos y Empresariales de Castilla y León SA, con la cesión global de activos y pasivos a favor de la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León. Por lo tanto, las deudas de ADE PARQUES pasaron a la Administración autonómica.

Tras ello, con fecha 13 de noviembre de 2014, la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León (la "Entidad cesionaria"), en su condición de accionista único de ADE Parques Tecnológicos y Empresariales de Castilla y León, S.A.U. (la "Sociedad cedente"), ha acordado la extinción, por disolución sin liquidación, de la Sociedad cedente mediante cesión global de todos sus activos y pasivos en favor de la Entidad cesionaria, quedando subrogada dicha entidad íntegramente en la titularidad del activo y pasivo de la Sociedad cedente. Así consta en el anuncio del BORME 219, c-2014-11787.

- Aun cuando ya hemos aludido en numerosos apartados a los informes de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) como elementos probatorios destacados en nuestra valoración, conviene aquí plasmar la declaración en el juicio de la funcionaria NUM047 de dicho organismo que los emitió, a la que se confiere credibilidad. La misma ratificó los dictámenes elaborados sobre la compra de los terrenos en Portillo de 30 de diciembre de 2014 y de 13 de julio de 2016, que constan fundamentalmente en el Acontecimiento 118 DPA (Tomo II folios 575-593) y en el Acontecimiento 725 -pags 18 y ss- ,Tomo IX folios 3161 y ss, respectivamente.

En el primero de ellos, se considera que GESTURCAL SA es una empresa pública con carácter de sociedad anónima, según la norma de creación su capital social fundacional fue suscrito íntegramente por la Administración de la Comunidad de Castilla y León, es un ente público de derecho privado de los previstos en el artículo 90 de la Ley 3/2001 del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León. No está sujeto a la función interventora, pero sí a un plan de auditoría pública.

Destaca que, a la fecha de la firma del Convenio de 5 de marzo de 2010 entre Cementos la Bureba SL y ADE PARQUES, todas las fincas pertenecían a la empresa Parque Empresarial de Portillo SL. Esta última empresa compró 14 fincas entre los años 2005 a 2009, ambos inclusive, por 9.736.204 euros. Once de ellas se las compró a Urban Proyecta por 8.452.095, cuando Urban Proyecta las había adquirido adeudándose por 5.077.780 euros. Las sucesivas ventas, entre personas físicas y jurídicas ajenas a la Administración autonómica, incrementaron el precio de los terrenos.

El referido Convenio supone el compromiso por ADE PARQUES de comprar suelo industrial y terciario a Cementos la Bureba abonando 33.743.404,72 euros. Es un convenio de naturaleza privada, que se regula de forma supletoria por la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público en las fases de preparación y adjudicación. En el juicio concretó que, al no haber en la legislación autonómica un apartado que se dedique a la legislación mercantil, ha de acudirse a la Ley estatal, al artículo 20 de la L. 30/2007.

Afirma que esta operación no responde a los principios de eficacia, economía y eficiencia, dado que ADE asume el compromiso de adquirir un conjunto de fincas por 33.743.404,72 euros, que iban a ser adquiridas por Cementos la Bureba por 10.095.195 euros en los meses de julio y agosto del mismo año, y una última finca en agosto de 2011; es decir, esas fincas fueron adquiridas por Cementos la Bureba con posterioridad a la firma del Convenio y por un precio muy inferior.

El posterior contrato de promesa de compraventa y derecho de adquisición preferente, firmado el 30 de diciembre de 2010, entre Cementos la Bureba SL y Parque Empresarial de Portillo SL - que adquieren el compromiso de vender-, y ADE PARQUES que adquiere el compromiso de comprar-, deja sin efecto el Convenio de 5 de marzo de 2010. El régimen jurídico de este contrato sería el mismo que el indicado respecto del anterior convenio. En este contrato de 30-12-2010, por ADE se compra unas fincas que los vendedores habían adquirido por 10.699.532 euros, y asume una deuda de 35.763.407,06 euros frente a las dos empresas firmantes (Cementos la Bureba y Parque Empresarial de Portillo). En este momento, Alfredo, que interviene en representación de Cementos la Bureba, había sido condenado por sentencia firme por delito contra el patrimonio, por lo que no era competente para firmar dicho contrato como apoderado de Cementos la Bureba ( art. 213 TR.Ley de Sociedades de Capital). Alude también a que la vendedora no era poseedora las fincas en el momento de firmar el convenio. Explica la testigo perito la posibilidad de resolver el contrato entendiendo que la Ley de Contratos impedía que, en esa situación, se pudiera firmar el contrato y citó también el artículo 13 del Código de Comercio.

Respecto a las ventas llamativas que expone en la página 7 de ese informe, en cuanto a la de Cesar, aclara que es posible que el Registro solo les facilitara la fecha de la presentación de la escritura en el Registro y a lo mejor no la escritura misma.

Cuando habla en su informe (pag. 18) de que se vendieron los terrenos a 29,54 euros metro cuadrado, siendo muy superior al resto de los costes de otros proyectos como se refleja en el anexo II, se basa en datos de la propia sociedad, de algún documento de ADE; señalando que Portillo y Renault Palencia son los únicos con un precio elevado, el resto son de precios más bajos.

La operación supone un endeudamiento de 20 millones de euros para el sector público de la Autonomía, cifra que se sigue incrementando con posterioridad. En relación con los gastos financieros activados en los terrenos de Portillo, se indica que su importe global alcanza la suma de 3.351.402,92 euros. No se cumple el principio de estabilidad financiera del artículo 8 de la Ley 2/2006.

Precisó que en los años de esta operación el endeudamiento de ADE pasó de 10 millones a los 50 millones y que, en ese incremento de endeudamiento, contribuyó la operación de Portillo. Al ser preguntada si el endeudamiento no era de la empresa pública, señaló que al final desapareció la empresa y se cedieron los activos a la Agencia, remitiéndose a su informe. En él consta que la Ley 11/2023 de 23 de diciembre contempla la extinción de la empresa pública ADE PARQUES mediante la cesión global de activos y pasivos a la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León, perdiendo el carácter de sociedad mercantil y pasando a tener una condición jurídica distinta.

En el Proyecto de Presupuestos para el año 2010 de la entidad ADE PARQUES no figuraba, dentro de su previsión, ninguna referencia a la adquisición de terrenos en Portillo para la construcción de un futuro parque empresarial, figurando -por el contrario- otros proyectos claramente identificables.

En dicha operación no se respeta el principio de responsabilidad en la gestión, por cuanto los propios administradores de ADE la declaran lesiva en el escrito que dirigen al despacho de Garrigues en el año 2012. A este respecto, corroboró que alguno de los componentes de ADE PARQUES consideraban la operación lesiva para los intereses de la sociedad. Esta testigo-perito no se pronuncia sobre los precios, si bien afirma que la operación era contraria a los principios de eficacia, economía y eficiencia.

Y en su informe complementario de 13 de julio de 2016 ( Tomo IX folios 3161 y ss y sus anexos), se realiza un análisis económico de las fincas incluidas en las facturas emitidas por Cementos la Bureba SL y Parque Empresaria de Portillo SL y soportadas por ADE desde la primera adquisición por personas jurídicas (anexo I); se hace una comparación del precio pagado por el primer adquirente de todas las fincas y el último comprador de la totalidad de ellas (anexo II); y se lleva a cabo un estudio cronológico de carácter comparativo de las 14 fincas que han mantenido su naturaleza de rústicas durante todo el proceso (anexo III).

También se pone de relieve que la factura NUM052 de 8 de marzo de 2011, correspondiente a "trabajos de urbanización y acondicionamiento de parcelas del Plan Parcial del sector 9 industrial de Portillo", que asciende a 1.437.228,59 euros (IVA incluido), si bien está correctamente contabilizada sin embargo se habría incumplido la regla de "servicio hecho". La recepción de la factura es de 8 de marzo de 2010, el documento formulario transferencia, de 11 de marzo de 2010, está firmado por Ricardo. La fecha de pago es de 22 de marzo de 2010, sin que conste la fecha de la conformidad, pero el documento aparece contabilizado el 31-12-2010, con lo que se habría pagado mucho antes de que el acreedor hubiera cumplido o garantizado su obligación, según la documentación obrante en el expediente, y no se identifica al firmante de la conformidad. Reiteró en el juicio que aquí se pago antes y la conformidad se hace después. Y la factura NUM054, de 31 de enero de 2011, emitida por Cementos La Bureba SL en concepto de pago de gastos de línea eléctrica de alta tensión aéreosubterránea, por un importe de 1.267.905,14 euros (IVA incluido), estaría correctamente contabilizada y en esta se habría cumplido la regla del servicio hecho.

En lo relativo a la financiación de la operación de compra de los terrenos por ADE, se indica que la decisión de endeudamiento de 30 de diciembre de 2010 es de 20.000.000 de euros y posteriormente, en el ejercicio 2013, se amplía en 5.000.000 euros más.

Afirmó, dicha testigo-perito, que estas decisiones obligaron al Consejo de Administración a cuestionarse toda la operación, siendo reseñables las actas del Consejo de Administración siguientes: la de 31 de marzo de 2011, en la que se solicita por algunos consejeros se amplíe la información sobre los aspectos financieros de las inversiones de suelo de las que el Consejo de Administración estaba teniendo conocimiento en ese momento. La de 31 de mayo de 2011, en la que se expone que la adquisición de suelo en Portillo no ha sido conocida por el Consejo hasta la formulación de las cuentas (en la sesión anterior) y, dada la cuantía de la referida operación, se solicita información; planteándose también que ese tipo de operaciones debían ser conocidas previamente por el Consejo de Administración de la Sociedad; y consideraron necesario la revisión de los poderes actualmente otorgados, así como disponer de un estudio analítico detallado de los terrenos, su calificación, coste del suelo, financiación y situación de la demanda de suelo. Se mencionan también el acta de 8 de junio de 2011 y el de 10 de octubre de 2011, donde se revocan los poderes a Luz y a Ricardo. Y el acta de 10 de noviembre de 2011, en la que se expone la grave situación de tesorería producida.

- Para completar esta valoración, hemos de mencionar la testifical-pericial del funcionario policial NUM050, del Grupo de Delincuencia Económica de la Policía judicial, quien, en el juicio, ratifica los informes emitidos y aportados a la causa. Se inician con las indagaciones iniciales del Tomo I, folios 17 y ss,, para continuar con lo aportado en el Tomo II folios 293 y ss,, folios 537 y ss, así como con toda la documentación incorporada en los anexos al Tomo II (especialmente en los anexos IV y V referidos a los terrenos de Portillo) y a la que se contiene en las cinco Cajas Azules que se han detallado. Igualmente se elaboran los informes sobre las relaciones de las personas y empresas intervinientes. En el Tomo IV se aporta el "pen drive" con información de escrituras públicas. También se une amplia información en los Archivadores donde, en relación a Portillo, cabe destacar el contenido del Archivador 1 y 2 y los soportes informáticos unidos en la causa y en el Archivador nº 4. Se procede al volcado informático del disco duro de Gesturcal. Se aporta en CDs información sobre extractos de cuentas en formato Excel (Acontecimiento 239 DPA). Toda la documentación se traslada al IGAE para la realización de sus informes. Podemos mencionar también, sin carácter exhaustivo, el informe al Acontecimiento 725 DPA que, a partir de la página 18, recoge la ampliación del informe de la IGAE sobre Parque Empresarial de Portillo de 13-7- 2016 (Tomo IX, folios 3161 y ss). Nos remitimos a todos los demás elementos probatorios que se han relacionado a lo largo de este análisis fáctico.

El citado testigo-perito mantuvo lo reseñado respecto a las relaciones entre las personas y vinculación de empresas, así como la evolución de los precios de las parcelas de Portillo. Para ello, partió de las inscripciones de las fincas y del contrato de la escritura matriz y comprobó el incremento del precio, como se plasma en el informe final en hojas de Excel que se adjunta como anexo al informe.

Desde 2005 las empresas citadas empezaron a adquirir suelo y se dirigieron a los propietarios de las tierras. A través de las enajenaciones de las parcelas entre las sociedades, se incrementó el valor de los terrenos para finalmente llegar a la empresa pública. Estudió las 57 parcelas vinculadas a Parque Empresarial de Portillo SL, señalando que se las vendió por 16 millones a Cementos la Bureba SL y esta las vendió luego a ADE PARQUES por 20 millones. Lo que hizo fue analizar la documentación que tenía a su disposición, pues no es un técnico economista. También examinó las 11 fincas rústicas que estaban fuera, estableciendo el precio por metros cuadrado por el que las compró y luego el precio al que las vendió.

En el informe al tomo II, folio 293, se examina las relaciones entre las personas y se parte de la idea de que hay un incremento del valor de los terrenos de Portillo. Se le pregunta por las facturas que hay en la documentación sobre trabajos realizados en el polígono de Portillo, respondiendo que no ha entrado a determinar si se han realizado o no esos trabajos, se ha basado en la información fiscal, si bien alguna actuación se hizo en el polígono pues se llevó la electricidad.

En cuanto a la referencia que se hace en la página 24 de ese informe, acerca de que Parque Empresarial de Portillo SL compró los terrenos para vendérselos a ADE PARQUES, indica que, en un principio, se quería seguir el hilo conductor de la declaración del Sr. Nazario. La dinámica de los hechos le llevó a establecer esa hipótesis porque, de hecho, en el año 2005 no se había constituido todavía Cementos La Bureba. No tenía conocimiento de que Parque Empresarial de Portillo SL acudía a ferias para vender y tampoco del interés de empresarios de Portillo de tener suelo industrial.

Señala que respecto a la orden de transferencia de 30-122010 de ADE PARQUES a favor de Urban Proyecta, de 4.911.259,31€, se pidió a CEiss el soporte de esa operación. Era para el pago de un préstamo hipotecario de Urban Proyecta que se tenía que haber abonado y no se hizo. Era llamativo porque el importe del préstamo era de cuatro millones y la tasación que aportaba con el préstamo no llegaba a 700.000 euros. Luego la transferencia se anuló.

En lo correspondiente a las ventas, se ha basado en la información registral. Se le pregunta por lo consignado en la página 28 de ese informe (folio 307 vuelto), de que ADE PARQUES termina pagando por los terrenos una cantidad muy superior a la que habría pagado de haber acudido directamente a los propietarios originales; respondiendo que la interposición de empresas encareció notoriamente el precio de la operación. En lo relativo a la cuantificación de ese incremento, se remite a lo expuesto en el informe. En esa determinación se han tenido en cuenta los gastos registrales y fiscales porque son necesarios y considera que son inherentes al incremento del valor.

Finalmente, indica que ADE no dio cumplimiento a los requerimientos sobre la urbanización del polígono y pidió una ampliación hasta 2024 al Ayuntamiento de Portillo para iniciar la ejecución.

Tales afirmaciones sirven, en lo sustancial, para corroborar los datos y consideraciones fácticas expuestas en la presente apreciación probatoria.

- Las declaraciones que emiten los acusados ya han sido valoradas en cada uno de los extremos o apartados de la evolución de los hechos; debiendo señalarse finalmente que tales versiones exculpatorias de aquellos sobre los que establecemos responsabilidades penales: Ricardo negando todos los elementos inculpatorios sobre su intervención en los terrenos de Portillo, y los empresarios Andrés, Alfredo, Torcuato y el administrador Sr. Jose Daniel, considerando que era un negocio en el que no hubo ninguna irregularidad, han quedado desplazadas y desvirtuadas por el conjunto de las pruebas incriminatorias producidas con las debidas garantías en el proceso, conforme hemos analizado en esta resolución; pruebas que resultan suficientes para enervar la presunción de inocencia y para llevar al tribunal, con arreglo a los criterios del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la convicción cierta de los hechos que hemos descrito en hechos probados y completado en la motivación probatoria.

IV.

Las referencias que se hacen en los hechos probados sobre la incoación del procedimiento y las resoluciones que dirigen la causa en calidad de investigados/imputados contra los acusados, se contienen en las siguientes actuaciones:

El auto de incoación de las Diligencias Previas 5035/2013, de fecha 25-10-2013, por todos los hechos relativos al edificio de Arroyo y los terrenos de Portillo, ordenando la práctica de diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, se halla en el Tomo I, folio 61 (Acontecimiento 1 DPA).

En el folio 682 (Acontecimiento 162 DPA) consta el auto de 6 de abril de 2015 que ordena la declaración en calidad de imputados, entre otras, de las siguientes personas: Teodulfo, Avelino, Victorino, Severino, Ruperto, Alfredo, Torcuato, Andrés, Jesús Luis, Ricardo y Jose Daniel. Se reseña la vinculación inicial de los mismos con los hechos investigados. Esta resolución dirige la causa contra estos investigados/imputados, con independencia de que luego se hubiera de posponer su declaración para unas fechas posteriores a las inicialmente previstas.

Y mediante auto de 2 de marzo de 2016, al folio 2081 (Acontecimiento 371 DPA) se acuerda, entre otros extremos, tener por investigada a Luz, dada su posible intervención en los hechos descritos; resolución que efectivamente dirige el procedimiento contra ella.

QUINTO.-Calificación jurídico-penal sobre la acusación por delito de revelación y violación de secretos.

1.- Se formula acusación por delito continuado de revelación de secretos del artículo 417, apartado 1 y párrafo segundo del Código Penal, contra Ricardo y contra Luz, tanto por los hechos del edificio de Arroyo como por la compra de los terrenos de Portillo; y contra Avelino, Teodulfo y Victorino, respecto a los hechos del edificio de Arroyo.

Y se acusa de un delito continuado de violación de secretos, previsto en el artículo 418, inciso segundo, del Código Penal (en concurso del artículo 77, con un delito de tráfico de influencias del 429 CP) , contra Ruperto y Severino, por los hechos relativos al edificio de Arroyo y por la operación de los terrenos de Portillo; y contra Alfredo, Andrés, Torcuato y Jose Daniel, por los hechos referentes a los terrenos de Portillo.

El artículo 417.1 castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, estableciendo la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Y en su párrafo segundo dispone: Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.

Dicho delito requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes elementos: a) El sujeto activo debe ser un funcionario púbico. b) Debe tener conocimiento de secretos o información privilegiada por razón de su cargo. c) Tal información debe ser revelada por el funcionario público a terceros excluidos del ámbito de conocimiento de esta. d) Y el sujeto activo debe actuar dolosamente, conociendo el carácter reservado de lo que revela a tercero. ( STS 12 de noviembre de 2009).

Uno de los requisitos objetivos de estos delitos es la existencia de un secreto o información privilegiada, que haya sido conocido por el sujeto activo por razón de su cargo y no deba ser divulgado. Se incluyen dentro de estos conceptos tanto la información formalmente declarada secreta, como aquella otra que es sensible por su propia naturaleza. Lo determinante es que la información en cuestión no pueda ser divulgada a terceros o no deba serlo, en función de la materia sobre la que verse.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 distingue entre secreto y la información privilegiada, señalando que "para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuáles de aquellas son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de los bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegara a propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal". De ahí se colige que un secreto formalmente declarado como tal nunca podrá ser divulgado por un funcionario público sin incurrir en ese tipo penal; sin embargo, en el caso de las informaciones deberá procederse a una valoración en cada caso para ser clasificada bien como privilegiada e incluida en el tipo bien como carente de relevancia penal.

A su vez, el elemento típico "conocer el secreto o información por razón de su oficio o cargo" no equivale a conocimiento por revelación de los mandos superiores y tampoco a la implicación expresa del sujeto en la información, sino que lo relevante es que el conocimiento de tal información haya sido obtenido a raíz, directa o indirectamente, del cargo que ostente el sujeto activo en la Administración, como se desprende de la STS de 22 de junio de 2001.

Por otro lado, el artículo 418 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos aquí enjuiciados, tipifica la conducta del particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad; asignando a tal conducta la pena de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años. La última actualización de este precepto llevada a cabo por la LO 1/2015 no sería aplicable en este caso porque no es más beneficiosa para el reo.

Se ha considerado como el reverso del delito previsto en el artículo anterior. En este caso, el sujeto activo es el particular que emplea en beneficio personal o de tercero la información secreta o privilegiada proporcionada por el funcionario público. La jurisprudencia ( STS 27-12-2006) define este delito como de resultado, de manera que el tipo requiere no solo que el particular obtenga una información secreta o que no deba ser divulgada, sino también su utilización, es decir, su aprovechamiento entendido como la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio que ha de ser de carácter económico.

Hemos de proyectar esta doctrina legal al relato histórico establecido y a la valoración fáctica que lo sustenta.

2.- En los hechos relativos al edificio de Arroyo.

2.1. Los hechos declarados probados, referidos al concurso público para el arrendamiento con opción de compra de un edificio por la Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León, presentan caracteres constitutivos de un delito de revelación de secretos o información reservada, previsto en el artículo 417. 1 del Código Penal, atribuible a la conducta de Ricardo.

2.1.1. El secreto o información reservada en este caso viene representado, no por la idea o pretensión de la Administración autónoma de albergar en un mismo edificio las distintas sedes de los servicios centrales y empresas públicas que se encontraban dispersas, pues era conocido que se estaban buscando espacios dentro de la ciudad de Valladolid con esa finalidad, como indicaron los testigos; sino por la específica convocatoria de un concurso público para el arrendamiento con opción de compra de un edificio por la ADE para la ubicación de servicios administrativos en la ciudad de Valladolid y términos municipales limítrofes, así como de las condiciones de dicho concurso.

Esta información concreta tiene naturaleza reservada hasta la publicación de dicha convocatoria en el Boletín Oficial de Castilla y León (BOCyL), que es el momento en que cualquier persona interesada puede acceder al conocimiento de las condiciones y requisitos necesarios para concursar; pues de no entenderse así se quebrantarían los principios de igualdad y objetividad que deben presidir toda contratación pública, dando lugar a ventajas y beneficios a aquellas personas o empresas que tuvieran acceso privilegiado a los requisitos y exigencias de la licitación con anterioridad a la publicación oficial, en detrimento de otros posibles competidores.

La normativa de la contratación del sector público, tanto la actual Ley 9/2017 como la regulación precedente (RDL 3/2011, Ley 30/2007, Ley 13/2003 y el texto refundido RDL 2/2000) en esta materia, se guía por los principios de igualdad, objetividad y transparencia, que otorgan naturaleza confidencial a los requisitos, cláusulas administrativas y condiciones técnicas de los concursos hasta el momento de la publicación oficial, siendo a partir de la fecha del anuncio de licitación cuando el órgano de contratación puede facilitar información a los que pretendan concurrir sobre esos requisitos y sobre el pliego de condiciones y características del concurso.

Esta información reservada o secreto que no debía ser divulgada antes de su publicación del concurso en el BOCyL, la cual se llevó a cabo el 30 de diciembre de 2005, fue revelada y filtrada a la sociedad Urban Proyecta PM3 SL, de la que era socio-administrador el Sr. Ruperto y a la que estaba vinculado el Sr. Severino (que en ocasiones intervenía en representación de ella y de la que luego terminó siendo socio minoritario).

Tal como se ha expuesto en hechos probados y en la motivación fáctica, el 14 de septiembre de 2005, aparece una factura emitida por el DIRECCION001 a Urban Proyecta, para el abono de honorarios por la fase de concurso proyecto ADE-Valladolid; el 1 de noviembre de 2005 se firma el contrato de servicios profesionales para la redacción del proyecto de edificación del edificio de Arroyo de la Encomienda; y el 23 de noviembre de 2005 se emite otra factura bajo el concepto de honorarios por la fase de anteproyecto, proyecto de ADE-Valladolid; todo lo cual se complementa con la testifical del Sr. Juan Alberto (del DIRECCION001) en el sentido de que ya en mayo Urban Proyecta contactó con ellos, a raíz de lo cual se iniciaron los trabajos de este proyecto del edificio que se habría de presentar luego al concurso, señalando también que el 26 de diciembre de 2005 se les envió, por Severino, el pliego de condiciones de dicho concurso, es decir con anterioridad a la publicación del concurso en el BOCyL.

La información reservada del concurso público era conocida por Ricardo, por razón de su cargo como funcionario público, pues, en el año 2005 y 2006, era Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León y Director Gerente de ADE (Agencia de Desarrollo Económico de la Junta de Castilla y León); siendo quien promovió el expediente administrativo del concurso para el arrendamiento con opción de compra de dicho edificio, firmando la propuesta de iniciación dicho expediente y la propuesta de aprobación del expediente de concurso público y de aprobación del pliego de condiciones, actuando en esa condición de Director Gerente de ADE.

Así mismo, de la prueba practicada y de su valoración, se pone de manifiesto que Ricardo llevó a cabo dicha revelación (filtración) de los datos de dicho concurso a Urban Proyecta antes de su publicación en el BOCyL, atendiendo a sus relaciones con las personas vinculadas con Urban Proyecta y conectando este hecho con el conjunto de su actuación posterior, indicativa de una voluntad de favorecer a dicha mercantil; pues, al no prosperar el concurso en la forma deseada por Urban Proyecta, miembros de esta sociedad (especialmente Ruperto) mantuvieron contactos con el Sr. Ricardo (en base a ese acceso y relaciones con él) para que tomase decisiones a su favor utilizando una vía que permitiera adjudicar a dicha sociedad la contratación del edificio de Arroyo (arrendamiento primero y luego compraventa), lo que llevó a cabo el Sr. Ricardo a través de la empresa pública GESTURCAL, de la que era Presidente; y según veremos, también desde dicha entidad, adjudicó a Urban Proyecta obras y servicios de modificación en el edificio citado de forma directa a Urban Proyecta, y ordenó el abono a favor Urban Proyecta de una importante cantidad en concepto de "imputación de carga financiera" de manera injustificada, como se ha expuesto.

La conducta de Ricardo en estos hechos es dolosa pues, siendo conocedor -como funcionario público con experiencia y ostentando cargos de alta responsabilidad- de la naturaleza confidencial de estos datos, habida cuenta la objetividad que debe presidir la contratación pública, realiza la filtración de forma consciente y con el propósito de otorgar una ventaja sustancial a Urban Proyecta en el concurso público.

El delito se ha consumado desde el momento de la revelación de los datos o informaciones reservadas, lo que aquí ha tenido lugar efectivamente.

No observamos que se trate de un delito continuado, por cuanto no consta que se trate de una pluralidad de hechos sino que, de la prueba practicada, se desprende que la conducta típica se ejecuta en unidad de acción para beneficiarles en referencia al referido concurso público.

- Ahora bien, respecto de este delito de revelación de secretos del artículo 417.1 del Código Penal, atribuible a Ricardo, opera el instituto de la prescripción, por lo que se extingue la responsabilidad criminal del mismo en cuanto a dicha infracción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 130.6º del Código Penal.

Los plazos de prescripción vigentes a la fecha de los hechos referidos, son los recogidos en el artículo 131 del Código Penal, en la redacción otorgada por la LO 15/2003, que establece: a los 10 años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez; a los 5 años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco; y a los 3 años, los restantes delitos menos graves.

Según tal norma, el delito del artículo 417.1 del C. Penal en base a las penas asignadas (antes reseñadas), en su modalidad básica, prescribía a los tres años, y en la modalidad agravada, a los cinco años.

El momento inicial del cómputo del plazo viene determinado por la fecha en que se cometen los hechos punibles, que se concreta en el día 30-12-2005, momento en que se publica el concurso en el Boletín oficial y se entiende finalizada la situación de secreto de la información. Y dicho cómputo se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable, fecha que -en la presente causa- se sitúa en el 6 de abril de 2015, en que se dicta el auto donde se acuerda la declaración de Ricardo en calidad de imputado/investigado. Resulta evidente que entre esas dos fechas han transcurrido con exceso los plazos de prescripción del referido delito, aun cuando se hubiera considerado en su modalidad agravada.

Por lo tanto, la aplicación de la prescripción da lugar a la absolución de Ricardo del citado delito de revelación de secretos objeto de acusación.

No cabe hablar de relación concursal con un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal (de funcionario o autoridad sobre otro funcionario o autoridad), pues esta última infracción penal no aparece debidamente acreditada en el presente caso, como se analizará más adelante.

2.1.2.- De otro lado, debemos declarar que no se cuenta con prueba documental, testifical o pericial que indique siquiera qué tipo de participación hubieran podido tener Luz, Avelino, Teodulfo o Victorino en la filtración de los datos confidenciales del concurso público a la empresa Urban Proyecta, sin que conste su intervención en el expediente administrativo de concurso, ni que les uniera algún tipo de vinculación o interés con esa sociedad Urban Proyecta o sus miembros. Procede la absolución de estos acusados del delito de revelación de secretos imputado, sin que se haya desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que les asiste.

2.2. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación de secretos, previsto en el artículo 418, inciso segundo, del Código Penal , del que consideramos autores a Ruperto y a Severino; delito que ha de ponerse en relación concursal ( art. 77 C.P) con un delito continuado de tráfico de influencias del art. 429 del citado texto penal, como se analizará posteriormente.

Los sujetos activos de la citada infracción penal son particulares, concretamente Ruperto y Severino, vinculados con Urban Proyecta PM3 SL. El primero como socio administrador y el segundo realizado labores de representación y de gestión para dicha sociedad y que sería también socio minoritario.

En fecha 30-12-2005, se publicó la convocatoria del concurso público sobre el arrendamiento con opción de compra de un edificio por la ADE, para la ubicación de servicios administrativos en la ciudad de Valladolid y términos municipales limítrofes.

Pues bien, la actividad probatoria ha demostrado que dichos particulares, vinculados con Urban Proyecta, recibieron información previa sobre este concurso público y sobre las condiciones del mismo, con anterioridad a su publicación en el Boletín oficial o en los anuncios de licitación. Como ya se ha indicado, hasta que no se lleve a cabo su publicación en los boletines o anuncios oficiales, se trata de una información reservada o de un secreto que no debe ser divulgado, porque versa sobre una contratación pública en la que rigen los principios de objetividad, imparcialidad y la igualdad de oportunidades; de forma que su filtración anticipada tiene relevancia penal, dentro de la mencionada tipicidad, al afectar gravemente al bien jurídico protegido del buen funcionamiento de la Administración Pública.

Los citados particulares obtuvieron esa revelación o filtración de un funcionario público o autoridad, como era Ricardo, que ostentaba el cargo de Viceconsejero de Economía y también de Director gerente de ADE, entidad esta a través de la cual se convocaba el concurso.

Este secreto o información reservada permitió a los citados particulares, vinculados a Urban Proyecta, conocer con antelación (antes de su publicación en los boletines oficiales o en los anuncios de licitación) los requisitos y las características técnicas del concurso, así como que el ámbito espacial comprendería no sólo a la ciudad de Valladolid, sino también a los términos municipales limítrofes.

Y en base a ello, Ruperto y Severino se aprovecharon de dicha información privilegiada para obtener beneficio económico. Así, gestionaron la adquisición de una parcela en el término municipal de Arroyo de la Encomienda, término limítrofe a Valladolid, firmándose el contrato privado de compra del solar al Grupo Mahía el 19-11-2005. Y ya en mayo de ese año contactaron con el DIRECCION001 para llevar a cabo los proyectos y trabajos para la construcción de un edificio en ese solar, ajustándose a las condiciones del concurso, a fin de presentarlos a dicha licitación, como efectivamente acaeció según se ha recogido en la apreciación probatoria, apareciendo facturas del DIRECCION001, giradas a Urban Proyecta en septiembre y en noviembre de 2005, en las que se hacía referencia al concurso de ADEValladolid.

De esta manera, cuando se publicó el concurso el 30-122005, que no dejaba de tener cierta complejidad en cuanto a los requisitos técnicos, Urban Proyecta se presentó al mismo ostentando una posición de notable ventaja sobre eventuales competidores, gracias a esa revelación del secreto o información reservada, contando con que iba a ser quien conseguiría la adjudicación y beneficiarse de la contratación pública. En el concurso, dicha sociedad fue el único licitador que concurrió, dictándose un acuerdo de adjudicación pero la mesa de contratación lo sometió a la condición resolutoria de que, antes de la entrega del edificio, se realizara un nuevo informe de tasación; circunstancia que no satisfacía los intereses de Urban, lo que provocó seguidamente la actuación influyente de Urban Proyecta para conseguir ese propósito inicial de obtener la contratación, como se dirá.

Es clara la concurrencia del elemento subjetivo en la conducta del Sr. Ruperto y del Sr. Severino, pues se encuentra movida por el ánimo de aprovecharse de la sustancial ventaja que le suponía la información reservada recibida del Sr. Ricardo y, con ello, de beneficiarse de la contratación pública.

-Entendemos que concurre el presupuesto de la modalidad agravada, de resultar grave daño a la causa pública, previsto en el artículo 418, inciso segundo del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (texto anterior a la LO 1/2015), estando este delito en relación concursal, del artículo 77 del Código Penal, con el delito continuado de tráfico de influencias previstos en el artículo 429 del Código Penal, como se dirá.

El uso o aprovechamiento por Ruperto y Severino de este secreto o información reservada, entra el íntima y necesaria conexión con la conducta que desarrollan inmediatamente al conocer el resultado de la licitación pública. Como la resolución condicionada del mismo no les era satisfactoria y, debido al uso de esa filtración, habían realizado cuantiosos gastos e inversiones (adquisición de la parcela y contratación de los proyectos de edificación) contando con que se les adjudicaría esa contratación según sus intereses, ejercen su influencia sobre el Sr. Ricardo para lograr, por otra vía, lo que no habían conseguido mediante el concurso público; es decir, para lograr la adjudicación de la contratación del edificio con la entidad pública sin cortapisas ni limitaciones. Y efectivamente, fruto de ello, el Sr. Ricardo, accediendo a sus pretensiones, derivó seguidamente dicha contratación a la empresa pública GESTURCAL, de la que era presidente; a través de la cual se adjudicó directamente a Urban Proyecta un primer contrato de arrendamiento, que se amplió posteriormente con un segundo arrendamiento y finalmente se concertó la compra del edificio; concediendo también el Sr. Ricardo a Urban Proyecta una cantidad de 4.512.066 euros, en concepto de "imputación de carga financiera", que resultaba improcedente, así como la adjudicación de "modificados" de obra fuera del proyecto.

En definitiva, debe contemplarse toda esta actuación en su conjunto; actuación que surge con el primer hecho delictivo, que es el aprovechamiento de esa filtración por los particulares (violación de secretos) que les lleva a adquirir el solar y realizar los gastos de contratación del DIRECCION001, lo que sirve de medio o mecanismo que desencadena seguidamente, a la vista de la resolución del concurso, el tráfico de influencias con Ricardo, con el mismo propósito de obtener la contratación con el ente público en la forma por ellos deseada, lo que consiguieron a través de las decisiones del Sr. Ricardo a favor de dicha mercantil.

Por lo tanto, consideramos que hay un grave daño a la causa pública, no sólo por el volumen de la contratación llevada a cabo de esta forma ilícita, que menoscaba de forma relevante los principios de la buena Administración pública; sino también por el importe de los cuatro millones y medio anteriormente citado que percibió Urban Proyecta de manera injustificada e improcedente. Se configura así el elemento típico de la modalidad agravada del artículo 418, inciso segundo, del Código Penal, tal como solicitan las acusaciones.

-Este delito no ha prescrito. Teniendo en cuenta la penalidad prevista en citada infracción penal (de uno a seis años de prisión), el plazo de prescripción es de diez años. Este plazo ha de computarse, no ya desde el 30-12-2005, en que se publicó la licitación (aun cuando partiendo de esta fecha tampoco habría prescripción); sino que, ante la conexión y relación concursal de los delitos descrita, comenzaría en febrero del 2010, fecha hasta la que se proyectan los efectos del tráfico de influencias. Como quiera que el proceso se dirige contra el Sr. Ruperto y el Sr. Severino el 6 de abril de 2015, es claro que no ha transcurrido el término prescriptivo citado.

-Por lo tanto, Ruperto y Severino son responsables de dicho delito, en concepto de autores ( art. 28 del Código Penal) , pues ambos tienen una participación directa y principal en los hechos que lo integran, como se colige de la valoración probatoria. El Sr. Ruperto era socio administrador de Urban Proyecta que suscribió los contratos en representación de la misma. Y el Sr. Severino hacía labores representativas y de gestión relevantes para esa empresa, pues trataba también con el DIRECCION001 sobre el contrato de servicios profesiones para la construcción del edificio de Arroyo, es quien pasó el pliego de condiciones a ese estudio, también acudió a la apertura de las plicas de la licitación en nombre de Urban Proyecta; y en el 2006 entró a formar parte de esta mercantil como socio, aunque fuera con un mínimo porcentaje.

3.- Hechos relativos a la compra de los terrenos de Portillo.

La prueba practicada no permite considerar debidamente acreditado, en este caso, el elemento básico del delito de revelación de secretos, cual es la existencia de un secreto o una información reservada que hubiere sido divulgado o facilitado por los funcionarios públicos acusados a los particulares de las empresas que adquirieron las fincas y que estos hubieren aprovechado.

Las acusaciones parten de que el Sr. Ruperto, administrador de la empresa Urban Proyecta PM3 SL, y su socio el Sr. Severino, así como también Andrés, accionista de la sociedad Parque Empresarial de Portillo SL, disponían de una información privilegiada ya en el 2005, proporcionada por Ricardo y Luz, de que ADE PARQUES compraría terrenos para la implantación de un polígono industrial en Portillo y lo haría mediante contratación directa a través de las empresas que aquellos gestionaban, actuaciones que se materializarían en los contratos suscritos finalmente con ADE PARQUES. En esos hechos también habrían intervenido Alfredo, Torcuato y Jose Daniel, a través de las empresas Parque Empresarial de Portillo SL y Cementos La Bureba SL.

Sin embargo, no se encuentra ningún documento, testimonio u otro medio de prueba que permita colegir la existencia de una decisión o información secreta o reservada inicial de la Junta de Castilla y León o de GESTURCAL en el año 2005 o en el 2006, sobre el establecimiento en Portillo de un polígono industrial y sobre la adquisición de terrenos a tal fin por la Administración Autonómica.

A través de la prueba practicada, lo que se ha puesto de relieve es que la iniciativa de crear dicho polígono partió del alcalde de citada localidad ya en el año 2004, al considerar que era un proyecto atractivo porque se encontraba en el eje de la autovía Valladolid-Madrid y había algunas empresas ya ubicadas en su entorno, siendo un proyecto beneficioso para el desarrollo del municipio. Y para poder avanzar en esa idea pidió la colaboración de los empresarios que se hallaban instalados en las proximidades para que los desarrollaran, particularmente a Andrés, titular de Industrias San Cayetano, quien acogió tal propuesta como una oportunidad de negocio. Por lo tanto, ello no constituía ningún secreto.

A tal fin, en diciembre de 2005, se forma la sociedad Parque Empresarial de Portillo SL, integrada por Andrés y Torcuato, que era gerente de Industrias San Cayetano, por Severino y por la sociedad Urban Proyecta PM3 SL, cuyo accionista mayoritario y administrador era Ruperto y de la que también era socio Severino.

A partir de diciembre de 2005 Parque Empresarial de Portillo SL empieza a adquirir terrenos en Portillo a los propietarios particulares, para la construcción de ese polígono empresarial y promueve la recalificación urbanística de los mismos, con el propósito de desarrollar industrialmente esa zona que se encontraba en el eje de Valladolid-Madrid y donde había algunas empresas ubicadas en su entorno.

Es cierto que también la sociedad Urban Proyecta PM3 S.L, comenzó a comprar, por su parte, fincas en Portillo en el año 2005 haciéndolo hasta noviembre de 2006, pero no resulta descartable que esa idea del alcalde, sobre la creación de un polígono -trasladada al ámbito empresarial, como se ha dicho-, hubiera llegado a conocimiento de los socios de Urban Proyecta y vieran en ello una posibilidad de negocio. El Sr. Ruperto declaró, a este respecto, que Torcuato tuvo un encuentro con Severino en el que le comentó el proyecto que tenían en Portillo, que estaban intentando comprar parcelas y que buscaban un socio. Severino lo ratifica diciendo que tuvo un contacto con Torcuato, manifestándole que estaban buscando socios para comprar suelo y convertirlo en suelo empresarial. Y el Sr. Torcuato declaró en el mismo sentido.

No hay constancia de que la Junta de Castilla y León o la Consejería de Economía o GESTURCAL mostrara interés por esos terrenos sino hasta el año 2008, cuando Andrés plantea al director de industria de la Junta de Castilla y León, Sr. Casiano, el proyecto de desarrollo del polígono industrial que ellos estaban llevando a cabo en Portillo, ofreciendo la compra de terrenos; y este le remite a los responsables de la Consejería de Economía o de GESTURCAL (luego ADE PARQUES); a raíz de lo cual, en septiembre u octubre de 2008, se inician las negociaciones desde la citada Consejería con los empresarios de Parque Empresaria de Portillo.

En atención a tales consideraciones, no encontramos acreditada la existencia de una información reservada o secreto que no deba ser revelado, ni la divulgación del mismo; por lo que no concurren, en este caso, los elementos nucleares de delito de revelación de secretos respecto de los acusados, ni desde la perspectiva del tipo del artículo 417 del Código Penal, que contempla el delito de los funcionarios públicos que divulgaren el secreto, ni bajo el tipo delictivo del artículo 418 que sanciona a los particulares que se aprovechasen de esa información privilegiada o secreto.

Procede, en consecuencia, la absolución de los acusados por estos delitos en relación a los terrenos de Portillo.

SEXTO.- Calificación Jurídica respecto de los delitos de tráfico de influencias.

1.- Acusación por delito continuado de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal , cometido por funcionario público o autoridad frente a otro funcionario público o autoridad, contra Ricardo y Luz en relación con los hechos del edificio de Arroyo y con la adquisición de los terrenos de Portillo; y por delito de tráfico de influencias del mismo precepto penal contra Avelino, Teodulfo y Victorino, por los hechos del edificio de Arroyo.

El citado artículo 428 del Código Penal, en su redacción originaria de 1995, sanciona al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero; contemplando las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

La modificación llevada a cabo por la LO 5/2010, en vigor a partir del 23-12-2010, incrementa el máximo de la pena privativa de libertad a dos años de prisión. Y la posterior modificación por la LO 1/2015 no es más beneficiosa, al elevar la pena de inhabilitación especial.

El delito de tráfico de influencias trata de evitar cualquier lesión a la objetividad e imparcialidad con que los poderes públicos deben actuar en la prestación de servicios a la colectividad, en cuanto tal conducta supone la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos en el proceso de toma de decisión por partes de los funcionarios o autoridades ( sentencias del TS 16 e octubre de 2009, 3 mayo 2012..)

Como presupuestos o elementos que lo configuran cabe destacar los siguientes:

A) Únicamente puede ser cometido por un funcionario público o autoridad en los términos definidos por el artículo 24 del Código Penal y sobre otro funcionario público o autoridad.

B) Es un delito de mera actividad y de resultado cortado al no ser necesario que se dicte la resolución sino únicamente que se ejerza una influencia eficaz para conseguir la resolución que genere beneficio. Si la resolución se dicta y el beneficio se obtiene, la pena se aplicará en su mitad superior.

C) Esta conducta ha de dirigirse a obtener una resolución en sentido técnico específico, dejándose fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que se refieran a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc, que no constituyen resolución en sentido técnico ( STS de 3 de mayo de 2012).

D) La acción típica nuclear de este delito se concreta en el verbo influir, concepto que consiste en la sugestión, inclinación, invitación, presión o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de esta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo ( STS 246-1994 y 21-12-1999 entre otras).

Esta influencia ha de ser eficiente es decir con capacidad para condicionar la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición del influyente, excluyendo las meras solicitudes de información o gestiones amparadas una adecuada relación funcionarial.

No es necesario, sin embargo, que la influencia sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que por sí o acompañada de otros estímulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario se halle en disposición de dar satisfacción al sujeto que influye o a un tercero.

E) Se requiere la concurrencia del requisito del prevalimiento bien por razones personales o jerárquicas. La jurisprudencia ( STS 664/2020 de 3 de diciembre) ha resaltado que el prevalimiento no se debe identificar con una forma coactiva sobre la voluntad del funcionario, porque la descripción típica solo requiere que los autores se hayan valido de una situación que puede influir sobre la motivación del funcionario, entre las que están las relaciones de amistad que puedan existir entre el sujeto activo y el funcionario en cuya voluntad se influye. Y también recuerda que el prevalimiento de una situación derivada de una relación personal no necesita estar basado en una relación personal directa con el funcionario, sino que cabe una relación personal a través de una persona interpuesta ( STS 184/2000 de 15 de febrero) .

F) Es preciso ese ánimo tendencial de que la influencia efectivamente ejercida vaya encaminada a la obtención de una resolución idónea para generar un beneficio económico, lo que constituye el elemento subjetivo de lo injusto.

1.1.- Con relación a los hechos del edificio de Arroyo, el resultado de la prueba practicada no permite apreciar que en la conducta de los acusados, funcionarios públicos, Ricardo, Luz, Avelino, Teodulfo y Victorino, concurran los elementos objetivos y subjetivos que integran dicho delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal.

Por lo que se refiere a Ricardo, que era el Viceconsejero de Economía y Director gerente de ADE (Agencia de Desarrollo Económico de Castilla y León), no queda constancia de que en el expediente del concurso público para el arrendamiento y opción de compra de un edificio para la ubicación de servicios administrativos, expediente NUM024 seguido en ADE, hubiera ejercido influencia sobre los funcionarios que intervinieron en las resoluciones adoptadas en el mismo. Tanto la jefa de la asesoría jurídica Margarita, como de los demás miembros de la mesa de contratación Eusebio, Genaro, Patricio, Mariana, Artemio y Carlos, manifestaron que no recibieron ninguna instrucción ni indicación de Ricardo, ni de ninguna otra persona en este concurso.

En cuanto al Consejo de Administración de GESTURCAL de 7 de julio de 2006, en el que se acordó autorizar el primer contrato de alquiler con Urban Proyecta, los demás miembros con capacidad de decisión que asistieron: Avelino, como Consejero delegado, y Lorenzo, como vocal, no refieren ningún tipo de condicionamiento en su voto por parte del Presidente Sr. Ricardo. Tampoco el Sr. Avelino señala que el Sr. Ricardo le hubiera presionado o ejercido influencia en relación a estos hechos o a su actuación de firmar el contrato sin llevar a cabo una tasación diferente a la que se barajó en ese Consejo.

Respecto al segundo contrato de arrendamiento, Luz, que en ese momento era la Presidenta de GESTURCAL, en su declaración, no hace mención acerca de que su intervención y decisión estuviera influida o determinada por el Sr. Ricardo. A su vez, ni en la declaración del Consejero delegado Sr. Avelino, ni en la del vocal Sr. Florentino (asistentes en el Consejo de Administración de GESTURCAL) se contiene alusión alguna a que recibiesen presión o indicación por ninguna persona para que votaran en determinado sentido. Igualmente la firma del segundo contrato de arrendamiento por el Sr. Avelino, a tenor de sus declaraciones, fue producto de una actuación propia, sin que conste hubiera sido mediatizada por alguno de los funcionarios públicos acusados.

Sobre el proceso de compraventa del edificio, ninguno de los miembros del Consejo de Administración de 25 de marzo de 2009, donde se toma el acuerdo de autorizar la compra, señala que hubiera sido una decisión determinada o condicionada por alguno de los funcionarios aquí acusados.

La actuación relativa al pago de la carga financiera a favor de Urban Proyecta, fue tomada por Ricardo, siendo Consejero delegado de GESTURCAL/ADE PARQUES y también Secretario General de la Consejería de Economía, como decisión autónoma, tratando de explicar que la empresa dijo que había que pagarlo y que formaban parte de los gastos de adquisición. No hay ningún elemento de prueba acerca de que los funcionarios acusados, condicionasen a Ricardo a tomar esa decisión, siendo este quien además ostentaba el nivel mayor de jerarquía entre ellos.

Por lo que se refiere a las adjudicaciones a Urban Proyecta de las obras de modificados de obra no incluidas en el proyecto, así como el abono de las facturas a Parqueolid y la adjudicación a Unifica Servicios Integrales de las obras y servicios, no se advierte acto de influencia sobre Ricardo, que era Consejero delegado de GESTURCAL/ADE PARQUES con poderes y Secretario General de la Consejería de Economía, configurándose como decisiones que este toma desde una posición jerárquica superior a los demás funcionarios aquí acusados en relación con estos hechos.

Tampoco de las declaraciones de Teodulfo, ni de Victorino se evidencia que sus actuaciones en relación con el edificio de Arroyo, con independencia de que no eran propiamente decisorias, hubieran estado alteradas por una presión o condicionamiento de alguno de los acusados superiores jerárquicos suyos, ni Ricardo, ni Luz, ni Avelino.

De lo declarado por Victorino no se desprende que hubiera actuado por presión o condicionamiento de Ricardo, ni de ningún otro de los acusados, sino que se procedía viendo que llegaban con el conforme de la Consejería y, en algunos casos, ya ordenado el pago o transferencia; indicando que con la firma de Ricardo (Consejero delegado y Secretario de la Consejería) era suficiente para hacer pagos, limitándose su labor a comprobar si había fondos y estaban los importes dentro de las previsiones de tesorería.

Finalmente, la declaración del Sr. Teodulfo tampoco refiere que su actuación se hubiera visto alterada por una presión del Sr. Ricardo ni por otro acusado funcionario pues, respecto de las facturas de las obras en las que hubo algún problema, la decisión de abonarlas se asumió por la Consejería porque las obras se habían ejecutado y alguna de las facturas se pasó por el Consejo de administración; desprendiéndose que ello se efectuó dentro de los cauces de la mecánica de los citados organismos.

1.2.- Respecto a los hechos de la adquisición de los terrenos de Portillo, cabe señalar que las resoluciones sobre la suscripción del convenio marco de 5-3-20010 y la cristalización en los posteriores contratos de compraventa de 30-12-2010 - que son los actos o decisiones nucleares a los efectos de este delito-, se tomaron y se materializaron por Ricardo, como Consejero delegado de ADE PARQUES, dentro de su capacidad de decisión siendo quien ostentaba el mayor nivel de jerarquía y de poderes ejecutivos, sin que conste hubiera actuado bajo influjo de ninguno de los otros funcionarios acusados, que ostentaban menor rango jerárquico.

A partir de tal premisa, se carece de todo tipo de prueba acerca de que otro funcionario de los aquí acusados hubiera influido -por su relación personal o jerárquica- sobre el Sr. Ricardo para que adoptase tales decisiones sobre la compra de los terrenos de Portillo. Ya se ha indicado que Luz no compartía esta operación. El Sr. Avelino, el Sr. Teodulfo y el Sr. Victorino ostentaban una posición jerárquicamente inferior a la del Sr. Ricardo. Y de las declaraciones de los acusados -también la del propio Sr. Ricardo- y de los testigos no hay el menor atisbo de que dichos acusados instaran o condicionasen a Ricardo para que comprase los terrenos de Portillo y firmase los mencionados documentos. Antes al contrario, según el resultado probatorio, esta decisión la tenía tomada el propio Sr. Ricardo.

De otro lado, tampoco aparece prueba demostrativa de que el Sr. Ricardo hubiere ejercido influencia sobre alguno de los funcionarios en esta operación, que les llevase a tomar una decisión determinante en la compra de los terrenos de Portillo.

Abelardo y Victorino afirmaron que ellos únicamente acudían a las negociaciones con los empresarios sobre la compra de los terrenos y comunicaban su resultado fundamentalmente al Sr. Ricardo, siendo este quien decidió la compra de los terrenos, la cual efectivamente se materializó en el Convenio marco y cristalizó en los contratos de compraventa firmados por el citado Ricardo. Por lo tanto, dichos funcionarios no tenían la función de dictar resoluciones, sino únicamente emitían información. Y no consta acto de influencia o de presión por parte de Ricardo sobre ellos.

Conforme se ha analizado, Luz, cuando conoció la firma del Convenio marco, se mostró disconforme con la operación y trató de pararla a fin de que se revisara y se resolviera. A tal efecto se llevaron a cabo informes jurídicos y técnicos. En su declaración, la Sra. Luz, no se pone de relieve que fuera conminada o presionada por el Sr. Ricardo para adoptar una decisión o una resolución contraria a su posición, sino simplemente que se prescindió de ella para la adopción de las resoluciones de compraventa; siendo Ricardo quien procedió, por sí mismo y por su propia autoridad, dada su posición de Consejero Delegado, a dar por finalizadas las negociaciones y a la firma del Convenio de 5 de marzo de 2010, a dictar luego una orden de pago para un abono inicial tras el citado acuerdo marco y, posteriormente, procedió a adoptar las decisiones que determinaron la formalización de la operació, suscribiendo los contratos de compraventa.

1.3.- En consecuencia, debe absolverse a Ricardo, Luz, Avelino, Teodulfo y Victorino, del delito de tráfico de influencias previsto en el artículo 428 del Código Penal del que se les acusaba, al no haberse acreditado la concurrencia en sus conductas de los requisitos típicos que lo integran.

2.- Acusación por delito continuado de tráfico de influencias tipificado en el artículo 429 del Código Penal cometido por particulares frente a funcionario o autoridad.

Se formula dicha acusación contra Ruperto, Severino, tanto por los hechos del edificio de Arroyo como por los de los terrenos de Portillo; y contra Alfredo, Andrés, Torcuato y Jose Daniel, por los hechos referentes a los terrenos de Portillo.

El citado precepto, en su redacción original de 1995, tipificaba la conducta del particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero; estableciendo las penas de prisión de seis meses a un año y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Y si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

La modificación llevada a cabo por la LO 5/2010, en vigor a partir del 23-12-2010, elevó la penalidad fijando la pena de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

Y la posterior reforma, operada por la LO 1/2015, no es más beneficiosa para los acusados, al añadir a las penas anteriores la de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

Este delito comparte, en prácticamente todos sus términos, la estructura típica del tráfico de influencias analizado en el artículo 428 del Código Penal, con las diferencias de que no es un delito especial sino un delito común pues su autoría viene referida a la comisión por cualquier particular; y que el prevalimiento deriva de las relaciones personales existentes entre el particular y el funcionario. ( STS 15 de febrero de 2000 y 29 octubre de 2001...).

Recordemos que es un delito de mera actividad que necesita se ejerzan actos de instigación, sugerencia, condicionamiento o presión sobre un funcionario público o autoridad, con la voluntad de obtener una resolución que pueda reportar un beneficio económico ya directa o indirectamente; debiendo tratarse de un acto de influencia eficaz o idónea para comprometer ese proceso motivador de la resolución del funcionario en un asunto de su cargo. La obtención del beneficio no es un elemento típico, sino es un factor para la elevación de la pena a su mitad superior.

El bien jurídico protegido de este delito consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública. En su ejecución late, por lo tanto, un interés espurio por ejercer la influencia sobre el funcionario o autoridad que deba dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su actuar elementos ajenos a los intereses públicos, de ahí que la acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución económicamente beneficiosa para el sujeto activo o para un tercero; configurándose así el elemento subjetivo del injusto.

Ya se apuntó que el prevalimiento, en este caso, ha de sustentarse en una relación personal: ya de amistad, de parentesco, de afinidad o de una situación que pueda mover el ánimo del funcionario afectado a realizar la voluntad de quien influye; sin que se requiera el ejercicio de una forma coactiva, porque la descripción típica solo precisa que los autores se hayan valido de una situación que puede influir sobre la motivación del funcionario. Y dicho prevalimiento no necesita estar basado en una relación personal directa con el funcionario, sino que cabe también una relación personal a través de una persona interpuesta ( STS 664/2020 de 3 de diciembre y 184/2000 de 15 de febrero).

2.1.- Proyectada la doctrina jurídica expuesta al relato y valoración fácticos contenidos en esta resolución, es de apreciar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de tráfico de influencias, previsto en el artículo 429 del Código Penal , que se halla en concurso, del artículo 77 del citado texto legal , con el delito de violación de secretos del 418, inciso segundo, del mismo texto penal, como ya se ha dicho; del que son autores Ruperto y Severino, en relación con los hechos del edificio de Arroyo de la Encomienda.

2.1.1. Estos empresarios, de Urban Proyecta PM3 SL, tenían una relación personal con Ricardo, conforme se ha reseñado en la motivación probatoria. Severino por sus encuentros al llevar a los hijos al mismo colegio y alquilarle a Ricardo un piso en el DIRECCION000. Y Ruperto, mediante ese acceso directo que le proporcionaba la relación con Jesús Luis, ya que cooperaba con este en actividades empresariales, siendo, a su vez, Jesús Luis un colaborador próximo de Ricardo en Excal y en la División de internacionalización de la Agencia de Desarrollo, conforme se ha descrito. Hemos considerado que la relación personal de Ricardo con estos empresarios permitió que les facilitara la filtración del concurso público a favor de la empresa a la que estaban vinculados (Urban Proyecta), observándose también ese vínculo a lo largo de la línea de actuación del Sr. Ricardo en los hechos del edificio de Arroyo, beneficiando a dicha mercantil y empresas de su entorno.

Estimamos acreditado que existieron actos de influencia por parte de dichos acusados sobre el Sr. Ricardo. Como el Sr. Ruperto y el Sr. Severino de Urban Proyecta, en el concurso público, no lograron la adjudicación en la forma que deseaban, inmediatamente mantuvieron contactos con Ricardo sobre este asunto -como se ha justificado en la apreciación probatoria- instándole a buscar fórmulas o maneras para conseguir su finalidad, que era la concesión por parte de la Administración autonómica del arrendamiento y opción de compra del edificio de Arroyo de la Encomienda pues, como consecuencia de aquella filtración inicial, habían realizado ya importantes gastos e inversiones, comprando el solar y contratando los servicios del estudio de arquitectos para los proyectos y ejecución del edificio.

Existe un prevalimiento de esa situación personal y de afinidad, en cuanto se sirvieron del Sr. Ricardo para mantener esos contactos con el objetivo de obtener de dicho funcionario resoluciones favorables a sus intereses, por cuanto el Sr. Ricardo se mostraba propicio a dar un trato de favor a Urban Proyecta, como se observa en esa situación anterior de la filtración del concurso para concederle ventaja; siendo así que, el hecho de que el concurso no prosperase en la forma deseada, produjo en el citado Ricardo- con motivo de esos contactos con los empresarios y por su relación- una especie de compromiso para condescender y plegarse a sus pretensiones, arbitrando otra vía mediante la cual se llevase a efecto lo que no pudo conseguir Urban Proyecta con la licitación pública.

Estos actos influyentes de dichos particulares sobre funcionario público, tuvieron la entidad, eficacia e idoneidad para que el Sr. Ricardo accediese a tal finalidad, pues sirvieron para que, con gran rapidez (cuatro días después de finalizar el expediente del concurso), Ricardo trasladase esta contratación al ámbito de GESTURCAL S.A., entidad pública que actuaba en régimen de derecho privado de la que era presidente. De esta forma, en la reunión del Consejo de Administración de 7 de julio de 2006, sin incluirse específicamente en el orden del día, se propuso y se resolvió la adjudicación directa del contrato de arrendamiento con Urban Proyecta, contando con la posición preeminente del Sr. Ricardo (tenía su voto y el voto delegado de otros tres consejeros); iniciándose así, bajo este escenario de influencia, sucesivas resoluciones o decisiones del Sr. Ricardo favorables a Urban Proyecta: adjudicaciones directas de los arrendamientos y luego de la compraventa del inmueble, abono improcedente de la denominada "imputación de la carga financiera", así como la adjudicación directa también de obras y de servicios a esta empresa o a otras con vínculos con ella o con sus miembros (Parqueolid o Unifica Servicios

Integrales).

Toda esta actuación de los citados particulares está motivada por el mismo dolo o propósito de aprovecharse de la contratación con el ente público; y con el evidente ánimo de lucro de obtener el correspondiente beneficio económico, que efectivamente consiguieron con la ejecución de dichas conductas que les proporcionó las adjudicaciones directas de diversos contratos.

2.1.2. Estamos ante un delito de tráfico de influencias continuado ( artículo 74.1 del Código Penal) , porque se trata de una actuación influyente que se desarrolla y se renueva a lo largo del tiempo y da lugar a diferentes contratos y decisiones a favor de Urban Proyecta y otras empresas del entorno de esta como Parqueolid o Unifica Servicios Integrales que tienen relaciones aquella.

En este sentido, se despliegan diversos hechos como son los arrendamientos, en el 2006 el primero de ellos y la concertación del segundo en febrero de 2008, vinculándose ambos; después se suscribe el contrato de compraventa del edificio el 1 de abril de 2009; se ordena la transferencia de la "imputación de la carga financiera" por importe de 4.512.066 euros, el 2 de abril de 2009; y los contratos de ejecución de modificados y facturas por obras y servicios de Parqueolid y de Unifica Servicios Integrales llegan hasta febrero de 2010.

Se ejecutan siguiendo un plan preconcebido o aprovechándose idéntica ocasión, por cuanto se van suscribiendo u otorgando esos contratos en base a la influencia que tiene Urban Proyecta sobre el Sr. Ricardo, lo que provoca esta sucesión de adjudicaciones directas que benefician a dicha sociedad y su entorno.

Si bien los actos se prolongan en el tiempo, presentan una conexidad entre ellos; como secuencias que se van produciendo durante el proceso de la construcción y utilización del edificio de Arroyo de la Encomienda. Hay una similitud en la ejecución de las acciones típicas, dado que se utiliza una mecánica o métodos semejantes en la forma de actuar para la adjudicación directa de esos contratos, obras y servicios.

No cabe entender que se trate de una unidad de acción, no sólo por su gran extensión temporal, sino también dado que se efectúan relaciones jurídicas diversas y con sustantividad propia: arrendamientos, compraventa, adjudicación de ejecución de obras, entregas de dinero injustificadas como la "carga financiera", prestación de obras y servicios por otras empresas como Parqueolid o Unifica Servicios integrales. Esta actuación influyente que se ejerce y se renueva para la consecución de tales adjudicaciones, lesiona el mismo bien jurídico como es el recto y buen funcionamiento de la Administración pública, ofreciéndose el requisito de la homogeneidad normativa.

2.1.3. Concurso del delito de violación de secretos del artículo 418, inciso segundo, con este delito continuado de tráfico de influencias del 429 del Código Penal, conforme a lo previsto en el artículo 77 del mismo texto punitivo.

A este respecto, nos remitimos a lo ya analizado en el apartado de la violación de secretos sobre este extremo. Reiteramos que precisamente la utilización del secreto o información reservada que recibió Urban Proyecta ( Severino y Ruperto), dio lugar a que efectuaran la inversión para la adquisición del solar y los gastos de contratación de los proyectos y la ejecución del edificio, contando con que esta ventaja les llevaría a conseguir el concurso público. Y esta situación, generada por esa filtración de la que se beneficiaron (delito de violación de secretos), es la que se constituye en medio desencadenante del delito de tráfico de influencias, a la vista de que la resolución condicionada del concurso no les fue satisfactoria porque no les permitía la financiación; tráfico de influencias a través del cual Urban Proyecta se aseguraba resoluciones favorables por parte del Sr. Ricardo que les permitiera la financiación necesaria para la construcción del edificio y un régimen de contratación directo o exclusivo con la entidad pública, como efectivamente consiguieron; tal como se plasmó en las diversas adjudicaciones y actos que se han descrito anteriormente. Este delito de tráfico de influencias, por lo tanto, presenta una indisoluble relación y una causalidad directa con el delito de violación de secretos (aprovechamiento de la filtración por parte de Urban).

Por lo tanto, nos encontramos ante un concurso medial de delitos del artículo 77 del Código Penal.

2.1.4. De dicho delito son responsables en concepto de autores, Ruperto y Severino, por su participación conjunta, principal, directa y voluntaria en los hechos que lo integran ( art. 28 del Código Penal) , con arreglo a la valoración de la prueba y lo que venimos razonando.

Ya se ha descrito la intervención de ambos en el delito de violación de secretos. Y siguen actuando de forma conjunta en el delito continuado de tráfico de influencias, existiendo un reparto de tareas entre ellos en beneficio de Urban Proyecta. El Sr. Ruperto era socio mayoritario y administrador de la sociedad, llevó a cabo conversaciones influyentes con el Sr. Ricardo que produjeron la derivación de la contratación a GESTURCAL y la contratación subsiguiente, siendo el que suscribía los contratos a nombre de Urban Proyecta. El Sr. Severino se hizo socio, aunque minoritario, de dicha mercantil, y realizaba labores de representación de la misma en determinadas ocasiones, tenía relación con el Sr. Ricardo, y asumía labores de gestión de dicha sociedad pues se le menciona en el curso de las ejecuciones de obras, manteniendo contactos y tratos con el despacho de arquitectos y contactos con Bernardo en nombre de Urban Proyecta (según declaró el propio Sr. Severino), tiene vínculos con Unifica Servicios que servirá para la adjudicación a esta de determinados servicios, e incluso a través del Sr. Severino se inicia la confluencia de Urban Proyecta con Parque Empresarial de Portillo en la constitución de esta última sociedad.

2.1.5. Este delito continuado de tráfico de influencias, que se conecta necesariamente con el delito de violación de secretos, determina que se produzca un grave daño a la causa pública, según se ha argumentado anteriormente; teniendo en cuenta el volumen de las adjudicaciones concedidas a Urban Proyecta de manera ilícita, el importe (en torno a los cuatro millones y medio de euros) entregado de manera improcedente a la misma por la "carga financiera", así como las adjudicaciones o pagos realizados a empresas como Unifica Servicios Integrales, en base a esta actividad delictiva.

Por lo tanto ante la situación concursal de estos delitos, a los efectos de la prescripción, ha de computarse la pena prevista para el delito más grave que, en este caso, es la de uno a seis años de prisión, contemplada en el artículo 418, inciso segundo, del Código Penal. El plazo de prescripción es de diez años.

La conducta desplegada por los autores, como consecuencia de dichas infracciones penales, finaliza en febrero de 2010; momento en el que ha de comenzar el cómputo del plazo prescriptivo.

Como ese plazo se interrumpe el 6 de abril de 2015, cuando se dicta el auto dirigiendo el proceso contra el Sr. Ruperto y el Sr. Severino; es evidente que, entre estas dos fechas, no ha transcurrido el citado plazo de prescripción.

2.2.- Acusación contra Ruperto y Severino por el delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal , respecto a la adquisición de terrenos de Portillo.

De la valoración probatoria descrita se desprende que estos acusados, tanto integrando Urban Proyecta PM3 S.L. como la sociedad Parque Empresarial de Portillo SL., compraron fincas en Portillo durante los años 2005 y 2006, sin que se haya demostrado que tal adquisición fuera consecuencia de revelación de secretos, al existir una información divulgada desde el Ayuntamiento de Portillo de crear una zona empresarial y de desarrollo en el municipio y su intención de recalificar los terrenos.

Además, Urban Proyecta (administrada por Ruperto) y Severino, en septiembre de 2006, vendieron todas sus participaciones en Parque Empresarial de Portillo S.L., sociedad que adquirió el protagonismo de la creación de este polígono empresarial y de la tramitación de la recalificación urbanística. Y en abril de 2009, Urban Proyecta vendió a Parque Empresarial de Portillo once fincas que aquella sociedad había adquirido en esa zona.

Es en septiembre u octubre de 2008 cuando la Junta de Castilla y León inicia los contactos con los empresarios de Parque Empresarial de Portillo, en relación con los terrenos de Portillo, momento en que Ruperto y Severino se habían desvinculado ya de dicha sociedad, permaneciendo ajenos a esas negociaciones y tratos en relación con la suscripción del Convenio marco de marzo de 2010 y luego los contratos de compraventa de 30-12-2010.

En consecuencia, no consta que estos acusados hayan realizado actos de presión o influencia sobre Ricardo u otro funcionario público para conseguir las resoluciones que decidieron la compra de los terrenos de Portillo a Cementos la Bureba y a Parque Empresarial de Portillo, en los términos en que se efectuaron.

Así pues, no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos que constituyen el delito citado en la conducta desarrollada por Ruperto y Severino respecto de los terrenos de Portillo; debiendo ser absueltos de dicha infracción penal.

2. 3.- Acusación contra Alfredo, Andrés, Torcuato y Jose Daniel por el delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal respecto a la adquisición de terrenos de Portillo.

2.3.1.- Los hechos declarados probados en el apartado III del relato histórico son constitutivos de un delito de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 429 del Código Penal, del que se consideran responsables en concepto de autores a los referidos acusados: Andrés, Torcuato, Jose Daniel y Alfredo, al concurrir en su conducta los elementos que lo integran.

En la apreciación fáctica se ha expuesto la existencia de una relación personal entre Ricardo y Jose Daniel, pues desde octubre de 2009 este último, como administrador de Nereo Inversiones, compró el piso del DIRECCION000 del que Ricardo era y seguía siendo inquilino, surgiendo así un nivel de acceso y de relación aunque fuera en términos de intereses procedentes de dicho contrato. Y con Andrés su relación deriva de que este es hermano de Jesús Luis, quien fue colaborador directo de Ricardo en Excal y en el Área de división de creación de empresas, internacionalización y servicios de ADE Exportaciones de Castilla y León; siendo así que además Jesús Luis poseía, en esas fechas, participaciones en Industrias San Cayetano, de la que Andrés era accionista mayoritario, sociedad que -como se observó en la motivación fáctica- mantenía intereses en la operación porque aportó dinero a Parque Empresarial de Portillo, dinero del que se reintegraría con los abonos procedentes de los contratos.

El acusado Sr. Alfredo manifestó que sus socios tenían relación con el gran jefe (refiriéndose a Samuel) y con Pulpo" (término con que se apodaba a Ricardo). Incluye como personas que mantenían esos contactos a Jose Daniel y a Torcuato, siendo este último el gestor de Industrias San Cayetano y persona de confianza de Andrés, indicándose también por el Sr. Alfredo (en la declaración prestada durante la instrucción) que en esa operación se procuraba que no figurase Andrés por las relaciones que tenía su hermano Jesús Luis con la Junta de Castilla y León.

Los actos de influencia de esos particulares sobre Ricardo se ponen de relieve en el momento próximo a marzo de 2010, que determinaron la finalización de la negociación y la firma del convenio marco con Cementos La Bureba SL.

Es un hecho admitido por los empresarios que las negociaciones se prolongaban en exceso, lo cual comportaba un problema económico importante para ellos, situación que siguiendo un proceso deductivo lógico a la vista de la prueba practicada y lo anteriormente señalado- les llevó a instar a Ricardo a que se ultimara la operación con arreglo a sus intereses; y bajo tal situación Ricardo tomó la decisión de poner fin a la negociación y de que se compraran los terrenos. Así se deduce de lo manifestado por el Sr. Abelardo y Victorino diciendo que el Consejero delegado tenía decidida la compra.

Este acto de influencia tuvo entidad y eficacia suficiente para conseguir la resolución beneficiosa para los particulares citados, pues se tradujo en la firma por parte del Sr. Ricardo del Convenio marco de 5 de marzo de 2010 con Cementos La Bureba, sociedad interpuesta, que suponía la vinculación de ADE PARQUES para la compra de los terrenos de Portillo en unos términos que no se consideraban favorables para la entidad pública; y que tuvo su consecuencia y materialización después en los contratos de compraventa suscritos el 30-12-2010; operación que resultó lesiva para la sociedad pública como se ha razonado.

El prevalimiento en el ejercicio de esa influencia también se advierte tomando en consideración las relaciones que mantenían con el mismo, sabiendo que era persona con capacidad de decisión y de firmar los documentos en nombre de GESTURCAL/ADE PARQUES como Consejero Delegado, y que en base a esa situación personal y afinidad estaba en disposición de dar satisfacción a sus demandas e intereses; sirviéndose de ello los particulares en los momentos cruciales para que la operación prosperase. Ello se evidencia también cuando Luz plantea la paralización del convenio marco y la revisión o rescisión de los compromisos derivados del mismo, al estimar que eran perjudiciales para la entidad, por lo que los empresarios acudieron a Ricardo para que solventase esos inconvenientes y se preservase su operación, según se colige de la declaración del Sr. Alfredo. Así, el Sr. Ricardo, a pesar de que se estaba discutiendo la eficacia del Convenio marco referido, hizo efectiva sin dilación la factura NUM052, de 1.437.228,59 euros a favor de Cementos la Bureba, cuyo pago había sido paralizado por Luz; lo cual refuerza las conclusiones reseñadas.

La influencia ejercida por los particulares tenía como objetivo conseguir que el Sr. Ricardo, como Consejero delegado de GESTURCAL/ADE PARQUES, adoptase las resoluciones favorables para aquellos en la compra de los terrenos de Portillo, como fueron el Convenio de 5 de marzo de 2010 y posteriormente, derivado de lo anterior, los contratos de compraventa de 30 de diciembre de 2010; configurándose así el elemento subjetivo del injusto en su actuar.

De esta manera consiguieron efectivamente el beneficio perseguido, que se cifra en el sobreprecio de 2.026.198,37 euros, a costa de ADE PARQUES, es decir -en definitiva -de la Administración autonómica.

2.3.2.- En este delito no es de apreciar la continuidad delictiva, considerando que se trata de un supuesto de unidad natural de acción y por lo tanto de delito único, si bien con cierta permanencia pues mediante su ejecución se crea una situación antijurídica duradera (de lesión o peligro para el bien jurídico) que se mantiene voluntariamente desde ese Convenio marco inicial ( 5 de marzo de 2010) donde se llega a los acuerdos vinculantes de compra de los terrenos de Portillo hasta su concreción o materialización en los contratos de compraventa de fecha 30-12-2010; tratándose de una misma operación o negocio jurídico.

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2011, de 20 de junio, en sintonía con una línea jurisprudencial reiterada, declara que " Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado".

En el presente caso, las realizaciones típicas de esta infracción penal, es decir los actos de influencia, tienen lugar en un periodo temporal no muy amplio y de forma sucesiva, desplegándose en el momento de poner fin a la negociación, que se traduce en el convenio marco de 5 de marzo de 2010, y en el momento inmediatamente posterior al mismo, para soslayar y solventar la paralización de los compromisos de ese convenio como consecuencia de la oposición de Luz; conectándose todo ello con el propósito de concertar y preservar la operación de los terrenos de Portillo que, en base a ese Convenio de 5 de marzo, se concreta y materializa en los contratos de compraventa de 30-12-2010. Por lo tanto, son actos que guardan una relación interna entre sí, de forma que se integran y engarzan en un solo injusto con el objetivo de conseguir la operación de la compra de los terrenos de Portillo. Nos encontramos ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, acciones que no tienen sustantividad propia sino que forman parte de un mismo contexto material y temporal, dirigidos hacia el mismo sujeto pasivo y con un único designio, de manera que la firma de las escrituras de compraventa de 30-12-2010 es la consecuencia del Convenio marco de 5 de marzo de 2010. Por tales razones, entendemos que estamos ante un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, considerando aplicable la doctrina de la unidad de acción respecto del mismo.

2.3.3. Este delito no está prescrito. Como hemos dicho, la situación antijurídica derivada de este delito de tráfico de influencias permanece hasta el 30 de diciembre de 2010, en que se firman las escrituras de compraventa, fecha final a partir de la cual se computará el periodo de prescripción. En esta fecha se hallaba vigente el artículo 429 del Código Penal, en la redacción otorgada por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Por lo tanto, este es el texto aplicable al presente caso. En él se contemplan las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, recogiéndose que si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

La citada LO 5/2010 modifica también el artículo 131 en materia de prescripción delictiva, estableciendo un plazo prescriptivo de cinco años para las penas previstas en el citado artículo 249 del Código Penal.

Pues bien, el cómputo del plazo de prescripción se inicia el 30 de diciembre de 2010 (fecha de los contratos de compraventa) y se interrumpe el 6 de abril de 2015, cuando se dicta el auto que dirige el procedimiento frente a Andrés, Torcuato, Jose Daniel y Alfredo, en calidad de imputados/investigados. Es claro, que no había transcurrido aún el plazo de cinco años, con lo cual no ha operado el instituto de la prescripción respecto de este delito.

2.3.4.- Participación.

Del referido delito, tipificado en el artículo 429 del Código Penal, son responsables penalmente en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal) Andrés, Torcuato, Jose Daniel y Alfredo, por su participación conjunta en los hechos que lo integran; con arreglo a las valoraciones probatorias expuestas en la presente sentencia.

Estos particulares ejercen los actos de influencia y se benefician económicamente de las resoluciones favorables a sus intereses. Si bien Andrés y Jose Daniel eran las personas que tenían esa relación personal con Ricardo, también Torcuato forma parte de esta actuación, como señaló el Sr. Alfredo, siendo la persona de confianza de Andrés (pues era gerente de Industrias San Cayetano) en el que depositaba el peso de los tratos en esta operación, junto con Jose Daniel. Ya se ha dicho que Jose Daniel era asesor de las empresas, entre ellas de Parque Empresarial de Portillo, y administrador de Cementos La Bureba; señalándose también que tenía contactos con Ricardo, a la luz de lo manifestado por el Sr. Alfredo en la instrucción y según se desprende de lo anteriormente indicado sobre el alquiler del piso del DIRECCION000. Y el propio Alfredo, socio y administrador de Cementos La Bureba, aun cuando no tuviera ese nivel de relación y contactos con Ricardo, sin embargo conoce la actuación de influencia que sus socios y coadministrador llevan a cabo sobre Ricardo y la asume para beneficiarse de la operación de la venta de los terrenos de Portillo, siendo quien firma el convenio marco y los contratos de compraventa en nombre de Cementos La Bureba, por lo que participa igualmente en la ejecución del hecho delictivo de forma principal.

SEPTIMO.- Calificación jurídico penal sobre el delito de negociación actividad prohibida a funcionario.

La Junta de Castilla y León formula acusación contra Ricardo por delito de negociación o actividad prohibida a funcionario público, del artículo. 442, párrafo 2 del Código Pernal, respecto de los hechos relativos al alquiler y compra del edificio de Arroyo y a la adquisición de los terrenos de Portillo.

Dicho tipo penal, vigente a la fecha de los hechos ( que es la redacción anterior a la LO 1/2015), establece: La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.

Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. A los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.

Se trata de un delito especial que solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público. Por información privilegiada ha de entenderse toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada. Y como elemento subjetivo del tipo se exige el ánimo de lucro.

1. En lo atinente al arrendamiento y compra del edificio de Arroyo, la actuación de Ricardo en la filtración del concurso público ya ha sido objeto de calificación desde el punto de vista específico del delito de revelación de secretos, a todo lo cual nos remitimos en este punto.

Sin embargo, consideramos que no se ha logrado demostrar en este proceso que esa información sobre el concurso, reservada o secreta hasta su publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León y que conocía Ricardo por razón de su cargo o función pública, hubiera sido usada o aprovechada por este para favorecer a sus sociedades o actividades particulares o para intervenir con Urban Proyecta en algún negocio común, faltando la necesaria acreditación acerca de que Ricardo tuviera un concreto interés directo o indirecto en dicha sociedad.

En consecuencia, entendemos que no concurren los presupuestos que integran la infracción penal tipificada en el artículo 442, 2 del Código Penal.

2. Por lo que hace a los terrenos de Portillo, se carece de prueba acerca de un acuerdo previo entre Ricardo y Ruperto, de Urban Proyecta, para la adquisición de terrenos en Portillo en el 2005 con el objetivo de su posterior transmisión a GESTURCAL incrementando el precio.

Y, en este sentido, tampoco se ha demostrado que la compra de los terrenos de Portillo por Parque Empresarial de Portillo y Urban Proyecta en 2005 y 2006, se debiera a una información secreta o privilegiada que hubiere suministrado Ricardo de que GESTURCAL tuviera la pretensión de comprárselos e instalar allí un polígono industrial. Lo que se desprende de la actividad probatoria, es que esta idea surge por la pretensión del alcalde de Portillo de desarrollar un parque empresarial para el asentamiento de empresas en el término de dicho municipio, estando dispuesto a la recalificación de los terrenos para uso industrial, proyecto que divulga y propone a los empresarios de la zona; de forma que no estamos ante una información secreta o reservada. Y no es hasta 2008 cuando los empresarios de Parque Empresarial de Portillo SL contactan con la Consejería de Economía y GESTURCAL/ADE PARQUES para ofrecer los terrenos, iniciándose a partir de septiembre u octubre de 2008 negociaciones para la venta de los mismos entre las dos partes. A este respecto, no es ocioso recordar que había un Acuerdo marco para la competitividad industrial de Castilla y León 2006-2009, suscrito por la Administración Autonómica con las centrales sindicales y la patronal; y un posterior documento de " Estrategia de desarrollo de suelo tecnológico y empresarial de 2008", promovido por ADE PARQUES dentro de esa política general del acuerdo marco; instrumentos que no eran secretos sino que están destinados a su divulgación.

En consecuencia, tras la valoración probatoria reflejada en los fundamentos anteriores, concluimos que no se ha probado la concurrencia de los elementos típicos exigidos en el citado artículo 442 del Código Penal, procediendo la absolución de Ricardo del referido delito.

OCTAVO.- Calificación jurídico-penal respecto del delito de prevaricación administrativa.

1.- Se formula acusación por delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal contra Ricardo y contra Luz, por los hechos del edificio de Arroyo y por la compra de los terrenos de Portillo; y contra Avelino, Teodulfo y Victorino por los hechos del edificio de Arroyo.

El delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo; estableciendo, en su redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados (anterior a la LO 1/2015), la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha señalado (STS 259/2015 de 30 de abril) que dicho delito tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: el servicio prioritario a los intereses generales, el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines.

El delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y verificación de sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino que se dirige a sancionar los supuestos en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente la mera voluntad de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona. ( SSTS 674/98 de 9 de junio, 1015/2002 de 31 de mayo, y de 7 de enero de 2003, entre otras).

Para apreciar la existencia del citado delito de prevaricación, la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos: 1º) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. 2º) Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir ilegal. 3º) Que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. 4º) Que ocasione un resultado materialmente injusto. 5º) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 18/2014 de 23 de enero, 1021/2013 de 26 de noviembre, 743/2013 de 11 de octubre, entre otras)

El Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de incurrir en prevaricación en supuestos de contratación de empresas públicas que se rigen por el derecho privado, como recuerda la STS 149/2015, de 11 de marzo, entre otras.

En ella, se cita la STS 429/12 de 21 de mayo que establece: .."Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos".

Y en la Sentencia 38/1998, de 23 de enero se dice: " Al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública, ..la materia debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil, que pudiera depender solo de los acuerdos de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa... Y ello aunque la empresa revistiera una forma societaria e interviniera en el comercio a través de la misma. En consecuencia, la razón de su existencia es el cumplimiento de una función pública, mediante la asignación de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos se administren y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto meramente privado sujeto solo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar sometidos al derecho privado".

Sigue analizando esta sentencia (TS 149/2015) que, en los casos de empresas públicas instrumentales en la que su capital sea público, no se puede ocultar que detrás de la Sociedad Anónima se encuentra una entidad pública, por lo que la sociedad así constituida debe respetar los principios propios de la actividad administrativa.

De dicha resolución se desprende que la presencia de capital público, ya exclusivo ya mayoritario en un porcentaje muy elevado, no altera la naturaleza de la actuación de dicha empresa pública en el ámbito mercantil; pero sí condiciona las resoluciones sobre contratación, cuando se arriesgan fondos públicos. Por ello estas sociedades están sometidas a los principios de publicidad y concurrencia en su actividad de contratación y estos principios no constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino que determinan las resoluciones que se adopten.

El delito de prevaricación -señala esta sentencia- no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo, no en sentido jurisdiccional sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se adoptan de forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación.

Los requisitos de la prevaricación, en consecuencia, se refieren, en los supuestos de empresas de capital público, a los siguientes: 1º) a la condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) a que éste sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo; 3º) a que dicha resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho 4º) a que se dicte en un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de decisión la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos se respeten los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y 5º) "a sabiendas de la injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable. Este elemento subjetivo del tipo no exige que la persona concernida reconozca la ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable en la interpretación de la Ley.

El sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la contratación, por parte de ese tipo de sociedades, estaba previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía: " Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios ".

El Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, dio una nueva redacción a este regla : "Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 , para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

El Derecho Penal no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública que, como sucede en el caso actual, se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental, dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación".

Estos criterios se inscriben en la línea jurisprudencial, de la que son expresión también las sentencias SSTS 874/2006 de 18 de septiembre, 627/2014 de 7 de octubre y 149/2015 de 11 de marzo, en la que incidiremos posteriormente; doctrina que trata el fenómeno de la "huida del derecho administrativo" por el que la Administración pública utiliza entidades en forma de sociedades mercantiles que vienen a desplegar actividades económicas al servicio de fines públicos actuando bajo el régimen de derecho privado.

A este respecto, la Unión Europea ha salido al paso de la problemática que representa esta "huida del derecho administrativo", especialmente en la regulación de los procedimientos de contratación. Así, en el informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004, se señalaba que el estatuto de Derecho privado de una Entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como poder adjudicador, es decir, como entidad sujeta por la ley de contratos públicos. En las Conclusiones del Abogado General Sr. Valeriano, presentada el 7 de noviembre de 2002 en el Asunto C-283/00, Comisión vs. España, se puso de manifiesto que si fuese decisivo a qué rama del Derecho está sujeto el organismo según las disposiciones nacionales, las autoridades de un Estado miembro podrían eludir fácilmente la aplicación de las Directivas sobre contratos públicos. Esta elusión o huída del derecho administrativo es la que se ha venido produciendo con la proliferación de entidades dependientes y "dependientes de las dependientes" (dependencia en cascada), sujetas a derecho privado, pero a través de las cuales actúan realmente los entes públicos. En este sentido fue dictada, el 16 de octubre de 2003, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en citado Asunto.

A su vez, en el delito de prevaricación -como ya se ha citado- la condición arbitraria de la resolución exigida en la prevaricación es un "aliud" cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia: a) bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida; b) bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento; c) bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una grave desviación de poder ( STS 727/2000 ).

En definitiva, el delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico, del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado. Por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el lado negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración y que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho.

2.- Los hechos probados descritos en el apartado II, en relación con el edificio de Arroyo de la Encomienda, son constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal del texto original LO 10/1995, que es el vigente en la fecha de su comisión, aplicable en este caso por cuanto las modificaciones posteriores no son más favorables para el reo.

2.1.1. Los acusados Ricardo, Luz, Avelino, Teodulfo y Victorino eran funcionarios públicos, incluidos bajo el concepto previsto en el artículo 24 del Código Penal, al desempeñar cargos públicos relevantes en la Administración Autonómica, tanto en el ámbito de la Consejería de Economía y Empleo como en la empresa pública GESTURCAL/ADE PARQUES, según se describe en los hechos probados y en la motivación fáctica; cargos que implicaban la participación en el ejercicio de funciones públicas.

Ricardo era viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo hasta julio de 2007 y desde esta fecha hasta junio de 2011 secretario general de dicha Consejería, además de ser consejero delegado con poderes de GESTURCAL/ADE PARQUES desde diciembre de 2008 hasta julio de 2011. Luz fue viceconsejera de Economía y Empleo desde julio de 2007 hasta junio de 2011, ocupó la presidencia del Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES desde diciembre de 2007 hasta diciembre de 2014, siendo consejera delegada de esta empresa pública desde el 13 de junio de 2010 al 29 de diciembre de 2014. Avelino fue consejero delegado de GESTURCAL/ADE PARQUES desde el 17 de noviembre de 2003 hasta el 15 de septiembre de 2008. Teodulfo era el director gerente de GESTURCAL/ADE PARQUES en las fechas de los hechos. Y Victorino desempeñó el cargo de director financiero de dicha entidad desde septiembre de 2008 hasta mayo de 2012. Téngase en cuenta que entre los altos cargos de la Administración de Castilla y León se encuentran, entre otros, los viceconsejeros, secretarios generales, directores generales, así como los presidentes, consejeros delegados, directores generales, gerentes o asimilados de las empresas públicas o fundaciones públicas ( L. 3/11/1990 de 28 de noviembre, D. 3/1991 de 17 de enero y L. 3/2016 de 30 de noviembre).

2.1.2. La ilegalidad de la actuación viene representada por una serie de actos y decisiones que son fruto de la voluntad o designio de adjudicar directamente a Urban Proyecta PM3 SA los contratos de arrendamiento y de compraventa, y también adjudicar directamente otros contratos de obras a esa misma empresa y a otras de su entorno, prescindiendo de los principios de concurrencia, publicidad y objetividad; voluntad que se impulsó fundamentalmente por Ricardo y en la que también participaron, en determinados actos, Luz y Avelino, como se especificará.

En efecto, como el previo concurso público para el arrendamiento con opción de compra no satisfizo las pretensiones de Urban Proyecta PM3 SL, pues la decisión adoptada de adjudicarle dicho contrato (fue el único licitador) quedaba condicionaba a que, con carácter previo a la entrega del edificio, se realizase una tasación por sociedad homologada, se dio lugar a la rescisión por mutuo acuerdo y al archivo del expediente administrativo.

Ante ello, se decide extraer esa contratación del ámbito administrativo y de los controles que le son propios, para adjudicar directamente los contratos a Urban Proyecta PM3 SL sin dar posibilidad de presentarse a otros competidores, es decir sin concurrencia, publicidad, objetividad ni transparencia. Y se utiliza el mecanismo de hacerlo mediante la empresa pública GESTURCAL, adscrita a la Consejería de Economía, que actuaba en régimen de derecho privado.

De esta forma, tan sólo cuatro días después del archivo del expediente del concurso público, por Ricardo se lleva esta operación, sin recogerse específicamente en el orden del día, a la Junta del Consejo de Administración de GESTURCAL de 7 de julio de 2006, sociedad de la que era su Presidente. En esa reunión el Sr. Ricardo defiende con denuedo su propuesta de que se autorice la suscripción de un contrato de alquiler directamente con Urban Proyecta de un edificio que esta mercantil iba a construir, en un solar de su propiedad en Arroyo de la Encomienda, para servir de sede a la sociedad ADE y cuyos espacios pudieran cederse o subarrendarse a otras entidades públicas.

En esta Junta Ricardo salva las objeciones que plantea uno de los vocales, el Sr. Lorenzo, referentes, por un lado, a las dudas de si esta operación se incluía en el objeto social de GESTURCAL, dado que era novedosa para ellos, concluyéndose que sí podían entrar en su ámbito a la vista de la amplitud con que estaba previsto el objeto social en los Estatutos, según informó el secretario de la entidad; y por otra parte, acerca del asunto del precio en el que insistió el citado vocal, ofreciendo el Sr. Ricardo como solo argumento escasamente convincente- de que habían tenido numerosos contactos con la empresa y lo consideraba procedente.

Y sin más, se pasa a la votación, donde por mayoría se autoriza al Consejero delegado para la firma con la empresa ofertante (Urban Proyecta) el contrato de arrendamiento de un edificio para la ubicación de los servicios de la Junta de Castilla y León y empresas participadas, bajo la condición de obtener previamente el correspondiente informe de tasación de una sociedad que permitiera contrastar los datos del precio que se habían presentado en la citada Junta. Votó en contra el Sr. Lorenzo.

Téngase en cuenta que no constaba ningún precedente ni justificación previa de esta operación en los informes de la actividad de la sociedad GESTURCAL o en las Juntas de los Consejos de Administración celebrados con anterioridad.

Lo expuesto es significativo de que Ricardo lo tenía todo preparado y dispuesto para otorgar el contrato directamente a Urban Proyecta, sin plantearse la posibilidad de recabar otras ofertas de edificios que sirvieran a esos fines y poder comparar características y precios; todo ello contando con su posición mayoritaria en ese Consejo pues él acudía con su voto y otros tres votos delegados. Estamos ante una evidente ilegalidad.

Así mismo, se observa que , a pesar de que el acuerdo del Consejo de Administración condicionaba la autorización del arrendamiento a realizar una tasación por una sociedad que ratificase el precio recogido en el informe del Sr. Saturnino de 5 de julio de 2006; sin embargo, esto no se llevó a cabo por el Sr. Avelino (Consejero delegado), conforme se viene exponiendo ; lo cual evidencia también esa intención de otorgar el arrendamiento a Urban Proyecta de forma rápida y sin someterse a control ni condicionamiento alguno.

El sentido y la finalidad de ese acuerdo, de contar con un informe de valoración de una sociedad de tasación independiente (este término se empleó en la propuesta que se hizo en el Consejo de Administración), era naturalmente contrastar, con otra opinión técnica, la tasación de 5 de julio presentada por el Sr. Saturnino, que fue el precio expuesto en el Consejo de Administración de 7 de julio de 2006; como se desprende del debate y propuesta planteada en la propia sesión y como resulta de la más elemental lógica ante una operación de semejante envergadura.

Conforme ya se ha explicado, no puede considerarse cumplido este requisito con la aportación de un informe de Euroval, de fecha 17 de julio de 2006, efectuado por el propio Sr. Saturnino manteniendo su valoración de 5 de julio de 2006; pues resulta evidente que no es una opinión independiente que sirva de contraste, como se requería por el Consejo de Administración. Se contraviene, por lo tanto, la condición dispuesta en el propio acuerdo habilitante para la contratación, configurando otro factor de ilegalidad.

De esta manera, el 19 de julio de 2006, se firmó el contrato de arrendamiento entre GESTURCAL como arrendataria, representada por el Consejero delegado Avelino, y Urban Proyecta PM3 SL como arrendadora, representada por Ruperto; alquilándose 10.000 metros cuadrados de oficinas, 600 metros cuadrados de archivo y 160 plazas de aparcamiento en el inmueble proyectado, por una renta mensual de 20,69 euros/m2 construido (más IVA) debiendo entregarse el 30 de junio de 2008.

Como vemos, el acusado Avelino participa así en esa patente ilegalidad que supone la adjudicación directa del contrato a Urban Proyecta con un acto eficaz, soslayando ese sistema de comparación de precios y facilitando así la rápida contratación a dicha mercantil conforme a la voluntad impulsada por el Sr. Ricardo.

Dicha contratación, se efectúa además sin existir delegación de competencias por la Consejería de Hacienda en la Conserjería de Economía y Empleo para el arrendamiento de dicho inmueble, pues el artículo 107 de la Ley 11/2006 de 26 de octubre de Patrimonio de la Comunidad de Castilla y León atribuía a la titular de la Consejería de Hacienda la competencia para arrendar y comprar los inmuebles que la Administración General precisase para el cumplimiento de sus fines. La delegación para el arrendamiento no se otorga hasta la Orden HAC/1923/2007 de 23 de noviembre (BOCyL de 3 de diciembre 2007). Este requisito también se obvió por Ricardo cuando se acuerda la adjudicación directa del arrendamiento, en la citada Junta del Consejo de

Administración de 7 de julio de 2006.

Estamos, por lo tanto, ante unos actos claramente contrarios a derecho, que responden a esa voluntad libérrima de otorgar la contratación a Urban Proyecta PM3 SL, sin sujetarse a principios de concurrencia, publicidad, objetividad y transparencia, que eran exigibles.

En el informe jurídico del Sr. Justo, obrante en el acontecimiento 377 DPA, ratificado en el plenario, se indica que Gesturcal es una sociedad pública mercantil que forma parte del patrimonio de la Comunidad Autónoma y se rige por el derecho privado. La misma se encuentra adscrita a la Consejería de Economía y Empleo, y su razón de ser es coadyuvar al cumplimiento de los fines propios de la Comunidad Autónoma dentro de los límites que marca su objeto social. Señala también que, a falta de normas jurídico-públicas específicas, los contratos de compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles que realicen las sociedades públicas mercantiles se rigen por la legislación civil.

No obstante, en este último punto, consideramos que, conforme se colige de lo dispuesto en la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Contratos de la Administración Pública (R.D. Legislativo 2/2000 de 16 de junio) y de la nueva redacción otorgada por el R.D.Ley 5/2005 de 11 de marzo, preceptos arriba reseñados, estas sociedades mercantiles como Gesturcal, en cuyo capital es mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración pública (aquí la Administración autonómica), deben ajustarse, en su actividad contractual, a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que por la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con esos principios. En este caso no existe tal incompatibilidad.

Abunda en este criterio el dictamen de la IGAE (acontecimiento 118 DPA), precisando que la Ley 2/2006 de Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León, dentro de cuyo ámbito se incluye a los organismos autónomos y entes públicos de derecho privado integrantes de la Administración Institucional de la Comunidad, en relación al régimen de contratación de las entidades integrantes del sector público autonómico, prevé en su artículo 4.3 que tendrán carácter supletorio las demás normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho común.

Pues bien, ante la ausencia de una regulación específica en materia de contratos de arrendamiento y compraventas de bienes inmuebles, conforme a dicha normativa ha de acudirse, en primer lugar, como régimen supletorio, a las normas de derecho administrativo, lo que nos remite a la Ley de Contratos de la Administración Pública, anteriormente referida, que exige los principios de publicidad y concurrencia en ese tipo de contratación.

Tal consideración viene claramente sustentada además por la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo en la ya mencionada sentencia 149/2015 de 11 de marzo, cuya doctrina es aplicable al caso aquí enjuiciado.

Por lo tanto, nos encontramos ante una contratación que vulnera de forma patente la legalidad, pues no se han respetado mínimamente esos criterios de concurrencia, objetividad, publicidad y transparencia al adjudicarse directamente a una empresa previamente elegida como beneficiaria; no existía delegación de competencias de la Consejería de Hacienda a la de Economía y Empleo para el arrendamiento del inmueble que sirviera de sede oficial a centros directivos de los servicios centrales; y no se ha cumplido la condición previa sobre el precio de efectuar un informe de tasación de contraste por sociedad independiente.

- El segundo contrato de arrendamiento, que tuvo por objeto el edificio colindante (segunda torre), también propiedad de Urban Proyecta y que estaba construyendo comunicado con el anterior a nivel de sótano y de la cuarta y quinta planta, se llevó a cabo por GESTURCAL bajo el mismo sistema que el primer arrendamiento examinado, incurriéndose en igual ilegalidad, al tratarse de una contratación sin concurrencia, ni publicidad; de lo cual era consciente la Sra. Luz, que conocía los antecedentes del primer contrato.

Resulta trascendente también que no se realizase informe o estudio previo de necesidades ni de ahorro de costes, para saber si era indispensable o preciso ampliar los 10.000 metros cuadrados de arrendamiento concertados con anterioridad y embarcarse en un mayor gasto.

Este contrato, se planteó directamente en el Consejo de administración de GESTURCAL de 26-12-2007, en el que fue nombrada Luz como presidenta, permaneciendo Ricardo como consejero.

En este momento, ya se había concedido la delegación de competencias de la Consejera de Hacienda al Consejero de Economía y Empleo para el arrendamiento del inmueble, efectuada en fecha 23 de noviembre de 2007; que se completó luego con la delegación de la Secretaria General de la Consejería de Hacienda en el Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, por Resolución de 4 de diciembre de 2007, para la tramitación del expediente administrativo de arrendamiento. Y en base a esa delegación siguió una encomienda de gestión de Ricardo, como Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, a GESTURCAL (de fecha 14-2-2008) para el arrendamiento. Sin embargo, esta encomienda de gestión -como reseña el informe de la IGAE- no cumplía los requisitos legales, pues no hay acuerdo expreso de las entidades intervinientes, ni se publicó en el Boletín oficial correspondiente para tener eficacia.

La Sra. Luz defendió esta propuesta de arrendamiento de la segunda torre para que posteriormente, en régimen de subarriendo, se instalaran las sedes de centros directivos y entidades de la Consejería de Economía. Se pasó a votación y se aprobó autorizar al Consejero delegado a firmar un contrato de arrendamiento de esta segunda torre (7.615 m2 de oficinas, 457 m2 de archivo y 120 plazas de aparcamiento), partiendo del precio de renta mensual de 20,69 euros m2, pero condicionado a la previa existencia del correspondiente informe de valoración de una sociedad de tasación.

Nuevamente esta condición tenía como finalidad comprobar, a través de una nueva tasación, si el precio barajado en la Junta del Consejo de administración, que era el facilitado por el Sr. Saturnino en sus informes previos de julio de 2006, resultaba correcto y ajustado a las condiciones de mercado. Dicha condición tampoco se observó por el Sr. Avelino porque si bien hay un informe con fecha 13 de febrero de 2008, está elaborado por el mismo perito tasador, Sr. Saturnino, manteniendo sus anteriores valoraciones con el incremento del IPC correspondiente, con lo cual no se cumple el objeto y finalidad de ese requisito previo de control sobre el precio que se había acordado en el Consejo de Administración.

Este segundo contrato de arrendamiento se suscribe, el 20 de febrero de 2008, en documento privado por Avelino, como Consejero delegado de GESTURCAL -parte arrendataria-, y por Ruperto en nombre de Urban Proyecta -como arrendador-, respecto de la superficie y precios anteriormente reseñados. Y dicho contrato se vincula con el primer contrato de arrendamiento, estableciéndose que la entrega del edificio se efectuaría conjuntamente el mismo día fijándose el 1 de octubre de 2008; fecha que se prorrogaría hasta el 30 de diciembre de 2008.

Tales ilegalidades que concurren en este segundo contrato son igualmente claras y no pueden desconectarse de los términos del primero, apreciándose que es un segundo momento o fase en el que, ampliando el contrato inicial adjudicado directamente, se incrementa notablemente el gasto de arrendamiento de los edificios vinculados (que significaba un precio muy elevado, según indicaron los testigos), lo que abocaría a la compraventa posterior a favor de la empresa Urban Proyecta, que era el siguiente paso a realizar.

- En efecto, dicha operación se culmina con la compra del edificio por GESTURCAL a Urban Proyecta. Tras la firma de los contratos de arrendamiento del edificio de Arroyo, por la presidenta, Luz, mediante la carta de 2-11-2008, se retoma la opción de compra propuesta en su día (el 19 de julio de 2006) por la sociedad propietaria Urban Proyecta, en la que comunicaba que era de interés a dicha empresa pública iniciar conversaciones, con el fin de poder formalizar la opción de compra antes del perfeccionamiento del contrato de arrendamiento.

El Consejo de Administración no había tratado previamente esta posibilidad de compra, por lo que dicho órgano no había manifestado tal interés (mencionado en dicha carta), tratándose de una decisión de las personas que estaban al frente de la Consejería de Economía y Empleo (entre los que se encuentran Ricardo como Secretario General y también Luz cuando se incorpora a los hechos siendo Viceconsejera de Empleo); lo que, puesto en lógica relación con los actos anteriores, refuerza esa voluntad de adjudicar la contratación directamente a Urban Proyecta, a través de los arrendamientos primero, para después llegar a la compraventa del inmueble.

Así, en esta mecánica, observamos que los contratos de arrendamiento suscritos con Urban Proyecta en la forma indicada, sin ajustarse a los principios de objetividad, ni concurrencia, por un plazo de 15 años y con unos precios elevados (el primer contrato suponía un alquiler anual de unos

2.482.800 euros anuales y el segundo sobre 1.890.652 euros anuales), sirvieron para vincular a GESTURCAL (empresa pública de la Administración autonómica) con Urban Proyecta, de forma que situaba a esta sociedad en una posición preeminente para que le comprasen el inmueble, que era la finalidad última por ellos pretendida, como se evidencia con la carta remitida por Urban Proyecta a GESTURCAL el 19 de julio de 2006 proponiéndole una opción de compra.

El proceso de la compra del inmueble se detalla en los hechos probados y en la valoración fáctica de esta resolución, a los que aquí nos remitimos, debiendo significarse que esta contratación vuelve a incidir en ilegalidades apuntadas, ya que es el siguiente paso de ese designio inicial de adjudicar directamente toda esta contratación a Urban Proyecta.

- Otra resolución manifiestamente ilegal reside en la decisión de Ricardo de abonar la factura NUM027 de 1 de abril de 2009, emitida por Urban Proyecta en concepto de "imputación de carga financiera incurrida durante la ejecución de la edificación del edificio de oficinas y estacionamiento del edificio de Arroyo de la Encomienda", por importe de 4.512.066,29 euros, IVA incluido.

Conforme se ha razonado en la motivación fáctica, se trata de una decisión que no tiene sustento contractual ni legal. Nos remitimos a lo razonado en la motivación probatoria, donde cabe el informe de la IGAE de 4-12-2015 (Acontecimiento 352 DPA), comprobándose: 1º) Que en ninguno de los contratos de arrendamiento firmados por GESTURCAL ( 19 de julio de 2006 y 20 de febrero de 2008), se contempla la imputación de la carga financiera incurrida durante la ejecución de la edificación del contrato. 2º) Que, en el Consejo de Administración de 25 de marzo de 2009, se aprueba la compra del edificio construido sito en la parcela 49A, sector S15 del PGOU de Arroyo de la Encomienda por un precio total de 52.155.000 euros, más el IVA correspondiente. (en total 60.499.800 euros), y se aprueba la financiación para asumir dicho importe total de la compraventa; sin que en las actas del Consejo de

Administración conste ningún acuerdo sobre dicha cantidad de imputación de la carga financiera. 3º) Que en la escritura del contrato de compraventa del edificio tampoco aparece referencia alguna a dicho concepto de gasto de carga financiera a cargo de GESTURCAL, debiendo tenerse en cuenta que dicho documento es muy completo, detallándose los extremos acordados por las partes en relación con los conceptos y el precio de la totalidad de la operación de compra, así como la forma de pago.

Por lo tanto, se carece de base contractual y legal que justifique el abono de esa importante cantidad por parte de la sociedad pública y en beneficio de Urban Proyecta. La orden de transferencia a Caja Duero, para el abono de ese importe de la carga financiera, se emite por Ricardo.

- En relación con la realización de obras no previstas en el proyecto de ejecución inicial ("modificados"), que dieron lugar al pago por parte de GESTURCAL de una serie de facturas a favor de Urban Proyecta: la NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032 y NUM033, por un importe total de 5.267.661,43 euros, también se aprecia que tal contratación infringe la legalidad.

El informe de la IGAE (Acontecimiento 115 DPA) destaca que no consta documentación justificativa de la formalización de expediente o contrato de estas obras por GESTURCAL.

Tan solo existe un escrito de 8 de abril de 2008 firmado por Ricardo, no en nombre de dicha sociedad sino como Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo, solicitando esas obras y su presupuesto a la empresa Urban Proyecta, que tras la remisión del mismo se acepta sin más por el Sr. Ricardo instando a que se realicen. Así las obras se llevaron a cabo por Urban Proyecta, abonándose por GESTURCAL las facturas correspondientes a la ejecución de las mismas, constando los justificantes de la órdenes de transferencia para el pago de dichas facturas. No aparece documento contractual que sustente la aceptación de las modificaciones propuestas desde la Consejería de Economía, vulnerando los principios de objetividad y transparencia pues tal contratación no se sujeta a ningún control. No se analizó ni se autorizó por el Consejo de Administración de GESTURCAL el precio presupuestado por Urban Proyecta. Todo se decidió en la Consejería de Economía y Empleo, con una participación principal de Ricardo, pese a ser GESTURCAL la sociedad a quien se giraban las facturas para efectuar los pagos.

- A su vez, la factura nº NUM035 emitida por Parqueolid Promociones SA, de fecha 1 de noviembre de 2009, por importe de 128.211,15 euros, relativa a unas determinadas obras: garaje privado, valla de cerramiento o estafeta de correos, no se ajustaba a la legalidad pues no se llevó a cabo la correspondiente contratación formal que respetase los principios de publicidad y concurrencia; e incluso tampoco se siguieron las instrucciones internas de contratación acordadas por GESTURCAL/ADE PARQUES en el Consejo de Administración de 24 de febrero de 2009. A pesar de ello, Ricardo ordenó el pago de esta factura, solicitando la transferencia el 1 de diciembre de 2009.

- También GESTURCAL/ADE PARQUES abonó unas facturas a la empresa Unifica Servicios Integrales SL (la cual se había puesto en contacto con la Junta de Castilla y León a través de Urban Proyecta), relativas a instalación de divisiones funcionales y señalética interior y exterior en el edificio de Arroyo, por importe de 4.444.315,91 euros (IVA incluido). Esta contratación contraviene de forma patente la legalidad ya que no está amparada por la suscripción de un contrato, ni se sometió a un concurso o procedimiento de contratación, ni se recabaron ofertas alternativas, con lo que dicha actuación no se sujetaba a los principios de publicidad, objetividad y concurrencia. Incluso llegó a elaborarse un borrador de concurso, con anuncio de licitación y pliego de bases y condiciones técnicas, para esos servicios de instalación de compartimentación interior, con un presupuesto de 2.350.000 €, IVA incluido; sin embargo, de forma incomprensible, ese proceso de contratación legal quedó abortado, prescindiéndose deliberadamente del mismo, al procederse directamente por parte de Ricardo, contraviniendo la legalidad, a la aceptación sin más del presupuesto que pasó Unifica Servicios Integrales.

Por consiguiente, se han desplegado una sucesión de resoluciones, en el sentido de decisiones de contenido ejecutivo, que son manifiestamente contrarias a derecho y que han sido dictadas en asunto administrativo, conforme ha de entenderse según la jurisprudencia antes citada, al tratarse de procesos de contratación por empresa pública de la naturaleza y características de GESTURCAL/ADE PARQUES, aun cuando actúe en régimen de derecho privado. En efecto, es una sociedad pública creada íntegramente con capital de la Administración Autonómica de la Junta de Castilla y León. Se adscribe a la Consejería de Economía para fines públicos. Después entraron en su accionariado otras instituciones, concretamente 8 Diputaciones Provinciales y Cajas de Ahorro de la Comunidad, con participaciones escasísimas, meramente simbólicas, como se recoge en la motivación fáctica. Se halla sometida al plan de auditorías pública. Ha de sujetarse a los principios generales de la buena gestión económico-financiera del sector público. Sus acciones y participaciones son bienes de la Administración. La Tesorería General de la Junta ha de autorizar el endeudamiento de la misma y lo avala. Y finalmente, la deuda que generó dicha sociedad pública hubo de ser asumida por la Junta de Castilla y León, es decir por la Administración pública.

2.1.3. En tales resoluciones es apreciable también la existencia del requisito de la "arbitrariedad", pues la omisión consciente de las exigencias de concurrencia, publicidad y objetividad en la contratación y las ilegalidades apuntadas suponen, con toda nitidez, la elusión de los controles que la legislación contempla para preservar esos principios; de forma que tales actos van dirigidos a asegurar y hacer efectiva una voluntad particular, al margen y prescindiendo de esa legalidad, dirigida a otorgar la adjudicación directa de esas contrataciones a favor de la empresa Urban Proyecta fundamentalmente, y también de la empresa Unifica Servicios Integrales, cuyos contactos con GESTURCAL/ADE PARQUES procedían de Urban Proyecta, conforme se ha venido explicando.

2.1.4. Y entendemos que esta actividad prevaricadora se realiza a sabiendas de la injusticia que supone este tipo de contratación o adjudicación directa en los términos expuestos, pues no hay argumentación técnico jurídica razonable que pueda justificarla, siendo injusto eliminar arbitrariamente la libre concurrencia y competencia, así como evitar someterse a otro tipo de controles como autorizaciones o delegaciones competenciales, análisis económicos y financieros de las operaciones y contrastación de precios buscando ofertas alternativas, que garanticen la objetividad y transparencia exigidas legalmente.

El conocimiento por los funcionarios que participaron en esas resoluciones, tanto de Ricardo, como de Luz y de Avelino, de que estaban actuando sin respetar la legalidad, así como la voluntad de los mismos de ejecutar ese tipo de decisiones arbitrarias, también queda acreditado por cuanto se trata de personas con experiencia en la función pública y que ostentan cargos de gran relevancia en la Consejería de Economía y Empleo y/o en la empresa pública GESTURCAL/ADE PARQUES, por lo que saben perfectamente cuales son los principios básicos que deben seguirse en toda contratación que afecte a los intereses públicos; pese a lo cual, ejecutaron o participaron activamente en las decisiones ilegales descritas o en algunas de ellas, siendo conscientes de que se prescindía de los controles que garantizan la objetividad, transparencia y concurrencia en ese tipo de contrataciones y que, con ello, se aseguraba la adjudicación directa a una empresa determinada; con arreglo a lo que se ha valorado a lo largo de esta resolución.

2.2.- El referido delito de prevaricación administrativa se aprecia como delito continuado, previsto en el artículo 74.1 del Código Penal.

La continuidad de dicha infracción penal viene constituida por la realización de una pluralidad de actos o hechos típicos de la infracción penal prevista en el artículo 404, lesionando los bienes jurídicos tutelados por dicho precepto. Esos actos, ya descritos, vienen representados esencialmente por el planteamiento ante el Consejo de Administración de GESTURCAL de 7 de julio de 2016 del arrendamiento de un edificio para los centros directivos de los servicios centrales de ADE para adjudicarlo directamente a Urban Proyecta en el edificio que estaba construyendo en Arroyo y la subsiguiente contratación; el segundo contrato de arrendamiento también concertado directamente con Urban Proyecta de un edificio colindante; la compraventa del edificio de Arroyo a Urban Proyecta; la decisión de abonar la carga financiera a favor de Urban Proyecta; las obras de modificación frente a lo proyectado inicialmente solicitadas a Urban Proyecta; las obras y servicios llevados a cabo por Parqueolid relativos a la factura nº NUM035 de 1 de noviembre de 2009; y las obras y servicios realizados por Unifica Servicios Integrales.

En la ejecución de estos actos se sigue un plan previamente concebido o se aprovecha idéntica ocasión para cometerlos, pues responden a la voluntad de llevar a cabo esta contratación directamente con Urban Proyecta o con empresas de su entorno como Parqueolid o Unifica Servicios Integrales que tenían vínculos con Urban Proyecta, sin contar con la concurrencia de otras empresas que pudieran ofrecer espacios o inmuebles adecuados a tales fines o que pudieran realizar esas obras y servicios; y sin someterse a los controles de ofertas alternativas, de gastos e incluso a los principios de objetividad y transparencia en la contratación que han de observarse por las empresas públicas aunque actúen en régimen de derecho privado.

Si bien la comisión de los diversos hechos delictivos se desarrolla a lo largo de años, concurre una conexión entre todos ellos pues responden a esa voluntad de favorecer a Urban Proyecta en las contrataciones sobre el edificio de Arroyo, utilizando la empresa pública GESTURCAL/ADE PARQUES

En cuanto a la participación en dicho delito, debe recordarse que cabe la comisión del delito continuado por varios sujetos activos que se incorporan a los actos de forma adhesiva, cuando conocen ese plan de actuación ilícita y se unen al mismo ( STS de 27 de julio de 2009).

2.3. De dicho delito son penalmente responsables, en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal) , Ricardo, Luz y Avelino, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, con arreglo a lo descrito en hechos probados, a la valoración de la prueba efectuada y a las anteriores consideraciones.

2.3.1. Ricardo es la persona que materializa este conjunto de resoluciones o decisiones configuradoras de la prevaricación continuada, con una participación principal, ya en la condición de presidente de GESTURCAL, ya como Consejero delegado de la misma, o bien como Viceconsejero y Secretario general de la Consejería de Economía y Empleo, tal como queda plasmado en el relato histórico y en la motivación probatoria. Es quien lleva al Consejo de Administración de GESTURCAL de 7 de julio de 2006 el planteamiento de la adjudicación directa a Urban Proyecta, del contrato de arrendamiento de un edificio que albergue las sedes de los centros directivos de los servicios centrales, defendiéndolo de forma decidida, con lo que se sorteaban las condiciones y controles que se habían establecido en el concurso público previo. Interviene en el segundo contrato de arrendamiento del edificio, al ser miembro del Consejo de administración y emitir como Secretario General de la Consejería una encomienda de gestión a GESTURCAL que no cumplía las exigencias legales. También participa directamente en la compraventa del edificio. Ordenó, en fecha 2-4-2009, la transferencia del pago de la imputación de la carga financiera a favor de Urban Proyecta. Así mismo, en abril de 2008, solicitó a Urban Proyecta directamente la realización de nuevas obras (modificados) del inmueble arrendado, aceptando el presupuesto. Intervino también en las obras a que se refiere la factura nº NUM035, de 1 de noviembre de 2009, emitida por Parqueolid Promociones SA, ordenando su pago. E igualmente es quien aceptó las obras que realizó Unifica Servicios Integrales SL (documento de 29 abril 2008), prescindiendo de la licitación pública inicialmente prevista y sin suscribir contrato alguno.

2.3.2. La participación de Luz en este delito de prevaricación tiene lugar a partir de ser nombrada presidenta del Consejo de Administración de GESTURCAL, en la Junta de 26 de diciembre de 2007, actuando de forma activa en la concertación del segundo de los contratos de arrendamiento a favor de Urban Proyecta, que se basaba en la contratación directa -que era ilegal- seguida en el primer arrendamiento. Y seguidamente intervino en la compra del edificio de Arroyo de la Encomienda a Urban Proyecta en los términos relatados, que constituía el siguiente paso a dar, tras el segundo arrendamiento, en esa contratación a favor de Urban Proyecta, siendo la finalidad última pretendida por esta mercantil. Con tal proceder, se adhirió de forma consciente y voluntaria a ese plan de adjudicar directamente los contratos a Urban Proyecta, con vulneración de los principios de concurrencia, publicidad, transparencia y objetividad que habían de seguirse en la empresa pública que presidía; aportando, por lo tanto, una colaboración adhesiva necesaria en la adopción y ejecución de las decisiones y actuaciones descritas. Se trata de una pluralidad de decisiones que infringen un mismo precepto y que se realizan bajo el referido plan o aprovechando semejante ocasión; todo lo cual configura el referido delito continuado de prevaricación.

2.3.3. Avelino fue Consejero delegado de GESTURCAL/ADE PARQUES hasta el 19-12-2008. Y en esa condición intervino suscribiendo los dos contratos de arrendamiento el de 19 de julio de 2006 y el de 20 de febrero de 2008 con Urban Proyecta, sin cumplir la condición establecida en los acuerdos del Consejo de Administración, consistente en recabar un informe de tasación independiente o distinto de aquel en que se basaba el precio propuesto en las correspondientes Juntas del Consejo de Administración (que era el del Sr. Saturnino), con la finalidad de que sirviera de contrastación.

Es de tener presente que, a la vista de lo expuesto en la valoración probatoria, el Sr. Avelino conocía los antecedentes de esa contratación, estando presente en los Consejos de Administración y siendo Consejero delegado en esas fechas.

Con esa actuación, el Sr. Avelino coopera de forma eficiente a esa voluntad de contratar directamente con Urban Proyecta, suprimiendo u omitiendo un control y condición impuesta por el propio Consejo de Administración, que era trascendente pues se refería a la contrastación de los precios del contrato, cuestión que había sido objeto de discusión y polémica en el seno de GESTURCAL. Se trata, por lo tanto, de una aportación o cooperación principal y necesaria en relación en esos dos contratos de arrendamiento (pluralidad de acciones), que integran el delito de prevaricación analizado, aprovechando idéntica ocasión; aportación que se realiza de forma consciente y voluntaria pues, como Consejero delegado, conocía los términos, finalidad y espíritu del acuerdo del Consejo de administración.

2.3.4. De otro lado, no apreciamos responsabilidad penal por este delito de prevaricación administrativa en Teodulfo, ni en Victorino.

No consta acreditado que Teodulfo, director gerente de GESTURCAL hasta el 15-9-2008, tuviera intervención en la toma de las decisiones y actos que consideramos configuradores de la prevaricación, ni su actuación presenta la entidad necesaria para integrar una cooperación necesaria en tal infracción penal.

Su participación en estos hechos se concreta en firmar determinados documentos de orden de pago de algunas facturas a favor de Urban Proyecta, relativas a las obras de modificación de las proyectadas inicialmente, firma que estampa juntamente con el Consejero delegado Ricardo y con la Presidenta Luz en una de ellas.

El Sr. Teodulfo no pertenecía al Consejo de Administración, ni ejercía una función con poderes ejecutivos, sino que su cargo derivaba de un contrato de relación laboral de trabajo especial, con determinadas facultades circunscritas a los poderes que se le confieren, y con la labor, en general, de gestionar las órdenes de lo acordado por la sociedad o lo dispuesto por sus superiores jerárquicos. Este no podía realizar operaciones de cantidades iguales o superiores a 30.000 euros, sino que -en esos casos- se requería la firma conjunta y mancomunada con Ricardo, Luz, Felipe, o de cualquiera de ellos.

El conjunto de la prueba practicada en el plenario, revela que las obras a que se refieren dichas facturas habían sido encargadas, desde la Consejería de Economía, por el Sr. Ricardo, que era Secretario general, sin que exista constancia de que el Sr. Teodulfo participase en modo alguno en tal decisión.

Y la firma por Teodulfo de los documentos sobre la orden de pago de esas facturas, firma mancomunada con Ricardo y con Luz, no aparece como integrante del delito de prevaricación, pues la resolución que da lugar a dicha infracción penal, en relación con estas obras (modificados del proyecto), reside en la adjudicación ilegal de las mismas sin mediar un contrato formalizado, de lo cual el Sr. Teodulfo es ajeno; siendo así que a este se le presentan a la firma estas facturas, respecto de unas obras que ya se han encargado por la Consejería de Economía y Empleo, que vienen avaladas por cargos superiores con facultades decisorias, siendo obras que se habían ejecutado; por lo que no se advierte que tal conducta revista la relevancia necesaria para integrar una coautoría o cooperación necesaria en el delito de prevaricación descrito. Y tampoco se obtiene la certeza de que el Sr. Teodulfo fuera consciente de que la adjudicación de esas obras dimanaba de una actuación ilegal y arbitraria de sus superiores. Así pues, no queda acreditado que, por parte de este acusado exista, una connivencia en la concertación de esas obras y tampoco la colaboración eficiente en la adopción de las resoluciones o decisiones configuradoras del delito de prevaricación.

- Victorino, por su parte, se incorpora a GESTURCAL/ADE PARQUES como director financiero desde septiembre de 2008, tras materializarse la fusión de GESTURCAL y Parques Tecnológicos de Castilla y León, es decir con posterioridad a los contratos de arrendamiento y no era miembro del Consejo de Administración, sin que conste tuviera conocimiento preciso de los hechos y circunstancias anteriores.

Por lo que se refiere a la solicitud de endeudamiento que este acusado dirige a la Tesorería General de la Consejería de Hacienda, en relación a la compra del edificio de Arroyo, debe señalarse que no se trata de la resolución o acto decisorio de la compra, realizándose en cumplimiento del acuerdo adoptado, el 25 de marzo de 2009, por el Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES, sobre la compra del inmueble y la formalización de préstamos para la financiación; siendo Victorino, en este sentido, un gestor de decisiones ajenas a él y en las que no intervenía, encargándose - dentro de su función- de buscar la financiación que se le requería.

En cuanto al pago de facturas a Urban Proyecta y a Parqueolid, algunas de ellas de 2009 firmadas por Victorino, es de significar que este acusado no concertó, ni comprometió el gasto que representaban dichas facturas, respondiendo las mismas a obras que venían autorizadas y ordenadas desde la Consejería y con la verificación técnica de que se habían ejecutado, limitándose su labor a comprobar que hubiera recursos para su abono.

Respecto al pago de la "imputación de la carga financiera" a Urban Proyecta (factura NUM027 por importe de 4.512.066,29 euros), su firma aparece en el documento de la conformidad de dicho gasto. No obstante, como se ha expuesto, la decisión de este pago la tomó Ricardo, quien ordenó la transferencia el 2 de abril de 2009. En ese documento figura un apunte contable de 30 de abril de 2009 de un técnico y, como fecha de recepción en GESTURCAL/ADE PARQUES, el 12 de mayo de 2009. Se estima verosímil la manifestación del Sr. Victorino de que el Sr. Ricardo le indicó que ese pago estaba autorizado en relación con la compra del edificio, ante lo cual observó que venía comprobado por la Consejería, concretamente por el referido Secretario General de la Consejería y Consejero delegado de GESTURCAL. El Sr. Victorino no era miembro del Consejo de Administración de esta entidad pública, con lo que desconocía los términos concretos y alcance de los conceptos de la compraventa, de forma que, a la vista de las circunstancias citadas, firmó el conforme a dicha factura pues se le presentaba como un pago ya ordenado e incluso abonado mediante la orden de transferencia firmada por el Sr. Ricardo, creyendo que tenía relación con la compraventa según le refirió este, y una vez hubo constatado que ese gasto se encontraba dentro de las previsiones de tesorería, ya que existía una devolución de una cantidad del contrato de reserva.

No advertimos, por lo tanto, que en su conducta se ofrezcan acreditadamente los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación que venimos examinando.

2.4.- El delito continuado de prevaricación referido no ha prescrito pues su plazo de prescripción es de quince años. Este delito tenía prevista una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 7 a 10 años (redacción vigente a la fecha de los hechos), pero la misma podía llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado en virtud de la continuidad delictiva (según el artículo 74 en su redacción de la LO 15/2003), con lo que la pena máxima de inhabilitación superaría los diez años; extensión penológica para la cual el artículo 131 del Código Penal contemplaba un plazo de prescripción de 15 años.

Los hechos típicos cometidos por Ricardo se desarrollan desde el 7 de julio de 2006 hasta febrero de 2010; los atribuidos a Luz, desde el 26 de diciembre de 2007 hasta el 1 de abril de 2009; y los ejecutados por Avelino se llevaron a cabo el 19 de julio de 2006 y el 20 de febrero de 2008.

El proceso se dirige contra Ricardo y Avelino mediante el auto de 6 de abril de 2015, que acuerda citarles como imputados/investigados para tomarles declaración en dicha condición; y se dirige contra Luz el 2 de marzo de 2016, cuando se emite el auto que la considera investigada en esta causa y dispone su declaración en dicho concepto.

Por lo tanto, entre la fecha de la comisión de los hechos punibles hasta el momento en que el procedimiento se dirige contra los culpables, no ha transcurrido el plazo prescriptivo indicado.

3.- Los hechos declarados probados en el apartado III del relato histórico, referidos a los terrenos de Portillo, son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal vigente a la fecha de su comisión (texto original de la LO 10/1995), del que consideramos autor a Ricardo ( artículo 28 del Código Penal) por ser quien ejecuta de manera directa, material y voluntaria los hechos que integran dicha infracción penal.

3.1.- Es claro que el Sr. Ricardo reunía la condición de funcionario público pues, como se ha dicho, en esas fechas era Secretario General de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León y era miembro del Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES, ocupando el cargo de Consejero delegado con poderes ejecutivos.

-La actuación prevaricadora viene configurada por la que llevó a cabo Ricardo en relación con la compra de dichos terrenos, que se plasmaron en el convenio marco de 5 de marzo de 2010, del que derivaron después el contrato privado de promesa de compraventa y derecho de adquisición preferente de 30-12-2010, y las escrituras públicas de compraventa de 3012-2010.

El Sr. Ricardo intervino en esos contratos en nombre y representación de ADE PARQUES, haciendo uso de los poderes que se le confirieron como Consejero delegado; y sin embargo, actuó al margen del Consejo de Administración de esa sociedad pues no llevó a ninguna Junta esa contratación, ni se debatió, ni se adoptaron acuerdos en el seno de dicho Consejo sobre citada operación, pese a que legalmente le era exigible; de modo que los consejeros se enteraron de la compra de los terrenos de Portillo en marzo de 2011, al ir a aprobar las cuentas del ejercicio 2010. Y actuó también sin llevar a cabo previamente un análisis económico y financiero de la sociedad pública, desoyendo la recomendación de la Tesorería General al autorizar el endeudamiento, particularmente en un momento en que la situación económica y financiera de la entidad era delicada, con lo que arriesgaba la estabilidad y la propia pervivencia de la sociedad.

Es de aplicación, en este punto, la doctrina del Tribunal Supremo antes mencionada acerca de que ese tipo de decisiones han de ser consideradas como auténticas resoluciones en un asunto administrativo, no meramente civil o mercantil; dado que GESTURCAL/ADE PARQUES cumplía unos fines públicos, su accionariado pertenecía casi en su totalidad a la Administración autonómica y se comprometían en última instancia recursos públicos. De tal forma que los actos llevados a cabo afectaban a los derechos de la sociedad y también a los intereses colectivos, en cuanto su carácter público hacía que recayeran en el patrimonio de la Administración Autonómica las consecuencias perjudiciales de dicha operación, como así sucedió efectivamente.

Los mencionados actos o resoluciones contravienen la ley. No desconocemos que el Consejo de Administración de 19 de diciembre de 2008 delegó en Ricardo todas las facultades legal y estatutariamente delegables, salvo las legalmente indelegables; acuerdo que se elevó a escritura pública en fecha 19 de enero de 2009. Tampoco olvidamos que, según el informe del asesor de la sociedad -reflejado en el Consejo de Administración de 31 de mayo de 2011-, las operaciones de adquisición de suelo para uso industrial están contempladas expresamente en el artículo 2 de los estatutos sociales.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que los consejeros delegados son órganos facultativos subordinados al Consejo, lo que significa que han de seguir las instrucciones de éste y rendir cuentas al Consejo que mantiene, en todo caso, sus competencias de control y supervisión, conforme a la Ley de Sociedades de Capital y a la anterior Ley de Sociedades Anónimas. Queda en manos del Consejo de administración la política general de la compañía y el control de las instancias de gestión y las relaciones con los accionistas. El Consejo, por lo tanto, conserva la supervisión de la actuación del consejero delegado, debiendo mantenerse informado sobre la marcha de la sociedad, sobre los riesgos de la actividad y participando en la toma de decisiones estratégicas. Así el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) actúa como cláusula general que establece el deber de los administradores de "desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad". Esta norma es una pieza fundamental del sistema, a partir de la cual se articula un conjunto de prohibiciones y de comportamientos tipificados como contrarios a ese deber de lealtad. Y a su vez, el artículo 249 bis de la LSC establece como "indelegable" la supervisión de la actuación de los órganos delegados designados y la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.

Pues bien, en el presente caso, resultaba claro que la decisión de comprar ese conjunto de fincas que integrarían el polígono de Portillo tenía un carácter estratégico para la sociedad ADE PARQUES, pues suponía la creación de un nuevo polígono industrial o empresarial en Castilla y León, que no estaba recogido entre las previsiones y objetivos de dicha sociedad pública para el año 2010; y representaba además un importe muy elevado ( sobre los 36 millones de euros) que comprometía la estabilidad económica y financiera de la sociedad; tanto fue así que esta operación ocasionó un deterioro patrimonial a la entidad de tal magnitud que finalmente determinó su extinción. Por todo ello, era patente que tanto el deber de lealtad, como los propios límites legales de la delegación, conforme a las normas anteriormente citadas, exigían y obligaban al Consejero delegado, en este caso al Sr. Ricardo, informar y someter tal decisión a la aprobación del Consejo de Administración, cosa que no hizo; configurándose así la evidente ilegalidad de dicha actuación. Sobre tales extremos traemos a colación las consideraciones realizadas en la apreciación probatoria.

Tal era el interés del Sr. Ricardo en cerrar la adquisición de los terrenos que tampoco llevó a cabo un análisis económico o financiero previo, para conocer las posibilidades reales de afrontar esta operación y la repercusión que pudiera tener en el patrimonio de la sociedad, ni cuando se firmó el Convenio de 5 de marzo de 2010, ni posteriormente antes de suscribir los contratos de compraventa, pese a la delicada situación económica y financiera de la sociedad en esos momentos, de lo cual era consciente el Consejero delegado, a la vista de sus cargos y de los niveles de endeudamiento ya adquiridos por la entidad con el inmueble de Arroyo en el que este también intervino. Véase, en este sentido, que la Tesorería General, al otorgar la autorización de endeudamiento el 29-12-2010, previno en este sentido que era imprescindible que la entidad analizase en profundidad su situación financiera con el fin de que las operaciones respondan a su problemática real y a criterios de rigor financiero. Pues bien, Ricardo firmó el contrato de promesa de compraventa y las escrituras públicas de compraventa el 30-12-2010, es decir al día siguiente de la autorización de la Tesorería, de lo que se infiere que estaba esperando dicha aprobación para proceder inmediatamente a la compra, sin tener intención de atender a esa advertencia, control y cautela.

Así pues, entendemos que esta actuación del Sr. Ricardo incurría en una clara ilegalidad y desviación de poder, al no observar el deber de diligencia y de lealtad en el ejercicio de sus funciones como Consejero delegado de GESTURCAL/ ADE PARQUES, llevando a cabo además dichas decisiones excediéndose de sus facultades, ya que era una operación indelegable (por su naturaleza estratégica y su volumen económico) para la que debía obtener previamente la autorización del Consejo de Administración, presupuesto del que prescindió totalmente.

Tal conducta, que implicaba una patente contravención de la legalidad, adquiría una mayor relevancia pues la realizaba un funcionario público, que es garante y primer obligado a respetar el ordenamiento jurídico y a obrar ajustándose a los controles y deberes que han de inspirar una recta actuación, en aras del interés común.

A su vez, la injusticia de esta conducta estriba en comprometer el patrimonio de ADE PARQUES con esta operación, realizada en la forma descrita, la cual resultó lesiva para dicha sociedad pública, como se ha razonado en la motivación fáctica. Debe destacarse en tal sentido el informe de la IGAE de 30-12-2014, en el que menciona que la propia sociedad ADE PARQUES puso de manifiesto que se trató de una operación que no se ajustó a los principio de eficacia, economía y eficiencia al abonarse un precio excesivo, siendo lesiva para la sociedad a la vista de las circunstancias concurrentes, provocando un endeudamiento muy elevado, sin reportar beneficio económico. También señala que con esta operación se comprometió seriamente el principio de estabilidad en la financiación o sostenibilidad financiera, tanto para el ejercicio de 2010 como para los ejercicios siguientes, dado que no se habían obtenido ingresos provenientes de venta o alquiler de dichos terrenos, debido a la coyuntura económica de crisis que ya existía en el momento de la compraventa, y teniendo en cuenta la situación de pérdidas de la sociedad en el 2010. Todo ello, determinó el incumplimiento de sus compromisos, la necesidad de refinanciación y finalmente dio lugar a la extinción de GESTURCAL/ADE PARQUES, trasladándose sus deudas a la Administración autonómica.

Por lo tanto, con tal comportamiento se ocasiona un resultado materialmente injusto.

Esta actuación se realiza por el referido Ricardo con conciencia y voluntad, es decir a sabiendas de su injusticia, al firmar los contratos en nombre y representación de ADE PARQUES, de la que era Consejero Delegado, prescindiendo del Consejo de Administración, máximo órgano de gestión y ejecutivo de esta sociedad, pese a la naturaleza y gran trascendencia económica de dicha operación y que se encontraba en un momento especialmente delicado de crisis económica y en el que la sociedad sufría además una situación delicada de tensiones financieras, como pusieron de relieve la Sra. Luz y el director financiero Sr. Victorino, entre otros. De esta forma, soslayaba el debate, controles y condicionamientos que se pudieran plantear y acordar en dicho órgano.

Había también circunstancias llamativas en esta operación de compra de los terrenos, indicativas de un incremento de los precios injustificado, que no pudieron desconocerse por el citado Ricardo y que no supusieron cortapisa para su materialización. Nos referimos al hecho de aceptar la firma del Convenio de 5 de marzo de 2010 con Cementos La Bureba, cuando esta empresa no era titular de las fincas, sino que las iba a adquirir posteriormente de Parque Empresarial de Portillo por un precio sensiblemente inferior al que se lo vendió a ADE PARQUES. Cementos La Bureba y Parque Empresarial de Portillo eran sociedades vinculadas entre sí, pues estaban compuestas por las mismas personas. La razón ofrecida por los empresarios, de introducir a Cementos La Bureba en esa operación para separar entre promotora y constructora y evitar riesgos al comprador, no es satisfactoria a nuestro juicio pues, al margen de que también se vendieron parcelas por parte de Parque Empresarial de Portillo a ADE PARQUES, lo que pondría en cuestión tal argumento, ello no explicaría tampoco ese notable incremento de los precios que supuso la referida interposición de esa empresa, dada la significativa diferencia entre la cantidad por la que compró las fincas Cementos La Bureba y el importe por el que vendió esas mismas fincas a ADE PARQUES en un espacio corto de tiempo.

Todo lo anterior permite descubrir también la arbitrariedad de dicha conducta al tomarse con manifiesta irracionalidad, eludiendo conscientemente llevar esta operación de compraventa al Consejo de Administración de la sociedad ADE PARQUES donde pudiera debatirse y someterla a controles de análisis económico y financiero que se considerasen pertinentes y, en definitiva, para autorizarla o no.

De ahí que la firma del convenio marco y, subsiguientemente a consecuencia del mismo, de los contratos de compraventa, no es la materialización o ejecución de lo querido y acordado por el Consejo de Administración de la sociedad, sino de lo resuelto o decidido -al margen de dicho órgano- en la Consejería de Empleo; erigiéndose así tal actuación como la expresión de una voluntad ajena a la del máximo órgano de decisión de la sociedad, en la que interviene de forma principal Ricardo, conforme se viene indicando;

3.2.- Este concreto delito de prevaricación no ha de ser considerado como continuado, resultando aplicable la doctrina de la " unidad natural de acción" acuñado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 820/2005, 566/2006, 213/2008..). El concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real. En este caso, existe una pluralidad de actos, concretados en el convenio marco de 5 de marzo de 2010, en el contrato de promesa de compra y venta y en las escrituras públicas de compraventa celebrados todos ellos el 30-12-2010, pero constituyen un objeto único de valoración jurídica al observarse que no se presentan como acciones autónomas, sino que guardan una vinculación interna de todas ellas entre sí, respondiendo a un designio común que las aglutina, en un contexto temporal no muy amplio, siendo los contratos de compraventa son una consecuencia de la vinculación inicial establecida por el Convenio de 5 de marzo. Por lo tanto, esta pluralidad de acciones son percibidas como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y por encontrarse vinculadas en la forma indicada.

3.3.- Este delito de prevaricación no está prescrito. En este caso, el artículo 404 del Código Penal, vigente a la fecha de estos hechos, establecía una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 7 a 10 años, con lo cual su plazo prescriptivo era de diez años ( art. 131 del Código Penal) . Como quiera que el inicio de dicho plazo se sitúa en la fecha de 30-12-2010, en que se suscriben los contratos de compraventa, y ese cómputo se interrumpe el 6 de abril de 2015, en que el procedimiento se dirige contra Ricardo; es evidente que, entre estas dos fechas, no había transcurrido el periodo de diez años necesario para que opere el instituto de la prescripción.

3.4.- Por lo que se refiere a la acusada Luz, no queda probado que tuviera una participación activa en las resoluciones de la compra de los terrenos de Portillo que constituyen el delito de prevaricación aquí definido, por lo que no resulta penalmente responsable del mismo.

El conjunto de los elementos probatorios que hemos analizado en anteriores fundamentos -y a los que nos remitimos- demuestra que la Sra. Luz, si bien sabía de que se celebraban negociaciones para la compra de los terrenos de Portillo; sin embargo, cuando conoció que se había suscrito el Convenio marco de 5 de marzo de 2010 por Ricardo, se mostró rápidamente en desacuerdo con el mismo, incluso tomó la iniciativa para tratar de revisar y rescindir dicho contrato, sin lograrlo. En las testificales valoradas en la motivación probatoria se descubre que Luz era reticente a esta operación y trató de que se revisase y resolviese, pese a lo cual su posición no prosperó quedando soslayada en la toma de decisiones de dicha operación. A la vista de ello, no se advierte que la Sra. Luz tuviera una participación de cooperación o connivencia en la suscripción del Convenio marco y de las escrituras de compraventa de los terrenos de Portillo, que son las resoluciones o actos decisorios configuradores de la prevaricación apreciada.

En consecuencia, debe ser absuelta de dicho cargo relativo al delito de prevaricación por la compra de los terrenos de Portillo.

4.- Las anteriores consideraciones, pasadas por el tamiz de los escritos de acusación (del principio acusatorio) que califican todos los hechos enjuiciados bajo un solo delito continuado de prevaricación, nos llevan a la conclusión de condenar a Ricardo como autor de un delito continuado de prevaricación, tipificado en el artículo 404 del Código Penal, en el que se incluyen tanto los hechos relativos al inmueble de Arroyo, como a la compra de los terrenos de Portillo.

Respecto a Luz y a Avelino, a tenor de lo probado y razonado, se les condena como autores de un delito continuado de prevaricación, ya definido, por los hechos referentes al edificio de Arroyo.

NOVENO.- Calificación jurídico penal respecto del delito de malversación de caudales públicos.

1. El Ministerio Fiscal y la acusación popular formulan acusación por delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432, en sus apartados 1, 2 y 3 del Código Penal (LO 15/2003 y 5/2010), contra Ricardo y Luz, por los hechos del edificio de Arroyo y por la adquisición de terrenos de Portillo. La acusación particular acusa a Ricardo y a Luz del mencionado delito, pero en base al artículo 433 del Código Penal, limitándolo a los pagos de las facturas por modificaciones de obra y por la carga financiera del edificio de Arroyo. Y se ejercita acusación también por el Ministerio Fiscal y la acusación popular contra Avelino, Teodulfo y Victorino, por el citado delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 1, 2 y 3 del Código Penal en relación con los hechos del edificio de Arroyo.

En la tarea de subsunción o calificación jurídico penal de este delito, hemos de operar con el Código Penal de la LO. 10/95 y LO. 15/2003 (la LO 5/2010 no modifica los tipos de la malversación), que son los textos vigentes a la fecha de los hechos, con la única particularidad de la rebaja del umbral mínimo de la pena de prisión prevista en el delito básico a la de dos años, único punto en que las reformas posteriores de la LO 1/2015 y de la LO 14/2022 sería más favorable para los acusados; pero que en este caso no tiene trascendencia pues no resulta de aplicación el tipo básico sino el agravado por la entidad de la cuantía y daño ocasionado, como veremos.

El citado Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en su artículo 432. 1 y 2, tipificaba: La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Y en el apartado segundo, se establecía la imposición de la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público.

El artículo 433 contemplaba también, como modalidad de malversación, la conducta de la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, estableciendo la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años. Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.

2. Los presupuestos del delito de malversación, conforme a tal normativa y a la doctrina del Tribunal Supremo (ver STS 1051/2013 de 26 de septiembre, entre otras) son los siguientes: 1º) La cualidad de autoridad o funcionario público del sujeto activo, bastando a estos efectos con la participación en una función pública. 2º) Una facultad decisoria jurídica o detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho. Viene representada por la posibilidad de disposición meramente jurídica, no siendo necesaria la tenencia material del patrimonio público, es decir es suficiente con la capacidad para comprometer el mismo, generando obligaciones (realizar un contrato, solicitar un préstamo) o realizando actos de disposición. 3º) Los caudales han de tener la consideración de públicos, carácter que le es reconocido a los bienes de la Administración. 4º) Las conductas comisivas consisten tanto en sustraer o consentir que otro sustraiga (apropiarse o consentir que otro se apropie) esos bienes públicos, concepto en el que ha de incluirse tanto cualquier acto de apropiación sin intención de reintegro, como la desviación de los bienes públicos de su propio destino, es decir destinar esos caudales a usos ajenos a la función pública, comprendiendo en su ámbito el desvío presupuestario o gastos de difícil justificación. 5º) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo.

Analizaremos estos elementos, comenzando con los aspectos que son comunes, para abordar luego los hechos referidos al edificio de Arroyo y los relativos a la compra de terrenos en Portillo.

2.1. Ninguna duda existe acerca de que las personas acusadas por este delito de malversación de caudales públicos (anteriormente referidas) tenían la condición de funcionarios públicos, conforme hemos recogido en hechos probados, en la valoración probatoria y hemos descrito en el fundamento sobre el delito de prevaricación, lo que damos aquí por reproducido.

2.2. Por otro lado, en cuanto a la consideración de los fondos o caudales de los entes públicos de derecho privado, como era GESTURCAL/ADE PARQUES, las sentencias del Tribunal Supremo, SSTS 874/2006 de 18 de septiembre, 627/2014 de 7 de octubre y 149/2015 de 11 de marzo, examinan el fenómeno -ya aludido- que ha proliferado en el sector público de la "huida del derecho administrativo", mediante la aparición en el seno de la Administración pública de entidades que vienen a desplegar actividades económicas al servicio de fines públicos pero que actúan en régimen de Derecho privado.

En estas resoluciones se señala que, con carácter general, son fondos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas. Y también se indica que cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella han de considerarse públicos.

Así pues, es indudable que cuando las Administraciones públicas utilizan entidades en forma de sociedad anónima, constituidas con capital exclusivamente público para la gestión de determinadas funciones y servicios asimilables a las públicas, sus caudales tendrán carácter necesariamente público.

La más reciente sentencia del TS 685/2021 de 15 de septiembre, que menciona la STS de 5 de febrero de 1993, la de 16-5-2014 y la nº 558/2017 de 13 de julio, analizando un supuesto de una sociedad pública autonómica semejante al que aquí enjuiciamos, amplia esta doctrina en el sentido de considerar públicos, a efectos penales, los fondos de las sociedades municipales, provinciales y autonómicas, que actúen en régimen de derecho privado, no sólo cuando su capital sea exclusivamente público, sino también cuando sea en su práctica totalidad público, aunque exista una mínima participación de otras entidades. Ya hemos aludido a este punto en el anterior fundamento de derecho al tratar la prevaricación.

A la vista de estos criterios, hemos de atribuir naturaleza pública a los fondos de GESTURCAL/ADE PARQUES pues se constituye íntegramente con capital de la Administración autonómica y posteriormente ha mantenido la práctica totalidad del capital social, salvo un pequeño porcentaje simbólico que fueron adquiriendo Diputaciones provinciales y las Cajas de Ahorros provinciales, conforme se ha descrito en la valoración probatoria. Las acciones y participaciones de GESTURCAL son bienes de la Administración. Además, la Administración autonómica ejerce un control sobre sus caudales, siendo preciso la autorización de la Tesorería General para el endeudamiento, por lo que se da un aval por parte de la Comunidad, como señaló el testigo Sr. Juan Ignacio. Puede ser objeto de auditoría pública, aunque su realización dependa de la inclusión del control en el plan anual de auditorías, sin perjuicio de que estén obligadas a auditar sus cuentas por la legislación específica de las sociedades de derecho privado. Y se encuentra sometida a la fiscalización del Consejo de Cuentas de la Comunidad. Debe añadirse, en este sentido, que finalmente las deudas de esa entidad GESTURCAL/ADE PARQUES hubieron de ser refinanciadas y asumidas por la Comunidad de Castilla y León, lo que deja patente la vinculación última de tales fondos con la Administración pública autonómica.

2.3. Sentados los anteriores presupuestos, procede entrar seguidamente a examinar si nos hallamos ante alguna de las conductas comisivas del delito de malversación.

-La acción típica consiste en sustraer o apropiarse o consentir que otro sustraiga o se apropie de fondos públicos; conceptos que han sido entendidos por la jurisprudencia en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos del servicio o finalidad para la que están previstos ( STS 5 de abril de 2002, 14-2-2005..).

La STS 900/2023 de 30-11-2023 declara que con la nueva redacción del delito de malversación, dada por la LO 14/2022, se opera "un regreso al modelo tradicional español", señalando que el término sustraer es equivalente a "apropiación sin propósito de ulterior reintegro" ( STS de 31 de enero de 1991). Reitera que sustraer significa separar, extraer, quitar o despojar los causales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos suyos o de otro, en apropiación definitiva, con deseo de no restituir ( STS 1288/1992, de 15 de abril); y que la modalidad consistente en "sustraer" implica la apropiación de los bienes de que se trata, con carácter definitivo ( STS núm. 3452/1994, de 30 de noviembre); es decir, el verbo descriptivo de la acción de sustraer no tiene significado típico diverso de apropiarse".

Debe recordarse que la "sustracción o apropiación", a que se refiere dicha infracción penal, se integra no sólo mediante conductas de puesta de manos sobre el dinero o caudales públicos, sino también mediante la distracción como conducta expropiatoria básica; y tanto si esos caudales, indebidamente extraídos del erario público, se incorporan al patrimonio propio como al patrimonio de un tercero. Así, se califica como sustracción o apropiación la realización de negocios ficticios con cargo al erario público y la adopción de decisiones injustificadas sobre el gasto de fondos públicos ( SAP Barcelona de 30-3-2009, confirmada por la STS 222/2010 de 4 de marzo).

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y del resto de Administraciones Públicas, incluyéndose dentro de la conducta típica aquellas decisiones de gestión que resulten irresponsables con el interés público y que pueden generar dificultades presupuestarias por no cumplir con las exigencias y límites legales.

2.3.1. Respecto del edificio de Arroyo nos centraremos en aquellos hechos que significaron una efectiva disposición de dinero o de fondos de GESTURCAL/ADE PARQUES y que, por ello, tendrían aptitud para integrar dicho delito.

2.3.1.1. En cuanto al importe de la compraventa del edificio de Arroyo por 60.499.800 euros, IVA incluido, no observamos que concurra una conducta de apropiación, sustracción o desviación de fondos públicos. El precio abonado por el inmueble se hace teniendo en cuenta informes de tasación previos, acogiéndose el de Inmoseguros, se acuerda en el Consejo de administración y puede considerarse dentro de los valores mercado, a la vista de la apreciación probatoria efectuada en los fundamentos precedentes.

El destino de ese importe se aplicó a la finalidad para la que estaba prevista y acordada, como era la adquisición de la propiedad del inmueble, que pasó a ser patrimonio de la Administración autonómica.

- El abono por GESTURCAL/ADE PARQUES de las facturas correspondientes a las obras fuera del proyecto (modificados) emitidas por Urban Proyecta (facturas NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032 y NUM033) con un importe total de 5.267.661,43 euros, tampoco revisten, a nuestro juicio, los requisitos precisos para configurar el delito de malversación.

Son obras realmente ejecutadas a favor de GESTURCAL/ADE PARQUES que suponen la adaptación de las condiciones del edificio a las necesidades y utilidad que se iba a dar al inmueble por la empresa pública, sin que se advierta que el precio se hallase notoriamente sobrevalorado o fuese injustificado, siendo adecuado al nivel de calidad de los materiales y de la ejecución llevada a cabo, conforme señaló el perito judicial Sr. Carlos Manuel. Por consiguiente, no queda acreditada la concurrencia de sustracción o apropiación del importe abonado por dichas obras, ni distracción respecto de los fines a que se destinaba, pues se emplea en la realización de esas obras.

La problemática sobre si el pago esas cantidades debían ser a cuenta de la arrendadora (Urban Proyecta) y no de GESTURCAL como arrendataria, suscita una cuestión controvertida sobre la interpretación de la relación contractual, sus cláusulas y su régimen jurídico. Nos remitimos a lo analizado en la valoración probatoria sobre este particular, para llegar a la conclusión de que surge un margen de discusión jurídica acerca de la imputación del pago de esas obras o instalaciones no contempladas en el proyecto de ejecución, que fueron solicitadas por Ricardo, como Secretario general de la Consejería de Economía, para GESTURCAL/ADE PARQUES y que fueron efectivamente realizadas en favor de la citada sociedad pública; situándonos en un debate que, dados los rigurosos y restrictivos principios que rigen en el proceso penal, no permite considerar acreditado que estemos ante una conducta de apropiación o sustracción de fondos públicos.

De otro lado, a través de la prueba practicada, tampoco ha quedado perfilado o definido con seguridad que el importe de estas obras (modificaciones o mejoras solicitadas fuera del proyecto sobre la adecuación de las instalaciones a los servicios y actividades previstas por GESTURCAL/ADE PARQUES) se encontrase comprendido en el precio de la compraventa del edificio, ofreciéndose una duda o incertidumbre que no ha sido despejada con claridad por la documental aportada y demás elementos probatorios, conforme también se ha tratado en la motivación fáctica.

Las deficiencias de tales facturas, relatadas en el informe de la IGAE de 4-12-2015 (Acontecimiento 352 DPA), referidas a que no se han respetado los principios de publicidad y concurrencia, tienen su trascendencia en el ámbito del delito de prevaricación, conforme se ha examinado; y las relativas a determinadas irregularidades contables, a que en ciertos supuestos parece se tramitaron antes de que se garantizase el servicio y a la incorporación de conceptos no muy claros y excesivamente genéricos, revelan también dudas sobre si en algún caso pudiera haber duplicidad de obras en esas facturas, lo que nos sitúa en el marco de la sospecha, sin que se llegue a obtener la necesaria certidumbre y seguridad sobre la realización de dobles pagos que puedan sustentar, de manera concluyente, la comisión de malversación en relación con estas facturas.

- Sobre las facturas abonadas por GESTURCAL/ADE PARQUES a Parqueolid Promociones SA, objeto de acusación, tampoco se aprecia base fáctica suficiente para integrar la conducta típica de apropiación o distracción de caudales de la empresa pública citada. Ya en el planteamiento del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se alude a que es cuestionable que debieran ser asumidas por dicha empresa pública, término que se inscribe en lo discutible y polémico, no en el terreno de lo incontestable y palmario.

Algunas partidas de la factura nº NUM034, por importe total de 61.436,26 euros, vienen referidas a los gastos de suministros de gas en el edificio de Arroyo, girados por Gas Natural, Iberdrola y Vergara. En el informe de la IGAE se dice, en diversas ocasiones, que existen serias dudas de que tales gastos los tuviera que asumir la empresa pública arrendataria a la vista de la fecha de la facturación y del momento de la efectiva puesta del inmueble a su disposición. Estamos ante una cuestión que precisa de una interpretación sobre el momento en que deben asumirse esos suministros por la arrendataria frente a las empresas proveedoras o suministradoras tras la firma de los contratos de arrendamiento; cuestión que corresponde a un debate más propio de otro orden jurisdiccional distinto al penal. Por lo demás, no se ha demostrado que esos servicios y suministros no se hayan prestado efectivamente y tampoco que su importe estuviera injustificado.

Y en cuanto a la factura nº NUM035, de 1 de noviembre de 2009, por importe de 128.211,15 euros, por obras de garaje privado, valla de cerramiento o estafeta de correos, los defectos que se ponen de manifiesto en el informe de la IGAE

(Acontecimiento 352 DPA) acerca de que no consta presupuesto, que no se siguió el procedimiento de contratación aprobado en las instrucciones internas de GESTURCAL y que, en definitiva, no se ha cumplido la legalidad sobre publicidad y concurrencia, tienen su trascendencia dentro del análisis de la prevaricación, como se ha expuesto. Sin embargo, en lo relativo a la malversación, no se ha acreditado que se trate de una prestación ficticia (es decir, que la factura recoja obras no realizadas realmente), ni que el precio sea notoriamente desorbitado o inexplicable en relación con lo ejecutado.

-Respecto de las facturas pagadas por GESTURCAL/ADE PARQUES a Unifica Servicios Integrales SL, entre enero de 2009 y febrero de 2010, por importe total de 4.444.315,91 euros, en concepto de instalación de divisiones y señalética, al margen de las ilegalidades en su contratación que han sido tratadas en el análisis de la prevaricación, no se cuenta con suficientes elementos de prueba para aseverar que dichas obras no hayan sido ejecutadas o que supongan un sobrecoste injustificado; debiéndose recordar la valoración del informe del perito judicial Sr. Carlos Manuel, recogida en los fundamentos de motivación fáctica, concluyendo que las facturas abonadas a Unifica se corresponden con intervenciones realmente realizadas en el edificio, y si bien su importe es elevado ello se debe a la calidad de los materiales y al buen nivel de la ejecución. No advertimos, por lo tanto, que concurra acreditadamente, en relación a estas facturas, la conducta de apropiación, sustracción o distracción exigible en el delito de malversación examinado.

2.3.1.2. Sin embargo, en lo que atañe al pago de 4.512.066,29 euros, IVA incluido, bajo la denominación de imputación de la carga financiera incurrida durante la ejecución de la edificación (factura NUM027), realizado por el Sr. Ricardo con los fondos de GESTURCAL/ADE PARQUES a favor de Urban Proyecta, se trata de un abono injustificado y totalmente improcedente. Se carece de norma legal que obligue a la sociedad pública compradora a hacerse cargo de este concepto. Tampoco existe una estipulación contractual entre las partes por la que se asuma esa carga, sin que hubiera ningún acuerdo en el Consejo de administración de dicha sociedad pública en relación con la misma. Nos remitimos a todo lo explicado y razonado en la valoración de la prueba sobre este extremo.

Las normas de contabilidad, aducidas por algunas de las defensas relativas a este tipo de partidas, tan solo tendrían el alcance propiamente contable referido a la forma en que han de realizarse los asientos contables, pero en modo alguno afectan a la licitud o ilicitud de las operaciones subyacentes. Y en todo caso, ese argumento ha sido refutado, con una explicación convincente, por el informe de la IGAE (Acontecimiento 352 DPA), ratificado en el plenario. Dicho dictamen es claro e inequívoco cuando analiza este concepto en la factura NUM027 de 1 de abril de 2009, afirmando la improcedencia del gasto y pago de dicha factura, representando un mayor valor del precio de la compra que se ha pretendido ocultar con este tratamiento. Constata que ninguno de los contratos de arrendamientos firmados contempla esa imputación de la carga financiera incurrida durante la ejecución de la edificación. En el contrato de compraventa tampoco aparece alusión o mención alguna a dicho concepto de gasto imputable a GESTURCAL. Y no hay referencia de ello en el Acta del Consejo de Administración celebrado el 25 de marzo de 2009, ni acuerdo sobre dicha imputación en ninguno de los documentos a los que se ha tenido acceso.

Por consiguiente, consideramos que el abono de esta cantidad constituye una extracción indebida de caudales de la empresa pública GESTURCAL/ADE PARQUES, sin fundamento que lo avale; lo cual implica una sustracción o desviación de fondos de la misma en beneficio de un tercero, la sociedad Urban Proyecta, quien se apropia de dicha cantidad pues la incorpora definitivamente a su patrimonio.

Es decir, hay una sustracción de fondos en beneficio e interés ajeno al interés público, abonándose una importante suma de dinero por un concepto que GESTURCAL/ADE PARQUES no debía remunerar.

La alegación, esgrimida por el Sr. Ricardo, de que esa cantidad formaba parte de la negociación y pactos con Urban Proyecta con motivo de la compra del edificio de Arroyo, no puede acogerse por el Tribunal ya que carece de base probatoria fiable, como se ha analizado. Y a nuestro juicio, resulta incomprensible que si ello hubiese sido así, tratándose de una cantidad tan relevante, no se hubiera plasmado en el propio contrato de compraventa o en un documento formal y que no se hubiera llevado dicha cuestión al Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES para su autorización expresa, porque suponía alterar de forma considerable el precio concreto que había sido específicamente aprobado por el citado órgano para la compraventa total del edificio.

En consecuencia, se ofrece el elemento típico de sustraer o permitir que otro sustraiga o se apropie de fondos públicos, y también el presupuesto de desviar estos caudales de la finalidad a que debían destinarse; lo cual se ha llevado a cabo mediante el traspaso indebido de estos fondos de GESTURCAL a Urban Proyecta, ocasionándose el correlativo perjuicio a la empresa pública y, con ello, al patrimonio de la Junta de Castilla y León que hubo de asumir definitivamente las deudas de dicha sociedad.

Esta conducta constitutiva de la malversación se ha ejecutado por Ricardo con conocimiento y voluntad, pues fue quien ordenó el pago por transferencia de dicha cantidad el 2 de abril de 2009; es decir, siendo consciente de que no existía estipulación alguna en los contratos suscritos que amparase dicho abono, y de que tampoco se había acordado o autorizado en Consejo de Administración de la empresa pública. No olvidemos que el Sr. Ricardo era el Consejero delegado de GESTURCAL/ADE PARQUES en esas fechas y quien firmó el contrato de compraventa.

De esta manera, Ricardo tenía facultad decisoria para disponer de dichos caudales y haciendo efectivo uso de ella ordenó la transferencia de dicha cantidad de forma improcedente a favor de Urban Proyecta, lo que determinó que se sustrajese o extrajese indebidamente esta cantidad de los fondos de la entidad pública, con el consiguiente perjuicio a la misma.

El ánimo de lucro también concurre, en cuanto que este requisito no sólo ha de limitarse a la obtención de un beneficio propio o personal de quien realiza la conducta malversadora, sino también comprende el hecho de permitir que otro (un tercero) consiga ese lucro económico o ventaja patrimonial, derivado de tal conducta ilícita; lo que en este caso se cumple al propiciar que Urban Proyecta percibiese de forma indebida fondos públicos que incorporó definitivamente en su patrimonio. En este sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que es indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, es decir que se actúe con propósito de obtener beneficio, ganancia, provecho o ventaja para sí mismo o para un tercero ( STS 21-7-2005..).

- Esta infracción penal reviste especial gravedad, por cuanto la cantidad malversada es muy elevada y especialmente cualificada, concretamente 4.512.066,29 euros, lo que produce por sí mismo un grave daño patrimonial a los fondos públicos, trayéndose a colación en este sentido el informe de la IGAE ya aludido (Ac. 352 DPA). Ello integra el subtipo agravado del artículo 432.2 del Código Penal.

2.3.1.2.1. En consecuencia, los hechos declarados probados y anteriormente definidos jurídicamente, en relación al pago de 4.512.066,29 euros en concepto de imputación de la carga financiera, son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de especial gravedad, tipificado en el artículo 432.1 y 2 del Código Penal ; delito del que es responsable penalmente en concepto de autor Ricardo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran ( art. 28-1 del Código Penal) , conforme todo lo que se ha razonado anteriormente.

2.3.1.2.2. Este delito no ha prescrito. Su plazo de prescripción es de 15 años, conforme a lo previsto en el artículo 131.1 del Código Penal, pues se contempla una pena de inhabilitación cuyo máximo excede de diez años. El momento inicial de su cómputo es la fecha en que se cometió el hecho delictivo, es decir el 2 de abril de 2009 cuando Ricardo ordenó la transferencia para el pago de la cantidad de los 4.512.066,29 euros. Dicho plazo se interrumpió el 6 de abril de 2015, fecha en que se dirigió el procedimiento contra el acusado responsable del mismo, Ricardo, al dictarse el auto que le tiene como investigado-imputado en este procedimiento. Por lo tanto, no habían transcurrido los quince años para la prescripción.

2.3.1.2.3. Los restantes acusados por delito de malversación, en relación a los hechos del edificio de Arroyo: Luz, Avelino, Teodulfo y Victorino, han de ser absueltos, al no quedar acreditada su participación en dicha infracción penal.

Según hemos dicho, lo que configura este delito de malversación es el pago de 4.512.066,29 euros a favor de Urban Proyecta, en concepto de imputación de la carga financiera.

En cuanto a Victorino, director financiero de GESTURCAL, el hecho de que hubiera firmado en el apartado de conformidad, junto a la firma de Ricardo, en la plantilla de contabilidad de la factura NUM027 (que lleva fecha de recepción de 12-5-2009, si bien hay un asiento de contabilizado por el técnico el 30-4-2009), no se considera suficiente para integrar un acto de connivencia con Ricardo en la disposición indebida de esta cantidad, a tenor de lo que se ha valorado en la motivación probatoria. Esta factura, se le presenta al Sr. Victorino para su contabilización cuando el pago y la aceptación de esta transferencia aparece ya ordenado y firmado por Ricardo (desde el día 2 de abril de 2009), como un pago vinculado a la compraventa del edificio, sin que el Sr. Victorino conociera específicamente las cláusulas contractuales de la escritura de compraventa, no era vocal del Consejo de Administración, ni tenía la función de fiscalizar sus cláusulas; por lo que creyendo que esta factura tenía relación con la compraventa (aunque no fuera así realmente), y a la vista de la documentación que se acompañaba con la aceptación del Secretario de la Consejería y Consejero delegado de GESTURCAL (Sr. Ricardo), que había intervenido en la firma de la compraventa, así como unos certificados de entidades bancarias y financieras sobre esos gastos, pasó a comprobar -dentro de lo que era en esencia de su función- que había tesorería para afrontar el pago, lo que constató a la vista de la devolución de cantidades derivadas del contrato de reserva.

En consecuencia, no advertimos en el comportamiento del Sr. Victorino una actuación conjunta o concertada con el Sr. Ricardo, ni apreciamos en aquel el elemento subjetivo o dolo necesario para integrar dicha infracción criminal, faltando el conocimiento y la voluntad de que se estaba cometiendo una acción delictiva, sin que exista por su parte la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor (Sr. Ricardo) respecto a la transferencia indebida de dicha cantidad a Urban Proyecta.

Finalmente, se carece de elementos probatorios demostrativos o indicativos de que en la disposición o mandato de abono que significó la extracción de fondos de la empresa pública por este concepto de "carga financiera" tuviera intervención o participación alguna Luz, Avelino, ni Teodulfo.

2.3.2. Compra de los terrenos de Portillo.

2.3.2.1. En los escritos de acusación, por lo que se refiere a la compra de los terrenos de Portillo se incluyen, dentro de los actos de malversación, algunos hechos que, a juicio de la Sala, no integrarían dicho ilícito penal.

-El abono de 1.437.228,59 euros que efectuó ADE PARQUES a Cementos La Bureba por los trabajos de urbanización y acondicionamiento de parcelas del Sector 9 de Portillo, no puede ser considerado como un pago indebido pues, con independencia de que en la fecha en que se abona (en marzo de 2010) no se hubiera garantizado tal obligación por el acreedor, razón por la cual el informe de la IGAE indica que esa factura NUM052 no se ajustaba al criterio del servicio hecho; sin embargo, es una cantidad integrante del precio consignado en las escrituras públicas de compraventa que responde a unidades de obra realmente ejecutadas, como se desprende de la documentación aportada sobre esos gastos y de la sentencia dictada el 16-10-2015 en el Procedimiento Ordinario 774/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid, que desestimó la pretensión de ADE de reducir el importe de los gastos de urbanización; sentencia que fue confirmada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial en fecha 15-7-2016 (Acontecimientos 3471 y 3472 DPA).

-A su vez, la orden de transferencia de 4.911.259.31 euros que Ricardo emite para abonar a Urban Proyecta PM3 SL, cuyo documento se incorpora tanto en la escritura pública nº 3.196 como en la nº 3.200, ambas de 30-12-2010, es una cantidad que forma parte del precio que debe pagar ADE PARQUES a Cementos La Bureba S.L por la compra de las fincas formalizada en la escritura 3.200. Es decir, es una suma que, en todo caso, tenía que abonar ADE PARQUES en virtud de dicho contrato. Según la estipulación de la escritura donde se contempla dicho importe, su finalidad era la cancelación de las hipotecas que gravaban algunas de esas fincas, como consecuencia de un préstamo hipotecario contraído en su día por Urban Proyecta -antigua propietaria de esos predios-; carga que no se había cancelado, ni se habían subrogado en ella los sucesivos compradores en las transmisiones de las mismas. Esa cláusula contractual, donde se hacía referencia a instrucciones del vendedor para la cancelación de las hipotecas con esa cantidad, ciertamente no era muy clara; y si bien es cierto que no resultaba muy ortodoxo entender que debía hacerse a través de la entrega a Urban Proyecta para que esta sociedad cancelase las hipotecas (estaban constituidas por dicha sociedad), lo cierto es que esta transferencia se anuló al comprobarse, por el Sr. Victorino, que Urban Proyecta no formaba parte del contrato. Ello se corrigió y se traspasó dicho importe a la vendedora, Cementos La Bureba SL, a fin de que ella se encargase de cancelar las hipotecas. Por lo tanto, entendemos que no concurre apropiación, ni extracción indebida de dicha cantidad de los fondos de ADE PARQUES.

-Tampoco consideramos que los gastos financieros derivados de los préstamos concertados por ADE PARQUES, para afrontar la adquisición de los terrenos de Portillo, configuren los elementos típicos de la malversación. Estos préstamos responden a la necesidad de financiación para cumplir los compromisos de la citada operación de compraventa, de manera que tienen una causa real y que se había suscrito por el Consejero delegado. Por lo tanto, tales créditos no suponen una apropiación o sustracción de fondos públicos, ni se han utilizado para fines distintos de los previstos. Fue la decisión de la compraventa de esos terrenos, en los términos en que se hizo, lo que afectó a la estabilidad económica de la sociedad, siendo así que -por las circunstancias ya valoradas- las obras de adecuación de esos terrenos quedaron paralizadas con lo que no estaban en condiciones de explotación y, por lo tanto, en condiciones de generar ingresos con los que sufragar los intereses y costes de adquisición y financiación.

-De otro lado, el abono de honorarios al despacho de Garrigues por asesoramiento jurídico, no reviste caracteres de delito de malversación pues, al margen de que pueda discutirse la conveniencia de realizar esas consultas a una empresa de abogados externa, lo cierto es que tales servicios de asesoramiento se solicitaron por ADE PARQUES y los informes se realizaron. Así consta en las actuaciones tanto la nota sobre posibilidades de resolución unilateral del convenio marco de 5-3-2010, que se emitió en mayo de ese año; como un informe sobre el contrato de adquisición de suelo en Portillo por ADE PARQUES, de 6 de junio de 2011; y un tercer informe, de 12-6-2012, dirigido al Sr. Lorenzo, director general de ADE PARQUES en ese momento, sobre la validez y eficacia de los contratos de compraventa y sobre las posibilidades de dejar de dar cumplimiento al precio pendiente de pago, así como los eventuales procedimientos judiciales.

2.3.2.2.- Ahora bien, los hechos declarados probados, sustentados en la valoración probatoria desarrollada en la presente resolución, sobre los terrenos de Portillo, son constitutivos de un delito malversación de caudales públicos de especial gravedad, previsto y penado en el artículo 432.1 y 2 del Código Penal , cometido por Ricardo , al apreciarse en su conducta los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, consistente en permitir que se sustraigan o distraigan fondos públicos al abonarse, por parte de GESTURCAL/ADE PARQUES, unos sobrecostes injustificados en el precio de la compra de los terrenos de Portillo que beneficiaron a las empresas vendedoras, en perjuicio de la referida sociedad pública.

A través del informe del perito Sr. Donato, al que nos hemos referido en los apartados de apreciación fáctica, el precio de mercado de los terrenos comprados por ADE PARQUES a Cementos La Bureba y a Parque Empresarial de Portillo, se fija en 32.299,980 euros, aplicado ya el IVA del 18% -que era el que se fijaba en las escrituras de compraventa de las fincas. En dicho informe pericial, se valoran las fincas a precio de mercado en el estado que se encontraban a la fecha de la venta, con las dotaciones y condiciones de urbanización de las mismas. Frente a ello, el precio que debía pagar ADE PARQUES, según las escrituras de compraventa, era de 34.326.178,47 euros, sin contar los gastos de urbanización, ni de tendido eléctrico que fueron objeto de un complemento de contrato aparte, con determinación de sus cantidades y precios. Por lo tanto, se comprueba que hay un sobreprecio de 2.026.198.37 euros sobre los valores máximos de mercado.

A este sobreprecio contribuyó esa mecánica de las empresas vendedoras, que fue consentida por el Sr. Ricardo, de elevar el precio artificiosamente mediante la interposición de la empresa Cementos La Bureba, tal y como se ha valorado en fundamentos precedentes.

En efecto, Cementos la Bureba compra fincas a Parque Empresarial de Portillo, el 2-7-2010, por 10.095.195 euros (Parque Empresarial de Portillo las había comprado previamente por 9.131.867 euros) y las vende tan solo cinco meses después, el 30-12-2010, a ADE PARQUES por 11.905.958,10 euros. Y también Cementos La Bureba vendió a ADE PARQUES otras fincas por 20.913.361,84 euros, cuando las había comprado poco antes a Parque Empresarial de Portillo por 16.200.331,32 euros. Como ya se ha indicado, estas dos empresas (Parque Empresarial de Portillo y Cementos La Bureba) estaban formadas esencialmente por las mismas personas y tenían una vinculación directa entre sí, por lo que, en realidad, se compran las fincas a sí mismos subiendo su precio para luego repercutirlo a la empresa pública ADE PARQUES. Es de significar, a este respecto, que entre la fecha en que Cementos La Bureba adquiere las fincas a Parque Empresarial de Portillo y la fecha en que las vende a ADE PARQUES, transcurre un corto periodo de tiempo.

Si se hubiera realizado la venta de las fincas directamente por Parque Empresarial de Portillo SL, que era la propietaria de las mismas, a ADE PARQUES, por el precio al que Parque Empresarial de Portillo se las vendió a Cementos la Bureba (empresa interpuesta), el precio hubiera sido de sustancialmente menor, según se desprende de lo anterior.

Los acusados que formaban parte de dichas empresas expusieron que se utilizó, en la compraventa, a Cementos La Bureba para efectuar la transmisión libre de cargas y evitar los riesgos derivados de la condición de constructora de Parque Empresarial de Portillo; argumento que no resulta convincente a la Sala, conforme se ha razonado en la motivación fáctica que traemos aquí a colación. Véase, de un lado, que Parque Empresarial de Portillo vendió directamente algunas fincas a ADE PARQUES con lo que esa explicación declina. Y, en cualquier caso, venimos considerando que el incremento de precios, a través de esa interposición de empresas, es tan relevante que no se justifica ni siquiera bajo la sedicente finalidad alegada. De todo ello, se infiere que esta forma de actuar se instrumenta para repercutir una elevación artificial del precio de los terrenos a la empresa pública ADE PARQUES.

A la luz de la valoración probatoria, entendemos que Ricardo finalizó la negociación iniciada con Parque Empresarial de Portillo tomando la decisión de la compra de esos terrenos, suscribiendo primero el convenio marco el 5 de marzo de 2010, que vinculaba la operación, y derivado del mismo los contratos de compraventa el 30 de diciembre de 2010, sabiendo y aceptando esa interposición de la empresa Cementos La Bureba y que ello significaba un incremento notable del precio de los terrenos para ADE PARQUES; situación que asumió dicho acusado sin someterlo al Consejo de Administración y en perjuicio de los intereses de la entidad pública, que además pasaba por dificultades financieras; conducta que dio lugar a que se abonase por parte de ADE PARQUES un sobreprecio injustificado de 2.026,198,37 euros, que ocasionó un detrimento en el patrimonio de esta sociedad pública.

Por lo tanto, Ricardo, en su calidad de funcionario público y como Consejero delegado de ADE PARQUES, tenía facultades de decisión sobre los fondos de dicha entidad, llevando a cabo la disposición de los mismos a consecuencia de la suscripción del Convenio y de los contratos de compraventa, que generaron las obligaciones de pago de las cantidades referidas.

-Se ofrece así el requisito de la sustracción o distracción de este dinero de los fondos de la sociedad pública, permitiendo que un tercero (Parque Empresarial de Portillo y Cementos La Bureba) se beneficiasen de ello, al incorporar esas cantidades a su patrimonio con carácter definitivo. Concurre el ánimo de lucro, al procurar con esa conducta ilícita esa ventaja patrimonial o lucro económico indebido a favor de las citadas empresas.

- Estamos ante un delito de malversación de caudales públicos de especial gravedad, habida cuenta que la cantidad sustraída de los fondos públicos de manera injustificada ha de cifrarse en 2.026.198,37 euros, en base al informe pericial antes señalado del Sr. Donato; elemento probatorio que ofrece a la Sala seguridad para fijar esa cifra como montante de lo sustraído o desviado de los fondos públicos, en cuanto constituye el sobreprecio que, mediante la mecánica descrita, se ha pagado indebidamente por esos terrenos sobre los valores máximos del mercado. Se considera procedente tomar esta cifra como el importe de la malversación porque por debajo de los valores de mercado no entendemos que se pueda entender la existencia de un perjuicio real para los fondos públicos.

Se trata de un importe elevado que entraña, por sí mismo, un grave perjuicio para el patrimonio de la sociedad pública referida y, en definitiva, para la causa pública, generando efectivamente un deterioro económico importante que, junto con otros factores, llevó a la extinción de dicha entidad y a que hubieran de asumirse por la Administración Autonómica las obligaciones de la misma; tal como queda patente en el informe de la IGAE y en los documentos posteriores sobre la refinanciación de la deuda por la Comunidad Autónoma y la declaración de la extinción de ADE PARQUES, subrogándose la Administración pública en sus deudas.

2.3.2.3.- Este delito de malversación respecto de la compra de los terrenos de Portillo, en sí mismo considerado, no da lugar a un delito continuado por si bien el origen del abono de ese sobreprecio se encuentra en el convenio de 5 de marzo y los contratos de 30 de diciembre de 2010, no obstante los mismos han de considerarse bajo el concepto de unidad natural de acción pues son actos íntimamente vinculados entre sí y se realizan dentro de un ámbito temporal próximo con un mismo objetivo, como es la compra de los terrenos. Y en todo caso, ha de tenerse en cuenta que la malversación realmente deriva del momento de los pagos de dichas cantidades que se produce, a raíz de los contratos referidos, como una conducta unitaria.

2.3.2.4.- El instituto de la prescripción no opera en este delito pues el plazo prescriptivo es de 15 años ( art. 131 del Código Penal) , teniendo en cuanta que en el tipo aplicado del 432.1 y 2 se prevé una pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. Tomando como fecha inicial el 30 de diciembre de 2010, momento en que se firman las escrituras de compraventa de los terrenos que dieron lugar a las órdenes de pago en las que se incluyen las cantidades malversadas, y como fecha de interrupción de la prescripción el 6 de abril de 2015, en que se dicta auto dirigiendo el procedimiento frente a Ricardo; se comprueba fácilmente que no han transcurrido los 15 años necesarios para que produzca efectos la prescripción de dicha infracción penal.

2.3.2.5.- De dicho delito es responsable en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal) Ricardo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, con arreglo a la valoración probatoria y a todo lo anteriormente expuesto.

2.3.2.6.- En la comisión de esta infracción penal no se aprecia la participación de Luz pues ninguna intervención tuvo en el convenio de 5 de marzo de 2010, ni en los contratos de 30 de diciembre de ese mismo año. Ha de tomarse en consideración lo referido en la motivación fáctica sobre este hecho, poniéndose de relieve que cuando la Sra. Luz conoció los términos del convenio marco de 5 de marzo de 2010 mostró su disconformidad con el mismo, adoptando incluso una conducta activa tendente a resolver los compromisos recogidos en dicho acuerdo y paralizando el pago de una factura, sin que, a pesar de ello, prosperase su posición; de forma que la operación impulsada por Ricardo siguió adelante hasta su formalización en las escrituras públicas.

La solicitud de autorización de endeudamiento ni es un acto decisorio, ni es un acto dispositivo, sometiendo a la consideración de la Tesorería la concesión o no de la autorización. Ya hemos indicado que los términos en que se otorgó no se cumplieron por Ricardo quien inmediatamente a recibir esa resolución (al día siguiente) procedió a firmar los contratos de compraventa; por lo que Luz es ajena a esta forma de proceder y de la sustracción de esos fondos públicos centrados en el sobreprecio de la compraventa de los terrenos.

Por consiguiente, en la conducta de Luz no concurren los requisitos objetivos, ni subjetivos integrantes del delito de malversación de caudales públicos; por lo que debe ser absuelta del mismo.

3.- En atención a todo lo razonado, hemos considerado la existencia de un delito de malversación de caudales públicos por los hechos del edificio de Arroyo (imputación de la carga financiera) y otro delito de malversación por los hechos de la compra de terrenos de Portillo, ambos en su modalidad agravada del artículo 432. 1 y 2 del Código Penal; siendo Ricardo responsable criminalmente de ambos, en calidad de autor.

Ahora bien, como quiera que las acusaciones solicitan una pena única por un delito continuado de malversación, con arreglo al artículo 74.1 del Código Penal, agrupando en tal calificación los hechos del edificio de Arroyo y de los terrenos de Portillo; hemos de seguir necesariamente tal planteamiento a fin de no rebasar los límites del principio acusatorio en perjuicio del reo, ya que la condena a imponer por los dos delitos de malversación de forma independiente sería superior a la que se fija por el delito continuado, como se explica en el apartado de la penalidad.

DÉCIMO.- Sobre la obediencia jerárquica.

La alegación principal de Ricardo, en relación con su actuación, reside en afirmar que se limitaba a cumplir las órdenes que recibía de su superior jerárquico (el Consejero de Economía y Empleo, Samuel, ya fallecido), aduciendo una especie de cumplimiento del deber (eximente del artículo 20-7 del Código Penal) o que no existía dolo por su parte. Tal planteamiento también se sostiene por otros acusados funcionarios, como la defensa de Luz y de Avelino.

Ese argumento no puede ser admitido.

Al respecto, es preciso acudir al artículo 103.1 de la Constitución en el que se establece que «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

Así el principio de jerarquía viene enmarcado en el «sometimiento a la ley y al Derecho», por lo que, en nuestro Estado de Derecho no cabe la aplicación del principio de jerarquía, base del deber de obediencia (jerárquica), cuando en virtud del mismo se sobrepasan los límites marcados por la ley y el Derecho; es decir, no resulta aplicable la obediencia debida frente a mandatos que vayan contra el ordenamiento jurídico.

La STS 426/2016 de 19 de mayo, en este sentido, declara que en nuestro Derecho no caben mandatos de contenido antijurídico, tal como resulta fácilmente visible tras supresión por LO. 10/95 de 23 de noviembre del CP de la eximente de "obediencia debida", y aunque la comisión de ilícitos penales en "obediencia debida" a órdenes de los superiores queden hoy reconducidos a la eximente de "cumplimiento de un deber ( art. 20.7), en el entendimiento de que especie del género "deber" es el "deber de obedecer"; ha de exigirse que la orden sea legitima, no delictiva y de ilicitud patente. Se afirma por la jurisprudencia que: tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio de un derecho, cargo u oficio, no constituye una patente para que a su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad ( STS, 29-9-92 y STS 1218/2004, de 2 de noviembre). El ejercicio de un derecho o cargo, para que se erija como circunstancia de exención o modificación de responsabilidad, ha de ser legítimo, es decir ajustado a las exigencias de la legalidad ( STS 1810/2002 de 5 de noviembre).

En el supuesto aquí enjuiciado, no cabe dicha exención de responsabilidad. En primer lugar, porque aun cuando se admitiese que el Consejero Sr. Samuel tomara decisiones sobre el edificio de Arroyo y sobre los terrenos de Portillo, se desconoce de qué forma, en qué términos y alcance de las mismas, pues no ha podido ser objeto de prueba suficiente (el citado Sr. Samuel falleció en el 2017). En segundo término, porque, en cualquier caso, como se ha dicho, no hay un deber de cumplir las órdenes que sean contrarias a la ley, ni sería ejercicio legítimo de un deber llevar a efecto las resoluciones y actos ilícitos descritos en el factum probatorio. Y en tercer lugar, por cuanto se ha puesto de relieve que el Sr. Ricardo ha desplegado esas actuaciones antijurídicas con autonomía decisoria. Así tiene relaciones con el Sr. Ruperto y el Sr. Severino, vinculados a Urban Proyecta, y les filtra el concurso público antes de la publicación, mantiene conversaciones con ellos -en las que se producen actos de influencia, dentro de ese marco relacional- que le llevan a derivar la contratación al ámbito de GESTURCAL, donde él es Presidente y luego Consejero Delegado con poderes ejecutivos, dictando bajo tal dominio funcional ese conjunto de resoluciones y actos dirigidos a la adjudicación directa de la contratación a favor de Urban Proyecta y empresas de su entorno o vinculadas a ella. Todo ello, lo lleva a cabo Ricardo, siendo conocedor y consciente de que contravenían los principios de objetividad, concurrencia y transparencia y la ilegalidad de las mismas, conforme se ha analizado; realizándolo de forma consciente y voluntaria, por lo que se integra el requisito doloso en su comportamiento.

Lo mismo cabe decir respecto de su actuación en la malversación derivada del pago de la carga financiera del edificio de Arroyo, al dar la orden de transferencia de esa importante cantidad de dinero de forma injustificada, haciéndolo de forma personal y sabedor de que carecía de sustento jurídico, pues no se contemplaba en los contratos firmados, ni tenía apoyo en los acuerdos del Consejo de Administración; sin que nada le impidiera no dar o firmar esa orden de pago de este concepto que resultaba claramente ilegal e injusto.

Iguales consideraciones han de hacerse en lo relativo al delito de prevaricación y de malversación por los terrenos de Portillo. Ricardo tomó la decisión de firmar el Convenio marco de 5 de marzo de 2010 conocedor de lo que comportaba y los elevados precios que se asumían, así como que se contrataba con una sociedad interpuesta (Cementos la Bureba) que no era propietaria en esos momento de los terrenos, la cual habría de adquirirlos después a Parque Empresarial de Portillo, incrementando los precios de una manera excesiva e injustificada para repercutirlos en la empresa pública GESTURCAL/ADE PARQUES; operación que se culminó posteriormente mediante la firma por el Sr. Ricardo de las escrituras de compraventa de 30 de diciembre de 2010 y mediante la orden que emitió para los pagos de los precios de tales compraventas. Todo ello al margen del Consejo de Administración de GESTURCAL/ADE PARQUES. Así pues, sin perjuicio de que pudiera recibir indicaciones del Consejero que no han quedado concretadas ni definidas en este proceso-, se pone de manifiesto una actividad desplegada por el Sr. Ricardo mediante decisiones propias, siendo consciente del carácter ilegal de tal actuación y de la gran repercusión económica negativa que representaba para la sociedad pública.

Estos mismos argumentos han de aplicarse a la conducta de Luz pues aún en el caso de que hubiera recibido ese tipo de órdenes del Consejero, extremo no claramente definido, ni probada, serían ilegales y ella tenía autonomía, como Presidenta de la empresa GESTURCAL/ADE PARQUES, para no asumir en esa forma dicha contratación, que significaba la consolidación y ampliación de los contratos de arrendamiento adjudicados directa e ilegalmente a Urban Proyecta, tras lo cual vendría el contrato de compraventa a favor de dicha entidad.

E igualmente estas consideraciones son trasladables a la conducta de Avelino. No consta recibiera órdenes del Sr. Samuel para actuar en la forma que se describe en los hechos probados. En todo caso, no hay un deber de cumplir órdenes ilegales. Y así mismo se observa que su comportamiento constitutivo de infracción penal, de suscribir los dos contratos de arrendamiento con Urban Proyecta, sin observar el acuerdo de realizar previamente una tasación distinta para contrastar los precios (con lo que facilitaba y cooperaba a esa adjudicación directa e ilícita de la contratación a Urban Proyecta sin sujetarse a condicionamientos), forma parte de una actuación propia y autónoma como Consejero delegado de la entidad, que le es imputable directamente a título de dolo.

UNDÉCIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En la presente causa, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21. 6ª del Código Penal, que se aprecia como muy cualificada.

A los efectos de valorar esta atenuante debemos destacar como datos o hitos más significativos los siguientes:

El proceso se inicia el 25 de octubre de 2013, con el dictado del auto de incoación de las Diligencias Previas (Ac. 1 DPA).

Se practican diversas diligencias de investigación con aportación de informes y amplia documentación.

El 6 de abril de 2015 (Ac. 162 DPA) se dicta auto acordando, entre otros extremos, tomar declaración en calidad de imputados (investigados) a los aquí acusados: salvo a Luz a la que se cita a declarar como imputada

(investigada) mediante auto de 2 de marzo de 2016 (Ac. 371 DPA).

El 1 de febrero de 2019 recae auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, formalizando la imputación frente a los aquí acusados (Ac. 2758 DPA). Contra dicha resolución, se formulan diversos recursos de reforma y de apelación que son sustanciados y resueltos en la primera instancia por el Juzgado y en segunda instancia por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial mediante el auto de 3-10-2019 (Ac.3093 DPA).

Evacuados los escritos de acusación, el 13 de enero de 2020 recae auto de apertura de juicio oral (Ac. 3155 DPA).

Mediante el auto de 12 de noviembre de 2020 (Ac. 3636 DPA), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 13-1-2020 únicamente a fin de que se incluyera en el auto de apertura de juicio oral a los terceros civiles responsables; dando lugar al auto del Juzgado de Instrucción de 16-11-2020 (Ac. 3637).

Ordenada la remisión de la causa a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento, en fecha 23-2-2021se hace constar, mediante diligencia, la recepción de las actuaciones en la Sección Segunda (Ac. 44 PA) recayendo providencia de 26-2- 2021 (Ac. 61 DPA), en la que se acuerda devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción a fin de dar efectivo cumplimiento a lo previsto en el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a los terceros responsables civiles para la presentación de los escritos de defensa frente a las acusaciones formuladas, pues no se había llevado a cabo.

El 16 de junio de 2021, se recibe de nuevo el procedimiento en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, como se hace constar en la Diligencia de ordenación al acontecimiento 83 PA.

Tras el examen de las actuaciones y de los escritos de las acusaciones y de las defensas, por auto de 18 de octubre de 2021 (Ac. 107 PA) se admitieron las pruebas que se estimaron pertinentes y se procedió a señalar las fechas para la celebración del juicio oral a partir del 14 de marzo de 2022.

Con motivo de las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio oral, en fecha 15 de marzo de 2022 se dictó Auto (Ac. 909 PA) que acordó la nulidad de las actuaciones con devolución de la causa al Juzgado de Instrucción, a fin de subsanar una serie de defectos que pudieran determinar indefensión.

En el Juzgado de Instrucción se llevan a cabo actos procesales en relación a lo ordenado en dicha resolución de la Audiencia Provincial, con el traslado a todas las defensas y responsables civiles dándoles la posibilidad de presentar nuevos escritos de conclusiones provisionales frente a las acusaciones formuladas.

Los diversos recursos de reposición y de revisión interpuestos frente a resoluciones de la Letrada de la Administración de Justicia, fueron desestimados por el Juez de Instrucción mediante auto de 27 de octubre de 2022 (Ac. 4455 DPA). Y, formulado recurso de queja contra esta resolución, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial emitió sendos autos de 28 y 29 de noviembre de 2022 (Ac 4532 y 4533 DPA) rechazando los recursos.

El 2 de diciembre de 2022 (Ac. 992 PA) se recibe el procedimiento en la Sección Segunda, recayendo auto de 19 de diciembre de 2022 (Ac. 1013 PA), en cuya parte dispositiva se ordena de nuevo devolver la causa al Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, a fin de que se dé traslado a las defensas de la totalidad de lo actuado tanto en soporte papel como en soporte digital, se extienda diligencia de constancia individualizada de haberse llevado a cabo y se conceda nuevo plazo a las defensas para presentar los correspondientes escritos de defensa.

En el Juzgado de Instrucción se practicaron diligencias en orden a lo dispuesto por la Audiencia, después de lo cual fue remitida finalmente la causa a la Sección Segunda para su enjuiciamiento, recibiéndose en este órgano judicial el 7 de julio de 2023 (Ac. 1059 PA).

Una vez examinadas las actuaciones y, tras dar contestación a diversas peticiones que realizaron las partes, con fecha 22 de noviembre de 2023 se dictó auto de admisión de pruebas (Ac. 1213 PA) en el que se procedió a señalar la celebración de la vista oral que comenzó el 26 de febrero y finalizó el 8 de mayo de 2024.

Con carácter general, el Tribunal Supremo viene admitiendo la aplicación de la atenuante como muy cualificada en los procedimientos cuya duración supera los ocho años ( STS 360/2014, 364/2018).

En el presente caso, a pesar de que se trata de una causa compleja, con tres acusaciones, doce acusados y tres responsables civiles, en la que se investiga y enjuician una pluralidad de delitos, ha de reconocerse que son hechos acaecidos entre 2005 y el 30 de diciembre de 2010 y desde la incoación del procedimiento en octubre de 2013 hasta el final de la celebración del juicio en mayo de 2024 y hasta el momento presente, ha transcurrido un periodo de once años; el cual resulta excesivamente amplio superando notoriamente el módulo indicado.

Debe destacarse en esta dilación que hay un primer periodo de diez meses (de enero a noviembre de 2020) consecuencia de no haber incluido en el auto de apertura de juicio oral a los responsables civiles. Y a partir de febrero de 2021, en que se envía el procedimiento por primera vez a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y hasta la última remisión de la causa a esta Sección el 7 de julio de 2023, se producen tres devoluciones al Juzgado de Instrucción a fin de observar la correcta cumplimentación determinados trámites que se estimaron necesarios para garantizar los derechos de las partes, lo cual supone una dilación procedimental de dos años y cinco meses no imputable a los acusados.

En atención a todo ello, la dilación existente en el proceso ha de calificarse como indebida y sobrepasa la consideración de extraordinaria, debiendo entenderse como muy cualificada.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.2º del Código Penal, cuando concurra una atenuante muy cualificada, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el supuesto enjuiciado, estimamos que procede rebajar la pena en dos grados a la vista de la lejanía de los hechos y de la entidad de la dilación procesal producida, en relación con el momento en que pudo y debió ser enjuiciada la causa, lo que genera una afectación negativa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y también para los acusados en el ámbito personal, profesional y social; extensión procedimental desmesurada que, a nuestro juicio, justifica esa reducción de la pena.

DÉCIMOSEGUNDO.- Penalidad.

1.- Respecto del acusado Ricardo.

1.1.-El delito continuado de prevaricación por el que se le condena, según la tipificación prevista en el artículo 404 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, contempla una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 7 a 10 años. Al ser delito continuado, hemos de situarnos en su mitad superior ( artículo 74.1 del Código Penal) , es decir en el tramo que va desde los 8 años y 6 meses a los 10 años. Y por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se rebaja de dicha pena en dos grados, como se ha justificado en los fundamentos precedentes; dando como resultado una pena de inhabilitación que abarca desde los dos años, un mes y quince días hasta los cuatro años y tres meses.

Dentro de estos márgenes, consideramos adecuado imponer a Ricardo la pena de 3 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, ponderando la actividad principal y las numerosas resoluciones configuradoras de dicha infracción que llevó a cabo el citado acusado en los hechos de Arroyo de la Encomienda y también en los de la adquisición de los terrenos de Portillo, así como la entidad de los hechos; factores que sirven de fundamento para llegar a esa determinación concreta de la pena superando el límite mínimo.

Tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 56.1.3º del Código Penal, esta pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público ha de precisarse en relación al delito cometido. Habida cuenta que los hechos delictivos se cometen en el ejercicio de funciones de administración y de contratación dentro de los cargos en la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León y también como Presidente y como Consejero delegado de la entidad pública GESTURCAL/ADE PARQUES, estimamos que esta inhabilitación ha de concretarse con referencia a todo empleo o cargo público que suponga funciones de gestión o contratación en las Administraciones públicas ( no sólo la Autonómica sino también la Administración Central y las Provinciales y Locales), así como a cualquier empresa pública.

1.2.-Para el delito continuado de malversación de caudales públicos del 432.2 del Código Penal, aplicable en este caso, se prevé la pena de prisión de 4 a 8 años y la inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. La apreciación de la continuidad delictiva ( art. 74-1 del Código Penal) obliga a imponerla en su mitad superior, no existiendo motivos especialmente fundados para llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que conduce a un marco penológico de 6 a 8 años de prisión y de 15 a 20 años de inhabilitación absoluta. La rebaja en dos grados de dicha pena, ante la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, hace que resulte una pena de un año y seis meses a tres años de prisión y de inhabilitación absoluta de 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses.

Dentro de este espacio penológico, consideramos procedente imponer la pena de 2 años y 6 meses de prisión atendiendo a las características y la gravedad de la conducta de dicho acusado expuesta en los hechos y en la valoración probatoria, y también a los importes que han sido malversados, con el correlativo daño o perjuicio al erario público: 4.512.066,29 euros en el caso de los hechos del edificio de Arroyo y 2.026.198,37 euros en el supuesto de los terrenos de Portillo.

La pena privativa de libertad lleva aparejada, con arreglo al artículo 56 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo.

Siguiendo los mismos criterios individualizadores establecemos en 6 años la pena de inhabilitación absoluta. Esta inhabilitación igualmente ha de concretarse a todo empleo o cargo público relacionado con la gestión o contratación en Administraciones públicas y en empresas públicas, dado que este delito es consecuencia de su intervención ilícita en el ámbito de la contratación de la Administración y de una empresa pública, y en la emisión de órdenes de disposición indebida de fondos públicos.

- Como ya anticipábamos en la calificación del delito de malversación, la punición por separado de dos delitos de malversación (no como delito continuado) sería desfavorable para el acusado ya que, aun computando la rebaja de la pena en dos grados, con arreglo a los criterios de individualización de este delito ya relacionados, en los que cobra especial importancia la entidad de la cantidades malversadas a los fondos públicos, nos llevaría a situarnos en una esfera próxima al máximo de la horquilla que permite la pena, de modo que la fijaríamos, para cada uno de los dos delitos, en un año y siete meses de prisión, lo que supondría una pena total de 3 años y dos meses de prisión. Hemos de atenernos, por lo tanto, a la calificación de las acusaciones como delito continuado de malversación por todos los hechos.

2.- Por lo que se refiere a la pena de Luz por el delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, partiendo de ámbito penológico anteriormente señalado en el punto 1.1. párrafo primero, tras la rebaja en dos grados por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, nos sitúa en una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público que abarca desde los dos años, un mes y quince días hasta los cuatro años y tres meses.

En este caso, el nivel de participación de dicha acusada es más limitado, incorporándose a la actuación delictiva en el segundo arrendamiento del edificio de Arroyo, sin tener participación alguna en la adquisición de los terrenos de Portillo, tal como se describe en la apreciación fáctica; circunstancias por las que estimamos adecuada la pena de 2 años y 2 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Dicha inhabilitación especial ha de concretarse al ámbito de gestión y contratación de las Administraciones públicas y de las empresas públicas, en los términos y con el alcance que hemos razonado en el apartado 1, pues la comisión de los hechos por los que viene condenada la Sra. Luz están relacionados con el ámbito de la contratación en el seno de GESTURCAL, empresa pública, cuando era Presidenta de la misma y Viceconsejera de la Consejería de Economía de la Junta de Castilla y León.

3.- En cuanto a Avelino, por el delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que supone la rebaja de la pena en dos grados, nos encontramos ante el mismo escenario penológico que con la anterior acusada; es decir, con una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público que abarca desde los dos años, un mes y quince días hasta los cuatro años y tres meses.

Teniendo en cuenta que su conducta ilícita se concreta a la suscripción de los dos contratos de arrendamiento en el asunto del edificio de Arroyo, consideramos que procede imponerle la pena en su grado mínimo de 2 años, 1 mes y 15 días de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Bajo el mismo criterio expuesto en los apartados anteriores, esta pena de inhabilitación se debe concretar a todo empleo o cargo público que implique gestión o contratación de las Administraciones públicas y de las empresas públicas, pues el delito continuado de prevaricación por el que se le condena lo llevó a cabo como Consejero delegado en una empresa pública como GESTURCAL, adscrita a la Consejería de Economía de la Junta de Castilla y León.

4.- Los acusados Ruperto y Severino, vienen condenados como autores de un delito de violación de secretos causante grave daño para la causa pública, del artículo 418, inciso segundo, del Código Penal, en concurso (del artículo 77) con un delito continuado de tráfico de influencias previsto en el artículo 429 del Código Penal (texto original anterior a la LO 5/2010), por los hechos del edificio de Arroyo de la Encomienda.

-La relación concursal ya definida entre estos delitos, conforme a lo previsto en el artículo 77 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (anterior a la reforma de la LO 1/15), determinaba la aplicación de pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Si la pena así computada excede de este límite, se deberán sancionar las infracciones por separado.

Para la determinación de la infracción más grave ha de atenderse a las penas privativas de libertad, en las que nos vamos a centrar a tales efectos.

A la vista de las penas previstas para dichos delitos, la infracción más grave es el delito de violación de secretos del art. 418, inciso segundo (grave daño a la causa pública), del C. Penal.

Hemos de analizar las penas aplicables en concreto para cada infracción por separado.

En este caso, el delito de violación de secretos del 418, inciso segundo, está castigado con la pena de prisión de uno a seis años. Rebajada en dos grados dicha pena, por la atenuante muy cualificada apreciada, nos sitúa en una pena entre 3 y 6 meses de prisión. Habida cuenta la entidad de la contratación perseguida y obtenida y el perjuicio ocasionado a la causa pública, que se concreta con arreglo a lo razonado en la cantidad de 4.512.066, 29 euros en relación con los hechos del edificio de Arroyo, consideramos adecuada a la reprochabilidad que comporta dicha conducta colocarnos en el máximo de dicha horquilla, fijando la pena de 6 meses de prisión.

Por el delito de tráfico de influencias referido (429 C.P) se establecía la pena de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido; debiendo aplicarse en su mitad superior si se obtuviere el beneficio perseguido, como es el caso. Y al ser delito continuado, con arreglo al artículo 74.1 del C. Penal, se impondrá, a su vez, la pena en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Así el marco penológico aplicable va de diez meses y quince días a un año y seis meses de prisión, al margen de la multa correspondiente. La reducción de dicha pena privativa de libertad en dos grados, en atención a la atenuante muy cualificada indicada, nos conduce a una pena entre 2 meses y 19 días a 5 meses y 9 días de prisión.

Teniendo en cuenta los factores de individualización señalados referentes a la relevancia de la conducta desplegada con la obtención de las adjudicaciones a favor de Urban Proyecta, así como el citado perjuicio ocasionado a la entidad pública GESTURCAL/ADE PARQUES y en definitiva a la Administración autonómica, estimamos procedente la pena de 5 meses y 9 días de prisión.

En consecuencia, ante la situación concursal del artículo 77, la infracción más grave es la violación de secretos del art. 418, inciso segundo, del Código Penal, por lo que su pena (prisión de 1 a 6 años) ha de ser aplicada en su mitad superior, resultando una pena que abarca desde tres años y seis meses hasta seis años de prisión.

La reducción de la misma en dos grados, en atención a la atenuante muy cualificada apreciada, nos conduce a una penalidad entre los 10 meses y 15 días y un año y nueve meses de prisión.

En su virtud, consideramos que la pena que debe imponerse a los acusados por estos delitos, aplicada la regla del concurso que existe entre ellos, ha de ser la de 11 meses de prisión; pues dichas conductas, dada la entidad de los hechos y las circunstancias concurrentes, conforme a los factores ya expuestos, son merecedoras de una sanción privativa de libertad en la extensión indicada, si bien respetando el límite penológico de la situación concursal.

La regla del actual artículo 77.3 del Código Penal (LO 1/2015), prevista para el concurso medial, nos llevaría a la misma penalidad de 11 meses de prisión, siendo esta una pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto por la infracción más grave y que no excede de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Y siguiendo los factores individualizadores ya aludidos, entendemos que una penalidad inferior a los 11 meses de prisión no se correspondería con la reprochabilidad que comporta la actuación delictiva de los acusados citados apreciada en su conjunto.

- Esta pena ha de ser aplicada, en igual medida, tanto a Ruperto como a Severino pues ejecutan los ilícitos penales de forma concertada mediante actos, llevados a cabo por ambos acusados, que son relevantes para conseguir las adjudicaciones de los contratos a Urban Proyecta y la obtención de las cantidades reseñadas, conforme de ha descrito a lo largo de esta resolución.

- La citada pena privativa de libertad, ha de llevar aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.1 del Código Penal.

5.- Los acusados, Andrés, Alfredo, Torcuato y Jose Daniel, son condenados como autores de un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal , en su redacción otorgada por la LO 5/2010, que asigna las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido; que en este caso han de imponerse en su mitad superior, al obtenerse el beneficio perseguido.

Se ofrece así una pena de prisión que abarca desde 1 año y 3 meses a dos años. Y como quiera que el beneficio obtenido por el delito se fija en 2.026.198,37 euros, la pena de multa se situaría entre 3.039.297,56 euros y 4.052.396,74 euros.

La reducción en dos grados de dichas penas, por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, nos lleva a la pena de prisión que abarca desde los 3 meses y 22 días hasta los 7 meses y 15 días; y a una pena de multa de 759.824,39 euros a 1.519.648,78 euros.

Atendiendo a la entidad de los hechos y al beneficio obtenido mediante dicha conducta ilícita, con el consiguiente perjuicio y daño ocasionado a la entidad pública, consideramos adecuado imponer a cada uno de los acusados la pena de 7 meses de prisión y la pena de multa de 1.470.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 7.000 euros o fracción impagada; de tal manera que el impago total de la multa determinaría una responsabilidad personal subsidiaria de 210 días de privación de libertad, lo cual entendemos que resulta proporcionado tomando en cuenta los límites marcados por el artículo 53 del Código Penal.

De entre las penas accesorias que lleva aparejada la pena privativa de libertad citada, conforme al artículo 56 del Código Penal, se considera pertinente la aplicación de la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena.

No encontramos razones fundadas para establecer una diferenciación, en este ámbito de la pena, entre los cuatro acusados citados, pues existió connivencia entre todos ellos en el comportamiento ilícito referido, llevando a cabo cada uno su función o papel en esa actividad delictiva que tenía como finalidad beneficiar a las sociedades a las que se encontraban vinculados.

DÉCIMOTERCERO.- Responsabilidad civil.

Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente de los daños o perjuicios derivados del hecho delictivo, a tenor de lo establecido en el artículo 109, 116 y concordantes del Código Penal.

Solo aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria de los hechos delictivos son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el autor o autores responsables de los delitos..

1.- En lo relativo al edificio de Arroyo de la Encomienda, se ha generado un perjuicio o daño público que se cuantifica en 4.512.066,29 euros, cantidad que recibió Urban Proyecta de forma indebida. Existe nexo causal entre los hechos delictivos descritos y dicho perjuicio, tanto por la conducta de Ricardo, en relación al conjunto de sus actos integrantes de prevaricación y especialmente de malversación de caudales, al disponer y transferir esa cantidad desde los fondos de GESTURCAL/ADE PARQUES a Urban Proyecta, cuando era improcedente; como a través de la actividad ilícita desplegada por Ruperto y Severino, consistente en obtener (mediante la violación de secretos y el tráfico de influencias descrito) las adjudicaciones de los contratos y, dentro de dicho ámbito, aprovecharse del importe señalado, que fue incorporado al patrimonio de Urban Proyecta, tras la firma del contrato de compraventa del edificio.

De ahí que, conforme a los preceptos citados, Ricardo, Ruperto y Severino, de forma solidaria, tienen la obligación de restituir dicho importe (4.512.066,29 euros) a la Administración autonómica de la Junta de Castilla y León; estableciéndose que, en las relaciones internas, responderán por iguales partes entre sí.

Debe declararse igualmente la responsabilidad civil subsidiaria de Urban Proyecta PM3 S.L., respecto de la citada cantidad, por aplicación del artículo 120.4 del Código Penal que extiende dicha responsabilidad a las entidades y empresas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos en que hubieren incurrido sus empleados, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. En el presente caso, el Sr. Ruperto llevó a cabo los delitos como administrador y representante legal de Urban Proyecta; y el Sr. Severino (que era socio minoritario) los cometió trabajando para ella como empleado, y también ejerciendo actos de representación y de gestión en el seno de la misma. Ambos actuaron concertadamente en el ejercicio de sus funciones o ámbito propio de la actividad de la sociedad para obtener beneficios económicos.

En caso de que esta persona jurídica se hubiera extinguido, dicha responsabilidad civil se traslada a la nueva sociedad que sea resultante de su modificación societaria sustituyéndola.

2.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada de los terrenos de Portillo, el daño producido a la Administración se concreta en el sobreprecio que, mediante la mecánica descrita, se abonó en la compraventa de esos suelos, fijado en 2.026.198,37 euros; cantidad esta que se considera sustraída de los fondos públicos de manera injustificada.

Dicha obligación indemnizatoria recae, en primer término, sobre Ricardo, por cuanto el perjuicio es consecuencia de la comisión por este acusado del delito de prevaricación y malversación de caudales púbicos, como se ha explicado.

Y también ha de imponerse la obligación de restitución de ese importe ( artículos 109 y 110 del Código Penal) a Andrés, Alfredo, Torcuato y a Jose Daniel, por cuanto el importe del sobreprecio aludido (que configura el perjuicio para la Administración autonómica) es producto del delito de tráfico de influencias del que son responsables estos acusados, delito que tenía como finalidad la obtención de un beneficio económico, mediante la venta de las fincas y terrenos de Portillo a ADE PARQUES en la forma descrita.

Se trata de una responsabilidad civil directa y solidaria de todos ellos ( Ricardo, Andrés, Alfredo, Torcuato y Jose Daniel) frente a la perjudicada: Junta de Castilla y León. Ahora bien, en el marco de lo previsto en el inciso segundo del artículo 116.1 del Código Penal, se fijan cuotas por iguales partes entre ellos respecto de esta cuantía indemnizatoria, a los efectos de posibilitar y facilitar el ejercicio de posibles acciones de repetición en las relaciones internas.

Respecto de esta cantidad de 2.026.198,37 euros, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades Parque Empresarial de Portillo SL y de Cementos La Bureba SL. El delito continuado de tráfico de influencias se comete por los acusados reseñados, en cuanto representantes y/o gestores de dichas sociedades (véase su participación descrita a lo largo de la sentencia); es decir, en el ejercicio de las funciones y en el ámbito propio de la actividad de dichas sociedades; por lo que resulta aplicable la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el artículo 120-4 del Código Penal. Como se ha indicado anteriormente, en el caso de que esas personas jurídicas se hayan extinguido, dicha responsabilidad civil se traslada a la nueva sociedad que sea resultante de su modificación societaria sustituyéndola.

No se consideran indemnizables, en esta vía penal, los intereses de los créditos o gastos por los préstamos concertados por la empresa pública GESTURCAL/ADE PARQUES con las entidades bancarias o financieras, ya que no se ofrece el nexo causal directo, específico y necesario con los citados hechos delictivos, conforme se ha justificado en fundamentos precedentes.

Aun cuando la operación de los terrenos de Portillo fue lesiva para la sociedad pública, el deterioro económico y las pérdidas que la misma experimentó a lo largo de los años 2011 y siguientes, se deben a un conjunto de factores en los que converge la múltiple actividad de la entidad y también la crisis económica; por lo que el daño o perjuicio concreto derivado de los específicos hechos por los que se condena en esta sentencia ha de establecerse en las cantidades que se han considerado como desviadas o malversadas, tal como interesa el Mº Fiscal y la Acusación particular.

Ello se declara, sin perjuicio de remitir la presente resolución al Tribunal de Cuentas, a los efectos previstos en el artículo 18.2 de la LO 2/1982, de 12 de mayo; y art. 20 (Servicio Jurídico del Estado en el Tribunal de Cuentas) en relación con los artículos 16, 17 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril, conforme se solicita por el Ministerio Público.

Las cuantías indemnizatorias establecidas devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

DÉCIMOCUARTO.- Costas procesales.

1.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito, conforme dispone el artículo 123 del Código Penal.

En esta materia de asignación de las costas procesales se sigue el criterio, admitido por nuestro Tribunal Supremo en STS 3-3-2014, entre otras, de tener en cuenta los delitos enjuiciados y luego las personas acusadas por ellos y su participación delictiva. En este cómputo se comprenden también los delitos respecto de los cuales se retiró la acusación en conclusiones definitivas, pues han formado parte del enjuiciamiento hasta ese momento final.

2.- Conforme a lo previsto en el artículo 123, 124 del Código Penal y a los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ( SSTS 25-6-2008, 14-42011 entre muchas), en la imposición de costas han de incluirse las devengadas por la acusación particular, ejercitada en este procedimiento por la Junta de Castilla y León, respecto de los condenados contra los que formuló acusación, en la proporción señalada; por cuanto sus peticiones guardan una sustancial homogeneidad con las del Ministerio Fiscal y su actuación no ha resultado inútil, ni perturbadora en el procedimiento.

3.- Respecto a la imposición de costas de la acusación popular, ejercida por el PSOE, la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado como criterio general, salvo algunas excepciones singulares, que la condena en costas, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, no ha de comprender las ocasionadas por la acusación popular pues son personas o entidades que no han sido directamente perjudicadas por los hechos delictivos, por lo que no ha de suponer una repercusión adicional económica sobre el acusado o acusados condenados ( STS 947/2009 de 2 de octubre, 1068/2010 de 2 de diciembre. 977/2012 de 30 de octubre...). Por consiguiente, entendemos que no procede incluir en la condena en costas las de la acusación popular.

Por otro lado, en conclusiones definitivas, varias defensas ( las de Avelino, Teodulfo, Jesús Luis, Ruperto, Severino, Alfredo, Andrés, Torcuato y Jose Daniel) solicitaron se impusieran sus costas a la acusación popular. Para que proceda tal pretensión es necesario que concurra el supuesto de temeridad o mala fe procesal en el ejercicio de la acción popular, según lo señalado en la STS 682/06 entre otras muchas, interpretando los artículos 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrm), en relación con los artículos 125 Constitución Española y 101 de la Lecrm.

En el supuesto enjuiciado, no apreciamos razones de temeridad o mala fe procesal notorias y evidentes en la actuación de la acusación popular pues intervino en la causa aportando o instando diversas diligencias de instrucción relacionadas con la investigación de los delitos enjuiciados; se emitió auto de imputación y se procedió a la apertura del juicio oral en una línea congruente con la posición de dicha acusación popular; y, en conclusiones definitivas, retiró acusaciones por varios delitos y así mismo retiró la acusación frente a Jesús Luis, ajustando su calificación en términos que guardan coherencia procesal. No observamos, por lo tanto, que la acusación popular actuase contra toda evidencia, ni que careciera de todo fundamento o apoyo jurídico en su planteamiento o actuación procesal. En consecuencia, no procede imponer a la acusación popular las costas de los acusados absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.