Sentencia Penal 72/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Navarra, Rec. 810/2025 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.-ÚNICA.- Vulneración del Derecho de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución Española

El único motivo de recurso se fundamenta en la vulneración Derecho a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución por la privación a la Sra. Zulima de la posibilidad de defender sus pretensiones frente a un Tribunal por un error formal subsanable.

Dª Zulima presentó denuncia frente a Dº Modesto por considerarse víctima de varios delitos, concretamente: un delito por maltratohabitual del artículo 173.2º del Código Penal, tres delitos de lesiones del artículo 153.º y 3º del Código Penal y un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal. Dicha denuncia se interpuso en el Vendrell.

Dando por supuesto que ya se había practicado la declaración del investigado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona no le tomó declaración durante la instrucción, practicándose con normalidad el resto de pruebas solicitadas, entre las que se encontraban las declaraciones de los testigos.

Ya habiéndose concedido plazo para los escritos de conclusiones provisionales, la representante del Ministerio Fiscal se percató de que en el expediente electrónico no constaba declaración de investigado y, por tanto, se solicitó como diligencia complementaria.

Durante la declaración, resultó evidente que D. Modesto no tenía conocimiento de las razones por las que se le había citado a declarar y, en consecuencia, no conocía que había un procedimiento que se dirigía contra él. Además, tampoco había tenido la posibilidad de personarse a tiempo para poder participar en las declaraciones de los testigos y de la denunciante, lo que evidentemente suponía una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Esta parte no se ha opuesto en ningún momento a que se aprecie la indefensión y nulidad de actuaciones solicitada de adverso, sin embargo, sí que se opone a la conclusión alcanzada por la Magistrada juzgadora en su Sentencia, dicho sea esto con los debidos respetos.

Resulta evidente que, una vez apreciada la nulidad de actuaciones, las opciones eran dos: O bien retrotraer las actuaciones hasta el momento en el que se provocó la indefensión, o bien dictar sentencia absolutoria debido al momento procesal en el que nos encontrábamos.

La Magistrada expone en su sentencia que el motivo principal para decantarse por dictar sentencia absolutoria es que el no haber podido personarse en el procedimiento desde el principio imposibilitó que pudiera ejercer sus derechos procesales y, en consecuencia, no pudiera interrogar a los testigos que declararon durante la instrucción, al igual que sucedió con la declaración de Dª Zulima. Expone la Magistrada que de retrotraer las actuaciones a la instrucción y volver a citar a los testigos, estos podrían estar ya manipulados y ya conocerían lo que deberían declarar.

A esta última manifestación esta parte no se puede sino oponer.

Si bien es comprensible que la retrotracción de las actuaciones supone un perjuicio evidente para ambas partes, pues retrasa la finalización del procedimiento, supone aún un perjuicio mayor para la víctima la absolución del investigado sin siquiera entrar a valorar las pruebas aportadas a lo largo del procedimiento.

Resulta impactante la predisposición de la Magistrada, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, a pensar que los testigos, por el mero hecho de repetir su declaración, su dicha declaración pueda ser menos sincera o realista. Es comprensible que el testimonio de una persona pueda variar según el paso del tiempo, pues la memoria no es infalible, sin embargo, este hecho ya se tiene en cuenta a la hora de citarlos para declarar en el acto de juicio oral. No existe diferencia entre citar a un testigo para declarar en la vista y citarlo para declarar nuevamente en instrucción, únicamente cambia el contexto en el que se presta dicha declaración.

Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el porqué de dicho cambio. Además, si se diera la situación en la que se considera que un testigo ha faltado a la verdad en la declaración, la Magistrada Instructora tendría la posibilidad, no solo de deducir testimonio, sino también de abrir diligencias por delito de falso testimonio.

Dictar Sentencia absolutoria teniendo la posibilidad menos perjudicial de retrotraer las actuaciones supone la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva de Dª Zulima, quien no tendrá posibilidad de hacer valer sus pretensiones sin que haya podido hacer nada para subsanar un error, que, aunque involuntario, no ha sido responsabilidad de esta.

En consecuencia, las actuaciones se deberían retrotraer las actuaciones hasta el Auto de 15 de Mayo de 2024 y volver a practicar las declaraciones de los testigos y de la víctima esta vez contando con la presencia del acusado y su representación legal.

Por su parte el Ministerio Fiscal argumento al adherirse al recurso:

Tal como resulta de las actuaciones por Auto de 15 de mayo de 2024 se acordó por el Juzgado instructor, la continuación del procedimiento por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, en los términos del artículo 780.1 en relación con el 779.4ª de la LECRIM, sin cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 775 del mismo Cuerpo Legal , al tratarse de DIP remitidas en virtud de inhibición por el Juzgado de Violencia El Vendrell seguidas con el nº 200/2023, no advertido por el JVSM nº 1 de esta ciudad, la falta de declaración en condición de investigado del denunciado, continuando las practica de aquellas Diligencias que se consideraron necesarias y concluidas las mismas, fijados los hechos, con traslado al Ministerio Fiscal en los términos del artículo 780 de la LECRIM, con solicitud en escrito de fecha 12/06/2024 "Que se proceda a tomar declaración a Modesto como investigado. El Juzgado de El Vendrell no le tomó declaración antes de la inhibición y no se encuentra siquiera personado en la causa", acordando por el Juzgado instructor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia y tal como expone la Magistrada en la resolución que ahora se impugna, se comparte que han existido irregularidades causantes de indefensión determinantes de la nulidad a la que alude el artículo 238.3 de la LOPJ y por ello entiende el Ministerio Fiscal que deben reponerse las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que las haya originado, es decir el auto de PA que fue dictado sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputa los hechos constitutivos de infracción criminal, en los términos del artículo 775 de la LECRIM; así las diligencias practicadas en la fase de instrucción (testificales, periciales), tienen por finalidad determinar la persona sobre la que debe recaer la imputación, así como los hechos que deben ser objeto de acusación y es en el plenario para el caso de formular acusación, en el que se practican las pruebas de cargo, que permitan en su caso desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Pues bien frente a estas alegaciones y motivo de recurso la representación procesal de Modesto impugno el mismo mediante las siguientes alegaciones:

"PRIMERA. - La representación procesal de Dña. Zulima, fundamenta su Recurso de Apelación en una única alegación: "Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española", basada en la privación de la posibilidad de defender sus intereses frente a un Tribunal debido a un error supuestamente subsanable.

No podemos compartir dicha pretensión, dado que las irregularidades procesales existentes en el presente procedimiento no son subsanables tal y como pretende la parte recurrente.

Esta parte, tal y como se fundamentó en el acto de Juicio Oral, considera que la vulneración del Derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, la ha sufrido el Sr. Modesto a lo largo de todo el procedimiento.

Así lo ha entendido la Sentencia apelada al apreciar, en su fundamentación jurídica, la nulidad por indefensión sin posibilidad de subsanación.

En el presente procedimiento se han llevado a cabo numerosas irregularidades procesales, reconocidas tanto por la parte apelante como por el Ministerio Fiscal, dado que se adhirieron a la cuestión previa formulada por esta representación.

Por un lado, la instrucción al completo se ha realizado sin el conocimiento del Sr. Modesto, tanto las periciales como las testificales se han efectuado a espaldas del acusado y sin la asistencia letrada que establece el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, nunca se le tomo declaración como investigado, dentro del plazo de instrucción del artículo 324 de la LECrim, en cumplimiento del artículo 775 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, tampoco se le informó en ningún momento (dentro del plazo de instrucción) de sus derechos tal y como lo dispone el artículo 118 LECrim, privándole del derecho a intervenir en las pruebas practicadas y proponer las pruebas que a su Derecho conviniera.

Se dictó el Auto de P.A. sin haberle tomado declaración como investigado, lo cual determina que se ha incumplido claramente con la obligación que dispone el artículo 779. 4º LECrim: "Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

Todas estas circunstancias, crean un panorama de total indefensión del Sr. Modesto ya que tal y como indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia 186/1990, la apertura de la fase intermedia - a través del Auto de Procedimiento Abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de Procedimiento Abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción, sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 176/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 1455/2021: "La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa".

Tal y como hemos podido observar, el derecho fundamental establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se establece el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, está íntimamente relacionado con el apartado primero del mismo artículo, en el que se establece la prohibición de que, en ningún caso, pueda producirse indefensión al investigado.

En el presente procedimiento esos derechos se han visto totalmente vacíos, ignorados e infringidos.

En este caso, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, tal y como pretende la parte recurrente, con el fin de subsanar las múltiples irregularidades y cumplir con los imprescindibles ítems del procedimiento que se deberían haber llevado a cabo en su debido momento, volvería a suponer una nueva vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por parte del Sr. Modesto.

El Recurso, pretende incumplir e ignorar el plazo de instrucción establecido en el artículo 324 LECrim, dado que en el presente procedimiento el plazo de instrucción finalizó en septiembre de 2024.

Las consecuencias del transcurso del mismo tras acordar y practicar la declaración del investigado transcurrido el plazo establecido son claras y así lo determina el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal en su Sentencia 23/2024 de 17 Jun. 2024, Rec. 14/2024: "Nulidad de la única declaración prestada por la investigada en fase de instrucción, al no producirse esta dentro del plazo establecido en el art. 324 LECrim, no habiéndose prorrogado el plazo de instrucción en tiempo y forma", en consecuencia, con la misma estima el Recurso y absuelve a la acusada.

Como se puede observar en esta Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra no ordenó retrotraer las actuaciones, tal y como pretende la parte recurrente, sino que dio por terminado el proceso y absolvió a la acusada.

Los responsables de que el plazo de instrucción finalizara sin haber tomado declaración al Sr. Modesto, son las propias acusaciones, que no pidieron su declaración, ni solicitaron la prórroga de la instrucción, razón por la cual el Juzgado no la acordó.

Precisamente por lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 455/2021 establece que "transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia y sin la declaración del investigado no se puede dictar ninguna Resolución para incoar Procedimiento Abreviado y solo cabe sobreseimiento y archivo, y en caso de que la cuestión se haya planteado al inicio del Juicio Oral, el dictado de una Sentencia absolutoria. La absolución es la respuesta acorde a Derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales. La causa no podía ser ya reaperturada y no podía reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido al no haber instado su prórroga. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno".

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, nº 205/2021, de 22 de abril, dice que "En definitiva, la declaración prestada por el investigado fuera del plazo de instrucción carecía de validez, por lo que el Auto acordando la continuación de las Diligencias por los trámites del procedimiento abreviado era nulo, al haberse dictado con infracción de lo establecido en el art. 779.4 de la LECr, lo que debe motivar que el pronunciamiento absolutorio acordado en la sentencia recurrida sea ratificado en esta alzada, al resultar ajustado a Derecho, y se desestimen los recursos deducidos contra la misma".

Al margen de los incumplimientos procesales anteriormente citados, hay que considerar que la fase de instrucción se inició en 2023, durante la cual se han practicado hasta cinco declaraciones testificales, además de las correspondientes periciales, es decir, habiendo transcurrido dos años desde el Auto de Incoación del presente procedimiento, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, generaría, tal y como se ha indicado anteriormente, una nueva indefensión al Sr. Modesto vulnerando su Derecho a la Igualdad de Armas, debido a que la presunta víctima y los testigos tienen pleno conocimiento de lo que les conviene declarar, no cabiendo la posibilidad de garantizar al Sr. Modesto un proceso con todas las garantías para el acusado.

SEGUNDA. - Se alega por parte de la representación procesal de la Sra. Zulima, la obligatoriedad de decir verdad comotestigos y la posibilidad de abrir diligencias por delito de falso testimonio en caso de no hacerlo: "Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el por qué de dicho cambio.".

No compartimos este extremo ya que en el supuesto de que se aplicara el artículo 241. 2. 2º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en el que se establece: "Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido", las actuaciones de la fase de instrucción, es decir, tanto las cinco pruebas testificales como las pruebas periciales serian declaradas nulas. Pero en este caso, no cabe retroacción alguna puesto que el período de instrucción terminó en septiembre de 2024 y el Auto de P.A., sin haber tomado declaración como investigado, se dictó el 15 de Mayo de 2024, poniendo fin a la fase de instrucción y sin que el Sr. Modesto pudiera proponer prueba ni recurrir las resoluciones adoptadas.

Estas infracciones procesales no tienen subsanación posible por lo que no se pueden retrotraer las actuaciones, tal y como solicita la parte apelante. Su inacción determina la desestimación de su Recurso ya que los Derechos constitucionales de los que se ha privado al Sr. Modesto no pueden ser reparados."

SEGUNDO. -La sentencia absolutoria dictada en la presente causa lo es en base los arts. 324 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art 24 de la C.E. por cuanto, aun cuando existe denuncia formulada por malos tratos en el ámbito de violencia de genero y domestica frente a D. Modesto al que no se le ha recibido declaración en calidad de investigado en la causa durante la fase de instrucción de la misma habiendo transcurrido el plazo máximo de instrucción, sin haber solicitado la prorroga del procedimiento e incluso se dicto auto de procedimiento abreviado sin haber tomado declaracion en calidad de investigado.

El art. 324 de la LECR dispone que:

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".

El Tribunal Constitucional en Auto 5/2019 de 29 de enero, analizando los efectos de la superación del plazo máximo de instrucción en una cuestión de inconstitucionalidad que fue inadmitida a trámite (referida al art. 324 LEC en la redacción dada por Ley 41/2015) señalaba:

"Pero esta duda parte de considerar la declaración del investigado como una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 LECrim, y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia, conforme al artículo 779.1.4, antes citado. Esta era la diligencia interesada por el querellante en su escrito de 14 de febrero de 2018, después, por tanto, de haber expirado el plazo de instrucción; la que, por tal motivo denegó el Juzgado de Instrucción en su providencia de 21 de febrero de 2018 [antecedente 2 h)]; y la que, por fin, la Audiencia Provincial considera "impeditiv[a]" de la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y vulneradora por ello de los derechos de defensa, prueba y proceso justo del artículo 24.2 CE en su Auto de planteamiento [fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo, resumidos en el antecedente 3 c) de esta sentencia]. No es esta, sin embargo, la naturaleza, o la única naturaleza de la declaración del investigado que resulta de la jurisprudencia de este Tribunal. Así, en la STC 146/2012, de 5 de julio, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ausencia de una norma análoga al artículo 779.1.4 LECrim en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dijimos (FJ 7): "[C]omo afirma el órgano judicial proponente este Tribunal ha venido reiterando que una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5; 87/2001, de 4 [sic] de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos dicho que 'lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). Zulima concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)". Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5. Dice en concreto esta última, evocando la anterior: "Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo 'regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa".

Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 162/2026 de 25 de febrero recoge de manera sistematizada la doctrina de la Sala en cuanto a las consecuencias procesales derivadas de la falta de práctica de las diligencias de instrucción en el plazo previsto en el art. 324 LECR. Y a tal efecto dispone:

"3.-La segunda de las cuestiones que es objeto de recurso gira en torno al alcance que ha de darse al art. 324 de la LECrim, con fijación de los efectos que pueden derivarse de la práctica de diligencias de investigación extemporáneas, acordadas cuando el término de 12 meses ya ha sido rebasado.

3.1.-Se trata de una cuestión que no es ajena a la controversia dogmática, con el consiguiente reflejo en una jurisprudencia que ha tenido que ir amoldando su interpretación en función de una riqueza casuística que dificulta la fijación de criterios interpretativos que, por su rigidez, podrían impedir la adaptación a cada caso sometido a nuestra consideración [...]

3.2.-En el caso presente, lo que hemos de cuestionarnos, por tanto, es la corrección jurídica de una decisión de sobreseimiento anudada a la extemporaneidad de la declaración de los imputados, practicada 2 meses después de agotado el plazo del art. 324 de la LECrim. Sobre la validez de la declaración del investigado fuera de plazo también nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. En efecto, en la STS 176/2023, 13 de marzo, nuestro interés se centraba en los efectos de la declaración del investigado fuera de plazo. Se trata, decíamos entonces, de una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio. Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim, el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775. La doble naturaleza de la declaración del investigado, como diligencia de investigación y como garantía del derecho de defensa, ha llevado a determinadas posiciones a abogar «...por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley. Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019, que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º)». Desde esta perspectiva, concluíamos la dificultad conceptual de no ver en una declaración tardía y extemporánea del investigado, con carácter general, una posible quiebra del derecho de defensa. Pero admitíamos la posibilidad de que las circunstancias del caso y la existencia de actos de investigación practicados en plazo hubieran permitido al investigado conocer desde el primer momento la imputación -formal o material- que contra él se proyectaba y hacer realidad el principio de contradicción, eliminando así cualquier vestigio de indefensión:

«Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim, por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción, pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal. Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado. Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas. Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia».

Hemos insistido en que la extemporaneidad no puede convertirse en un presupuesto indeclinable de nulidad. El mero transcurso del plazo fijado en el art. 324 de la LECrim, limita sus efectos a la capacidad del Juez instructor de utilizar las diligencias de investigación demoradas convirtiéndolas en una fuente de prueba para acordar la continuación del procedimiento y dar paso al juicio de acusación.

Como hemos mantenido de forma reiterada, el artículo 324 LECrim previene una condición temporal de adquisición de las diligencias de investigación. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Como afirmábamos en la STS 836/2021, de 3 de noviembre, "esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso de considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3LECrim ".

Ahora bien, la doctrina de esta Sala, que ya puede calificarse de asentada, ha precisado que el efecto de esta regla es la prohibición de utilización de las informaciones sumariales intempestivamente obtenidas para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. En concreto, y como se precisa en la mencionada STS 836/2021, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. Si bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta».

La petición de nulidad de la declaración extemporánea del investigado ha sido también rechazada por esta Sala en aquellas ocasiones en las que entre esa declaración y el auto de prisión que la precede puede afirmarse una conexión funcional. Es el caso de la STS 728/2024, 11 de julio, en la que valoramos la declaración del investigado, acordada fuera de plazo, pero conectada funcionalmente con un auto que acordaba su ingreso en prisión provisional: «...La declaración practicada fuera del plazo de investigación, es una diligencia funcionalmente conectada con el auto de 12 de marzo de 2020, en el que se acuerda la prisión provisional del Sr. Juan, su busca y captura, tramitándose las correspondientes órdenes internacionales y europea de detención y entrega, así como, con el auto 20 de abril de 2021, se acuerda proponer al Gobierno de España, que solicite de la Autoridad Judicial competente de Colombia, la extradición del investigado Juan para ser juzgado en España como consecuencia de los indicios de criminalidad existentes contra el mismo, el cual, si bien, formalmente, no estaba rebelde, ello no es óbice para la aplicación de las normas del art. 840 y ss de la LECrim , porque lo cierto es que el procesado estuvo detenido en Colombia desde el 11 de abril de 2021 hasta el 19 de enero de 2023, sin ser puesto a disposición de los tribunales españoles hasta el 20 de enero de 2023, fecha en que prestó declaración el Sr. Juan. Por tanto, (...) no hay vulneración del derecho a la tutela judicial, ni del proceso con todas las garantías, ya que, aunque consideremos que la declaración prestada es una diligencia de instrucción, como invoca el recurrente, la misma derivada necesaria y secuencialmente de los citados autos, dictados dentro del plazo de investigación. Además, el recurrente fue procesado por auto de fecha 3 de febrero de 2022 y la declaración que prestó Juan, el 20 de enero de 2023, es la indagatoria, posterior a su procesamiento, la cual resulta estrictamente necesaria para la conclusión del Sumario del art. 622 de la LECrim».

Tampoco acogimos la queja de invalidez radical que predicaba la defensa en otro supuesto de llamamiento tardío del investigado, alegación que dio oportunidad a la Sala de enfatizar la vigencia del principio de contradicción y el derecho de defensa como presupuestos llamados a asegurar la vigencia del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. El proceso penal no tolera una concesión tardía del derecho de defensa que ofrezca al investigado la fase intermedia como la primera oportunidad para explicar su versión exculpatoria. Cuestión distinta, sin embargo, es que antes de acordar la resolución judicial de cierre de la fase de investigación, la declaración tardía del investigado contamine de nulidad todo lo practicado con anterioridad. Así lo dijimos en la STS 317/2025, 3 de abril: «...Precluido el trámite de investigación, la incorporación de nuevos investigados incumple con ellos el principio de igualdad de armas en el proceso y anula su posibilidad de prospeccionar cuáles son las fuentes de prueba que podrían operar en su descargo en el juicio oral, colocándoles en una situación de indefensión respecto a esta fase preparatoria (...)» Y añadíamos:

«...Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida, en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento, así como de aquellas que la defensa técnica -de imposible renuncia durante la instrucción- pueda entender precisas para afrontar adecuadamente su actividad en un eventual juicio oral. Invalidez radical que no es necesariamente predicable de una declaración extemporánea del encausado, pues cuando haya sido informado de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición, su versión de los hechos recogida fuera de plazo se sitúa en el plano de la mera irregularidad que ya hemos expresado, lo que en modo alguno impide la validez de la decisión de proseguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado». 3.3.-Por consiguiente, se impone un examen de las circunstancias de cada caso concreto para advertir no tanto si la declaración se ha practicado de forma extemporánea, sino para concluir si el transcurso del plazo previsto en el art. 324 de la LECrim ha implicado una vulneración del derecho de defensa. No faltarán supuestos en los que ese pilar estructural del proceso quedará afectado de forma irreversible. Diligencias prolongadas en el tiempo en las que se sucedan actos de investigación sin posibilidad de contradicción o supuestos en los que el procedimiento haya alcanzado un claro sabor inquisitivo -a la vista de su avance de espaldas al investigado-producirán un efecto invalidante por su afectación a los principios que legitiman la investigación jurisdiccional. El proceso penal no tolera una fase de investigación en la que la declaración del imputado se convierta en un acto conclusivo, el epílogo de una instrucción desarrollada sin contradicción. La Sala no puede aceptar la normalidad de una investigación ajena a la posibilidad de contradecir, con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa. Para la historia ha quedado la práctica procesal, tan extendida con anterioridad a la lectura constitucional del proceso penal, en la que la indagatoria, como primera declaración del procesado, era la puerta que se abría al investigado, ya concluido el sumario, para explicar su versión de los hechos imputados. A esta idea responde la lógica del art. 779.1.4 de la LECrim, según el cual, la decisión de incoar el procedimiento abreviado exigirá el dictado de una resolución «...que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputen». Y esta resolución «...no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775».

Es evidente, por tanto, que la continuación del procedimiento, conforme a la jurisprudencia constitucional que inspiró este precepto, nunca podrá saltar de la fase de investigación a la fase intermedia sin que el investigado haya sido oído. Sin embargo, el art. 324 de la LECrim no puede interpretarse en el sentido de que el objetivo de la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, era convertir el principio de preclusión -criterio de ordenación del procedimiento- en un principio estructural del proceso penal. Tampoco ha querido el legislador sustituir la prescripción regulada en los arts. 130.6 y siguientes del CP por una prescripción de alta velocidad, concebida a partir de un plazo único de 12 meses, transcurrido el cual, sea cual fuere la gravedad del hecho imputado, decae toda posibilidad del Juez instructor de esclarecer los hechos indiciariamente constitutivos de delito. El agotamiento de ese plazo nunca puede actuar como el presupuesto de una decisión de sobreseimiento. Así lo proclamaba de forma expresa el último párrafo del art. 324 de la LECrim, en la redacción previgente a la reforma de 2020, y así se desprende ahora del apartado 4º, según el cual, «...transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda».

Ligar la extemporaneidad de un acto procesal de investigación - en este caso, la declaración de los imputados- al dictado de una resolución de sobreseimiento libre no tiene en nuestro sistema cobertura legal. Convertir el art. 324 de la LECrim en la extravagante regulación de una nueva forma de prescripción que bloquee toda posibilidad de esclarecer el hecho inicialmente investigado tampoco tiene apoyo en la literalidad del art. 324 de la LECrim. El significado de este precepto sólo puede encontrarse en el deseo legislativo de asegurar la vigencia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponiendo el deber del Juez de instrucción de dictar una resolución que motive y haga comprensible para el justiciable las razones de la lentitud o paralización de la causa penal que le afecta. Por eso, el apartado 1 del art. 324, tras señalar el desiderátum de una duración que no exceda de 12 meses desde la incoación de la causa, añade que «...si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses». La prórroga del procedimiento busca convertir su tardanza en una dilación justificada y, por tanto, explicable, excluyendo así la afectación del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que esta Sala no puede avalar un entendimiento del art. 324 de la LECrim que asocie la declaración del investigado practicada fuera de plazo a una crisis procesal con el efecto inmediato de una decisión de cierre que, por si fuera poco, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que autorizan el sobreseimiento libre ( art. 637 de la LECrim) .

El único efecto conectado a la extemporaneidad de una diligencia de investigación no puede ser otro, descartada la vulneración del derecho de defensa, que la imposibilidad de utilización de ese acto procesal como fuente de otras investigaciones, ya inviables por el agotamiento del plazo. En el presente caso, la vigencia del principio de contradicción estuvo más que asegurada a la vista de la práctica de actos materiales de imputación -entradas y registros y medidas cautelares que afectaron al domicilio y al patrimonio de los investigados- que generaron incluso escritos de personación y la solicitud de su alzamiento. Entre esos actos de investigación inicial -que fueron practicados en plazo y que encontraron el contrapunto de las alegaciones de la defensa- y la declaración sobrevenida de los imputados, ya agotados los 12 meses impuestos por el art. 324 de la LECrim, existía una innegable vinculación funcional que da sentido a los unos y a los otros. Por consiguiente, constatado que las declaraciones prestadas por los imputados ante el Juez de instrucción fueron practicadas fuera de término, este hecho no conduce indefectiblemente a un sobreseimiento libre para el que el art. 637 de la LECrim no encuentra causa en ninguno de sus tres apartados. Antes al contrario, impone al instructor, por mandato del art. 324.4, dictar la resolución que proceda -auto de conclusión del sumario, art. 622, o alguna de las decisiones previstas en el art. 779- tomando en consideración las diligencias practicadas en plazo. No podrá, desde luego, derivar de lo declarado por los investigados nuevas diligencias de prueba, salvo aquéllas que les resulten favorables. Tampoco podrá integrar en la valoración que precede a la toma de algunas de aquellas decisiones lo que haya sido declarado por los imputados.

En los mismos términos se expresa la sentencia de Pleno de la Sala Segunda 106/2026 de 9 de febrero: "Estas ideas, vienen inspirando la jurisprudencia más reciente a la hora de fijar las consecuencias de una declaración intempestiva, en el sentido del art. 324 LECrim, del investigado. Cuando se ha propiciado indefensión por practicarse toda la instrucción a sus espaldas y sin su participación, la deficiencia será insubsanable. Pero cuando no es así y tuvo conocimiento oficial de la investigación y posibilidades plenas de defensa y participación (huido cuya prisión es decretada pero se opone a la extradición lo que dilata su entrega y consiguiente declaración - STS 728/2024, de 11 de julio-; indagatoria del procesado que ya declaró en fase instrucción como investigado - STS 1144/2024, de 12 de diciembre-; quien declaró ante la policía y luego compareció a ser informado de sus derechos ante el Juzgado aunque no llegó a declarar por ser procedente una inhibición - ATC 5/2019, de 29 de enero y STS 747/2024, de 18 de julio-; investigado que, aunque no ha sido llamados a declarar está personado en el procedimiento con intervención activa pidiendo diligencias y concurriendo a las que se están practicando...) es improcedente la incomprensible salida de una caducidad que aborta el procedimiento y el enjuiciamiento. El incumplimiento del plazo solo debe producir la imposibilidad de aprovechar el material extemporáneo (su propia declaración) en lo que tenga de inculpatorio para la decisión sobre el juicio de acusación (procesamiento o auto de prosecución) (vid. STS 836/2021, de 3 de noviembre). Sobra recordar que lo ortodoxo y a lo que debe ajustarse la actuación del instructor es al respeto a ese plazo de doce meses concentrando en él la actividad de investigación y, si no fue posible, a hacerlo constar motivadamente estableciendo la correspondiente prórroga. Pero la omisión del auto de prórroga por inadvertencia o por el cúmulo de trabajo que pesa sobre algunos juzgados y que puede propiciar esos despistes, lo que podría atajarse con un adecuado y sencillo sistema de alertas, solo tendrá como consecuencia la necesidad de dictar la resolución de inculpación (procesamiento o auto de prosecución) atendiendo en exclusiva a las diligencias producidas en plazo. La declaración tardía del investigado, cuando su función de garantía ya está plenamente salvaguardada y preservada no supondrá el descarrilamiento del procedimiento, sino tan solo la imposibilidad de extraer de ella en ese momento (no ya en el juicio oral) elementos inculpatorios (otra cosa son los exculpatorios, lo que, aprovechemos para consignarlo, es consecuencia del necesario tratamiento diferenciado que ha de darse a las diligencias exculpatorias que llegan vencido el plazo)".

TERCERO. -A la vista de lo expuesto, podemos concluir que el Alto Tribunal diferencia la incorporación tardía al procedimiento, de los casos de declaración extemporánea, situando la clave de esta diferenciación en la indefensión. La Sala Segunda toma como base la imposibilidad de que la investigación penal se desarrolle a espaldas del investigado, de manera que su declaración no solo es una diligencia de investigación, sino que también constituye un medio de defensa. De esta manera, se han de distinguir dos supuestos bien diferenciados: a) los casos en que la investigación se desarrolla con plena ajenidad del investigado, el cual es llamado al proceso una vez precluida la misma para prestar declaración; b) los casos en que el investigado, consciente de la investigación y habiéndosele otorgado la posibilidad de participar en el mismo (estando generalmente personado) es llamado a declarar transcurrido el plazo del art. 324 LECrim.

En el primero de los supuestos, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo llevan a concluir que nos encontramos ante un caso en el que el derecho de defensa se ve afectado de forma radical y, por tanto, el vicio que afecta al procedimiento es el de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, en los casos en que la declaración del investigado se ha acordado de forma extemporánea, dándole la posibilidad de participar en el procedimiento durante el desarrollo de la investigación, el vicio afecta a la legalidad ordinaria. Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento. Invalidez radical que no es predicable de una declaración extemporánea del encausado cuando, antes de la terminación de la investigación, supo de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición.

Pues bien en el presente supuesto tal y como pone de manifiesto la Juzgadora no solo no se tomó declaración al investigado en la fase de instrucción sino que se dictó auto de PA sin haber tomado dicha declaración y sin permitir por tanto a este tomar conociendo de la causa ni ejercer su derecho de defensa , como tampoco pudo recurrir siquiera el auto de PA ya que en aquellas fechas no estaba personado al no habérsele dado conocimiento cierto de la causa ni citarle ni acordar su declaración en calidad de investigado. Ni siquiera se solicitó la declaración de investigado por el MF cuando solicito las primeras diligencias indispensables del art 780- del C.P. la cual no recurrió el auto de PA si consideraba que no estaba concluida la instrucción de la causa sino que se solicitó en un segundo momento cuando tras la práctica de las diligencias indispensables solicitadas por dicho MF se le dio traslado para calificar, momento en el que el investigado ya no podía solicitar diligencia alguna ya que las mismas solo pueden ser pedidas por las acusaciones . Por todo lo cual, dada la clara y evidente indefensión causada y por tanto la vulneración del derecho fundamental del acusado y en base a la doctrina antes citada la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de que estamos ante un supuesto de nulidad insubsanable por lo que procede admitiendo la cuestión previa dictar sentencia absolutoria desestimándose los motivos de recurso planteados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-ÚNICA.- Vulneración del Derecho de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución Española

El único motivo de recurso se fundamenta en la vulneración Derecho a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución por la privación a la Sra. Zulima de la posibilidad de defender sus pretensiones frente a un Tribunal por un error formal subsanable.

Dª Zulima presentó denuncia frente a Dº Modesto por considerarse víctima de varios delitos, concretamente: un delito por maltratohabitual del artículo 173.2º del Código Penal, tres delitos de lesiones del artículo 153.º y 3º del Código Penal y un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal. Dicha denuncia se interpuso en el Vendrell.

Dando por supuesto que ya se había practicado la declaración del investigado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona no le tomó declaración durante la instrucción, practicándose con normalidad el resto de pruebas solicitadas, entre las que se encontraban las declaraciones de los testigos.

Ya habiéndose concedido plazo para los escritos de conclusiones provisionales, la representante del Ministerio Fiscal se percató de que en el expediente electrónico no constaba declaración de investigado y, por tanto, se solicitó como diligencia complementaria.

Durante la declaración, resultó evidente que D. Modesto no tenía conocimiento de las razones por las que se le había citado a declarar y, en consecuencia, no conocía que había un procedimiento que se dirigía contra él. Además, tampoco había tenido la posibilidad de personarse a tiempo para poder participar en las declaraciones de los testigos y de la denunciante, lo que evidentemente suponía una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Esta parte no se ha opuesto en ningún momento a que se aprecie la indefensión y nulidad de actuaciones solicitada de adverso, sin embargo, sí que se opone a la conclusión alcanzada por la Magistrada juzgadora en su Sentencia, dicho sea esto con los debidos respetos.

Resulta evidente que, una vez apreciada la nulidad de actuaciones, las opciones eran dos: O bien retrotraer las actuaciones hasta el momento en el que se provocó la indefensión, o bien dictar sentencia absolutoria debido al momento procesal en el que nos encontrábamos.

La Magistrada expone en su sentencia que el motivo principal para decantarse por dictar sentencia absolutoria es que el no haber podido personarse en el procedimiento desde el principio imposibilitó que pudiera ejercer sus derechos procesales y, en consecuencia, no pudiera interrogar a los testigos que declararon durante la instrucción, al igual que sucedió con la declaración de Dª Zulima. Expone la Magistrada que de retrotraer las actuaciones a la instrucción y volver a citar a los testigos, estos podrían estar ya manipulados y ya conocerían lo que deberían declarar.

A esta última manifestación esta parte no se puede sino oponer.

Si bien es comprensible que la retrotracción de las actuaciones supone un perjuicio evidente para ambas partes, pues retrasa la finalización del procedimiento, supone aún un perjuicio mayor para la víctima la absolución del investigado sin siquiera entrar a valorar las pruebas aportadas a lo largo del procedimiento.

Resulta impactante la predisposición de la Magistrada, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, a pensar que los testigos, por el mero hecho de repetir su declaración, su dicha declaración pueda ser menos sincera o realista. Es comprensible que el testimonio de una persona pueda variar según el paso del tiempo, pues la memoria no es infalible, sin embargo, este hecho ya se tiene en cuenta a la hora de citarlos para declarar en el acto de juicio oral. No existe diferencia entre citar a un testigo para declarar en la vista y citarlo para declarar nuevamente en instrucción, únicamente cambia el contexto en el que se presta dicha declaración.

Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el porqué de dicho cambio. Además, si se diera la situación en la que se considera que un testigo ha faltado a la verdad en la declaración, la Magistrada Instructora tendría la posibilidad, no solo de deducir testimonio, sino también de abrir diligencias por delito de falso testimonio.

Dictar Sentencia absolutoria teniendo la posibilidad menos perjudicial de retrotraer las actuaciones supone la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva de Dª Zulima, quien no tendrá posibilidad de hacer valer sus pretensiones sin que haya podido hacer nada para subsanar un error, que, aunque involuntario, no ha sido responsabilidad de esta.

En consecuencia, las actuaciones se deberían retrotraer las actuaciones hasta el Auto de 15 de Mayo de 2024 y volver a practicar las declaraciones de los testigos y de la víctima esta vez contando con la presencia del acusado y su representación legal.

Por su parte el Ministerio Fiscal argumento al adherirse al recurso:

Tal como resulta de las actuaciones por Auto de 15 de mayo de 2024 se acordó por el Juzgado instructor, la continuación del procedimiento por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, en los términos del artículo 780.1 en relación con el 779.4ª de la LECRIM, sin cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 775 del mismo Cuerpo Legal , al tratarse de DIP remitidas en virtud de inhibición por el Juzgado de Violencia El Vendrell seguidas con el nº 200/2023, no advertido por el JVSM nº 1 de esta ciudad, la falta de declaración en condición de investigado del denunciado, continuando las practica de aquellas Diligencias que se consideraron necesarias y concluidas las mismas, fijados los hechos, con traslado al Ministerio Fiscal en los términos del artículo 780 de la LECRIM, con solicitud en escrito de fecha 12/06/2024 "Que se proceda a tomar declaración a Modesto como investigado. El Juzgado de El Vendrell no le tomó declaración antes de la inhibición y no se encuentra siquiera personado en la causa", acordando por el Juzgado instructor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia y tal como expone la Magistrada en la resolución que ahora se impugna, se comparte que han existido irregularidades causantes de indefensión determinantes de la nulidad a la que alude el artículo 238.3 de la LOPJ y por ello entiende el Ministerio Fiscal que deben reponerse las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que las haya originado, es decir el auto de PA que fue dictado sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputa los hechos constitutivos de infracción criminal, en los términos del artículo 775 de la LECRIM; así las diligencias practicadas en la fase de instrucción (testificales, periciales), tienen por finalidad determinar la persona sobre la que debe recaer la imputación, así como los hechos que deben ser objeto de acusación y es en el plenario para el caso de formular acusación, en el que se practican las pruebas de cargo, que permitan en su caso desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Pues bien frente a estas alegaciones y motivo de recurso la representación procesal de Modesto impugno el mismo mediante las siguientes alegaciones:

"PRIMERA. - La representación procesal de Dña. Zulima, fundamenta su Recurso de Apelación en una única alegación: "Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española", basada en la privación de la posibilidad de defender sus intereses frente a un Tribunal debido a un error supuestamente subsanable.

No podemos compartir dicha pretensión, dado que las irregularidades procesales existentes en el presente procedimiento no son subsanables tal y como pretende la parte recurrente.

Esta parte, tal y como se fundamentó en el acto de Juicio Oral, considera que la vulneración del Derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, la ha sufrido el Sr. Modesto a lo largo de todo el procedimiento.

Así lo ha entendido la Sentencia apelada al apreciar, en su fundamentación jurídica, la nulidad por indefensión sin posibilidad de subsanación.

En el presente procedimiento se han llevado a cabo numerosas irregularidades procesales, reconocidas tanto por la parte apelante como por el Ministerio Fiscal, dado que se adhirieron a la cuestión previa formulada por esta representación.

Por un lado, la instrucción al completo se ha realizado sin el conocimiento del Sr. Modesto, tanto las periciales como las testificales se han efectuado a espaldas del acusado y sin la asistencia letrada que establece el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, nunca se le tomo declaración como investigado, dentro del plazo de instrucción del artículo 324 de la LECrim, en cumplimiento del artículo 775 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, tampoco se le informó en ningún momento (dentro del plazo de instrucción) de sus derechos tal y como lo dispone el artículo 118 LECrim, privándole del derecho a intervenir en las pruebas practicadas y proponer las pruebas que a su Derecho conviniera.

Se dictó el Auto de P.A. sin haberle tomado declaración como investigado, lo cual determina que se ha incumplido claramente con la obligación que dispone el artículo 779. 4º LECrim: "Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

Todas estas circunstancias, crean un panorama de total indefensión del Sr. Modesto ya que tal y como indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia 186/1990, la apertura de la fase intermedia - a través del Auto de Procedimiento Abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de Procedimiento Abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción, sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 176/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 1455/2021: "La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa".

Tal y como hemos podido observar, el derecho fundamental establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se establece el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, está íntimamente relacionado con el apartado primero del mismo artículo, en el que se establece la prohibición de que, en ningún caso, pueda producirse indefensión al investigado.

En el presente procedimiento esos derechos se han visto totalmente vacíos, ignorados e infringidos.

En este caso, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, tal y como pretende la parte recurrente, con el fin de subsanar las múltiples irregularidades y cumplir con los imprescindibles ítems del procedimiento que se deberían haber llevado a cabo en su debido momento, volvería a suponer una nueva vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por parte del Sr. Modesto.

El Recurso, pretende incumplir e ignorar el plazo de instrucción establecido en el artículo 324 LECrim, dado que en el presente procedimiento el plazo de instrucción finalizó en septiembre de 2024.

Las consecuencias del transcurso del mismo tras acordar y practicar la declaración del investigado transcurrido el plazo establecido son claras y así lo determina el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal en su Sentencia 23/2024 de 17 Jun. 2024, Rec. 14/2024: "Nulidad de la única declaración prestada por la investigada en fase de instrucción, al no producirse esta dentro del plazo establecido en el art. 324 LECrim, no habiéndose prorrogado el plazo de instrucción en tiempo y forma", en consecuencia, con la misma estima el Recurso y absuelve a la acusada.

Como se puede observar en esta Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra no ordenó retrotraer las actuaciones, tal y como pretende la parte recurrente, sino que dio por terminado el proceso y absolvió a la acusada.

Los responsables de que el plazo de instrucción finalizara sin haber tomado declaración al Sr. Modesto, son las propias acusaciones, que no pidieron su declaración, ni solicitaron la prórroga de la instrucción, razón por la cual el Juzgado no la acordó.

Precisamente por lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 455/2021 establece que "transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia y sin la declaración del investigado no se puede dictar ninguna Resolución para incoar Procedimiento Abreviado y solo cabe sobreseimiento y archivo, y en caso de que la cuestión se haya planteado al inicio del Juicio Oral, el dictado de una Sentencia absolutoria. La absolución es la respuesta acorde a Derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales. La causa no podía ser ya reaperturada y no podía reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido al no haber instado su prórroga. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno".

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, nº 205/2021, de 22 de abril, dice que "En definitiva, la declaración prestada por el investigado fuera del plazo de instrucción carecía de validez, por lo que el Auto acordando la continuación de las Diligencias por los trámites del procedimiento abreviado era nulo, al haberse dictado con infracción de lo establecido en el art. 779.4 de la LECr, lo que debe motivar que el pronunciamiento absolutorio acordado en la sentencia recurrida sea ratificado en esta alzada, al resultar ajustado a Derecho, y se desestimen los recursos deducidos contra la misma".

Al margen de los incumplimientos procesales anteriormente citados, hay que considerar que la fase de instrucción se inició en 2023, durante la cual se han practicado hasta cinco declaraciones testificales, además de las correspondientes periciales, es decir, habiendo transcurrido dos años desde el Auto de Incoación del presente procedimiento, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, generaría, tal y como se ha indicado anteriormente, una nueva indefensión al Sr. Modesto vulnerando su Derecho a la Igualdad de Armas, debido a que la presunta víctima y los testigos tienen pleno conocimiento de lo que les conviene declarar, no cabiendo la posibilidad de garantizar al Sr. Modesto un proceso con todas las garantías para el acusado.

SEGUNDA. - Se alega por parte de la representación procesal de la Sra. Zulima, la obligatoriedad de decir verdad comotestigos y la posibilidad de abrir diligencias por delito de falso testimonio en caso de no hacerlo: "Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el por qué de dicho cambio.".

No compartimos este extremo ya que en el supuesto de que se aplicara el artículo 241. 2. 2º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en el que se establece: "Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido", las actuaciones de la fase de instrucción, es decir, tanto las cinco pruebas testificales como las pruebas periciales serian declaradas nulas. Pero en este caso, no cabe retroacción alguna puesto que el período de instrucción terminó en septiembre de 2024 y el Auto de P.A., sin haber tomado declaración como investigado, se dictó el 15 de Mayo de 2024, poniendo fin a la fase de instrucción y sin que el Sr. Modesto pudiera proponer prueba ni recurrir las resoluciones adoptadas.

Estas infracciones procesales no tienen subsanación posible por lo que no se pueden retrotraer las actuaciones, tal y como solicita la parte apelante. Su inacción determina la desestimación de su Recurso ya que los Derechos constitucionales de los que se ha privado al Sr. Modesto no pueden ser reparados."

SEGUNDO. -La sentencia absolutoria dictada en la presente causa lo es en base los arts. 324 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art 24 de la C.E. por cuanto, aun cuando existe denuncia formulada por malos tratos en el ámbito de violencia de genero y domestica frente a D. Modesto al que no se le ha recibido declaración en calidad de investigado en la causa durante la fase de instrucción de la misma habiendo transcurrido el plazo máximo de instrucción, sin haber solicitado la prorroga del procedimiento e incluso se dicto auto de procedimiento abreviado sin haber tomado declaracion en calidad de investigado.

El art. 324 de la LECR dispone que:

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".

El Tribunal Constitucional en Auto 5/2019 de 29 de enero, analizando los efectos de la superación del plazo máximo de instrucción en una cuestión de inconstitucionalidad que fue inadmitida a trámite (referida al art. 324 LEC en la redacción dada por Ley 41/2015) señalaba:

"Pero esta duda parte de considerar la declaración del investigado como una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 LECrim, y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia, conforme al artículo 779.1.4, antes citado. Esta era la diligencia interesada por el querellante en su escrito de 14 de febrero de 2018, después, por tanto, de haber expirado el plazo de instrucción; la que, por tal motivo denegó el Juzgado de Instrucción en su providencia de 21 de febrero de 2018 [antecedente 2 h)]; y la que, por fin, la Audiencia Provincial considera "impeditiv[a]" de la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y vulneradora por ello de los derechos de defensa, prueba y proceso justo del artículo 24.2 CE en su Auto de planteamiento [fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo, resumidos en el antecedente 3 c) de esta sentencia]. No es esta, sin embargo, la naturaleza, o la única naturaleza de la declaración del investigado que resulta de la jurisprudencia de este Tribunal. Así, en la STC 146/2012, de 5 de julio, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ausencia de una norma análoga al artículo 779.1.4 LECrim en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dijimos (FJ 7): "[C]omo afirma el órgano judicial proponente este Tribunal ha venido reiterando que una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5; 87/2001, de 4 [sic] de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos dicho que 'lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). Zulima concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)". Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5. Dice en concreto esta última, evocando la anterior: "Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo 'regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa".

Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 162/2026 de 25 de febrero recoge de manera sistematizada la doctrina de la Sala en cuanto a las consecuencias procesales derivadas de la falta de práctica de las diligencias de instrucción en el plazo previsto en el art. 324 LECR. Y a tal efecto dispone:

"3.-La segunda de las cuestiones que es objeto de recurso gira en torno al alcance que ha de darse al art. 324 de la LECrim, con fijación de los efectos que pueden derivarse de la práctica de diligencias de investigación extemporáneas, acordadas cuando el término de 12 meses ya ha sido rebasado.

3.1.-Se trata de una cuestión que no es ajena a la controversia dogmática, con el consiguiente reflejo en una jurisprudencia que ha tenido que ir amoldando su interpretación en función de una riqueza casuística que dificulta la fijación de criterios interpretativos que, por su rigidez, podrían impedir la adaptación a cada caso sometido a nuestra consideración [...]

3.2.-En el caso presente, lo que hemos de cuestionarnos, por tanto, es la corrección jurídica de una decisión de sobreseimiento anudada a la extemporaneidad de la declaración de los imputados, practicada 2 meses después de agotado el plazo del art. 324 de la LECrim. Sobre la validez de la declaración del investigado fuera de plazo también nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. En efecto, en la STS 176/2023, 13 de marzo, nuestro interés se centraba en los efectos de la declaración del investigado fuera de plazo. Se trata, decíamos entonces, de una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio. Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim, el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775. La doble naturaleza de la declaración del investigado, como diligencia de investigación y como garantía del derecho de defensa, ha llevado a determinadas posiciones a abogar «...por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley. Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019, que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º)». Desde esta perspectiva, concluíamos la dificultad conceptual de no ver en una declaración tardía y extemporánea del investigado, con carácter general, una posible quiebra del derecho de defensa. Pero admitíamos la posibilidad de que las circunstancias del caso y la existencia de actos de investigación practicados en plazo hubieran permitido al investigado conocer desde el primer momento la imputación -formal o material- que contra él se proyectaba y hacer realidad el principio de contradicción, eliminando así cualquier vestigio de indefensión:

«Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim, por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción, pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal. Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado. Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas. Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia».

Hemos insistido en que la extemporaneidad no puede convertirse en un presupuesto indeclinable de nulidad. El mero transcurso del plazo fijado en el art. 324 de la LECrim, limita sus efectos a la capacidad del Juez instructor de utilizar las diligencias de investigación demoradas convirtiéndolas en una fuente de prueba para acordar la continuación del procedimiento y dar paso al juicio de acusación.

Como hemos mantenido de forma reiterada, el artículo 324 LECrim previene una condición temporal de adquisición de las diligencias de investigación. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Como afirmábamos en la STS 836/2021, de 3 de noviembre, "esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso de considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3LECrim ".

Ahora bien, la doctrina de esta Sala, que ya puede calificarse de asentada, ha precisado que el efecto de esta regla es la prohibición de utilización de las informaciones sumariales intempestivamente obtenidas para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. En concreto, y como se precisa en la mencionada STS 836/2021, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. Si bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta».

La petición de nulidad de la declaración extemporánea del investigado ha sido también rechazada por esta Sala en aquellas ocasiones en las que entre esa declaración y el auto de prisión que la precede puede afirmarse una conexión funcional. Es el caso de la STS 728/2024, 11 de julio, en la que valoramos la declaración del investigado, acordada fuera de plazo, pero conectada funcionalmente con un auto que acordaba su ingreso en prisión provisional: «...La declaración practicada fuera del plazo de investigación, es una diligencia funcionalmente conectada con el auto de 12 de marzo de 2020, en el que se acuerda la prisión provisional del Sr. Juan, su busca y captura, tramitándose las correspondientes órdenes internacionales y europea de detención y entrega, así como, con el auto 20 de abril de 2021, se acuerda proponer al Gobierno de España, que solicite de la Autoridad Judicial competente de Colombia, la extradición del investigado Juan para ser juzgado en España como consecuencia de los indicios de criminalidad existentes contra el mismo, el cual, si bien, formalmente, no estaba rebelde, ello no es óbice para la aplicación de las normas del art. 840 y ss de la LECrim , porque lo cierto es que el procesado estuvo detenido en Colombia desde el 11 de abril de 2021 hasta el 19 de enero de 2023, sin ser puesto a disposición de los tribunales españoles hasta el 20 de enero de 2023, fecha en que prestó declaración el Sr. Juan. Por tanto, (...) no hay vulneración del derecho a la tutela judicial, ni del proceso con todas las garantías, ya que, aunque consideremos que la declaración prestada es una diligencia de instrucción, como invoca el recurrente, la misma derivada necesaria y secuencialmente de los citados autos, dictados dentro del plazo de investigación. Además, el recurrente fue procesado por auto de fecha 3 de febrero de 2022 y la declaración que prestó Juan, el 20 de enero de 2023, es la indagatoria, posterior a su procesamiento, la cual resulta estrictamente necesaria para la conclusión del Sumario del art. 622 de la LECrim».

Tampoco acogimos la queja de invalidez radical que predicaba la defensa en otro supuesto de llamamiento tardío del investigado, alegación que dio oportunidad a la Sala de enfatizar la vigencia del principio de contradicción y el derecho de defensa como presupuestos llamados a asegurar la vigencia del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. El proceso penal no tolera una concesión tardía del derecho de defensa que ofrezca al investigado la fase intermedia como la primera oportunidad para explicar su versión exculpatoria. Cuestión distinta, sin embargo, es que antes de acordar la resolución judicial de cierre de la fase de investigación, la declaración tardía del investigado contamine de nulidad todo lo practicado con anterioridad. Así lo dijimos en la STS 317/2025, 3 de abril: «...Precluido el trámite de investigación, la incorporación de nuevos investigados incumple con ellos el principio de igualdad de armas en el proceso y anula su posibilidad de prospeccionar cuáles son las fuentes de prueba que podrían operar en su descargo en el juicio oral, colocándoles en una situación de indefensión respecto a esta fase preparatoria (...)» Y añadíamos:

«...Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida, en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento, así como de aquellas que la defensa técnica -de imposible renuncia durante la instrucción- pueda entender precisas para afrontar adecuadamente su actividad en un eventual juicio oral. Invalidez radical que no es necesariamente predicable de una declaración extemporánea del encausado, pues cuando haya sido informado de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición, su versión de los hechos recogida fuera de plazo se sitúa en el plano de la mera irregularidad que ya hemos expresado, lo que en modo alguno impide la validez de la decisión de proseguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado». 3.3.-Por consiguiente, se impone un examen de las circunstancias de cada caso concreto para advertir no tanto si la declaración se ha practicado de forma extemporánea, sino para concluir si el transcurso del plazo previsto en el art. 324 de la LECrim ha implicado una vulneración del derecho de defensa. No faltarán supuestos en los que ese pilar estructural del proceso quedará afectado de forma irreversible. Diligencias prolongadas en el tiempo en las que se sucedan actos de investigación sin posibilidad de contradicción o supuestos en los que el procedimiento haya alcanzado un claro sabor inquisitivo -a la vista de su avance de espaldas al investigado-producirán un efecto invalidante por su afectación a los principios que legitiman la investigación jurisdiccional. El proceso penal no tolera una fase de investigación en la que la declaración del imputado se convierta en un acto conclusivo, el epílogo de una instrucción desarrollada sin contradicción. La Sala no puede aceptar la normalidad de una investigación ajena a la posibilidad de contradecir, con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa. Para la historia ha quedado la práctica procesal, tan extendida con anterioridad a la lectura constitucional del proceso penal, en la que la indagatoria, como primera declaración del procesado, era la puerta que se abría al investigado, ya concluido el sumario, para explicar su versión de los hechos imputados. A esta idea responde la lógica del art. 779.1.4 de la LECrim, según el cual, la decisión de incoar el procedimiento abreviado exigirá el dictado de una resolución «...que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputen». Y esta resolución «...no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775».

Es evidente, por tanto, que la continuación del procedimiento, conforme a la jurisprudencia constitucional que inspiró este precepto, nunca podrá saltar de la fase de investigación a la fase intermedia sin que el investigado haya sido oído. Sin embargo, el art. 324 de la LECrim no puede interpretarse en el sentido de que el objetivo de la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, era convertir el principio de preclusión -criterio de ordenación del procedimiento- en un principio estructural del proceso penal. Tampoco ha querido el legislador sustituir la prescripción regulada en los arts. 130.6 y siguientes del CP por una prescripción de alta velocidad, concebida a partir de un plazo único de 12 meses, transcurrido el cual, sea cual fuere la gravedad del hecho imputado, decae toda posibilidad del Juez instructor de esclarecer los hechos indiciariamente constitutivos de delito. El agotamiento de ese plazo nunca puede actuar como el presupuesto de una decisión de sobreseimiento. Así lo proclamaba de forma expresa el último párrafo del art. 324 de la LECrim, en la redacción previgente a la reforma de 2020, y así se desprende ahora del apartado 4º, según el cual, «...transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda».

Ligar la extemporaneidad de un acto procesal de investigación - en este caso, la declaración de los imputados- al dictado de una resolución de sobreseimiento libre no tiene en nuestro sistema cobertura legal. Convertir el art. 324 de la LECrim en la extravagante regulación de una nueva forma de prescripción que bloquee toda posibilidad de esclarecer el hecho inicialmente investigado tampoco tiene apoyo en la literalidad del art. 324 de la LECrim. El significado de este precepto sólo puede encontrarse en el deseo legislativo de asegurar la vigencia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponiendo el deber del Juez de instrucción de dictar una resolución que motive y haga comprensible para el justiciable las razones de la lentitud o paralización de la causa penal que le afecta. Por eso, el apartado 1 del art. 324, tras señalar el desiderátum de una duración que no exceda de 12 meses desde la incoación de la causa, añade que «...si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses». La prórroga del procedimiento busca convertir su tardanza en una dilación justificada y, por tanto, explicable, excluyendo así la afectación del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que esta Sala no puede avalar un entendimiento del art. 324 de la LECrim que asocie la declaración del investigado practicada fuera de plazo a una crisis procesal con el efecto inmediato de una decisión de cierre que, por si fuera poco, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que autorizan el sobreseimiento libre ( art. 637 de la LECrim) .

El único efecto conectado a la extemporaneidad de una diligencia de investigación no puede ser otro, descartada la vulneración del derecho de defensa, que la imposibilidad de utilización de ese acto procesal como fuente de otras investigaciones, ya inviables por el agotamiento del plazo. En el presente caso, la vigencia del principio de contradicción estuvo más que asegurada a la vista de la práctica de actos materiales de imputación -entradas y registros y medidas cautelares que afectaron al domicilio y al patrimonio de los investigados- que generaron incluso escritos de personación y la solicitud de su alzamiento. Entre esos actos de investigación inicial -que fueron practicados en plazo y que encontraron el contrapunto de las alegaciones de la defensa- y la declaración sobrevenida de los imputados, ya agotados los 12 meses impuestos por el art. 324 de la LECrim, existía una innegable vinculación funcional que da sentido a los unos y a los otros. Por consiguiente, constatado que las declaraciones prestadas por los imputados ante el Juez de instrucción fueron practicadas fuera de término, este hecho no conduce indefectiblemente a un sobreseimiento libre para el que el art. 637 de la LECrim no encuentra causa en ninguno de sus tres apartados. Antes al contrario, impone al instructor, por mandato del art. 324.4, dictar la resolución que proceda -auto de conclusión del sumario, art. 622, o alguna de las decisiones previstas en el art. 779- tomando en consideración las diligencias practicadas en plazo. No podrá, desde luego, derivar de lo declarado por los investigados nuevas diligencias de prueba, salvo aquéllas que les resulten favorables. Tampoco podrá integrar en la valoración que precede a la toma de algunas de aquellas decisiones lo que haya sido declarado por los imputados.

En los mismos términos se expresa la sentencia de Pleno de la Sala Segunda 106/2026 de 9 de febrero: "Estas ideas, vienen inspirando la jurisprudencia más reciente a la hora de fijar las consecuencias de una declaración intempestiva, en el sentido del art. 324 LECrim, del investigado. Cuando se ha propiciado indefensión por practicarse toda la instrucción a sus espaldas y sin su participación, la deficiencia será insubsanable. Pero cuando no es así y tuvo conocimiento oficial de la investigación y posibilidades plenas de defensa y participación (huido cuya prisión es decretada pero se opone a la extradición lo que dilata su entrega y consiguiente declaración - STS 728/2024, de 11 de julio-; indagatoria del procesado que ya declaró en fase instrucción como investigado - STS 1144/2024, de 12 de diciembre-; quien declaró ante la policía y luego compareció a ser informado de sus derechos ante el Juzgado aunque no llegó a declarar por ser procedente una inhibición - ATC 5/2019, de 29 de enero y STS 747/2024, de 18 de julio-; investigado que, aunque no ha sido llamados a declarar está personado en el procedimiento con intervención activa pidiendo diligencias y concurriendo a las que se están practicando...) es improcedente la incomprensible salida de una caducidad que aborta el procedimiento y el enjuiciamiento. El incumplimiento del plazo solo debe producir la imposibilidad de aprovechar el material extemporáneo (su propia declaración) en lo que tenga de inculpatorio para la decisión sobre el juicio de acusación (procesamiento o auto de prosecución) (vid. STS 836/2021, de 3 de noviembre). Sobra recordar que lo ortodoxo y a lo que debe ajustarse la actuación del instructor es al respeto a ese plazo de doce meses concentrando en él la actividad de investigación y, si no fue posible, a hacerlo constar motivadamente estableciendo la correspondiente prórroga. Pero la omisión del auto de prórroga por inadvertencia o por el cúmulo de trabajo que pesa sobre algunos juzgados y que puede propiciar esos despistes, lo que podría atajarse con un adecuado y sencillo sistema de alertas, solo tendrá como consecuencia la necesidad de dictar la resolución de inculpación (procesamiento o auto de prosecución) atendiendo en exclusiva a las diligencias producidas en plazo. La declaración tardía del investigado, cuando su función de garantía ya está plenamente salvaguardada y preservada no supondrá el descarrilamiento del procedimiento, sino tan solo la imposibilidad de extraer de ella en ese momento (no ya en el juicio oral) elementos inculpatorios (otra cosa son los exculpatorios, lo que, aprovechemos para consignarlo, es consecuencia del necesario tratamiento diferenciado que ha de darse a las diligencias exculpatorias que llegan vencido el plazo)".

TERCERO. -A la vista de lo expuesto, podemos concluir que el Alto Tribunal diferencia la incorporación tardía al procedimiento, de los casos de declaración extemporánea, situando la clave de esta diferenciación en la indefensión. La Sala Segunda toma como base la imposibilidad de que la investigación penal se desarrolle a espaldas del investigado, de manera que su declaración no solo es una diligencia de investigación, sino que también constituye un medio de defensa. De esta manera, se han de distinguir dos supuestos bien diferenciados: a) los casos en que la investigación se desarrolla con plena ajenidad del investigado, el cual es llamado al proceso una vez precluida la misma para prestar declaración; b) los casos en que el investigado, consciente de la investigación y habiéndosele otorgado la posibilidad de participar en el mismo (estando generalmente personado) es llamado a declarar transcurrido el plazo del art. 324 LECrim.

En el primero de los supuestos, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo llevan a concluir que nos encontramos ante un caso en el que el derecho de defensa se ve afectado de forma radical y, por tanto, el vicio que afecta al procedimiento es el de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, en los casos en que la declaración del investigado se ha acordado de forma extemporánea, dándole la posibilidad de participar en el procedimiento durante el desarrollo de la investigación, el vicio afecta a la legalidad ordinaria. Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento. Invalidez radical que no es predicable de una declaración extemporánea del encausado cuando, antes de la terminación de la investigación, supo de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición.

Pues bien en el presente supuesto tal y como pone de manifiesto la Juzgadora no solo no se tomó declaración al investigado en la fase de instrucción sino que se dictó auto de PA sin haber tomado dicha declaración y sin permitir por tanto a este tomar conociendo de la causa ni ejercer su derecho de defensa , como tampoco pudo recurrir siquiera el auto de PA ya que en aquellas fechas no estaba personado al no habérsele dado conocimiento cierto de la causa ni citarle ni acordar su declaración en calidad de investigado. Ni siquiera se solicitó la declaración de investigado por el MF cuando solicito las primeras diligencias indispensables del art 780- del C.P. la cual no recurrió el auto de PA si consideraba que no estaba concluida la instrucción de la causa sino que se solicitó en un segundo momento cuando tras la práctica de las diligencias indispensables solicitadas por dicho MF se le dio traslado para calificar, momento en el que el investigado ya no podía solicitar diligencia alguna ya que las mismas solo pueden ser pedidas por las acusaciones . Por todo lo cual, dada la clara y evidente indefensión causada y por tanto la vulneración del derecho fundamental del acusado y en base a la doctrina antes citada la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de que estamos ante un supuesto de nulidad insubsanable por lo que procede admitiendo la cuestión previa dictar sentencia absolutoria desestimándose los motivos de recurso planteados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-ÚNICA.- Vulneración del Derecho de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución Española

El único motivo de recurso se fundamenta en la vulneración Derecho a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución por la privación a la Sra. Zulima de la posibilidad de defender sus pretensiones frente a un Tribunal por un error formal subsanable.

Dª Zulima presentó denuncia frente a Dº Modesto por considerarse víctima de varios delitos, concretamente: un delito por maltratohabitual del artículo 173.2º del Código Penal, tres delitos de lesiones del artículo 153.º y 3º del Código Penal y un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal. Dicha denuncia se interpuso en el Vendrell.

Dando por supuesto que ya se había practicado la declaración del investigado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona no le tomó declaración durante la instrucción, practicándose con normalidad el resto de pruebas solicitadas, entre las que se encontraban las declaraciones de los testigos.

Ya habiéndose concedido plazo para los escritos de conclusiones provisionales, la representante del Ministerio Fiscal se percató de que en el expediente electrónico no constaba declaración de investigado y, por tanto, se solicitó como diligencia complementaria.

Durante la declaración, resultó evidente que D. Modesto no tenía conocimiento de las razones por las que se le había citado a declarar y, en consecuencia, no conocía que había un procedimiento que se dirigía contra él. Además, tampoco había tenido la posibilidad de personarse a tiempo para poder participar en las declaraciones de los testigos y de la denunciante, lo que evidentemente suponía una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Esta parte no se ha opuesto en ningún momento a que se aprecie la indefensión y nulidad de actuaciones solicitada de adverso, sin embargo, sí que se opone a la conclusión alcanzada por la Magistrada juzgadora en su Sentencia, dicho sea esto con los debidos respetos.

Resulta evidente que, una vez apreciada la nulidad de actuaciones, las opciones eran dos: O bien retrotraer las actuaciones hasta el momento en el que se provocó la indefensión, o bien dictar sentencia absolutoria debido al momento procesal en el que nos encontrábamos.

La Magistrada expone en su sentencia que el motivo principal para decantarse por dictar sentencia absolutoria es que el no haber podido personarse en el procedimiento desde el principio imposibilitó que pudiera ejercer sus derechos procesales y, en consecuencia, no pudiera interrogar a los testigos que declararon durante la instrucción, al igual que sucedió con la declaración de Dª Zulima. Expone la Magistrada que de retrotraer las actuaciones a la instrucción y volver a citar a los testigos, estos podrían estar ya manipulados y ya conocerían lo que deberían declarar.

A esta última manifestación esta parte no se puede sino oponer.

Si bien es comprensible que la retrotracción de las actuaciones supone un perjuicio evidente para ambas partes, pues retrasa la finalización del procedimiento, supone aún un perjuicio mayor para la víctima la absolución del investigado sin siquiera entrar a valorar las pruebas aportadas a lo largo del procedimiento.

Resulta impactante la predisposición de la Magistrada, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, a pensar que los testigos, por el mero hecho de repetir su declaración, su dicha declaración pueda ser menos sincera o realista. Es comprensible que el testimonio de una persona pueda variar según el paso del tiempo, pues la memoria no es infalible, sin embargo, este hecho ya se tiene en cuenta a la hora de citarlos para declarar en el acto de juicio oral. No existe diferencia entre citar a un testigo para declarar en la vista y citarlo para declarar nuevamente en instrucción, únicamente cambia el contexto en el que se presta dicha declaración.

Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el porqué de dicho cambio. Además, si se diera la situación en la que se considera que un testigo ha faltado a la verdad en la declaración, la Magistrada Instructora tendría la posibilidad, no solo de deducir testimonio, sino también de abrir diligencias por delito de falso testimonio.

Dictar Sentencia absolutoria teniendo la posibilidad menos perjudicial de retrotraer las actuaciones supone la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva de Dª Zulima, quien no tendrá posibilidad de hacer valer sus pretensiones sin que haya podido hacer nada para subsanar un error, que, aunque involuntario, no ha sido responsabilidad de esta.

En consecuencia, las actuaciones se deberían retrotraer las actuaciones hasta el Auto de 15 de Mayo de 2024 y volver a practicar las declaraciones de los testigos y de la víctima esta vez contando con la presencia del acusado y su representación legal.

Por su parte el Ministerio Fiscal argumento al adherirse al recurso:

Tal como resulta de las actuaciones por Auto de 15 de mayo de 2024 se acordó por el Juzgado instructor, la continuación del procedimiento por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, en los términos del artículo 780.1 en relación con el 779.4ª de la LECRIM, sin cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 775 del mismo Cuerpo Legal , al tratarse de DIP remitidas en virtud de inhibición por el Juzgado de Violencia El Vendrell seguidas con el nº 200/2023, no advertido por el JVSM nº 1 de esta ciudad, la falta de declaración en condición de investigado del denunciado, continuando las practica de aquellas Diligencias que se consideraron necesarias y concluidas las mismas, fijados los hechos, con traslado al Ministerio Fiscal en los términos del artículo 780 de la LECRIM, con solicitud en escrito de fecha 12/06/2024 "Que se proceda a tomar declaración a Modesto como investigado. El Juzgado de El Vendrell no le tomó declaración antes de la inhibición y no se encuentra siquiera personado en la causa", acordando por el Juzgado instructor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia y tal como expone la Magistrada en la resolución que ahora se impugna, se comparte que han existido irregularidades causantes de indefensión determinantes de la nulidad a la que alude el artículo 238.3 de la LOPJ y por ello entiende el Ministerio Fiscal que deben reponerse las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que las haya originado, es decir el auto de PA que fue dictado sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputa los hechos constitutivos de infracción criminal, en los términos del artículo 775 de la LECRIM; así las diligencias practicadas en la fase de instrucción (testificales, periciales), tienen por finalidad determinar la persona sobre la que debe recaer la imputación, así como los hechos que deben ser objeto de acusación y es en el plenario para el caso de formular acusación, en el que se practican las pruebas de cargo, que permitan en su caso desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Pues bien frente a estas alegaciones y motivo de recurso la representación procesal de Modesto impugno el mismo mediante las siguientes alegaciones:

"PRIMERA. - La representación procesal de Dña. Zulima, fundamenta su Recurso de Apelación en una única alegación: "Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española", basada en la privación de la posibilidad de defender sus intereses frente a un Tribunal debido a un error supuestamente subsanable.

No podemos compartir dicha pretensión, dado que las irregularidades procesales existentes en el presente procedimiento no son subsanables tal y como pretende la parte recurrente.

Esta parte, tal y como se fundamentó en el acto de Juicio Oral, considera que la vulneración del Derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, la ha sufrido el Sr. Modesto a lo largo de todo el procedimiento.

Así lo ha entendido la Sentencia apelada al apreciar, en su fundamentación jurídica, la nulidad por indefensión sin posibilidad de subsanación.

En el presente procedimiento se han llevado a cabo numerosas irregularidades procesales, reconocidas tanto por la parte apelante como por el Ministerio Fiscal, dado que se adhirieron a la cuestión previa formulada por esta representación.

Por un lado, la instrucción al completo se ha realizado sin el conocimiento del Sr. Modesto, tanto las periciales como las testificales se han efectuado a espaldas del acusado y sin la asistencia letrada que establece el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, nunca se le tomo declaración como investigado, dentro del plazo de instrucción del artículo 324 de la LECrim, en cumplimiento del artículo 775 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, tampoco se le informó en ningún momento (dentro del plazo de instrucción) de sus derechos tal y como lo dispone el artículo 118 LECrim, privándole del derecho a intervenir en las pruebas practicadas y proponer las pruebas que a su Derecho conviniera.

Se dictó el Auto de P.A. sin haberle tomado declaración como investigado, lo cual determina que se ha incumplido claramente con la obligación que dispone el artículo 779. 4º LECrim: "Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

Todas estas circunstancias, crean un panorama de total indefensión del Sr. Modesto ya que tal y como indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia 186/1990, la apertura de la fase intermedia - a través del Auto de Procedimiento Abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de Procedimiento Abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción, sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 176/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 1455/2021: "La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa".

Tal y como hemos podido observar, el derecho fundamental establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se establece el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, está íntimamente relacionado con el apartado primero del mismo artículo, en el que se establece la prohibición de que, en ningún caso, pueda producirse indefensión al investigado.

En el presente procedimiento esos derechos se han visto totalmente vacíos, ignorados e infringidos.

En este caso, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, tal y como pretende la parte recurrente, con el fin de subsanar las múltiples irregularidades y cumplir con los imprescindibles ítems del procedimiento que se deberían haber llevado a cabo en su debido momento, volvería a suponer una nueva vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por parte del Sr. Modesto.

El Recurso, pretende incumplir e ignorar el plazo de instrucción establecido en el artículo 324 LECrim, dado que en el presente procedimiento el plazo de instrucción finalizó en septiembre de 2024.

Las consecuencias del transcurso del mismo tras acordar y practicar la declaración del investigado transcurrido el plazo establecido son claras y así lo determina el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal en su Sentencia 23/2024 de 17 Jun. 2024, Rec. 14/2024: "Nulidad de la única declaración prestada por la investigada en fase de instrucción, al no producirse esta dentro del plazo establecido en el art. 324 LECrim, no habiéndose prorrogado el plazo de instrucción en tiempo y forma", en consecuencia, con la misma estima el Recurso y absuelve a la acusada.

Como se puede observar en esta Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra no ordenó retrotraer las actuaciones, tal y como pretende la parte recurrente, sino que dio por terminado el proceso y absolvió a la acusada.

Los responsables de que el plazo de instrucción finalizara sin haber tomado declaración al Sr. Modesto, son las propias acusaciones, que no pidieron su declaración, ni solicitaron la prórroga de la instrucción, razón por la cual el Juzgado no la acordó.

Precisamente por lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 455/2021 establece que "transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia y sin la declaración del investigado no se puede dictar ninguna Resolución para incoar Procedimiento Abreviado y solo cabe sobreseimiento y archivo, y en caso de que la cuestión se haya planteado al inicio del Juicio Oral, el dictado de una Sentencia absolutoria. La absolución es la respuesta acorde a Derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales. La causa no podía ser ya reaperturada y no podía reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido al no haber instado su prórroga. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno".

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, nº 205/2021, de 22 de abril, dice que "En definitiva, la declaración prestada por el investigado fuera del plazo de instrucción carecía de validez, por lo que el Auto acordando la continuación de las Diligencias por los trámites del procedimiento abreviado era nulo, al haberse dictado con infracción de lo establecido en el art. 779.4 de la LECr, lo que debe motivar que el pronunciamiento absolutorio acordado en la sentencia recurrida sea ratificado en esta alzada, al resultar ajustado a Derecho, y se desestimen los recursos deducidos contra la misma".

Al margen de los incumplimientos procesales anteriormente citados, hay que considerar que la fase de instrucción se inició en 2023, durante la cual se han practicado hasta cinco declaraciones testificales, además de las correspondientes periciales, es decir, habiendo transcurrido dos años desde el Auto de Incoación del presente procedimiento, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, generaría, tal y como se ha indicado anteriormente, una nueva indefensión al Sr. Modesto vulnerando su Derecho a la Igualdad de Armas, debido a que la presunta víctima y los testigos tienen pleno conocimiento de lo que les conviene declarar, no cabiendo la posibilidad de garantizar al Sr. Modesto un proceso con todas las garantías para el acusado.

SEGUNDA. - Se alega por parte de la representación procesal de la Sra. Zulima, la obligatoriedad de decir verdad comotestigos y la posibilidad de abrir diligencias por delito de falso testimonio en caso de no hacerlo: "Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el por qué de dicho cambio.".

No compartimos este extremo ya que en el supuesto de que se aplicara el artículo 241. 2. 2º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en el que se establece: "Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido", las actuaciones de la fase de instrucción, es decir, tanto las cinco pruebas testificales como las pruebas periciales serian declaradas nulas. Pero en este caso, no cabe retroacción alguna puesto que el período de instrucción terminó en septiembre de 2024 y el Auto de P.A., sin haber tomado declaración como investigado, se dictó el 15 de Mayo de 2024, poniendo fin a la fase de instrucción y sin que el Sr. Modesto pudiera proponer prueba ni recurrir las resoluciones adoptadas.

Estas infracciones procesales no tienen subsanación posible por lo que no se pueden retrotraer las actuaciones, tal y como solicita la parte apelante. Su inacción determina la desestimación de su Recurso ya que los Derechos constitucionales de los que se ha privado al Sr. Modesto no pueden ser reparados."

SEGUNDO. -La sentencia absolutoria dictada en la presente causa lo es en base los arts. 324 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art 24 de la C.E. por cuanto, aun cuando existe denuncia formulada por malos tratos en el ámbito de violencia de genero y domestica frente a D. Modesto al que no se le ha recibido declaración en calidad de investigado en la causa durante la fase de instrucción de la misma habiendo transcurrido el plazo máximo de instrucción, sin haber solicitado la prorroga del procedimiento e incluso se dicto auto de procedimiento abreviado sin haber tomado declaracion en calidad de investigado.

El art. 324 de la LECR dispone que:

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".

El Tribunal Constitucional en Auto 5/2019 de 29 de enero, analizando los efectos de la superación del plazo máximo de instrucción en una cuestión de inconstitucionalidad que fue inadmitida a trámite (referida al art. 324 LEC en la redacción dada por Ley 41/2015) señalaba:

"Pero esta duda parte de considerar la declaración del investigado como una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 LECrim, y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia, conforme al artículo 779.1.4, antes citado. Esta era la diligencia interesada por el querellante en su escrito de 14 de febrero de 2018, después, por tanto, de haber expirado el plazo de instrucción; la que, por tal motivo denegó el Juzgado de Instrucción en su providencia de 21 de febrero de 2018 [antecedente 2 h)]; y la que, por fin, la Audiencia Provincial considera "impeditiv[a]" de la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y vulneradora por ello de los derechos de defensa, prueba y proceso justo del artículo 24.2 CE en su Auto de planteamiento [fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo, resumidos en el antecedente 3 c) de esta sentencia]. No es esta, sin embargo, la naturaleza, o la única naturaleza de la declaración del investigado que resulta de la jurisprudencia de este Tribunal. Así, en la STC 146/2012, de 5 de julio, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ausencia de una norma análoga al artículo 779.1.4 LECrim en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dijimos (FJ 7): "[C]omo afirma el órgano judicial proponente este Tribunal ha venido reiterando que una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5; 87/2001, de 4 [sic] de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos dicho que 'lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). Zulima concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)". Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5. Dice en concreto esta última, evocando la anterior: "Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo 'regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa".

Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 162/2026 de 25 de febrero recoge de manera sistematizada la doctrina de la Sala en cuanto a las consecuencias procesales derivadas de la falta de práctica de las diligencias de instrucción en el plazo previsto en el art. 324 LECR. Y a tal efecto dispone:

"3.-La segunda de las cuestiones que es objeto de recurso gira en torno al alcance que ha de darse al art. 324 de la LECrim, con fijación de los efectos que pueden derivarse de la práctica de diligencias de investigación extemporáneas, acordadas cuando el término de 12 meses ya ha sido rebasado.

3.1.-Se trata de una cuestión que no es ajena a la controversia dogmática, con el consiguiente reflejo en una jurisprudencia que ha tenido que ir amoldando su interpretación en función de una riqueza casuística que dificulta la fijación de criterios interpretativos que, por su rigidez, podrían impedir la adaptación a cada caso sometido a nuestra consideración [...]

3.2.-En el caso presente, lo que hemos de cuestionarnos, por tanto, es la corrección jurídica de una decisión de sobreseimiento anudada a la extemporaneidad de la declaración de los imputados, practicada 2 meses después de agotado el plazo del art. 324 de la LECrim. Sobre la validez de la declaración del investigado fuera de plazo también nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. En efecto, en la STS 176/2023, 13 de marzo, nuestro interés se centraba en los efectos de la declaración del investigado fuera de plazo. Se trata, decíamos entonces, de una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio. Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim, el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775. La doble naturaleza de la declaración del investigado, como diligencia de investigación y como garantía del derecho de defensa, ha llevado a determinadas posiciones a abogar «...por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley. Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019, que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º)». Desde esta perspectiva, concluíamos la dificultad conceptual de no ver en una declaración tardía y extemporánea del investigado, con carácter general, una posible quiebra del derecho de defensa. Pero admitíamos la posibilidad de que las circunstancias del caso y la existencia de actos de investigación practicados en plazo hubieran permitido al investigado conocer desde el primer momento la imputación -formal o material- que contra él se proyectaba y hacer realidad el principio de contradicción, eliminando así cualquier vestigio de indefensión:

«Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim, por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción, pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal. Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado. Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas. Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia».

Hemos insistido en que la extemporaneidad no puede convertirse en un presupuesto indeclinable de nulidad. El mero transcurso del plazo fijado en el art. 324 de la LECrim, limita sus efectos a la capacidad del Juez instructor de utilizar las diligencias de investigación demoradas convirtiéndolas en una fuente de prueba para acordar la continuación del procedimiento y dar paso al juicio de acusación.

Como hemos mantenido de forma reiterada, el artículo 324 LECrim previene una condición temporal de adquisición de las diligencias de investigación. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Como afirmábamos en la STS 836/2021, de 3 de noviembre, "esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso de considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3LECrim ".

Ahora bien, la doctrina de esta Sala, que ya puede calificarse de asentada, ha precisado que el efecto de esta regla es la prohibición de utilización de las informaciones sumariales intempestivamente obtenidas para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. En concreto, y como se precisa en la mencionada STS 836/2021, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. Si bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta».

La petición de nulidad de la declaración extemporánea del investigado ha sido también rechazada por esta Sala en aquellas ocasiones en las que entre esa declaración y el auto de prisión que la precede puede afirmarse una conexión funcional. Es el caso de la STS 728/2024, 11 de julio, en la que valoramos la declaración del investigado, acordada fuera de plazo, pero conectada funcionalmente con un auto que acordaba su ingreso en prisión provisional: «...La declaración practicada fuera del plazo de investigación, es una diligencia funcionalmente conectada con el auto de 12 de marzo de 2020, en el que se acuerda la prisión provisional del Sr. Juan, su busca y captura, tramitándose las correspondientes órdenes internacionales y europea de detención y entrega, así como, con el auto 20 de abril de 2021, se acuerda proponer al Gobierno de España, que solicite de la Autoridad Judicial competente de Colombia, la extradición del investigado Juan para ser juzgado en España como consecuencia de los indicios de criminalidad existentes contra el mismo, el cual, si bien, formalmente, no estaba rebelde, ello no es óbice para la aplicación de las normas del art. 840 y ss de la LECrim , porque lo cierto es que el procesado estuvo detenido en Colombia desde el 11 de abril de 2021 hasta el 19 de enero de 2023, sin ser puesto a disposición de los tribunales españoles hasta el 20 de enero de 2023, fecha en que prestó declaración el Sr. Juan. Por tanto, (...) no hay vulneración del derecho a la tutela judicial, ni del proceso con todas las garantías, ya que, aunque consideremos que la declaración prestada es una diligencia de instrucción, como invoca el recurrente, la misma derivada necesaria y secuencialmente de los citados autos, dictados dentro del plazo de investigación. Además, el recurrente fue procesado por auto de fecha 3 de febrero de 2022 y la declaración que prestó Juan, el 20 de enero de 2023, es la indagatoria, posterior a su procesamiento, la cual resulta estrictamente necesaria para la conclusión del Sumario del art. 622 de la LECrim».

Tampoco acogimos la queja de invalidez radical que predicaba la defensa en otro supuesto de llamamiento tardío del investigado, alegación que dio oportunidad a la Sala de enfatizar la vigencia del principio de contradicción y el derecho de defensa como presupuestos llamados a asegurar la vigencia del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. El proceso penal no tolera una concesión tardía del derecho de defensa que ofrezca al investigado la fase intermedia como la primera oportunidad para explicar su versión exculpatoria. Cuestión distinta, sin embargo, es que antes de acordar la resolución judicial de cierre de la fase de investigación, la declaración tardía del investigado contamine de nulidad todo lo practicado con anterioridad. Así lo dijimos en la STS 317/2025, 3 de abril: «...Precluido el trámite de investigación, la incorporación de nuevos investigados incumple con ellos el principio de igualdad de armas en el proceso y anula su posibilidad de prospeccionar cuáles son las fuentes de prueba que podrían operar en su descargo en el juicio oral, colocándoles en una situación de indefensión respecto a esta fase preparatoria (...)» Y añadíamos:

«...Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida, en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento, así como de aquellas que la defensa técnica -de imposible renuncia durante la instrucción- pueda entender precisas para afrontar adecuadamente su actividad en un eventual juicio oral. Invalidez radical que no es necesariamente predicable de una declaración extemporánea del encausado, pues cuando haya sido informado de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición, su versión de los hechos recogida fuera de plazo se sitúa en el plano de la mera irregularidad que ya hemos expresado, lo que en modo alguno impide la validez de la decisión de proseguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado». 3.3.-Por consiguiente, se impone un examen de las circunstancias de cada caso concreto para advertir no tanto si la declaración se ha practicado de forma extemporánea, sino para concluir si el transcurso del plazo previsto en el art. 324 de la LECrim ha implicado una vulneración del derecho de defensa. No faltarán supuestos en los que ese pilar estructural del proceso quedará afectado de forma irreversible. Diligencias prolongadas en el tiempo en las que se sucedan actos de investigación sin posibilidad de contradicción o supuestos en los que el procedimiento haya alcanzado un claro sabor inquisitivo -a la vista de su avance de espaldas al investigado-producirán un efecto invalidante por su afectación a los principios que legitiman la investigación jurisdiccional. El proceso penal no tolera una fase de investigación en la que la declaración del imputado se convierta en un acto conclusivo, el epílogo de una instrucción desarrollada sin contradicción. La Sala no puede aceptar la normalidad de una investigación ajena a la posibilidad de contradecir, con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa. Para la historia ha quedado la práctica procesal, tan extendida con anterioridad a la lectura constitucional del proceso penal, en la que la indagatoria, como primera declaración del procesado, era la puerta que se abría al investigado, ya concluido el sumario, para explicar su versión de los hechos imputados. A esta idea responde la lógica del art. 779.1.4 de la LECrim, según el cual, la decisión de incoar el procedimiento abreviado exigirá el dictado de una resolución «...que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputen». Y esta resolución «...no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775».

Es evidente, por tanto, que la continuación del procedimiento, conforme a la jurisprudencia constitucional que inspiró este precepto, nunca podrá saltar de la fase de investigación a la fase intermedia sin que el investigado haya sido oído. Sin embargo, el art. 324 de la LECrim no puede interpretarse en el sentido de que el objetivo de la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, era convertir el principio de preclusión -criterio de ordenación del procedimiento- en un principio estructural del proceso penal. Tampoco ha querido el legislador sustituir la prescripción regulada en los arts. 130.6 y siguientes del CP por una prescripción de alta velocidad, concebida a partir de un plazo único de 12 meses, transcurrido el cual, sea cual fuere la gravedad del hecho imputado, decae toda posibilidad del Juez instructor de esclarecer los hechos indiciariamente constitutivos de delito. El agotamiento de ese plazo nunca puede actuar como el presupuesto de una decisión de sobreseimiento. Así lo proclamaba de forma expresa el último párrafo del art. 324 de la LECrim, en la redacción previgente a la reforma de 2020, y así se desprende ahora del apartado 4º, según el cual, «...transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda».

Ligar la extemporaneidad de un acto procesal de investigación - en este caso, la declaración de los imputados- al dictado de una resolución de sobreseimiento libre no tiene en nuestro sistema cobertura legal. Convertir el art. 324 de la LECrim en la extravagante regulación de una nueva forma de prescripción que bloquee toda posibilidad de esclarecer el hecho inicialmente investigado tampoco tiene apoyo en la literalidad del art. 324 de la LECrim. El significado de este precepto sólo puede encontrarse en el deseo legislativo de asegurar la vigencia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponiendo el deber del Juez de instrucción de dictar una resolución que motive y haga comprensible para el justiciable las razones de la lentitud o paralización de la causa penal que le afecta. Por eso, el apartado 1 del art. 324, tras señalar el desiderátum de una duración que no exceda de 12 meses desde la incoación de la causa, añade que «...si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses». La prórroga del procedimiento busca convertir su tardanza en una dilación justificada y, por tanto, explicable, excluyendo así la afectación del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que esta Sala no puede avalar un entendimiento del art. 324 de la LECrim que asocie la declaración del investigado practicada fuera de plazo a una crisis procesal con el efecto inmediato de una decisión de cierre que, por si fuera poco, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que autorizan el sobreseimiento libre ( art. 637 de la LECrim) .

El único efecto conectado a la extemporaneidad de una diligencia de investigación no puede ser otro, descartada la vulneración del derecho de defensa, que la imposibilidad de utilización de ese acto procesal como fuente de otras investigaciones, ya inviables por el agotamiento del plazo. En el presente caso, la vigencia del principio de contradicción estuvo más que asegurada a la vista de la práctica de actos materiales de imputación -entradas y registros y medidas cautelares que afectaron al domicilio y al patrimonio de los investigados- que generaron incluso escritos de personación y la solicitud de su alzamiento. Entre esos actos de investigación inicial -que fueron practicados en plazo y que encontraron el contrapunto de las alegaciones de la defensa- y la declaración sobrevenida de los imputados, ya agotados los 12 meses impuestos por el art. 324 de la LECrim, existía una innegable vinculación funcional que da sentido a los unos y a los otros. Por consiguiente, constatado que las declaraciones prestadas por los imputados ante el Juez de instrucción fueron practicadas fuera de término, este hecho no conduce indefectiblemente a un sobreseimiento libre para el que el art. 637 de la LECrim no encuentra causa en ninguno de sus tres apartados. Antes al contrario, impone al instructor, por mandato del art. 324.4, dictar la resolución que proceda -auto de conclusión del sumario, art. 622, o alguna de las decisiones previstas en el art. 779- tomando en consideración las diligencias practicadas en plazo. No podrá, desde luego, derivar de lo declarado por los investigados nuevas diligencias de prueba, salvo aquéllas que les resulten favorables. Tampoco podrá integrar en la valoración que precede a la toma de algunas de aquellas decisiones lo que haya sido declarado por los imputados.

En los mismos términos se expresa la sentencia de Pleno de la Sala Segunda 106/2026 de 9 de febrero: "Estas ideas, vienen inspirando la jurisprudencia más reciente a la hora de fijar las consecuencias de una declaración intempestiva, en el sentido del art. 324 LECrim, del investigado. Cuando se ha propiciado indefensión por practicarse toda la instrucción a sus espaldas y sin su participación, la deficiencia será insubsanable. Pero cuando no es así y tuvo conocimiento oficial de la investigación y posibilidades plenas de defensa y participación (huido cuya prisión es decretada pero se opone a la extradición lo que dilata su entrega y consiguiente declaración - STS 728/2024, de 11 de julio-; indagatoria del procesado que ya declaró en fase instrucción como investigado - STS 1144/2024, de 12 de diciembre-; quien declaró ante la policía y luego compareció a ser informado de sus derechos ante el Juzgado aunque no llegó a declarar por ser procedente una inhibición - ATC 5/2019, de 29 de enero y STS 747/2024, de 18 de julio-; investigado que, aunque no ha sido llamados a declarar está personado en el procedimiento con intervención activa pidiendo diligencias y concurriendo a las que se están practicando...) es improcedente la incomprensible salida de una caducidad que aborta el procedimiento y el enjuiciamiento. El incumplimiento del plazo solo debe producir la imposibilidad de aprovechar el material extemporáneo (su propia declaración) en lo que tenga de inculpatorio para la decisión sobre el juicio de acusación (procesamiento o auto de prosecución) (vid. STS 836/2021, de 3 de noviembre). Sobra recordar que lo ortodoxo y a lo que debe ajustarse la actuación del instructor es al respeto a ese plazo de doce meses concentrando en él la actividad de investigación y, si no fue posible, a hacerlo constar motivadamente estableciendo la correspondiente prórroga. Pero la omisión del auto de prórroga por inadvertencia o por el cúmulo de trabajo que pesa sobre algunos juzgados y que puede propiciar esos despistes, lo que podría atajarse con un adecuado y sencillo sistema de alertas, solo tendrá como consecuencia la necesidad de dictar la resolución de inculpación (procesamiento o auto de prosecución) atendiendo en exclusiva a las diligencias producidas en plazo. La declaración tardía del investigado, cuando su función de garantía ya está plenamente salvaguardada y preservada no supondrá el descarrilamiento del procedimiento, sino tan solo la imposibilidad de extraer de ella en ese momento (no ya en el juicio oral) elementos inculpatorios (otra cosa son los exculpatorios, lo que, aprovechemos para consignarlo, es consecuencia del necesario tratamiento diferenciado que ha de darse a las diligencias exculpatorias que llegan vencido el plazo)".

TERCERO. -A la vista de lo expuesto, podemos concluir que el Alto Tribunal diferencia la incorporación tardía al procedimiento, de los casos de declaración extemporánea, situando la clave de esta diferenciación en la indefensión. La Sala Segunda toma como base la imposibilidad de que la investigación penal se desarrolle a espaldas del investigado, de manera que su declaración no solo es una diligencia de investigación, sino que también constituye un medio de defensa. De esta manera, se han de distinguir dos supuestos bien diferenciados: a) los casos en que la investigación se desarrolla con plena ajenidad del investigado, el cual es llamado al proceso una vez precluida la misma para prestar declaración; b) los casos en que el investigado, consciente de la investigación y habiéndosele otorgado la posibilidad de participar en el mismo (estando generalmente personado) es llamado a declarar transcurrido el plazo del art. 324 LECrim.

En el primero de los supuestos, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo llevan a concluir que nos encontramos ante un caso en el que el derecho de defensa se ve afectado de forma radical y, por tanto, el vicio que afecta al procedimiento es el de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, en los casos en que la declaración del investigado se ha acordado de forma extemporánea, dándole la posibilidad de participar en el procedimiento durante el desarrollo de la investigación, el vicio afecta a la legalidad ordinaria. Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento. Invalidez radical que no es predicable de una declaración extemporánea del encausado cuando, antes de la terminación de la investigación, supo de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición.

Pues bien en el presente supuesto tal y como pone de manifiesto la Juzgadora no solo no se tomó declaración al investigado en la fase de instrucción sino que se dictó auto de PA sin haber tomado dicha declaración y sin permitir por tanto a este tomar conociendo de la causa ni ejercer su derecho de defensa , como tampoco pudo recurrir siquiera el auto de PA ya que en aquellas fechas no estaba personado al no habérsele dado conocimiento cierto de la causa ni citarle ni acordar su declaración en calidad de investigado. Ni siquiera se solicitó la declaración de investigado por el MF cuando solicito las primeras diligencias indispensables del art 780- del C.P. la cual no recurrió el auto de PA si consideraba que no estaba concluida la instrucción de la causa sino que se solicitó en un segundo momento cuando tras la práctica de las diligencias indispensables solicitadas por dicho MF se le dio traslado para calificar, momento en el que el investigado ya no podía solicitar diligencia alguna ya que las mismas solo pueden ser pedidas por las acusaciones . Por todo lo cual, dada la clara y evidente indefensión causada y por tanto la vulneración del derecho fundamental del acusado y en base a la doctrina antes citada la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de que estamos ante un supuesto de nulidad insubsanable por lo que procede admitiendo la cuestión previa dictar sentencia absolutoria desestimándose los motivos de recurso planteados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-ÚNICA.- Vulneración del Derecho de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución Española

El único motivo de recurso se fundamenta en la vulneración Derecho a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución por la privación a la Sra. Zulima de la posibilidad de defender sus pretensiones frente a un Tribunal por un error formal subsanable.

Dª Zulima presentó denuncia frente a Dº Modesto por considerarse víctima de varios delitos, concretamente: un delito por maltratohabitual del artículo 173.2º del Código Penal, tres delitos de lesiones del artículo 153.º y 3º del Código Penal y un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal. Dicha denuncia se interpuso en el Vendrell.

Dando por supuesto que ya se había practicado la declaración del investigado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona no le tomó declaración durante la instrucción, practicándose con normalidad el resto de pruebas solicitadas, entre las que se encontraban las declaraciones de los testigos.

Ya habiéndose concedido plazo para los escritos de conclusiones provisionales, la representante del Ministerio Fiscal se percató de que en el expediente electrónico no constaba declaración de investigado y, por tanto, se solicitó como diligencia complementaria.

Durante la declaración, resultó evidente que D. Modesto no tenía conocimiento de las razones por las que se le había citado a declarar y, en consecuencia, no conocía que había un procedimiento que se dirigía contra él. Además, tampoco había tenido la posibilidad de personarse a tiempo para poder participar en las declaraciones de los testigos y de la denunciante, lo que evidentemente suponía una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Esta parte no se ha opuesto en ningún momento a que se aprecie la indefensión y nulidad de actuaciones solicitada de adverso, sin embargo, sí que se opone a la conclusión alcanzada por la Magistrada juzgadora en su Sentencia, dicho sea esto con los debidos respetos.

Resulta evidente que, una vez apreciada la nulidad de actuaciones, las opciones eran dos: O bien retrotraer las actuaciones hasta el momento en el que se provocó la indefensión, o bien dictar sentencia absolutoria debido al momento procesal en el que nos encontrábamos.

La Magistrada expone en su sentencia que el motivo principal para decantarse por dictar sentencia absolutoria es que el no haber podido personarse en el procedimiento desde el principio imposibilitó que pudiera ejercer sus derechos procesales y, en consecuencia, no pudiera interrogar a los testigos que declararon durante la instrucción, al igual que sucedió con la declaración de Dª Zulima. Expone la Magistrada que de retrotraer las actuaciones a la instrucción y volver a citar a los testigos, estos podrían estar ya manipulados y ya conocerían lo que deberían declarar.

A esta última manifestación esta parte no se puede sino oponer.

Si bien es comprensible que la retrotracción de las actuaciones supone un perjuicio evidente para ambas partes, pues retrasa la finalización del procedimiento, supone aún un perjuicio mayor para la víctima la absolución del investigado sin siquiera entrar a valorar las pruebas aportadas a lo largo del procedimiento.

Resulta impactante la predisposición de la Magistrada, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, a pensar que los testigos, por el mero hecho de repetir su declaración, su dicha declaración pueda ser menos sincera o realista. Es comprensible que el testimonio de una persona pueda variar según el paso del tiempo, pues la memoria no es infalible, sin embargo, este hecho ya se tiene en cuenta a la hora de citarlos para declarar en el acto de juicio oral. No existe diferencia entre citar a un testigo para declarar en la vista y citarlo para declarar nuevamente en instrucción, únicamente cambia el contexto en el que se presta dicha declaración.

Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el porqué de dicho cambio. Además, si se diera la situación en la que se considera que un testigo ha faltado a la verdad en la declaración, la Magistrada Instructora tendría la posibilidad, no solo de deducir testimonio, sino también de abrir diligencias por delito de falso testimonio.

Dictar Sentencia absolutoria teniendo la posibilidad menos perjudicial de retrotraer las actuaciones supone la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva de Dª Zulima, quien no tendrá posibilidad de hacer valer sus pretensiones sin que haya podido hacer nada para subsanar un error, que, aunque involuntario, no ha sido responsabilidad de esta.

En consecuencia, las actuaciones se deberían retrotraer las actuaciones hasta el Auto de 15 de Mayo de 2024 y volver a practicar las declaraciones de los testigos y de la víctima esta vez contando con la presencia del acusado y su representación legal.

Por su parte el Ministerio Fiscal argumento al adherirse al recurso:

Tal como resulta de las actuaciones por Auto de 15 de mayo de 2024 se acordó por el Juzgado instructor, la continuación del procedimiento por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, en los términos del artículo 780.1 en relación con el 779.4ª de la LECRIM, sin cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 775 del mismo Cuerpo Legal , al tratarse de DIP remitidas en virtud de inhibición por el Juzgado de Violencia El Vendrell seguidas con el nº 200/2023, no advertido por el JVSM nº 1 de esta ciudad, la falta de declaración en condición de investigado del denunciado, continuando las practica de aquellas Diligencias que se consideraron necesarias y concluidas las mismas, fijados los hechos, con traslado al Ministerio Fiscal en los términos del artículo 780 de la LECRIM, con solicitud en escrito de fecha 12/06/2024 "Que se proceda a tomar declaración a Modesto como investigado. El Juzgado de El Vendrell no le tomó declaración antes de la inhibición y no se encuentra siquiera personado en la causa", acordando por el Juzgado instructor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia y tal como expone la Magistrada en la resolución que ahora se impugna, se comparte que han existido irregularidades causantes de indefensión determinantes de la nulidad a la que alude el artículo 238.3 de la LOPJ y por ello entiende el Ministerio Fiscal que deben reponerse las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que las haya originado, es decir el auto de PA que fue dictado sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputa los hechos constitutivos de infracción criminal, en los términos del artículo 775 de la LECRIM; así las diligencias practicadas en la fase de instrucción (testificales, periciales), tienen por finalidad determinar la persona sobre la que debe recaer la imputación, así como los hechos que deben ser objeto de acusación y es en el plenario para el caso de formular acusación, en el que se practican las pruebas de cargo, que permitan en su caso desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Pues bien frente a estas alegaciones y motivo de recurso la representación procesal de Modesto impugno el mismo mediante las siguientes alegaciones:

"PRIMERA. - La representación procesal de Dña. Zulima, fundamenta su Recurso de Apelación en una única alegación: "Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española", basada en la privación de la posibilidad de defender sus intereses frente a un Tribunal debido a un error supuestamente subsanable.

No podemos compartir dicha pretensión, dado que las irregularidades procesales existentes en el presente procedimiento no son subsanables tal y como pretende la parte recurrente.

Esta parte, tal y como se fundamentó en el acto de Juicio Oral, considera que la vulneración del Derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, la ha sufrido el Sr. Modesto a lo largo de todo el procedimiento.

Así lo ha entendido la Sentencia apelada al apreciar, en su fundamentación jurídica, la nulidad por indefensión sin posibilidad de subsanación.

En el presente procedimiento se han llevado a cabo numerosas irregularidades procesales, reconocidas tanto por la parte apelante como por el Ministerio Fiscal, dado que se adhirieron a la cuestión previa formulada por esta representación.

Por un lado, la instrucción al completo se ha realizado sin el conocimiento del Sr. Modesto, tanto las periciales como las testificales se han efectuado a espaldas del acusado y sin la asistencia letrada que establece el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, nunca se le tomo declaración como investigado, dentro del plazo de instrucción del artículo 324 de la LECrim, en cumplimiento del artículo 775 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, tampoco se le informó en ningún momento (dentro del plazo de instrucción) de sus derechos tal y como lo dispone el artículo 118 LECrim, privándole del derecho a intervenir en las pruebas practicadas y proponer las pruebas que a su Derecho conviniera.

Se dictó el Auto de P.A. sin haberle tomado declaración como investigado, lo cual determina que se ha incumplido claramente con la obligación que dispone el artículo 779. 4º LECrim: "Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

Todas estas circunstancias, crean un panorama de total indefensión del Sr. Modesto ya que tal y como indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia 186/1990, la apertura de la fase intermedia - a través del Auto de Procedimiento Abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de Procedimiento Abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción, sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 176/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 1455/2021: "La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa".

Tal y como hemos podido observar, el derecho fundamental establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se establece el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, está íntimamente relacionado con el apartado primero del mismo artículo, en el que se establece la prohibición de que, en ningún caso, pueda producirse indefensión al investigado.

En el presente procedimiento esos derechos se han visto totalmente vacíos, ignorados e infringidos.

En este caso, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, tal y como pretende la parte recurrente, con el fin de subsanar las múltiples irregularidades y cumplir con los imprescindibles ítems del procedimiento que se deberían haber llevado a cabo en su debido momento, volvería a suponer una nueva vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por parte del Sr. Modesto.

El Recurso, pretende incumplir e ignorar el plazo de instrucción establecido en el artículo 324 LECrim, dado que en el presente procedimiento el plazo de instrucción finalizó en septiembre de 2024.

Las consecuencias del transcurso del mismo tras acordar y practicar la declaración del investigado transcurrido el plazo establecido son claras y así lo determina el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal en su Sentencia 23/2024 de 17 Jun. 2024, Rec. 14/2024: "Nulidad de la única declaración prestada por la investigada en fase de instrucción, al no producirse esta dentro del plazo establecido en el art. 324 LECrim, no habiéndose prorrogado el plazo de instrucción en tiempo y forma", en consecuencia, con la misma estima el Recurso y absuelve a la acusada.

Como se puede observar en esta Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra no ordenó retrotraer las actuaciones, tal y como pretende la parte recurrente, sino que dio por terminado el proceso y absolvió a la acusada.

Los responsables de que el plazo de instrucción finalizara sin haber tomado declaración al Sr. Modesto, son las propias acusaciones, que no pidieron su declaración, ni solicitaron la prórroga de la instrucción, razón por la cual el Juzgado no la acordó.

Precisamente por lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 455/2021 establece que "transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia y sin la declaración del investigado no se puede dictar ninguna Resolución para incoar Procedimiento Abreviado y solo cabe sobreseimiento y archivo, y en caso de que la cuestión se haya planteado al inicio del Juicio Oral, el dictado de una Sentencia absolutoria. La absolución es la respuesta acorde a Derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales. La causa no podía ser ya reaperturada y no podía reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido al no haber instado su prórroga. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno".

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, nº 205/2021, de 22 de abril, dice que "En definitiva, la declaración prestada por el investigado fuera del plazo de instrucción carecía de validez, por lo que el Auto acordando la continuación de las Diligencias por los trámites del procedimiento abreviado era nulo, al haberse dictado con infracción de lo establecido en el art. 779.4 de la LECr, lo que debe motivar que el pronunciamiento absolutorio acordado en la sentencia recurrida sea ratificado en esta alzada, al resultar ajustado a Derecho, y se desestimen los recursos deducidos contra la misma".

Al margen de los incumplimientos procesales anteriormente citados, hay que considerar que la fase de instrucción se inició en 2023, durante la cual se han practicado hasta cinco declaraciones testificales, además de las correspondientes periciales, es decir, habiendo transcurrido dos años desde el Auto de Incoación del presente procedimiento, la devolución y retrotracción de las actuaciones a la fase de instrucción, generaría, tal y como se ha indicado anteriormente, una nueva indefensión al Sr. Modesto vulnerando su Derecho a la Igualdad de Armas, debido a que la presunta víctima y los testigos tienen pleno conocimiento de lo que les conviene declarar, no cabiendo la posibilidad de garantizar al Sr. Modesto un proceso con todas las garantías para el acusado.

SEGUNDA. - Se alega por parte de la representación procesal de la Sra. Zulima, la obligatoriedad de decir verdad comotestigos y la posibilidad de abrir diligencias por delito de falso testimonio en caso de no hacerlo: "Algo que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia es que los testigos prestan juramento de decir la verdad, por tanto, no debería variar su declaración independientemente del tiempo trascurrido. En el caso de que el contenido de la declaración hubiera cambiado súbitamente, existen grabaciones de la primera de las declaraciones y, por tanto, se podría averiguar el por qué de dicho cambio.".

No compartimos este extremo ya que en el supuesto de que se aplicara el artículo 241. 2. 2º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en el que se establece: "Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido", las actuaciones de la fase de instrucción, es decir, tanto las cinco pruebas testificales como las pruebas periciales serian declaradas nulas. Pero en este caso, no cabe retroacción alguna puesto que el período de instrucción terminó en septiembre de 2024 y el Auto de P.A., sin haber tomado declaración como investigado, se dictó el 15 de Mayo de 2024, poniendo fin a la fase de instrucción y sin que el Sr. Modesto pudiera proponer prueba ni recurrir las resoluciones adoptadas.

Estas infracciones procesales no tienen subsanación posible por lo que no se pueden retrotraer las actuaciones, tal y como solicita la parte apelante. Su inacción determina la desestimación de su Recurso ya que los Derechos constitucionales de los que se ha privado al Sr. Modesto no pueden ser reparados."

SEGUNDO. -La sentencia absolutoria dictada en la presente causa lo es en base los arts. 324 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art 24 de la C.E. por cuanto, aun cuando existe denuncia formulada por malos tratos en el ámbito de violencia de genero y domestica frente a D. Modesto al que no se le ha recibido declaración en calidad de investigado en la causa durante la fase de instrucción de la misma habiendo transcurrido el plazo máximo de instrucción, sin haber solicitado la prorroga del procedimiento e incluso se dicto auto de procedimiento abreviado sin haber tomado declaracion en calidad de investigado.

El art. 324 de la LECR dispone que:

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".

El Tribunal Constitucional en Auto 5/2019 de 29 de enero, analizando los efectos de la superación del plazo máximo de instrucción en una cuestión de inconstitucionalidad que fue inadmitida a trámite (referida al art. 324 LEC en la redacción dada por Ley 41/2015) señalaba:

"Pero esta duda parte de considerar la declaración del investigado como una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 LECrim, y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia, conforme al artículo 779.1.4, antes citado. Esta era la diligencia interesada por el querellante en su escrito de 14 de febrero de 2018, después, por tanto, de haber expirado el plazo de instrucción; la que, por tal motivo denegó el Juzgado de Instrucción en su providencia de 21 de febrero de 2018 [antecedente 2 h)]; y la que, por fin, la Audiencia Provincial considera "impeditiv[a]" de la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y vulneradora por ello de los derechos de defensa, prueba y proceso justo del artículo 24.2 CE en su Auto de planteamiento [fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo, resumidos en el antecedente 3 c) de esta sentencia]. No es esta, sin embargo, la naturaleza, o la única naturaleza de la declaración del investigado que resulta de la jurisprudencia de este Tribunal. Así, en la STC 146/2012, de 5 de julio, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ausencia de una norma análoga al artículo 779.1.4 LECrim en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dijimos (FJ 7): "[C]omo afirma el órgano judicial proponente este Tribunal ha venido reiterando que una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5; 87/2001, de 4 [sic] de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos dicho que 'lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). Zulima concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)". Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5. Dice en concreto esta última, evocando la anterior: "Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo 'regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa".

Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 162/2026 de 25 de febrero recoge de manera sistematizada la doctrina de la Sala en cuanto a las consecuencias procesales derivadas de la falta de práctica de las diligencias de instrucción en el plazo previsto en el art. 324 LECR. Y a tal efecto dispone:

"3.-La segunda de las cuestiones que es objeto de recurso gira en torno al alcance que ha de darse al art. 324 de la LECrim, con fijación de los efectos que pueden derivarse de la práctica de diligencias de investigación extemporáneas, acordadas cuando el término de 12 meses ya ha sido rebasado.

3.1.-Se trata de una cuestión que no es ajena a la controversia dogmática, con el consiguiente reflejo en una jurisprudencia que ha tenido que ir amoldando su interpretación en función de una riqueza casuística que dificulta la fijación de criterios interpretativos que, por su rigidez, podrían impedir la adaptación a cada caso sometido a nuestra consideración [...]

3.2.-En el caso presente, lo que hemos de cuestionarnos, por tanto, es la corrección jurídica de una decisión de sobreseimiento anudada a la extemporaneidad de la declaración de los imputados, practicada 2 meses después de agotado el plazo del art. 324 de la LECrim. Sobre la validez de la declaración del investigado fuera de plazo también nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. En efecto, en la STS 176/2023, 13 de marzo, nuestro interés se centraba en los efectos de la declaración del investigado fuera de plazo. Se trata, decíamos entonces, de una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio. Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim, el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775. La doble naturaleza de la declaración del investigado, como diligencia de investigación y como garantía del derecho de defensa, ha llevado a determinadas posiciones a abogar «...por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley. Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019, que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º)». Desde esta perspectiva, concluíamos la dificultad conceptual de no ver en una declaración tardía y extemporánea del investigado, con carácter general, una posible quiebra del derecho de defensa. Pero admitíamos la posibilidad de que las circunstancias del caso y la existencia de actos de investigación practicados en plazo hubieran permitido al investigado conocer desde el primer momento la imputación -formal o material- que contra él se proyectaba y hacer realidad el principio de contradicción, eliminando así cualquier vestigio de indefensión:

«Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim, por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción, pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal. Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado. Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas. Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia».

Hemos insistido en que la extemporaneidad no puede convertirse en un presupuesto indeclinable de nulidad. El mero transcurso del plazo fijado en el art. 324 de la LECrim, limita sus efectos a la capacidad del Juez instructor de utilizar las diligencias de investigación demoradas convirtiéndolas en una fuente de prueba para acordar la continuación del procedimiento y dar paso al juicio de acusación.

Como hemos mantenido de forma reiterada, el artículo 324 LECrim previene una condición temporal de adquisición de las diligencias de investigación. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Como afirmábamos en la STS 836/2021, de 3 de noviembre, "esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso de considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3LECrim ".

Ahora bien, la doctrina de esta Sala, que ya puede calificarse de asentada, ha precisado que el efecto de esta regla es la prohibición de utilización de las informaciones sumariales intempestivamente obtenidas para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. En concreto, y como se precisa en la mencionada STS 836/2021, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. Si bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta».

La petición de nulidad de la declaración extemporánea del investigado ha sido también rechazada por esta Sala en aquellas ocasiones en las que entre esa declaración y el auto de prisión que la precede puede afirmarse una conexión funcional. Es el caso de la STS 728/2024, 11 de julio, en la que valoramos la declaración del investigado, acordada fuera de plazo, pero conectada funcionalmente con un auto que acordaba su ingreso en prisión provisional: «...La declaración practicada fuera del plazo de investigación, es una diligencia funcionalmente conectada con el auto de 12 de marzo de 2020, en el que se acuerda la prisión provisional del Sr. Juan, su busca y captura, tramitándose las correspondientes órdenes internacionales y europea de detención y entrega, así como, con el auto 20 de abril de 2021, se acuerda proponer al Gobierno de España, que solicite de la Autoridad Judicial competente de Colombia, la extradición del investigado Juan para ser juzgado en España como consecuencia de los indicios de criminalidad existentes contra el mismo, el cual, si bien, formalmente, no estaba rebelde, ello no es óbice para la aplicación de las normas del art. 840 y ss de la LECrim , porque lo cierto es que el procesado estuvo detenido en Colombia desde el 11 de abril de 2021 hasta el 19 de enero de 2023, sin ser puesto a disposición de los tribunales españoles hasta el 20 de enero de 2023, fecha en que prestó declaración el Sr. Juan. Por tanto, (...) no hay vulneración del derecho a la tutela judicial, ni del proceso con todas las garantías, ya que, aunque consideremos que la declaración prestada es una diligencia de instrucción, como invoca el recurrente, la misma derivada necesaria y secuencialmente de los citados autos, dictados dentro del plazo de investigación. Además, el recurrente fue procesado por auto de fecha 3 de febrero de 2022 y la declaración que prestó Juan, el 20 de enero de 2023, es la indagatoria, posterior a su procesamiento, la cual resulta estrictamente necesaria para la conclusión del Sumario del art. 622 de la LECrim».

Tampoco acogimos la queja de invalidez radical que predicaba la defensa en otro supuesto de llamamiento tardío del investigado, alegación que dio oportunidad a la Sala de enfatizar la vigencia del principio de contradicción y el derecho de defensa como presupuestos llamados a asegurar la vigencia del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. El proceso penal no tolera una concesión tardía del derecho de defensa que ofrezca al investigado la fase intermedia como la primera oportunidad para explicar su versión exculpatoria. Cuestión distinta, sin embargo, es que antes de acordar la resolución judicial de cierre de la fase de investigación, la declaración tardía del investigado contamine de nulidad todo lo practicado con anterioridad. Así lo dijimos en la STS 317/2025, 3 de abril: «...Precluido el trámite de investigación, la incorporación de nuevos investigados incumple con ellos el principio de igualdad de armas en el proceso y anula su posibilidad de prospeccionar cuáles son las fuentes de prueba que podrían operar en su descargo en el juicio oral, colocándoles en una situación de indefensión respecto a esta fase preparatoria (...)» Y añadíamos:

«...Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida, en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento, así como de aquellas que la defensa técnica -de imposible renuncia durante la instrucción- pueda entender precisas para afrontar adecuadamente su actividad en un eventual juicio oral. Invalidez radical que no es necesariamente predicable de una declaración extemporánea del encausado, pues cuando haya sido informado de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición, su versión de los hechos recogida fuera de plazo se sitúa en el plano de la mera irregularidad que ya hemos expresado, lo que en modo alguno impide la validez de la decisión de proseguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado». 3.3.-Por consiguiente, se impone un examen de las circunstancias de cada caso concreto para advertir no tanto si la declaración se ha practicado de forma extemporánea, sino para concluir si el transcurso del plazo previsto en el art. 324 de la LECrim ha implicado una vulneración del derecho de defensa. No faltarán supuestos en los que ese pilar estructural del proceso quedará afectado de forma irreversible. Diligencias prolongadas en el tiempo en las que se sucedan actos de investigación sin posibilidad de contradicción o supuestos en los que el procedimiento haya alcanzado un claro sabor inquisitivo -a la vista de su avance de espaldas al investigado-producirán un efecto invalidante por su afectación a los principios que legitiman la investigación jurisdiccional. El proceso penal no tolera una fase de investigación en la que la declaración del imputado se convierta en un acto conclusivo, el epílogo de una instrucción desarrollada sin contradicción. La Sala no puede aceptar la normalidad de una investigación ajena a la posibilidad de contradecir, con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa. Para la historia ha quedado la práctica procesal, tan extendida con anterioridad a la lectura constitucional del proceso penal, en la que la indagatoria, como primera declaración del procesado, era la puerta que se abría al investigado, ya concluido el sumario, para explicar su versión de los hechos imputados. A esta idea responde la lógica del art. 779.1.4 de la LECrim, según el cual, la decisión de incoar el procedimiento abreviado exigirá el dictado de una resolución «...que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputen». Y esta resolución «...no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775».

Es evidente, por tanto, que la continuación del procedimiento, conforme a la jurisprudencia constitucional que inspiró este precepto, nunca podrá saltar de la fase de investigación a la fase intermedia sin que el investigado haya sido oído. Sin embargo, el art. 324 de la LECrim no puede interpretarse en el sentido de que el objetivo de la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, era convertir el principio de preclusión -criterio de ordenación del procedimiento- en un principio estructural del proceso penal. Tampoco ha querido el legislador sustituir la prescripción regulada en los arts. 130.6 y siguientes del CP por una prescripción de alta velocidad, concebida a partir de un plazo único de 12 meses, transcurrido el cual, sea cual fuere la gravedad del hecho imputado, decae toda posibilidad del Juez instructor de esclarecer los hechos indiciariamente constitutivos de delito. El agotamiento de ese plazo nunca puede actuar como el presupuesto de una decisión de sobreseimiento. Así lo proclamaba de forma expresa el último párrafo del art. 324 de la LECrim, en la redacción previgente a la reforma de 2020, y así se desprende ahora del apartado 4º, según el cual, «...transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda».

Ligar la extemporaneidad de un acto procesal de investigación - en este caso, la declaración de los imputados- al dictado de una resolución de sobreseimiento libre no tiene en nuestro sistema cobertura legal. Convertir el art. 324 de la LECrim en la extravagante regulación de una nueva forma de prescripción que bloquee toda posibilidad de esclarecer el hecho inicialmente investigado tampoco tiene apoyo en la literalidad del art. 324 de la LECrim. El significado de este precepto sólo puede encontrarse en el deseo legislativo de asegurar la vigencia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponiendo el deber del Juez de instrucción de dictar una resolución que motive y haga comprensible para el justiciable las razones de la lentitud o paralización de la causa penal que le afecta. Por eso, el apartado 1 del art. 324, tras señalar el desiderátum de una duración que no exceda de 12 meses desde la incoación de la causa, añade que «...si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses». La prórroga del procedimiento busca convertir su tardanza en una dilación justificada y, por tanto, explicable, excluyendo así la afectación del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que esta Sala no puede avalar un entendimiento del art. 324 de la LECrim que asocie la declaración del investigado practicada fuera de plazo a una crisis procesal con el efecto inmediato de una decisión de cierre que, por si fuera poco, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que autorizan el sobreseimiento libre ( art. 637 de la LECrim) .

El único efecto conectado a la extemporaneidad de una diligencia de investigación no puede ser otro, descartada la vulneración del derecho de defensa, que la imposibilidad de utilización de ese acto procesal como fuente de otras investigaciones, ya inviables por el agotamiento del plazo. En el presente caso, la vigencia del principio de contradicción estuvo más que asegurada a la vista de la práctica de actos materiales de imputación -entradas y registros y medidas cautelares que afectaron al domicilio y al patrimonio de los investigados- que generaron incluso escritos de personación y la solicitud de su alzamiento. Entre esos actos de investigación inicial -que fueron practicados en plazo y que encontraron el contrapunto de las alegaciones de la defensa- y la declaración sobrevenida de los imputados, ya agotados los 12 meses impuestos por el art. 324 de la LECrim, existía una innegable vinculación funcional que da sentido a los unos y a los otros. Por consiguiente, constatado que las declaraciones prestadas por los imputados ante el Juez de instrucción fueron practicadas fuera de término, este hecho no conduce indefectiblemente a un sobreseimiento libre para el que el art. 637 de la LECrim no encuentra causa en ninguno de sus tres apartados. Antes al contrario, impone al instructor, por mandato del art. 324.4, dictar la resolución que proceda -auto de conclusión del sumario, art. 622, o alguna de las decisiones previstas en el art. 779- tomando en consideración las diligencias practicadas en plazo. No podrá, desde luego, derivar de lo declarado por los investigados nuevas diligencias de prueba, salvo aquéllas que les resulten favorables. Tampoco podrá integrar en la valoración que precede a la toma de algunas de aquellas decisiones lo que haya sido declarado por los imputados.

En los mismos términos se expresa la sentencia de Pleno de la Sala Segunda 106/2026 de 9 de febrero: "Estas ideas, vienen inspirando la jurisprudencia más reciente a la hora de fijar las consecuencias de una declaración intempestiva, en el sentido del art. 324 LECrim, del investigado. Cuando se ha propiciado indefensión por practicarse toda la instrucción a sus espaldas y sin su participación, la deficiencia será insubsanable. Pero cuando no es así y tuvo conocimiento oficial de la investigación y posibilidades plenas de defensa y participación (huido cuya prisión es decretada pero se opone a la extradición lo que dilata su entrega y consiguiente declaración - STS 728/2024, de 11 de julio-; indagatoria del procesado que ya declaró en fase instrucción como investigado - STS 1144/2024, de 12 de diciembre-; quien declaró ante la policía y luego compareció a ser informado de sus derechos ante el Juzgado aunque no llegó a declarar por ser procedente una inhibición - ATC 5/2019, de 29 de enero y STS 747/2024, de 18 de julio-; investigado que, aunque no ha sido llamados a declarar está personado en el procedimiento con intervención activa pidiendo diligencias y concurriendo a las que se están practicando...) es improcedente la incomprensible salida de una caducidad que aborta el procedimiento y el enjuiciamiento. El incumplimiento del plazo solo debe producir la imposibilidad de aprovechar el material extemporáneo (su propia declaración) en lo que tenga de inculpatorio para la decisión sobre el juicio de acusación (procesamiento o auto de prosecución) (vid. STS 836/2021, de 3 de noviembre). Sobra recordar que lo ortodoxo y a lo que debe ajustarse la actuación del instructor es al respeto a ese plazo de doce meses concentrando en él la actividad de investigación y, si no fue posible, a hacerlo constar motivadamente estableciendo la correspondiente prórroga. Pero la omisión del auto de prórroga por inadvertencia o por el cúmulo de trabajo que pesa sobre algunos juzgados y que puede propiciar esos despistes, lo que podría atajarse con un adecuado y sencillo sistema de alertas, solo tendrá como consecuencia la necesidad de dictar la resolución de inculpación (procesamiento o auto de prosecución) atendiendo en exclusiva a las diligencias producidas en plazo. La declaración tardía del investigado, cuando su función de garantía ya está plenamente salvaguardada y preservada no supondrá el descarrilamiento del procedimiento, sino tan solo la imposibilidad de extraer de ella en ese momento (no ya en el juicio oral) elementos inculpatorios (otra cosa son los exculpatorios, lo que, aprovechemos para consignarlo, es consecuencia del necesario tratamiento diferenciado que ha de darse a las diligencias exculpatorias que llegan vencido el plazo)".

TERCERO. -A la vista de lo expuesto, podemos concluir que el Alto Tribunal diferencia la incorporación tardía al procedimiento, de los casos de declaración extemporánea, situando la clave de esta diferenciación en la indefensión. La Sala Segunda toma como base la imposibilidad de que la investigación penal se desarrolle a espaldas del investigado, de manera que su declaración no solo es una diligencia de investigación, sino que también constituye un medio de defensa. De esta manera, se han de distinguir dos supuestos bien diferenciados: a) los casos en que la investigación se desarrolla con plena ajenidad del investigado, el cual es llamado al proceso una vez precluida la misma para prestar declaración; b) los casos en que el investigado, consciente de la investigación y habiéndosele otorgado la posibilidad de participar en el mismo (estando generalmente personado) es llamado a declarar transcurrido el plazo del art. 324 LECrim.

En el primero de los supuestos, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo llevan a concluir que nos encontramos ante un caso en el que el derecho de defensa se ve afectado de forma radical y, por tanto, el vicio que afecta al procedimiento es el de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, en los casos en que la declaración del investigado se ha acordado de forma extemporánea, dándole la posibilidad de participar en el procedimiento durante el desarrollo de la investigación, el vicio afecta a la legalidad ordinaria. Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento. Invalidez radical que no es predicable de una declaración extemporánea del encausado cuando, antes de la terminación de la investigación, supo de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición.

Pues bien en el presente supuesto tal y como pone de manifiesto la Juzgadora no solo no se tomó declaración al investigado en la fase de instrucción sino que se dictó auto de PA sin haber tomado dicha declaración y sin permitir por tanto a este tomar conociendo de la causa ni ejercer su derecho de defensa , como tampoco pudo recurrir siquiera el auto de PA ya que en aquellas fechas no estaba personado al no habérsele dado conocimiento cierto de la causa ni citarle ni acordar su declaración en calidad de investigado. Ni siquiera se solicitó la declaración de investigado por el MF cuando solicito las primeras diligencias indispensables del art 780- del C.P. la cual no recurrió el auto de PA si consideraba que no estaba concluida la instrucción de la causa sino que se solicitó en un segundo momento cuando tras la práctica de las diligencias indispensables solicitadas por dicho MF se le dio traslado para calificar, momento en el que el investigado ya no podía solicitar diligencia alguna ya que las mismas solo pueden ser pedidas por las acusaciones . Por todo lo cual, dada la clara y evidente indefensión causada y por tanto la vulneración del derecho fundamental del acusado y en base a la doctrina antes citada la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de que estamos ante un supuesto de nulidad insubsanable por lo que procede admitiendo la cuestión previa dictar sentencia absolutoria desestimándose los motivos de recurso planteados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.