Sentencia Penal 749/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 108/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Del recurso formulado por la defensa del menor expedientado; Geronimo.

El recurso aduce como primer motivo error de hecho en la apreciación de la prueba, mostrando su disconformidad con la resolución recurrida, cuyas conclusiones considera incongruentes y contradictorias con los resultados de la prueba practicada. En particular combate con carácter principal la condena de Geronimo como cooperador necesario ( hechos segundo y tercero y fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia apelada) y subsidiariamente la medida impuesta que se valora como inadecuada con infracción de lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LORPM. Finalmente se insiste en la necesidad de moderar la responsabilidad civil solidaria respecto de los progenitores en aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la misma LORPM.

En cuanto a la errónea valoración de los resultados probatorios, se recordará como tenemos reiterado en nuestras resoluciones que; cuando es la defensa del acusado la que invoca tal motivo de recurso, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC, especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ 7º), según la cual "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo". Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC nº 184/2013, de 4 de noviembre , con cita de otras SSTC).

Ahora bien, dicho lo anterior también hemos advertido que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de la instancia, ante quien se materializan los esenciales principios de oralidad, inmediación y contradicción, la revisión en segunda instancia, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, y en sintonía con la doctrina del Alto Tribunal con respecto al recurso de casación, debe ceñirse a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y en cuanto a su valoración, verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.."

En otras palabras es el juicio de razonabilidad que sustenta la argumentación valorativa lo que puede someterse a revisión, correspondiendo al Tribunal un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar al resultado alcanzado, de modo que quepa censurar las fundamentaciones ilógicas, irracionales, contrarias a la máximas de experiencia, a los conocimientos científicos o al mero sentido común, así como aquellas que resulten contradictorias con las reglas valorativas derivadas de la presunción de inocencia..."

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna circunstancia que pudiera determinar la revocación de la sentencia impugnada, sin que quepa tampoco asegurar que la convicción judicial plasmada en el relato de hechos probados, no encuentra apoyo en los concretos resultados probatorios que han arrojados las pruebas practicadas.

Un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se recoge en la grabación del acto de juicio oral, evidencia que la prueba practicada, con sus resultados, razonablemente interpretados, constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada.

El apelante cuestiona en particular tres extremos fácticos que han pasado en hechos probados de la sentencia a partir de la visualización de las imágenes que registraron las cámaras de seguridad que fueron visionadas en el acto del plenario y sobre las que el Juzgador efectúa asimismo su propio análisis visual proyectando sus percepciones en la fundamentación de la sentencia.

1.- Asegura el apelante, contrariamente a lo que se declara probado en el hecho segundo del relato de hechos probados, (fol.138) que no puede asegurarse que Crescencia. al desplazarse con Geronimo por la DIRECCION001, presentase, como lo afirma la sentencia "..evidentes dificultades para mantener el equilibrio y la verticalidad debido a su considerable estado de embriaguez"

Conforme se argumenta en este primer motivo del recurso, partiendo de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, se comprueba que Crescencia. y Geronimo, fueron expulsados de la discoteca hacia las 3;26 horas, y hasta que llegan hacia la valla próxima a la entrada del establecimiento transcurren escasamente dos minutos ( minuto 56.54 al 58.23 de la grabación) manteniéndose en dicha ubicación dos minutos más ( hasta 1.00.46 de la misma grabación) y desde este lugar transcurre aproximadamente otro minuto hasta que alcanzan el cruce con la DIRECCION003, recorriendo una distancia inferior a 100 metros. Toda la secuencia, se destaca, no supera los cinco minutos. En este recorrido, se indica en el escrito interpositivo, Crescencia. agarra a Geronimo cariñosamente por la espalda y él a ella por la cintura, sin que se adviertan de forma clara e indubitada "evidentes dificultades para mantener el equilibrio y la verticalidad"no se aprecia diferencia sustancial respecto de lo que puede visualizarse a través de las cámaras dos minutos antes. Se insiste en asegurar que en este momento Crescencia. camina autónomamente y mantiene la verticalidad. Y se añade que según puede leerse en el informe sobre el visionado de tales imágenes ( fol. 121 y 122) sobre dicho especifico momento "..los dos parecen caminar en forma autónoma)

En conclusión se finaliza el argumento diciendo que no puede tenerse por probado que durante ese específico recorrido, como lo afirma el Juez a quo y lo argumenta en los fundamentos jurídicos de su sentencia " ... a ella ya se le aprecia un deambular más vacilante, volcándose sobre él a medida que camina con gran dificultad, apreciando que ya no está en sus plenas facultades cognitivas y volitivas.." ( pag. 9 de la sentencia, fundamento segundo)

Pese a lo que puede en un principio parecer, no es infrecuente que contando con la imagen de un suceso, cuando queda grabado como es el caso, por una cámara de videovigilancia, diversas sean las percepciones de los plurales sujetos que las visualizan, llegando incluso a resultar contradictorias, tanto en la descripción de la imagen como en la apreciación de su significado. En el particular caso de autos, insiste el apelante en negar que en tal específico momento de la grabación pueda entenderse que Crescencia, por las dificultades que objetivamente pueda mostrar su deambulación, se encontrara influenciada por la ingesta alcohólica hasta el punto de perder su facultades cognoscitivas y volitivas de manera que resultara incapaz de prestar su consentimiento sexual. Apreciación de indudable relevancia cuando en la reflexión del Juzgador se admite una progresión en la pérdida de tales facultades, y consecuentemente una distinta consideración del consentimiento sexual, que entiende prestado por la menor Crescencia en el interior de la discoteca pero que niega, tan sólo unos minutos después cuando al reiterarse los actos sexuales en el exterior de dicho establecimiento, y al observar en ella un estado psicofísico deteriorado, entiende el órgano judicial que la menor ya ha perdido sus facultades para prestar un consentimiento sexual, el cual no es renovado con validez para los ulteriores actos sexuales a los que se ve sometida. Tal clase de razonamiento, consideramos es totalmente acertado, pero al tiempo, en extremo dificultoso, cuando la pérdida de facultades se hace depender únicamente de la mera observación del estado psicofísico de una persona, derivado de la visualización de unas imágenes grabadas. Pese a la dificultad que tal ejercicio comporta, creemos que las apreciaciones del Juzgador no son erróneas, no sólo porque parten de unas percepciones objetivas que cabe constatar- así en efecto se observa que ambos menores caminan juntos, él agarrándola por la cintura y ella colocando su brazo sobre el hombro de él, en un gesto que el apelante, interesadamente tilda de "cariñoso" , pero que con total racionalidad y plena lógica, el Juzgador explica en clave de dificultad para caminar, por lo que el brazo del menor expedientado en la cintura de ella, facilita el traslado, así como el apoyo en el hombre de él, el mantenimiento de la verticalidad. El juzgador expresa que el deambular es más vacilante, en una descripción sucesiva en el tiempo, que ciertamente, y no cabe extrañarse de ello, en pocos minutos, pasa de una aparente normalidad a una clara disminución de la aptitud para mantener segura la deambulación y firme la verticalidad. Y ello, como decimos no ha de comportar extrañeza, cuando hablamos de una curva de alcoholemia que asciende en un rango aproximado de entre 30 y 90 minutos tras la ingesta y que en niveles máximos puede afectar gravemente a las facultades de la persona, las cuales pueden verse intensamente disminuidas, advirtiéndose notoriamente su efecto, en espacios de tiempo muy cortos o repentinos.

De otra parte cabe considerar que las dificultades en la deambulación son uno de los signos más evidentes de la influencia alcohólica, por lo que, no es tampoco irracional, ni ilógico, antes al contrario respeta claramente las máximas de la experiencia, atender a dicha alteración física para efectuar un juicio certero sobre la afectación del resto de las facultades del individuo. En el particular caso que consideramos, el Juzgador ha contado además con otros plurales indicios, como lo son, las manifestaciones de testigos, que instantes después de la observación de las imágenes, contemplaron el estado de la menor, apreciando su afectación alcohólica con total claridad, así tanto el transeúnte que dio aviso policial como los agentes que sorprendieron "in fraganti" a los otros dos sujetos que se unieron al menor en su práctica sexual, como igualmente las imágenes ulteriores en las que, ya sin ninguna duda, se observa el cuerpo prácticamente desmayado de la menor Crescencia. en manos de sus agresores, sin posibilidad de oponer ninguna resistencia, como así tampoco interactuar de forma alguna en la actividad sexual, que por ello se considera impuesta y merecedora de reproche penal. Esta última evidencia, actúa como elemento de convicción seguro, pues si transcurridos escasos minutos desde que se observa algún signo de interacción-interpretado en términos favorables al acusado-suceso de la valla anexa a la discoteca- hasta que se aprecia el cuerpo desmayado de la víctima sin capacidad alguna de emitir ningún tipo de expresión voluntaria ni actuar en un sentido inequívoco a favor de la relación sexual, lógica inferencia es que, en los dos minutos escasamente anteriores, las facultades psicofísicas de la misma, debían hallarse ya intensamente afectadas.

A lo anterior cabe unir la circunstancia de que la menor, no recuerda nada de lo acontecido, sufriendo a consecuencia de la ingesta alcohólica una amnesia que obscurece su propia percepción de la situación vivida. Lo que como síntoma objetivo, evidencia una influencia alcohólica innegable, de modo que no sólo la mayor o menor apreciación de dificultades en la deambulación puede conllevar la racionalidad de la inferencia en cuanto a la disminución y o anulación de facultades para expresar una voluntad libre, sino que también la amnesia de la víctima, sufrida a consecuencia de la ingesta puede ser apreciada como indicio revelador de aquella falta de capacidad para consentir los actos sexuales ejecutados sobre su cuerpo.

No hallamos, por ello, en dicho juicio de inferencia ningún tipo de error o falta de lógica que quepa corregir.

2.- Sigue cuestionando el apelante que pueda recogerse en los hechos probados que Geronimo, hubiera tenido relaciones sexuales con penetración en el cruce de calles; DIRECCION001 con DIRECCION003.

Al respecto mantiene que la calidad y el detalle de las imágenes no permiten dicha aseveración. Apunta que el atestado ( fol. 120) en el que se analizan las imágenes y con respecto a tal concreta secuencia, se indica " se observa un movimiento difícilmente descriptible porque las personas se encuentran en una posición alejada de la cámara.."y el instructor TIP NUM001 en la comparecencia especificó que "..por la distancia y calidad de las imágenes exteriores cree que la penetración in situ no se puede detallar, si movimientos concretos, posiciones de las personas. No se puede llegar a ese detalle "

Partiendo de que la apreciación de las pruebas es una facultad del Tribunal de la instancia, y que teniendo a su disposición las imágenes de la concreta escena de que se trata, el Juzgador ha alcanzado la convicción de que hubo penetración vaginal, solo queda validarla si en efecto no conculca, con su argumentación, las reglas de la lógica, la razón o las máximas de experiencia.

Al respecto y por su valor ilustrativo recogemos las razones del Juzgador; así obran en el fundamento derecho segundo-pag. 141 y vuelto-

"..Se detienen en la intersección, ella se apoya sobre la valla y continúan con sus juegos amorosos, apreciándose en las imágenes que tienen relaciones sexuales con penetración, colocándose Geronimo detrás de ella mientras ella se agarra a la valla (1:03:00),... Visionando el vídeo con un zoom adecuado se puede apreciar claramente que llegan a la intersección Geronimo y Crescencia. Primero él se sienta en el muro donde está la valla y ella sobre él, mirándolo, agarrando la valla. Le besa el pecho, se rozan, hasta que en un momento él se coloca detrás de ella, se baja los pantalones, ella se coloca en pompa y la penetra vaginalmente por detrás (1:03:01). Situación en la que están, con claros movimientos sexuales, hasta que llega el otro menor primero (1:03:37), que empieza también a interactuar con la menor, intercambiándose por Geronimo en un momento, llegando después el mayor de edad (1:04:45). En el vídeo se aprecia la participación de Geronimo en los hechos, en ese momento mantuvieron relaciones sexuales.."

Evidentemente la grabación de imágenes nunca puede tener un detalle tan exhaustivo que evidencie la penetración, visualizándose la introducción del miembro en la vagina de la mujer, pues con absoluta certeza ello únicamente quedaría evidenciado con una grabación en extremo cercana a los cuerpos implicados. Pero como tantos otros datos fácticos, no cabe exigir de ellos una prueba directa y absolutamente segura en un 100 por 100 entendido en términos matemáticos. Tal grado de seguridad nunca es posible en las ciencias sociales, sin que en derecho sea exigible tal clase de certeza, bastando la que alcanza en conciencia el Juzgador más allá de toda duda razonable. Con tales premisas, observamos que el razonamiento del Juzgador es plenamente aceptable y que en clave de lógica y máximas de experiencia una situación como la descrita con detalle por el Juzgador, que usa su propia percepción personal de la prueba material puesta a su disposición, es completamente lógica y permite alcanzar razonablemente la conclusión que refleja en los hechos probados. A ello se unen otros elementos indiciarios que abundan en la misma, como lo son, las propias afirmaciones de la víctima, que únicamente alcanza a recordar que " estaba en la valla con un chico que le estaba penetrando.."no puede identificarlo, no sabe quien es, ni como llega a esa situación, ni es capaz de relatar ninguna otra secuencia de los hechos, pero sabe y puede asegurar que la "..estaba penetrando"..la fiabilidad que el órgano judicial atribuye a esta manifestación está dentro de la más estricta lógica, pues no cabe pensar que de inventar o falsear un dato tan relevante, no lo hiciera también con otros elementos del relato fáctico que claramente necesita acreditar para que tenga éxito su pretensión penal, no haciéndolo así, manteniéndose en una falta de recuerdo, en una amnesia alcohólica, tan profunda, y que tanto le perjudica, que no puede sino interpretarse que aquello, único que asevera con sentido incriminatorio, ofrezca plena credibilidad. Que no pueda identificar al menor expedientado como el autor material no es un aspecto relevante, pues su participación en los hechos resulta del resto de la prueba practicada en tal sentido, siendo destacable que el menor no niega en momento alguno ser él la persona que aparece en las citadas imágenes de las cámaras.

Finalmente se dirá que el dato aportado por la prueba biológica, en el sentido de haber sido hallado en el cuerpo de la menor material genético mezcla de varios individuos varones, de los que sólo se ha podido identificar un perfil mayoritario que no coinciden con el menor expedientado, permaneciendo no obstante un perfil minoritario mezcla de otros dos varones diferentes, coadyuva como indicio compatible con la anterior hipótesis, la cual, evidentemente no demuestra, pero si apoya, en el sentido de asegurar que en el cuerpo de la menor se introdujo material genético de varios varones.

Todos los anteriores datos atribuyen suficiente fuerza demostrativa a la prueba indiciaria que conduce a tener por probados los hechos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que por lo que al puntual extremo que se combate en este particular motivo de recurso, merece íntegra confirmación.

3.- Cuestiona así mismo el apelante que haya sido practicada prueba bastante en orden a inferir de ella la colaboración necesaria de Geronimo en la conducta perpetrada por el menor rebelde ( hecho tercero)

En este concreto aspecto de la participación del menor expedientado, discrepa el recurrente con el discurrir del órgano judicial, por cuanto descarta, que tan sólo con la visualización de las imágenes, cuya significación otorgada por el Juzgador, igualmente combate, pueda asegurarse que el menor expedientado participó por cooperación necesaria en los hechos sexuales atribuidos a otro sujeto-menor rebelde al que no ha afectado el juicio- como tampoco el resto de las pruebas-principalmente testificales-apunten a una colaboración necesaria, sino meramente omisiva que se compatibiliza con la versión alternativa que se ofrece desde la intimidación de la que asegura fue víctima el menor, quien ante la aparición sorpresiva de otros sujetos desconocidos, más fuertes y encapuchados quienes lo apartan de Crescencia, y comienzan a practicar sexo con ella, se bloqueó, ante tal situación insólita, quedando sin capacidad de reacción.

Comprensiblemente, la estrategia defensiva ha de pasar por plantear al Juzgador versiones alternativas atípicas, pero en coherencia con la labor del Juzgador, a éste corresponde analizar la mayor o menor verosimilitud de las mismas así como su capacidad para hacerse compatibles con los resultados del conjunto de la prueba practicada. Dicho ello, la que este caso se plantea, podría tener cierta verosimilitud si no fuera, por la significación que el Juzgador atribuye al comportamiento del menor expedientado, tras observar las imágenes grabadas de esta concreta secuencia fáctica-ultima del iter criminis- así como la propiamente derivada del inmediato comportamiento sexual impuesto sobre la menor Crescencia. en un momento en que había de haberse claramente percatado de su falta de sentido y capacidad para actuar.

Así las cosas, no podemos apreciar falta de racionalidad o excesiva generalidad de las inferencias alcanzadas a propósito del comportamiento colaborativo del menor expedientado en el hecho sexual del tercero, sin que hallemos infracción de la pautas interpretativas que en la materia impone una doctrina consolidada, la cual, se cita y aplica con acierto en la sentencia apelada.

Al respecto de la interpretación de la prueba consistente en las imágenes que fueron grabadas por las cámaras de seguridad, de nuevo hemos de acudir al detalle expositivo que se contiene en la sentencia, en la que puede leerse;

"..El último vídeo ( NUM002, 1:06:21 a 1:08:24) permite visualizar como el menor de edad en rebeldía se lleva cargando a Crescencia y como les siguen el mayor de edad junto a Geronimo, que continúa voluntariamente y participa en los hechos con ellos, comenzando a tener relaciones el menor de edad, con la ayuda del mayor de edad, en presencia de Geronimo, hasta que llegaron los Mossos a detenerlos en un vehículo camuflado. Se puede ver como el mayor de edad y Geronimo van cogidos por el hombro sin que Geronimo muestre en ningún momento su disconformidad o una voluntad reacia a acompañarlos y actuar con ellos...Sin embargo, del visionado de las imágenes no se aprecia ningún temor en Geronimo que está teniendo relaciones sexuales con la menor cuando llegan las dos personas, permanece con ellos y de forma libre y voluntaria acompaña a las dos personas hasta el lugar donde son sorprendidos por los agentes. El hecho de que no estuviera interviniendo en el momento en que llegan los agentes y que sea inicialmente separado de los hechos, dada la condición de extranjeros de las otras dos personas, no desvirtúa la conclusión que alcanzamos, y que se detalla, del análisis de todo el material probatorio..

..La cuestión se complica, y cambia radicalmente, porque una vez que aparecen esas dos personas y que comienzan a abusar sexualmente de la menor, Geronimo no solo no hace nada. Permanece con ellos. Manifiesta que lo apartan para tener sexo con Crescencia y él no hace absolutamente nada. Señala que eran más grandes que él, que no quería conflictos, que le intimidaron, pero lo que es significativo es que, pese a eso, se fue amigablemente con ellos a otro lugar para continuar abusando de Crescencia. Cuando aparecen las dos personas, pese a lo que manifiesta no mostró ninguna oposición, no pidió auxilio, si se atiende a las imágenes participa con el otro menor. Posteriormente, no hizo nada más que irse con ellos, por su propio pie, a otro lugar más oscuro y apartado a continuar con las relaciones sexuales no consentidas por Crescencia al tener ya sus facultades cognitivas y volitivas plenamente anuladas.

Es más, hay un vehículo que se detiene y les llama la atención, y Geronimo no aprovecha para pedir ayuda, marcharse o trasladar la situación que estaba viviendo.

Continúa con las dos personas y con Crescencia. Geronimo manifiesta que intentó decirles que la dejasen, pero no le entendían, lo que no parece muy creíble con el hecho de aceptar acompañarlos a otro lugar. También manifiesta que dijo "policía", como si hubiera pedido auxilio, lo que en modo alguno parece compatible con la actitud que tuvo durante los hechos. Más bien, al contrario, este juzgador considera que Geronimo decidió voluntariamente participar en la acción que efectuaban las otras dos personas, tomando la decisión de llevar a Crescencia a un lugar más apartado para continuar con los abusos sexuales. El hecho de que no fuera sorprendido in fraganti por las fuerzas y cuerpos de seguridad no contradice su decisión voluntaria de acompañar a las otras dos personas, con la intención de continuar con las relaciones sexuales, cooperando como uno más desde ese momento con las otras dos personas, participando así con ellos en el mismo lugar y tiempo en la acción que cometían. Él podía haber impedido la comisión del delito de abusos sexuales y participó desde el momento en que les entregó a Crescencia y decidió formar parte del grupo apartándose a un lugar más oscuro y alejado de la vista de terceras personas.."

4.-Con carácter subsidiario se impugna la sentencia en lo referente a la medida impuesta ( un año de internamiento en régimen cerrado) la cual considera inadecuada al superior interés del menor con infracción de lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LORPM. Más allá de la gravedad del delito, se sigue argumentando, no existe razón que evidencie la mayor adecuación de un internamiento frente a la libertad vigilada propuesta por el Equipo Técnico, y tras relacionar la información que contiene el informe de los técnicos, solicita la imposición de una medida de libertad vigilada de un año de duración.

Los datos personales y sociales que avalan la propuesta del recurrente, según la información que al respecto ofrece el Equipo Técnico, han sido individualmente destacados y apreciados por el Juzgador a la hora de individualizar el reproche punitivo, imponiéndolo en términos mínimos de duración y con la advertencia de poder proceder a la suspensión de su ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la LORPM. La concreta medida de internamiento en régimen cerrado se alza frente a las alternativas del artículo 7 por la gravedad de los hechos perpetrados, siendo que se dan las exigencias legales para su imposición según lo dispuesto en el artículo 9.2 y 10 de la citada Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores de edad. Si bien es cierto que el sistema de justicia juvenil se rige por un principio de flexibilidad que atribuye al Juez un amplísimo margen de discrecionalidad a la hora de imponer la medida adecuada de entre el elenco legal, priorizando el interés del menor y las finalidades educativas y rehabilitadoras frente a las meramente retributivas, la gravedad del hecho y la antijuridicidad de la acción, sigue actuando como un límite que impone la medida de internamiento en régimen cerrado en los supuestos de gravedad a los que se refiere el artículo 10.2 b de la Ley reguladora. Apunta el Juzgador que dicho precepto no es de obligada aplicación, pues atendiedo a la redacción vigente a la fecha de comisión delictiva, el concreto delito -abuso sexual en la terminología anterior a la reforma operada en el CP por la LO 10/22 y 3/2023- no se incluía entre aquellas infracciones que preceptivamente imponían se aplicara al menor una medida de internamiento en régimen cerrado. Sin embargo y aun cuando bajo la corrección de tal argumento, cierto es que la imposición de una medida de internamiento no resulta legalmente preceptivo, resulta adecuada, cuando, como es el caso, se aprecia una gravedad tal, no sólo por la concreta calificación, sino por las circunstancias concurrentes; actuación en grupo aprovechando la situación de intensa embriaguez de la víctima, que elevan la antijuridicidad del comportamiento a unos niveles que no se compadecen con un reproche jurídico de menor intensidad, como lo son las restantes medidas que se proponen en el artículo 7, y concretamente la libertad vigilada que se ofrece como alternativa. Un elemental principio de proporción con la gravedad del comportamiento antijurídico y un mínimo contenido retributivo que no lo haga ilusorio, expresando el reproche que merece su conducta, justifican la opción por la medida más grave de las que entre la relación de medidas legales se establecen en la Ley. La fijación de su duración en términos mínimos y la posibilidad, no descartada por el Órgano Judicial de proceder, eventualmente a su suspensión, responde suficientemente a las favorables circunstancias familiares y personales que se exponen en el Informe del Equipo Técnico.

El motivo se desestima.

5.- Como último motivo de recurso, aduce el apelante; Infracción de la regla de moderación de la responsabilidad civil de los padres prevista en el artículo 61.3 de LORPM, pues se insiste en que éstos no han favorecido la conducta del menor con dolo ni negligencia grave, por lo que se solicita una moderación del 70 por ciento que en tal cuantía rebaje el importe de la responsabilidad civil que les resulta exigible. Se argumenta que según el propio Informe del Equipo Técnico, los padres no han evidenciado negligencia de clase alguna en la educación de su hijo, sin que pueda predicarse de ellos falta de supervisión, pues le han procurado una estructura familiar normalizada que ha influido positivamente en el comportamiento del menor quien ha venido cumpliendo con sus obligaciones, así en el ámbito formativo como laboral. Sin que la circunstancia de haber permitido la salida nocturna a una discoteca pueda justificar responsabilidad o influencia alguna en la producción de los hechos, siendo ello algo normal y propio de una persona adolescente en las concretas circunstancias del menor, quien se añade, es un chico tranquilo, responsable, salía poco y no acostumbraba a tomar bebidas alcohólicas.

Sobre este particular asunto, ha tenido la sala ocasión de pronunciarse en anteriores rollos de apelación, expresando una doctrina consolidada en la que nos referimos a la facultad judicial moderadora que atribuye el artículo 61.3 de la LORM, al órgano judicial, cuando los progenitores, tutores, acogedores o guardadores, no hubieran favorecido la conducta delictiva ..con dolo o negligencia grave.."

En efecto el artículo 61 de la LORPM establece en su apartado tercero que cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.

En la Exposición de Motivos de esta Ley se explica que se introduce el principio en cierto modo revolucionario de la responsabilidad solidaria con el menor responsable de los hechos de sus padres, tutores, acogedores o guardadores, si bien permitiendo la moderación judicial de la misma. Se trata de una responsabilidad objetiva, solidaria y directa de los padres y demás titulares de la tutela o guarda del menor. Es objetiva ya que no cabe la exoneración de la responsabilidad a los responsables solidarios, es decir, no está fundada en la culpa o negligencia, siendo que estos criterios subjetivos de imputación solamente se tendrán en cuenta para modular la cuantía de la indemnización que deben satisfacer por los daños causados por el hecho ajeno. Es decir, que por muy diligente que haya sido el comportamiento de los padres o guardadores tendente a evitar la causación de daños por el menor, su responsabilidad sólo puede ser moderada pero no declarada exenta. De esta forma, el fundamento de la imputación de la responsabilidad no es la culpa sino la obligación de guarda. Como señala la SAP Cádiz de 4-11-2011, las condiciones de carácter culpabilístico, dolo o negligencia grave, pueden influir a la hora de moderar la responsabilidad civil, pero esta última, no se vincula ni se hace depender de aquéllas sino que existe en todo caso, siempre que el responsable de los hechos sea un menor de edad, por expresa disposición legal.

De hecho, y siguiendo esta línea, es criterio ya consolidado en las resoluciones de las Audiencias Provinciales el considerar que el legislador ha introducido en el citado artículo un nuevo sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad que el anterior, con una doble finalidad: En primer lugar, amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndolas inequívocamente frente a la frecuente insolvencia del menor infractor y asegurando de este modo, mediante un sistema objetivo sin fisuras ni excusas, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por tales víctimas; y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres, tutores etc. en el proceso de socialización de los menores imponiéndoles consecuencias reparadoras de las infracciones que éstos cometan.

La facultad judicial de moderación de esta responsabilidad solidaria no es una obligación judicial, sino una facultad que pertenece al arbitrio judicial. Algún autor, como Martí Sánchez, considera que probablemente el legislador ha buscado un contrapeso al establecimiento de la responsabilidad objetiva y solidaria de padres, tutores, acogedores y guardadores, y ha pensado que una solución podría consistir en atenuar -o, al menos, abrir la puerta a ello- las consecuencias económicas de la responsabilidad civil, esto es, en la reducción de las indemnizaciones que deban satisfacer...

.. Lo que se nos plantea es qué criterios hay que tener en cuenta para activar la facultad de moderación de esta responsabilidad. El precepto legal comentado se limita a decir cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos. Lo que es obvio, porque de lo contrario su responsabilidad sería directa. Por lo que es lógico afirmar que la facultad judicial de moderación podrá ejercitarse ante una actuación diligente en el ejercicio de la guarda por el responsable solidario que excluye el favorecimiento de la conducta dañosa del menor.

Y aun podría añadirse, en orden a no pervertir el sistema, ni entrar en contradicción con la lógica del argumento que se viene desarrollando, que esa diligencia debe ser algo más que la propia de un buen padre de familia, exigiéndose un plus que acredite que los progenitores, tutores o guardadores, agotaron todos los recursos disponibles en orden a corregir o impedir la conducta transgresora del menor. No se negará que en la interpretación de la que tratamos, la casuística es muy diversa y el análisis individualizado de las circunstancias de cada caso el determinante de la más ajustada y ponderada decisión. Y tampoco deja de ser sensible la sala a la realidad social que evoluciona hacia una mayor autonomía de los menores, sobre todo de los llamados grandes adolescentes-en la franja de los 16 a 18 años- que quedan normalmente fuera de la capacidad de corrección y contención familiar-

De otra parte debemos recordar que ha sido también reiterado en anteriores resoluciones que "..La carga de probar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los deberes de vigilancia, custodia y educación, en relación con los hechos concretos, esto es, que no se ha favorecido el delito, corresponde a los propios responsables solidarios, que son quienes alegan este hecho para que se atenúe el montante de la indemnización que tienen que pagar.."

En apoyo de la pretensión moderadora se aduce el Informe favorable, que al respecto de las obligaciones de guarda y custodia correspondientes a los progenitores, ha efectuado el E quipo en el que se indica, que el menor ha contado con la protección y el apoyo de sus padres, quienes podemos concluir, le han acompañado en su proceso educativo con relativo éxito, pues al margen de los hechos que han sido enjuiciados no existen otros antecedentes ni a lo largo de su desarrollo han sido apreciados elementos de riesgo que no hayan sido atendidos, antes al contrario se nos describe a un joven responsable, prudente y medido en su día a día en el que ha cumplido con sus obligaciones, tanto académicas como laborales. Atendidas por otra parte las circunstancias del delito acaecido en un contexto de salida y ocio nocturno en el que escaso control pueden desplegar los progenitores, consideramos de justicia y equidad, hacer uso de la facultad moderadora que, en orden a no frustrar los objetivos resarcitorios de la perjudicada, se fijará en un porcentaje del 25%.

SEGUNDO.- Del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Sustenta el Ministerio Público su recurso en la infracción de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 181.1 2 y 4 del CP, respecto de la conducta del menor expedientado, al absolverle de uno de los delitos de abuso sexual con acceso carnal por los que se acusa al menor, y que entiende queda recogido en el relato de hechos probados. Partiendo de dicha narración fáctica-hechos segundo y tercero de la sentencia- así como de la ulterior fundamentación fáctica que contiene la sentencia, considera el apelante que existe un error de subsunción jurídica de los hechos declarados probaos por inaplicación de uno de los delitos de abuso sexual con penetración, ya que los hechos que se describen en la sentencia recurrida, pueden residenciarse en dos delitos de abuso sexual con acceso carnal, uno del que responde el menor como autor material y directo y otro del que responde como autor por cooperación necesaria.

Conviene advertir que se trata únicamente de una discrepancia estrictamente jurídica en la que no se cuestionan los hechos probados ni la valoración de la prueba, sin que por ello se solicite ninguna modificación o rectificación de la sentencia en tales concretos extremos, de modo que aceptando el concreto relato de hechos probados, la cuestión devolutiva se ciñe a determinar si dicha narración fáctica se residencia en el delito de abuso sexual por cooperación necesaria por el que es condenado únicamente el menor expedientado, o también engloba un segundo delito de abuso sexual atribuible al menor por autoría material.

La pretensión del Ministerio Fiscal parte de dos escenas diferenciadas que en efecto se recogen con claridad en el relato de hechos probados; una primera ( hecho segundo) ubicada en "..la esquina con la DIRECCION003, sobre las 3:31 horas, a pesar del estado que presentaba Crescencia, Geronimo comenzó a tener relaciones sexuales con ella, penetrándola vaginalmente por detrás.." y otra segunda ( hecho segundo in fine y tercero ) cuando otros dos jóvenes, uno mayor de edad ya juzgado, y otro menor-en rebeldía- se acercaron y "advirtieron también el elevado y ostensible estado de embriaguez que entonces presentaba Crescencia, con sus facultades cognitivas y volitivas anuladas, no siendo consciente de lo que estaba ocurriendo, tomaron a Crescencia con el ánimo de satisfacer también sus deseos sexuales, comenzando a tener relaciones sexuales con ella en ese lugar, con la cooperación de Geronimo, a sabiendas de que Crescencia no podría mostrar ninguna oposición por su estado... Al marcharse hacia un lugar más apartado de la DIRECCION003, sobre las 3:35 horas, Geronimo, siendo conocedor de la intención que tenían las otras dos personas de satisfacer su deseo sexual y del estado que presentaba Crescencia, aceptó irse con ellos, siguiendo a Landelino, que arrastraba a Crescencia, mientras iba detrás en compañía de Pelayo, quien le echó su brazo por encima del hombro mientras caminaban. Al llegar a esa zona más apartada, siendo todos ellos conscientes de que Crescencia estaba con sus facultades completamente anuladas, sin ningún control sobre su cuerpo ni capacidad para decidir de forma libre y consciente sobre sus propios actos, el menor de edad se bajó los pantalones, se colocó de rodillas en el suelo frente a Crescencia y le introdujo el pene en la vagina sin utilizar protección, mientras el mayor de edad se situaba a su izquierda, para que Crescencia no se cayera, pues debido a su estado era incapaz de sostenerse y moverse por sí sola, teniendo la cabeza de lado, caída sobre su propio hombro, no siendo consciente de que estaba siendo penetrada. El mayor de edad le cogía la pierna izquierda a la menor y la abría para facilitar el acceso y la penetración por parte de Landelino. El menor expedientado, Geronimo, les acompañaba en todo momento, interactuando con ellos, esperando a que terminara de tener relaciones sexuales Landelino.

La acción no cesó hasta que tres agentes de los Mossos d'Esquadra, que habían sido alertados por la persona que anteriormente les había llamado la atención, acudieron al lugar y tras presenciar los hechos consiguieron apartar al menor que la estaba penetrado y al mayor de edad que en ese momento le ayudaba, encontrando junto a ellos a Geronimo sentado en el poyete de la valla.."

Del anterior relato, resulta con claridad que en efecto, cabe atribuir al menor expedientado Geronimo, dos conductas diferenciadas, la primera atribuible por autoría material, al penetrar a Crescencia, sin su consentimiento, y la segunda atribuible por cooperación necesaria en el hecho sexual de un tercero. Lo cual constituye no un único delito sino dos diferenciados, que concurren en modalidad de concurso real tal y como, con acertada cita jurisprudencial, mantiene el Ministerio Fiscal, al advertir que las situaciones diferenciadas y la conducta también diversa, consecuencia de diversas agresiones o amenazas para el sujeto pasivo, conduce a la consideración de tal clase de concurrencia delictiva, y resulta autor por el acto carnal por sí mismo realizado y cooperador necesario respecto de los demás que con su presencia ha favorecido.

El motivo ha de ser estimado.

TERCERO.- Del recurso formulado por la representación de Crescencia.

Se apoya en cuatro motivos diferenciados;

1.- Incongruencia omisivapor la no condena a Geronimo como autor de otro delito de abuso sexual con acceso carnal cuando del relato de hechos probados que se considera en la sentencia se deriva la existencia de dicho ilícito.

Por su coincidencia con el motivo que acaba de ser analizado en el precedente apartado, damos por reproducido lo ya indicado para estimarlo, en coherencia con la estimación del recurso planteado sobre este coincidente motivo por el Ministerio Fiscal.

2.-Infracción de la Jurisprudencia relativa a la atenuante de dilaciones indebidas como "muy cualificada"del artículo 21.6 del CP, correspondiendo apreciarla en el presente caso como una atenuante simple y no como muy cualificada.

Bajo este epígrafe cuestiona el apelante que atendidos los concretos plazos de paralización que se especifican en la sentencia y la duración global del proceso que no supera los tres años-transcurrieron dos años y 3 meses- desde la producción del hecho hasta el acto de juicio oral, se haya aplicado por el órgano judicial a quo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, quebrantando así el acuerdo de unificación de criterios adoptado por esta Audiencia Provincial en el año 2012, que fijó entonces un parámetro cuantitativo de 3 años para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, como así también el estándar temporal ordinario que para ello, viene apreciando la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias y del propio TS.

A la vista de los específicos plazos de paralización que se designan en la sentencia ( fundamento de derecho cuarto, folio 147 y vuelto-( entre tres y cinco meses) así como el tiempo de duración global, poco más de dos años ( 2 años y 3 meses, 3 mas para el dictado de la sentencia) considerado todo ello en relación con la complejidad del asunto, varios partícipes, y tiempos ordinarios de tramitación en casos análogos, en efecto no hallamos buenas razones para cualificar la atenuación estimándola más allá de su simple modalidad.

Para apreciar la circunstancia como muy cualificada, sabido es que además de cumplir con las exigencias legales, que en todo caso, cabe advertir, requiere que la dilación sea extraordinaria-en comparación con los tiempos habituales o razonables en supuestos equivalentes- se hace preciso, rebasar, en el juicio de valor que ello comporta, unos estándares que quepa considerar de ordinarios. Para unificar los diversos criterios a los que la casuística de los Tribunales no tiene acostumbrados, se esforzó este Tribunal, reunido en pleno, por consensuar unos criterios de cómputo que pudieran favorecer la seguridad jurídica en la materia, fijándolos en el acuerdo de 12 de julio de 2022. Sin perjuicio de que los establecidos-18 meses de paralización para la atenuación simple y 36 para la cualificada- pudieran admitir más o menos flexibilidad en su integración-admitiendo por ejemplo la suma de diversos periodos de paralización- es obvio que no se cumplen en este caso para la consideración de la atenuante como muy cualificada, por lo que sin necesidad de mayores razonamientos, se estimara el motivo, rectificando en tal extremo la parte dispositiva de la sentencia apelada.

3.-Importe de la Responsabilidad Civil fijada en sentencia en concepto de daños morales en la suma de 3.000 euros,resultando la misma muy baja y no acorde con la fijada por la Jurisprudencia que resulta de aplicación.

Coincidimos también en este extremo con la parte apelante, pues pese a la dificultad y relativismo que normalmente afecta a este particular juicio valorativo, un estudio comparativo de los montantes que usualmente suelen fijarse en casos análogos al considerado- abuso sexual con penetración y actuación conjunta de varios sujetos- nos conduce a considerar, en efecto, infravalorado el daño moral inherente a la gravedad de las diversas acciones ilícitas atribuibles al menor expedientado. Si bien la cita jurisprudencial que ofrece la sentencia es del todo acertada, como igualmente los elementos fácticos que considera de interés para efectuar el juicio valorativo de que se trata; asi precisa las circunstancias del hecho, aprovechando la semiinconsciencia de la víctima, por tres personas, en lugar apartado y solitario, la minoría de edad de la misma o la potencialidad real y efectiva de causar un padecimiento psicológico y moral,no añade por qué le parece excesivo el montante peticionado por la representación de la perjudicada-30.000 euros- y adecuado el muy inferior de 3.000 que acepta como estimada y ponderada reparación.

En dicho punto de su reflexión no hallamos motivación razonable que podamos validar, de modo que en sintonía con los acertados argumentos del apelante, atendiendo a la media o estándar de cuantías resarcitorias reconocidas en casos similares, estimamos adecuado aumentar dicha suma, si bien no hasta el máximo solicitado, si al menos hasta su mitad-15.000 euros- en una, creemos, más ajustada reparación del dolor, y en palabras concretas del Alto Tribunal, "del sufrimiento, el pesar, la impotencia, el impacto emocional, la tristeza.. que el delito puede ocasionar a la víctima o a sus allegados sin que sea necesario que se hayan concretado alteraciones psicológicas o patológicas.."

En coherencia con la estimación de los concretos motivos del recurso de la Acusación Particular en parte coincidentes con los del recurso que ha sido formulado por el Ministerio Fiscal, resulta obligado modificar el fallo de la sentencia apelada en cuanto a la concreta duración de la medida impuesta, pues ésta fijada en su mínimo umbral consideramos debe rebasarlo, siquiera en un margen que atienda, como fundamentos de agravación, a la condena adicional por un delito de abuso sexual, así como a la estimación de la circunstancia atenuante apreciada en su simple modalidad, y no cualificada, por lo que la fijamos en una duración de UN AÑO Y SEIS MESES.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,