Sentencia Penal 604/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 27/2023 de 14 de septiembre del 2024

PRIMERO.- De las cuestiones previas;Como tales fueron planteadas por las partes las siguientes;

-Petición de suspensión del acto de juicio oral ante la falta de diversos testigos incomparecidos; a lo cual se dio oportuna respuesta in voce, teniendo por renunciados a los propuestos únicamente por la Acusación Particular y celebrando el juicio en dos sesiones para reiterar la citación y recibir la declaración testifical de Anselmo.

-Por el Ministerio Fiscal se avanzó la modificación de su conclusión segunda para incluir como calificación alternativa en el delito b) la correspondiente a un delito continuado de gestión desleal de los artículos 252 y 74 del CP. La defensa manifestó expresamente interrogado al respecto que tal modificación no le ocasionaba indefensión, estando en condiciones de ejercer efectivamente la defensa al respecto. El Tribunal aceptó tal modificación.

-Por la Acusación Particular se modificó la cuantía solicitada en concepto de responsabilidad civil para incluir la suma adicional de 320.000 euros, valor adjudicado a la vivienda sita en la DIRECCION000 de la localidad de Sant Boi de Llobregat. La defensa se opuso expresamente a que fuera admitida tal clase de modificación alegando al respecto que se le ocasionaba clara indefensión.

El Tribunal previo oir las alegaciones aclaratorias de la Acusación Particular, manteniendo la defensa su expresa oposición, difirió la respuesta a sentencia, por lo que en esta parte de la misma abordamos su estudio y resolución.

Sabido es que las partes acusadoras pueden modificar su escritos de conclusiones provisionales convirtiéndolas en definitivas siempre que no excedan el objeto procesal que en lo fáctico ha debido quedar delimitado con anterioridad, concretamente en la fase intermedia con el dictado del auto de acomodación procedimental, asi como ulteriormente en la primera de las conclusiones de sus escritos de acusación que, en lo esencial tampoco pueden extralimitarse de aquel objeto fáctico determinado una vez finalizada la fase de instrucción. Con tal expreso límite debe afrontarse el caso de autos en que la modificación se ciñe al apartado de la responsabilidad civil, que en su cuantía puede quedar delimitada, como último momento temporal, en las denominadas conclusiones definitivas, ello siempre que la alteración no derive de unos hechos diversos de los contemplados en los escritos de acusación y sometidos a debate en el plenario con la debida contradicción. Proyectado lo cual a la concreta cuestión que ahora se propone, hemos de admitir, oídas las aclaraciones de la acusación particular, que la cuantía adicional que se peticiona se adecua a los hechos objeto de la acusación, cuyo conocimiento no desborda los límites del objeto procesal ya delimitado en las anteriores fases del proceso, pues en efecto, el valor del inmueble de la DIRECCION000, dado en garantía del pago del precio de las participaciones sociales de SEGURIDAD ELITE S.L. quedó fijado en los contratos suscritos por las partes, expresando un valor equivalente al propio de la compañía cuyos participaciones se trataba de transmitir. Elemento de valoración que no es desconocido por las partes y que puede tomarse como parámetro cuantitativo a la hora de ofrecer una propuesta resarcitoria, siendo cosa distinta, la decisión que al respecto corresponda tomar al Tribunal, y que será adoptada en el apartado correspondiente de esta sentencia. Sin avanzar cual haya de ser, al respecto, el eventual pronunciamiento del Tribunal, no cabe rechazar la solicitud de la parte, que ante la novedad fáctica en que ha consistido la firmeza de la decisión judicial civil que resuelve el contrato de permuta-de inmueble por participaciones sociales- con devolución de las prestaciones, opta por solicitar en el ámbito penal y para el caso de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones punitivas, un resarcimiento del daño económico que parta de la recuperación del valor del inmueble perdido.

Ello no comporta indefensión efectiva, pues no sólo no desconoce la parte los presupuestos fácticos de los que deriva tal petición sino que puede con la contradicción e igualdad de armas que proporcional el acto de plenario, fundar argumentativamente sus diversas pretensiones.

-La defensa aporto prueba documental referida al estado de salud y situación médica de su patrocinado, que quedó unida a la causa, admitiéndola el Tribunal sin perjuicio de su ulterior valoración.

SEGUNDO.-La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, junto con la documental, nos permite concluir que los hechos se desarrollaron tal como hemos declarado probado, actuación que conforma el tipo de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado y que encuentra adecuado en encaje en la descripción típica de los artículos 248, 249 y 250.1.5 en concurso de normas con el artículo 251.2 del CP y de un delito apropiación indebida en su modalidad de acción continuada de los artículos 253 en relación con el artículo 250.1.5 y 74.2 del Código Penal.

En efecto ha contado la sala para formar su convicción judicial con la prueba de carácter documental que ha sido aportada por las partes, así tanto la acusación particular como la defensa. Con la lectura de tales documentos, particularmente con todos aquellos referidos a los contratos y escrituras públicas otorgadas, se ha tomado conocimiento de todos aquellos aspectos fácticos, por otra parte no discutidos, referidos a los específicos pactos alcanzados por las partes, así como a través de la documentación bancaria proporcionada por CAJA MAR, entidad con la que operaba la mercantil SEGURIDAD ELITE S.L. de las operaciones llevadas a cabo por el acusado en el ejercicio de su cargo de administrador único de la citada mercantil, junto con la adicional documentación que obra en la causa y que será ulteriormente mencionada de forma individualizada con respecto a los específicos hechos a cuya probanza se refieren. Asimismo las declaraciones testificales, han aportado su valor probatorio coadyuvante a la documental en relación a los hechos que se describen en el relato factico, y en los numerales que a continuación abordaremos. La pericial caligráfica no ha sido de especial interés pues su resultado es inocuo o neutro a los efectos pretendidos según también se especificará más adelante, y finalmente la declaración del acusado cuya significación e interpretación asimismo abordaremos a continuación.

1.- En el primer ordinal de los hechos probados ha quedado descrito el negocio jurídico que efectuaron las partes, según resulta no sólo de las escrituras que constan aportadas como prueba documental, ( doc. 8 folios 30 a 38, doc 10 folios 55 y 56 y doc. 12 folios 58 a 59) sino de la interpretación de la voluntad negocial que fue efectuada en la jurisdicción civil a la que primeramente acudieron las partes y en las que se declaró la nulidad, por simulación, del contrato de permuta de participaciones sociales de la empresa ELITE S.L. por el inmueble del acusado- sito en la DIRECCION000 de Sant Boi de Llobregat, al considerar que no respondía a una auténtica voluntad de transmisión del inmueble sino a una operación de garantía del pago del precio de las participaciones sociales, que no podía subsistir por la prohibición legal del pacto comisorio. Sobre los aspectos civiles no nos detendremos, más allá de apuntarlos a efectos ilustrativos y para mayor comprensión del caso con cita de las sentencias recaídas en la jurisdicción civil; sentencia nº 65/2021 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Sant Boi de Llobregat y sentencia nº 125/2022 confirmatoria de la anterior y dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona.( aportadas como documentos 1 y 2 a los folios 893 a 902 y 903 a 916), sin perjuicio de la necesidad de considerar sus efectos desde el punto de vista resarcitorio, en el apartado correspondiente de esta sentencia.

Pese a que la defensa ha centrado su estrategia defensiva en el resultado del pleito civil, manteniendo una tesis que pasa por presentar a su patrocinado como víctima del engaño propiciado por los querellantes que, en su interesada apreciación, pretendieron venderle un negocio sin valor, ocultándole el estado real de las cuentas de la empresa y para apoderarse a cambio de un negocio inviable, de un inmueble de su propiedad, apelando a que tal fue la hipótesis que reconoció la jurisdicción civil, en la que se anuló la operación para restaurar la situación anterior condenándoles a devolverse las mutuas prestaciones, (inmueble por participaciones), no es tal la realidad fáctica que ha llegado a la convicción de este tribunal, pues como se dirá, el negocio jurídico, que se describe en el ordinal 5 en su auténticos propósitos, alcanza trascendencia penal, por cuanto a la criminalización que deriva de la inexistencia, por parte del acusado, de la voluntad de cumplir con los compromisos que, en virtud de los diferentes contratos sobre los que se sustentó la operación de compraventa de la sociedad SEGURIDAD ELITE S.L, asumió con su suscripción. Sin perjuicio de incidir más adelante, en los aspectos jurídicos de la calificación jurídica que merecen los hechos, afrontaremos a continuación la valoración probatoria que conduce a la sala a tener por demostrados la sucesión de hechos que han sido descritos en los diversos apartados del relato de hechos probados.

2.-En los ordinales 1 y 3 se contiene, en breve resumen, el contenido de las escrituras otorgadas por las partes en unidad de acto en fecha 7 de julio de 2016, respondiendo todas ellas al propósito de transmitir las participaciones sociales que los Sres. Onesimo y Cipriano poseían en la sociedad SEGURIDAD ELITE S.L, y resulta de la prueba documental ya citada ( doc. 8, 10 y 12, además del doc. 7 obrante al folio 28. Documentos públicos que surten plenos efectos y privados no impugnados.

El ordinal segundo tiene por demostrado un hecho sustancial cual es el relativo a la ocultación de la carga que al momento de suscribir la escritura de compraventa de participaciones sociales gravaba el inmueble con cuya permuta se pretendía pagar su precio. En efecto tal y como se describe en el hecho probado, días antes de otorgar la escritura de compraventa de participaciones y permuta de bien inmueble-doc.8- el acusado, Pascual, había constituido un hipoteca sobre el mismo inmueble de la DIRECCION000 de Sant Boi de Llobregat, a favor de la empresa PARTNERS IN BUILDINGS & FINANCES S.L.I.J. ( escritura de 29 de junio de 2016 de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, folios 162 a 181).

El acusado ha negado que no pusiera en conocimiento de los querellantes dicha circunstancia, a lo largo de su declaración judicial ha insistido en que él advirtió que existía además de la hipoteca del banco Halifax una "privada",al Ministerio Fiscal contestó que "yo tenía el piso.. les expliqué y ellos lo sabían que había la carga de Halifax más un privado... tenían conocimiento en todo momento, saqué una copia simple, creo que sí y se lo enseñé, un año antes, sabían lo que había..."Al insistir el Ministerio Fiscal sobre este extremo, preguntando si cuando vio que en la relación de cargas ( folios 55 y 56, nota informativa de dominio y cargas)solo constaba la del banco, Halifax, advirtió al notario que además de esa había otra "la privada" , contestó "si sí lo dijo porque yo quería que lo dijese.."

En el turno de palabra concedido a la Acusación Particular se puso, sin embargo de manifiesto, una patente contradicción con lo que acababa de manifestar a las preguntas del Ministerio Público, pues al confrontarle la letrada con la fecha en que se constituyó la hipoteca a favor de PARTNERS IN BUILDING&FINANCES, el 29 de junio de 2016, tan sólo 7 días antes de suscribir la escritura de compraventa de participaciones y permuta,lo que hacía imposible que advirtiera de su existencia a los querellantes, un año antes, o incluso meses antes-3 según concretó a las preguntas previas de la letrada- pues expresamente dijo ".. la carga de Halifax y dos o tres meses antes firmé un privado y también se lo dije, hay un privado. En notaría, les dije, acuérdate que hay un privado.."

No supo que contestar, remitiéndose a que hacía mucho tiempo y no podía recordar las fechas. Ello sin duda desmerece la credibilidad de sus manifestaciones a lo que se añade, como indicio revelador de la voluntad de ocultación, el escasísimo tiempo que medio entre la suscripción de una y otra escritura, tan sólo siete días y con la premura que exigía la inminente firma de la operación de compraventa de las participaciones de SEGURIDAD ELITE S.L.

Al respecto del conocimiento e información debida a los querellantes de la existencia de dicha carga, que sobra advertir, aquellos han negado conocer con anterioridad a la firma de las escrituras de 7 de julio de 2016, ha declarado en condición de testigo el Notario autorizante de las mismas, D. Anselmo, quien dado el largo tiempo transcurrido desde la firma de la escritura, no pudo recordar la situación concretamente acontecida el día de la firma, por lo que más allá de asegurar que siempre actúa de la misma manera informando a las partes de la relación de cargas que previamente se recaba del Registro de la Propiedad, manteniendo que así debió ocurrir al tener a su vista la escritura, y concretamente la Nota Informativa de Dominio y de Cargasunido a la misma en un anexo en su página 21- obra al folio 49 de la causa- no pudo asegurarlo con total convicción al no poder recordar el momento en cuestión. Expresamente indicó al final de su intervención, que "..Informaría, lo doy por hecho, pero no lo recuerdo, en este caso.. era un asiento presentado que tampoco estaba consolidado"

Con tal clase de manifestaciones no puede alzarse el testimonio como prueba de que en efecto, los querellantes, Sres. Cipriano y Onesimo, fueran informados de ambas cargas, así tanto la del Banco Halifax como la de Parners in Buildings & Finances S.L, máxime cuando, partiendo de la lectura de la escritura, que hemos de admitir fue realizada por el Notario, no consta en ella la mención a la hipoteca de Parners in Buildings &Finances, pues en el apartado correspondiente a la Situacion Jurídica y Cargas(pag.6 de la escritura, folio 32 de la causa) únicamente se hace referencia a la hipoteca otorgada en favor del Banco Halifax Hispania SA.

El hecho de que obre incorporada a la escritura la citada Nota Informativa de Dominio y Cargas y que en ella se haga constar-pag. 21-que se había practicado con fecha 29 de junio de 2016 el asiento 2137 de presentación de escritura de la misma fecha por la que Pascual constituía hipoteca a favor de Parners in Buildings & Finances S.L.U. no puede servir tampoco como prueba fehaciente de que, teniendo el Notario a su disposición dicha información, fuera trasladada a los querellantes, quienes han insistido que a lo largo de las horas por las que se prolongó la negociación y la redacción de las escrituras por parte de los abogados que les asistían, no tuvieron noticia en momento alguno de dicha circunstancia, precisando que de haberla conocido, no hubieran firmado la operación por el escaso valor de la garantía que suponía el inmueble permutado.

El testigo, Dionisio, abogado asesor de los Sres. Onesimo y Cipriano, ha corroborado dicha circunstancia, indicando que la hipoteca hecha con carácter previo se conoció después, insistiendo con segura convicción que "..No se sabía, no se informó.."y al ser preguntado por la nota informativa de dominio y cagasincorporada a la escritura en su pag. 21, contestó; ..Yo no recuerdo para nada que esto estuviera en la escritura..en el cuerpo de la escritura no se hace constar y en el apartado de cargas solo se hace constar la de Sabadell.-y al insistir sobre el conocimiento que podía tener de dicha hipoteca, haciendo de nuevo referencia al documento entrado en el registro pero no calificado, siguió asegurando "..que lo desconocían y que los Sres. Cipriano y Onesimo no hubiera comprado con ese margen.. no lo habrían firmado.."

Sin que por su parte el abogado asesor de la contraparte; Everardo, haya desmentido dicha información, pues al ser preguntado al respecto se ha limitado a presumir que la nota informativa de Dominio y Cargas estaba y que se incorporó a la escritura por parte del Notario, precisando ".. pero eso yo no lo reviso.."Y al ser preguntado sobre si se le informó de la existencia de dos hipotecas; contestó con escasa precisión ".. Yo francamente, había alguna incidencia documental, por un crédito previo, pero no se.. nota adicional.. creo que tenía algún préstamo privado o algo, pero esto lo comprobaba el notario, no formaba parte de la masa económica-que era lo que yo revisaba, balance contable aprobado hasta la fecha etc.-desentendiéndose, así, del apartado de las cargas o gravámenes del inmueble que se ofrecía en pago del precio de las participaciones sociales, cuestión que claramente no afectaba negativamente los intereses de su cliente para quien él, únicamente, hemos de entender del sentido de su declaración, trató de asesorar en términos económico-contables, en garantía del valor y la viabilidad del negocio que trataba de adquirir.

Con todos los anteriores elementos de prueba hemos de alcanzar la segura convicción de que la hipoteca otorgada a favor de la entidad Partners in Buildings&Finances S.L.U, en garantía de un préstamo concedido al acusado días antes de producirse la firma de la compraventa de participaciones y permuta de SEGURIDAD ELITE S.L. fue ocultada a los querellantes, quienes formaron su voluntad negocial bajo el error de que no existía sobre el inmueble permutado más que la hipoteca del Banco Halifax, sin que en momento alguno ninguno de lo partícipes en la firma de la operación despejara dicho error.

3.-El hecho probado numerado en cuarto lugar, relativo a la limitación de poderes que la Junta General de Socios de SEGURIDAD ELITE S.L. aprobó en orden a restringir las facultades de disposición del nuevo administrador único de la sociedad, a saber el acusado, Pascual, se sostiene en diversos resultados probatorios que pasamos a analizar;

-El documento número 6 obrante a los folios 566 a 568; Certificado del texto literal del acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada el día 6 de julio de 2016, refleja dicha limitación de facultades, así a través de los concretos acuerdos de la Junta, primero y segundo en cuanto a la solicitud de créditos dinerarios, hasta 25.000 euros y su destino, y acuerdo cuarto en cuanto al aval constituido por la compañía por importe de 94.144,82 euros, respecto del cual se prohíben expresamente facultades dispositivas, substitutivas, de gravamen o enajenación. Dicho certificado consta firmado por el propio acusado; Pascual en calidad de administrador único de la Compañía Mercantil SEGURIDAD ELITE S.L.

Dado que el acusado ha negado desde el primer momento la autenticidad de su firma, fue practicada prueba pericial caligráfica, que como ha sido anticipado, no ofreció resultado esclarecedor, pues según indicaron los peritos calígrafos del cuerpo de MMEE con TIPS NUM002 Y NUM003, comparecidos en el plenario, no fue posible determinar la autoría de las firmas estampadas en el citado documento, pues tras su análisis, en su detalle descrito en el informe obrante a los folios 625 a 630, no fue posible extraer conclusiones fiables ya que los grafismos de todas las firmas no presentaban ni en cantidad ni en calidad suficientes elementos invidualizadores como para poder realizar una comparativa de rasgos identificadores.

Pese al resultado neutro de dicho medio probatorio, ha contado la acusación con prueba testifical corroboradora de la autenticidad del documento, pues la Sra. Leonor, ha asegurado, al ser interrogada al respecto, que ella estuvo presente en la firma de dicho documento, que se redactó en su presencia y que ella personalmente lo imprimió para presentarlo a la firma de los interesados. Aun cuando al inicio se ha mostrado algo insegura la testigo ha efectuado un esfuerzo memorístico para terminar asegurando con plena convicción que "..sí sí yo imprimó estos documentos, y todos lo firman, y sí yo estoy allí. Sí lo firmó el sr. Pascual. Los tres.." sin que la falta de seguridad que inicialmente expresa pueda interpretarse desfavorablemente a la demostración del suceso, antes al contario, ello revela sinceridad y rigor en cuanto a la prestación de un testimonio fiable.

De otra parte la explicación dada por los querellantes al respecto de dicha restricción de facultades respeta la lógica de su versión acusatoria, pues explicando éstos que se vieron obligados a admitir un pago aplazado y de sólo una parte de sus participaciones, aceptando la garantía inmobiliaria que representaba la permuta del inmueble, y dado que permanecían formando parte del capital social sin facultades de administración que pasaban a manos únicas del acusado, consideraron necesario, en un intento por mantener el control de parte la gestión, restringir de tal forma las facultades del administrador y particularmente imponer la prohibición de rescatar el aval que tenían prestado para garantizar la actividad de la empresa. Restricción de facultades que cabe pensar no debió de aceptar de buen grado el acusado, quien de su propia declaración se infiere que en efecto fue así, pues al negar que hubiera aceptado dicho acuerdo, ha indicado que expresó su negativa poniendo de su puño y letra la palabra "NULO",así obra el folio, 261 documento num.3, presentado por su parte, y donde constan las restricciones de facultades relativas a la solicitud y destino de créditos dinerarios-pactos primero y segundo- no así las relativas a la prestación del aval, lo que no sólo no afecta a dicho especifico acuerdo, sino tampoco a la autenticidad de la firma, que en realidad no niega el acusado, al menos en este concreto documento, y que cabe añadir, de un mero examen visual aparenta ser idéntica a la que obra en el documento num. 6 así como a las estampadas en el cuerpo de escritura-firmas indubitadas- y las que obran en las propias diligencias judiciales- ver acta de declaración al folio 237- sin que el hecho de añadir la palabra "nulo" en momento, que no queda acreditado fuera en unidad de acto y que bien pudo ser posterior a la firma de los demás socios, pueda tener efecto de clase alguna.

Por ello la sala alcanza la convicción de que en efecto la Junta General de Socios aprobó en su reunión de fecha 6 de julio de 2016 la restricción de facultades que constan en la certificación incorporada como documento num. 6 y que, conocedor de ello el acusado, lo incumplió flagrantemente en cuanto inició sus actividades con la compañía. Así en efecto consta que en fecha 28 de julio de 2016 el acusado, rescató el aval del seguro obligatorio que la empresa SEGURIDAD ELITE S.L. tenía prestado con la compañía ALLIANZ por un importe de 120.000 euros, cobrando por el rescate anticipado la suma de 86.975,65 euros. Dato que claramente revela el apunte contable-5231 de fecha 1 de agosto de 2016- en el extracto bancario obrante al folio 655, ingresándose en el haber de la cuenta bancaria titularidad de SEGURIDAD ELITE S.L. aumentando el saldo hasta 131.448,50 euros. (hecho 5.1)

No existe prueba fehaciente de que el acusado se apoderara íntegramente de dicha cantidad pero sí de que el saldo de la cuenta bancaria fue disminuyendo debido a un abultado número de transferencias hechas a sus propias cuentas bancarias, según resulta de los folios 653, y 654, certificado emitido por la Entidad Bancaria Caja Mar, y que suma, salvo error de cálculo, la cuantía de 35.818 euros(hecho 5.4)

4.-Obran además diversos reintegros en efectivo y pagos a diversas empresas que no cuentan con soporte documental, quedando sin justificación según resulta no sólo de la nula explicación por parte del acusado, sino de las propias manifestaciones de la testigo Leonor, quien prestaba sus funciones en la empresa SEGURIDAD ELITE S.L. como contable, en las fechas de referencia-año 2016- y quien al declarar en el acto de juicio oral y contestar al interrogatorio contradictorio de las partes ha insistido en el hecho de no haber podido justificar la mayor parte de las transferencias que ordenaba SEGURIDAD ELITE S.L. por decisión de su administrador, Pascual en el período al que se refieren los hechos, a partir del 27 de julio de 2016, siendo el primero de sus actos el de rescatar el aval que tenían prestado como exigencia ineludible para poder llevar a cabo la actividad de la empresa, así como la de ordenar a sus cuentas personales diversas transferencias dinerarias, además de efectuar pagos sin soporte documental y cuya causa desconocía, sin que pese a preguntar al acusado, éste le diera respuesta satisfactoria, más allá de exigirle que cumplirá sus disposiciones bajo amenaza de despido. Ha insistido también la testigo en poner de manifiesto como una de las primeras decisiones que adoptó el acusado fue la de ponerse una nómina y la de contratar a nombre de la empresa el rentingde un vehículo y un parquin para su exclusivo uso personal. Hechos que no ha negado el acusado quien ha asegurado que contaba con el consentimiento de los socios, pues ellos mismos así lo habían hecho cuando ejercieron como administradores, además de justificar la necesidad del vehículo para llevar a cabo las labores comerciales que comenzó a desarrollar. En cuanto a la remuneración del cargo de administrador conviene advertir que aun cuando no constan aportados como prueba documental los estatutos de la sociedad Elite S.L. los querellantes han asegurado con insistencia que el cargo no era remunerado, que ellos cuando lo ejercieron no cobraron por ello y que la única remuneración recibida fue la que al Sr. Onesimo correspondía por su trabajo en la sociedad. Tales aseveraciones han sido corroboradas como hemos dicho por la testigo Sra. Leonor. Por su parte el acusado disponía de la facilidad probatoria para acreditar que los Estatutos que necesariamente tenía que tener a su disposición permitían dicha remuneración, lo cual cabe asimismo advertir no sido expresamente afirmado, pues el acusado se ha limitado a justificar su nómina porque efectuaba labores comerciales y porque sus predecesores también cobraban. Si bien al incidir en este aspecto se desprende de su concretas manifestaciones que tal posibilidad de cobro la deduce de la aptitud para operar con las cuentas bancarias y no de otro elemento objetivo de convicción.

En los escritos de acusación se han limitado las acusaciones a describir genéricamente la irregular administración del acusado haciendo referencia a la existencia de reintegros en efectivo, transferencias a empresas sin soporte documental y pagos a cuenta de otra empresa denominada SERVICIOS AUXILIARES MASARA,( escrito del Ministerio Fiscal) y aun con mayor indeterminación el escrito de la Acusación Particular se refiere únicamente a gastos para su exclusivo lucro,concretando únicamente como ejemplo la adquisición de un vehículo de renting sin consentimiento de los socios y para su exclusivo uso personal"Sin embargo en sus respectivos interrogatorios en el plenario han procurado, significativamente la Acusación Particular, introducir toda una serie de elementos fácticos que entrarían en aquel genérico concepto de gastos para su exclusivo lucro, pero también otra serie de actos de irregular y perjudicial administración social, que en puridad no fueron incorporados a su relato de hechos probados, como lo fueron todas las preguntas relativas a las sociedades SERVICOS AUXILIARES MASARA o BEGAS SEGURIDAD.

En cuanto a los gastos que la acusación considera no justificados y para su exclusivo lucro personal, incluye en su reclamación, a la vista del extracto bancario y ulterior Excel efectuado por la parte, sumas tales como las computadas a 1 de agosto de 2017 ( 10.000 euros pagados a SARRO TAULE S.L. PROMOCION INMOBIILIARIA) o 10 de octubre de 2017 ( 4.850 euros pagados a SCUDERIA DEMARCHI CORSA) así como, la correspondiente al apunte de 13 de octubre de 2017 relativa al pago de 4.850 euros hecho a SEPA SUKER BUYK MARIA. Sobre tales órdenes de pago fue interrogado el acusado en el plenario quien no ofreció respuesta satisfactoria aludiendo al paso de tiempo y pérdida de la memoria de tales concretos movimientos bancarios, a salvo el cargo correspondiente a SCUDERIA DEMARCHI CORSA, al respecto del cual explicó deberse a una operación de promoción publicitaria. Ni lo primero ni lo segundo puede ser rechazado en términos de inverosimilitud, sin que la mayor o menor credibilidad que pueda ofrecernos tales explicaciones en términos puramente subjetivos permitan alcanzar una convicción certera acerca del auténtico origen de tales cargos, pues por más que la acusación particular insista en presentar sus propias propuestas, no dejan éstas de ser meras conjeturas indemostradas por la mera exhibición de los movimientos bancarios que reflejan tales cargos, por lo que ausente otra prueba documental o de otra naturaleza que pueda corroborar la realidad de las sospechas de la parte, las cuales, por lo demás no quedaron suficientemente descritas como hechos fácticos suficientemente individualizados en su escrito de acusación, no pueden pasar a hechos probados de la sentencia.

En relación a los pagos efectuados a las sociedades MASARAS O SERVICIOS DE MARCAS Y TECNOLOGÍAS S.L. más allá de su realidad contable, no cabrá, como más adelante se detallará en el capítulo destinado a la calificación jurídica, considerarlos injustificados en términos punibles, pues tampoco al respecto ha quedado demostrada la sospecha de las partes acusadoras, que tampoco en relación a tales aspectos han llevado a su relato fáctico acusatorio el concreto detalle típico, pues más allá de no hallar justificación a dichos pagos, no ha ofrecido prueba bastante en orden a considerar que los mismos se enmarcaban en la estrategia fraudulenta que la letrada de la acusación ha sugerido con sus preguntas en el interrogatorio hecho al acusado. Así más allá de elucubrar sobre su constitución con cargo a fondos sociales con un mero interés depredatorio en orden a descapitalizar ELITE S.L. ningún resultado probatorio, al margen de las explicaciones más o menos convincentes del acusado, revelan la certeza de dicha hipótesis, sin que de nuevo, la mera presentación de un extracto bancario, pueda alzarse como prueba bastante que permita destruir al respecto la presunción de inocencia. Cierto es que de dichos apuntes contables se puede derivar el pago con cargo a la cuenta de elite de la suma de 3000 euros, suma coincidente al capital social de la entidad SERVEIS AUXILIARS MASARA S.L. (folio 535 información del Registro Mercantil Central y folio 657-adeudo de 2 de septiembre de 2016) sin embargo no consta la titularidad de dicha empresa, sin que pueda descartarse-no constan las escrituras de constitución-que el socio constituyente lo haya sido ELITE S.L. y sin que quepa dar por acreditado que su creación obedeciera al ánimo espurio que denuncian los querellantes.

La misma línea de reflexión nos conduce a rechazar la influencia que la Acusación Particular pretende atribuir a la adquisición por parte de ELITE S.L. de la empresa de BEGAS SEGURIDAD, operación societaria sobre la que más allá de lo que ha sido alegado por la misma a lo largo de su interrogatorio al acusado, ninguna alegación fáctica consta en su escrito de acusación, incurriendo de nuevo en un defecto acusatorio que no cabe solventar, como así tampoco obran más datos que los que ha ofrecido el propio acusado al contestar a las preguntas que al respecto le han sido dirigidas y de los que no cabe extraer ningún elemento de prueba inculpatorio.

En cuanto a los gastos que se refieren al pago de los honorarios de Notaría y asesoramiento jurídico referidos a la operación de compraventa de las participaciones sociales de ELITE S.L, que en la hipótesis acusatoria habrían sido efectuados con cargo a las cuentas de dicha entidad de forma ilícita, no cabe admitir tampoco que dicho extremo pueda resultar un hecho relevante. Por lo que respecta a la motivación fáctica cabe indicar que los propios querellantes, como vendedores de sus participaciones sociales, también efectuaron el pago de los honorarios de su propio asesor con cargo a Élite; así lo ha reconocido en su declaración testifical el Sr. Dionisio, (asesor de los denunciantes) y obra apunte contable de 4 de agosto de 2016-" transferencia a DIRECCION001" al folio 655. Por su parte ambos querellantes al ser preguntados al respecto han asegurado con escasa convicción, no recordar dicho extremo. Con lo que cabe aceptar que tal y como lo aseguró Everardo, todas las partes aceptaron que los honorarios los pagaría la sociedad Elite, literalmente indicó; ".. seguro que se giraron a elite, porque se dijo que los honorarios de las dos partes se cobraría a elite.

TERCERO.- De la calificación jurídica los hechos.-.

1.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en concurso de normas con el artículo 251.2 del CP .

Artículo 251,2º, inciso primero. Disponer de un bien con ocultación de una carga o gravamen.

Consiste en que, conociendo el vendedor la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, afirmando tácita o concluyentemente ante el comprador que sobre el bien a vender no pesan gravámenes, o como en el supuesto de autos, que no consta un específico gravamen; concretamente la tantas veces citada hipoteca que tan sólo ocho días antes de otorgar la escritura de compraventa de las participaciones sociales de SEGURIDAD ELITE S.L. el acusado había constituido a favor de la empresa PARTNERS IN BUILDINGS&FINANCES S.L.I.J sobre el inmueble con cuya permuta pretendía pagar el precio de la compraventa.

Suele indicarse por la doctrina científica que con este precepto penal el legislador ha querido convertir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de comprarla, y esto obliga a aquél a cumplir con dicho deber de información al comprador. Sobre los motivos por los que el Tribunal ha alcanzado la convicción de que efectivamente, pese a negarlo el acusado, éste ocultó maliciosamente dicha información, no nos reiteraremos dando por reproducido el argumentario ya expuesto suficientemente en el anterior fundamento dedicado a la motivación fáctica.

La jurisprudencia consolidada también mantiene que no se puede hacer depender la apreciación de este delito de que el perjudicado haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes o, no otros que los expresa y explícitamente convenidos entre los contratantes.

La tipología del artículo 251.2 CP requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero" ( STS 721/2006, de 4 de julio ).

Elementos constitutivos de la infracción que claramente concurren en el caso de autos, particularmente mencionaremos en este epígrafe el de carácter subjetivo consistente en el conocimiento de la existencia del gravamen y en la intención de ocultarlo, pues tal es la inferencia lógica que resulta del conjunto de las circunstancias que rodearon la firma de la escritura de 7 de julio de 2016 relativa a la compra de participaciones y permuta del inmueble, y a las que ya nos hemos referido en el anterior apartado, significando la relevancia interpretativa que sin duda ostenta el escaso tiempo transcurrido entre la constitución de la hipoteca a favor de PARTNERS&FINANCES y la compraventa de participaciones, apenas 8 días que no pueden hacer olvidar un acto tan trascendente al margen del préstamo dinerario que el acusado obtuvo a su consecuencia. En cuanto a la ocultación maliciosa, resulta sin dificultad del hecho acreditado y corroborado por todos los asistentes al acto en cuanto a la ausencia de información expresa al respecto, nula mención en la escritura y específicas testificales, singularmente con la apreciación de escasa credibilidad otorgada al Notario autorizante según lo ya explicado en el fundamento anterior a cuyo contenido nos hemos de remitir con respecto a este específico extremo.

No dudamos tampoco de la concurrencia del ánimo de lucro; claramente evidenciado con el resultado negocial que supuso la adquisición de una parte de la sociedad sin desembolsar precio alguno, como así tampoco de la causación de un claro perjuicio económico a los Sres. Cipriano y Onesimo que ni vieron compensadas sus participaciones sociales por el precio que fue fijado y refrendado por la DUE DILIGENCEni obtenido satisfacción alguna en su condición de socios de SEGURIDAD ELITE S.L. permaneciendo en tal condición como titulares de unas participaciones que han perdido en la actualidad todo su valor al constar cesada la sociedad y su actividad económica.

Cabe en este punto mencionar que el acusado ha articulado su defensa asegurando que fue él la victima del engaño propiciado por la ocultación de las reales cuentas de la sociedad, de modo que al iniciar su administración advirtió la realidad de saldos incobrables y pasivos sobrevenidos que hacían inviable el negocio, razón, por la que asegura hubo de rescatar el aval para pagar nóminas y gastos de la empresa. Sin embargo nada de esto consta acreditado con un mínimo de fiabilidad, no existe una pericial contable o un análisis racional de tal clase suficientemente convincente. En contra de tal hipótesis despliega su efecto la confección de una DUE DILIGENCE-obra a los folios 22 y 24-representativa de la diligencia debida que fue observada por el Sr. Pascual en su condición de comprador, evaluando la empresa, sus activos, sus cuentas, en definitiva su viabilidad e interés para el eventual negocio pretendido, tomando su decisión, hemos de entender, a la vista de sus conclusiones, que pueden leerse al folio 23, considerando la compraventa " una oportunidad para que el Sr. Pascual y su equipo puedan disponer de un negocio con un interesante potencial y con una adecuada gestión integral.." Todo ello después de haber verificado la oportuna investigación de las cuentas; pérdidas y ganancias, tesorería, elementos de transporte, clientes y proveedores de la sociedad ELITE.

Por otra parte la propia letrada de los querellantes reveló a lo largo de su interrogatorio la incongruencia de las manifestaciones exculpatorias al menos con respecto a la necesidad de rescatar el aval, pues en efecto a la vista de los apuntes contables del extracto bancario, resulta que el mismo día que se rescató el aval- 1 de agosto de 2016- folio 655, el saldo de la cuenta bancaria ascendía a 44.472 euros, importe suficiente para atender el pago corriente de las obligaciones.

A propósito del concreto concurso de normas que aparentemente puede darse entre el artículo 248, modalidad de estafa común, con la impropia que describe el artículo 251 del CP y que no siempre exige la concurrencia de todos los elementos propios de la primera, es común, como ocurre en el caso que consideramos que los hechos colmen todos los elementos típicos de ambos preceptos, así el engaño en modalidad de ocultación de la carga, el error suscitado por tal procedimiento en los Sres. Onesimo y Cipriano, y el desplazamiento patrimonial representado por la transmisión de parte de sus participaciones sociales valoradas en 73.500 euros. Contrato que no hubieran suscrito, según ambos han insistido en asegurar, de no haber mediado el valor del inmueble que en garantía del precio se ofrecía-aun bajo la forma de un contrato de permuta que no respondía a la real voluntad negocial- pues de haber conocido la existencia del gravamen oculto el residual valor del inmueble no habría alcanzado para aceptar su entrega-en las condiciones que se pactaron- como garantía de cumplimiento de un precio aplazado.

En el caso que ha sido sometido a la consideración de este Tribunal ha sido apreciado además un engaño y un dolo ex ante que a nuestro parecer criminaliza el total negocio jurídico que fue suscrito por las partes, pues de la ocultación del gravamen y pago del precio con la permuta de un inmueble con escaso o nulo valor residual, claramente se desprende su voluntad incumplidora revelada por un claro dolo ex ante. Si a ello se unen las ulteriores acciones que acometió, una vez consiguió hacerse con el cargo de administrador único de la sociedad, resulta corroborada su voluntad de no cumplir ni uno solo de los compromisos que asumió con la firma de los contratos de 6 de julio de 2016. Así, el rescate no autorizado del aval del seguro obligatorio para el desarrollo de la actividad de la sociedad, las retribuciones mensuales que a su favor impuso en retribución de su cargo, el cobro de comisiones inexistentes con la transmisión a sus cuentas personales de significativas cantidades dinerarias, o la adquisición de un vehículo para su uso personal, además del resto de irregularidades observadas en su gestión, apuntan claramente a una voluntad depredadora que pasaba por consumir los recursos de ELITE S.L. con claro perjuicio no sólo de la sociedad, sino de los querellantes que aun permanecían como socios y contratantes de un negocio que en modo alguno iba alcanzar su finalidad- transmisión completa de sus participaciones sociales con el cobro efectivo de su valor- El propio acusado con ocasión de su declaración aseguró que en un momento determinado estuvo dispuesto a adquirir el resto de las participaciones sociales de los Sres. Cipriano y Onesimo, con lo que evidencia que desde un buen principio no debía tener dicha intención. Las razones por las que esta adquisición de participaciones no tuvo lugar, según lo alega la querellante al pretender el pago con fondos de la sociedad, - en perjuicio no sólo de ésta entidad sino del cuarto socio existente- revela de nuevo la voluntad de apropiación de una sociedad cuyos recursos el Sr. Pascual consideraba propios.

Por virtud del principio acusatorio ( ST del TJUE de 9 de noviembre de 2023) no cabe sino atenernos a las concretas calificaciones jurídicas que han sido propuestas por las partes, por lo que no es posible adecuar los hechos al ámbito de la modalidad agravada del artículo 250.5 entendida la estafa en su anterior significación considerando el valor del negocio defraudado-el precio de las participaciones objeto de compraventa- con lo que habremos de situarnos en el tipo básico y el especial impropio del artículo 251.2 del CP ya mencionado, prefiriendo éste último por virtud del principio de especialidad según doctrina consolidada y refrendada por la sentencia del TS 355/2021.

2.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del CP en concurso de normas con un delito de gestión desleal previsto y penado en el artículo 252 del CP , en su modalidad agravada por virtud de la cuantía ex artículo 250.5 del CP .

El Ministerio Fiscal califica la apropiación indebida en los términos descriptivos del artículo 250.2 del CP, el más grave de las modalidades delictivas, castigado con penas de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses. No cabe sin embargo su apreciación, pues exigiendo la concurrencia de las circunstancias 1ª del artículo 250 ( recaer el delito sobre una vivienda habitual) además de la 4ª,5ª,6ª o 7ª, no apreciamos que ello ocurra en el caso de autos. Así, aun cuando no acertemos a ver la conexión del inmueble de la DIRECCION000 de Sant Boi de Llobregat, sobre el que recaía la carga ocultada, con el delito de apropiación indebida y o gestión desleal, lo cierto es que tiene o tenía la condición de vivienda habitual, pero no lo era del o de los perjudicados, sino del propio acusado, por lo que tal agravación, es evidente no puede operar. Descartado ello, no cabe pretender la aplicación del precepto por mucho que concurran alguna de las otras circunstancias enumeradas en el precepto, que por cierto no se concretan impidiendo a este Tribunal considerar su individualizada consideración.

En la distinción de estas dos clases de infracciones; apropiación indebida y administración desleal, cuando el sujeto activo ostenta facultades de administración de un patrimonio ajeno, han existido de antiguo, conocidos debates doctrinales y jurisprudenciales. Inicialmente no se distinguió claramente entre ambas figuras pero con el tiempo se fue perfilando una jurisprudencia que trataba de diferenciar dos modalidades de acción, afirmando que la apropiación indebida se caracterizaba por la realización de un acto dominical por quien había recibido lícitamente la cosa incumpliendo la obligación de entregarla o devolverla y la distracción o gestión desleal que se caracterizaba porque el autor daba a la cosa un destino distinto del que era exigible. Como quiera que el delito de apropiación tenía limitaciones y no sancionaba muchos de los actos desleales que podría realizar un administrador, se optó, en el Código Penal de 1995, por la tipificación de un delito de administración desleal dentro de los delitos societarios, el cual establecía una pena sensiblemente inferior a la impuesta por el delito de apropiación indebida, lo que obligó a un esfuerzo dogmático por deslindar ambos delitos. En particular se indicaba que el administrador se situaba en una zona de confluencia entre ambos delitos, posición desde la que podía desarrollar diversas conductas, así podía incurrir en apropiación indebida cuando gestionando el patrimonio ajeno se adjudicaba bienes de la sociedad en beneficio propio, mientras que lo hacía en un delito de administración desleal cuando rompía los vínculos de fidelidad y lealtad que le unían a la sociedad con perjuicio para la misma. Con posterioridad se fueron añadiendo diversos criterios de distinción; así y en apretada síntesis, distinguiendo entre el exceso extensivo- apropiación indebida-o intensivo-administración desleal, en el ejercicio de las funciones que comporta el cargo, o entre la apropiación definitiva o solo temporal sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, e incluso distinguiendo entre la estructura de los tipos y el bien jurídico protegido. Tras una larga y no siempre clara evolución jurisprudencial, la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 ha derogado el antiguo delito societario de administración desleal y ha configurado dos figuras delictivas, un delito de administración desleal en el artículo 252 del CP y un delito de apropiación indebida que tipifica en los siguientes artículos 253 y 254.

Conforme a la nueva regulación la apropiación indebida sigue construyéndose sobre el supuesto del administrador que desborda claramente los límites del poder de administración mediante la realización de actos de apropiación de bienes que suponen un incumplimiento definitivo de la obligación de devolverlos o entregarlos, lo que claramente se observa en el caso de autos, en el que particularmente en el caso de las transferencias dinerarias hechas a favor del acusado claramente suponen una definitiva apropiación, pues tales importes se detraen del patrimonio social al que definitivamente debieron corresponder, llenando así claramente los requisitos de la conducta típica. Ello al margen de que además concurra un exceso extensivo en el ejercicio de las facultades que como administrador le correspondían así como un quebranto de los deberes de lealtad para con los intereses de la sociedad, con los que entró claramente en conflicto, sin que actuará como en tales casos le obliga la ley de sociedades de capital, dando cuenta a la Junta General de accionistas y actuando siempre al amparo de su consenso. Sin embargo ello no puede justificar la condena por los dos delitos de que tratamos. Sobre la relación existente entre ambos, es de especial interés ilustrativo la STS de 13 de marzo de 2023 ponente D. Antonio del Moral quien rechaza como lo pretenden en este caso las acusaciones, pueda desdoblarse la condena en dos; una por apropiación indebida continuada y la otra por administración desleal, pues entiende, citando una jurisprudencia pacífica, que "..la apropiación indebida y la administración desleal pueden fusionarse a través del artículo 74 del CP dada su similitud morfológica así como que maniobras distractivas contra el patrimonio realizadas durante un periodo de tiempo prolongado por su administrador frente a la sociedad, encajan con total naturalidad en la continuidad delictiva.".Y sigue afirmándose que "ambas modalidades delictivas-administración desleal y apropiación indebida son agrupables en un delito continuado...ambas infracciones son de naturaleza semejante a los efectos del artículo 74 y cabe enlazarlas a través del mecanismo de la continuidad delictiva."

El delito ha de reputarse, como ha sido dicho, en su modalidad continuada concurrentes los supuestos del artículo 74 del CP.

Según indica este precepto " El que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad e acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.."

Ello, atendido el tenor de dicha descripción legal así como lo ya justificado sobre la continuidad que integrarían dentro de un único tipo delictivo, las diversas conductas apropiatorias ( transferencias ilícitas) y desleales ( rescate del aval bancario, fijación de remuneración económica, rentingde vehículo para uso privado)

Concurre además la agravación por la cuantía del apartado 5 del artículo 250 del CP, por superar la suma de 50.000 euros.

CUARTO- De la autoría-De los delitos ya definidos ( estafa y apropiación indebida/gestión desleal) es responsable en concepto de autor el acusado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, según la motivación al respecto ya cumplidamente expuesta en el fundamento de derecho primero.

QUINTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.-La Acusación Particular solicita sea apreciada la circunstancia agravante de abuso de confianza, abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22. 2 y del artículo 22. 6 del mismo cuerpo legal.

Ante la nula explicación de la justificación de tales circunstancias, no acertamos a entender sobre la base de qué presupuestos fácticos se sostienen, pues en momento alguno ha sido alegada circunstancia de lugar que pueda tener influencia en la mayor facilidad comisiva como tampoco superioridad alguna que pudiera tener el mismo efecto.

En cuanto al abuso de confianza no ha sido apreciado tampoco que entre las partes se hubieran entablado vínculos personales cuyo quebranto permia justificar un mayor reproche punitivo. Al respecto tiene dicho la doctrina judicial consolidada que la agravante exige una "relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias nacidas de diversas motivaciones bien sean relaciones laborales, amistosas, de convivencia, vecindad, relaciones familiares o cualquier otra que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos.." La agravante ha de ser además objeto de interpretación restrictiva y en el particular delito de estafa no resulta aplicable pues tal abuso de confianza es inherente a tal clase de infracción.

La pretensión de la parte no puede pues prosperar.

2.- La Defensa, manteniendo como principal petitum el fallo absolutorio para su patrocinado, solicita alternativamente la apreciación, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del artículo 21.6 del CP. Argumenta en apoyo de la misma que la causa ha estado paralizada en diferentes ocasiones durante largos períodos y sin causa justificada, no siendo ello atribuible al acusado. Y precisa tales lapsos temporales destacando que los hechos se remontan al 7 de julio de 2016 y que la querella fue formulada en fecha 4 de septiembre de 2017, llevándose a cabo la declaración del querellado el 15 de octubre de 2018 y próximo a esas fechas las principales declaraciones testificales. Añade que la instrucción fue prorrogada y se desenvolvió con un ritmo lento, prolongándose hasta el 16 de noviembre de 2021 en que se dictó el auto de acomodación procedimental, acordándose la apertura de juicio oral el 1 de diciembre de 2022, cinco años después de iniciada la causa que no fue enjuiciada sino hasta el pasado día 3 de junio de 2024, habiendo transcurrido 13 meses de espera, dictado el auto de admisión de pruebas el 2 de marzo de 2023.

A la vista de tales datos hemos de atribuir la razón a la defensa cuando considera la lentitud del procedimiento y las dilaciones no atribuibles al inculpado, lo que aparece en efecto desproporcionado con la complejidad de la causa, que aun cuando no es de tramitación sencilla, pues fueron precisas diligencias de investigación y prueba que requirieron de un plazo dilatado- caligráfica y documental previo requerimiento a determinada entidad bancaria- no cabe duda que se observaron plazos muy dilatados a lo largo de la instrucción. Si a ello se añade que el tiempo de espera para el enjuiciamiento ha sido de 13 meses, queda fuera de toda duda que en efecto se han producido dilaciones indebidas que quebrantan el derecho del acusado a ver enjuiciada su causa dentro de un plazo razonable, que desde luego no puede serlo el de 7 años después de formulada la querella origen del proceso.

La doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha ido perfilando en torno a tal clase de presupuestos; plazos dilatados, desproporcionados con la complejidad de la causa y no atribuibles al acusado, así cabe traer a colación la ya antigua STC 38/2008, de 25 de febrero, en la que se indica que "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permiten verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio ). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril , el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como es estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades."

Mas recientemente la sentencia 31/2023 con cita de otras anteriores; 54/2024 o 125/2022, corrobora que "los motivos estructurales que puede aducir el órgano judicial como lo son la sobrecarga de trabajo permanente y la carencia de medios personales y materiales para tramitar las causas en plazos razonables no pueden ser aceptados para neutralizar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ya que dicha situación no altera su naturaleza injustificada según reiterada jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano en tanto el ciudadano es ajeno a estas circunstancias·"

Con arreglo a lo cual resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos resulta que, atendido el tiempo global transcurrido desde que se produjeron los hechos, verificado un examen de las actuaciones procesales y el tiempo en que las mismas se llevaron a cabo, concurren motivos justificados que referidos a los anteriores criterios valorativos justifican la apreciación de la circunstancia atenuante que ha sido apreciada si bien en su modalidad de atenuante simple y no cualificada, pues como hemos anticipado aun cuando el tiempo global es considerable no han sido observados plazos de paralización que superen los parámetros fijados para la cualificación de la atenuante.

SEXTO.- De la individualización de la pena.

Atendiendo al artículo 66.1ª del Código Penal,

1.-Por el Delito de Estafa impropia del artículo 251.2 del CP en la horquilla punitiva de 1 a 4 años de prisión; atendida la entidad de la conducta antijurídica que consideramos de significativa gravedad, al concurrir un engaño que supera el propio de la ocultación del gravamen, no existiendo circunstancias personales de significación, sin que la documental médica aportada poniendo de manifiesto un episodio de urgencia médica en el año 2021 con diagnóstico de miocardiopatía, pueda a los efectos que interesa, representar significado atenuatorio de clase alguna.

Fijamos por tanto el concreto quantum punitivo, dentro de la mitad inferior de la extensión legal habida cuenta la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, en dos(2) años de prisióncon la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena ex artículo 56 del CP.

2.-Por el delito continuado de apropiación indebida/gestión desleal agravado por la cuantía; en la horquilla punitiva ( de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) consideramos que debe serle impuesta al acusado la pena de tres(3) años, seis(6) meses y un (1) día de prisión,situando la pena en la mitad superior por aplicación del artículo 74 CP y en su mínimo umbralpor apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que atendidas las sumas individualizadas de los actos apropiatorios y o de distracción, dado que, al menos uno-rescate del aval- supera la suma de 50.000 euros, se infrinja el principio non bis in ídem según doctrina del Alto Tribunal sobre la doble valoración de la cuantía.(Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007)

Procede, asimismo, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista por el artículo 56 del Código Penal, como accesoria de la pena de prisión.

En cuanto a la pena de multa considerados similares criterios de individualización punitiva se impondrá la de 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros,no existiendo motivos en clave de acreditada capacidad económica que permita superar el estándar cuantitativo de 6 euros. Con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo dispuesto en el artículo 53 del CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEPTIMO.-La persona criminalmente responsable de todo delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 y concordantes del Código Penal.

1.- Delito de Estafa impropia; La acusación particular en conclusiones definitivas ha solicitado, para el íntegro resarcimiento del daño causado, la suma de 320.000 euros que equivale al valor de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Sant Boi de Llobregat, respecto de la que fue ocultada la carga hipotecaria. Justifica la parte tal modo de resarcimiento aduciendo que habiéndose permutado el inmueble por las participaciones sociales, y aun cuando en sede jurisdiccional civil se haya resuelto tal clase de negocio jurídico obligando a las partes a devolverse las respectivas prestaciones, (vivienda por participaciones) es el valor de la vivienda el que debe considerarse como importe defraudado. Sin embargo tal conclusión no se cohonesta con la auténtica significación del negocio jurídico que según ha quedado descrito en los párrafos de hechos probados fue querido por las partes, desvelado por los órganos judiciales civiles que en la interpretación de tales contratos afirmaron la concurrencia de una voluntad negocial diversa a la que se desprendía de la formalidad de los mismos, intencionalidad que ha sido, por otra parte, aceptada por las propias partes que en el curso del presente procedimiento y particularmente en sede de juicio oral han reconocido que lo que se pretendía era llevar a cabo la venta de las participaciones sociales que los Sres. Onesimo y Cipriano tenían en la mercantil SEGURIDAD ELITE S.L en forma aplazada y con la garantía que suponía la entrega de la vivienda propiedad del Sr. Pascual. Así las cosas, el fraude que hemos venido describiendo a lo largo de esta sentencia y que hemos considerado se proyecta sobre el total negocio jurídico, y no únicamente respecto de la firma del contrato de compraventa de participaciones y permuta de 7 de julio de 2016, comportaría cuando menos el perjuicio económico que representa el valor de las participaciones no satisfecho, esto es el importe de 73.500 euros. A ello podría añadirse el valor de aquellas otras a cuya adquisición se comprometió el acusado, incumpliendo así mismo con un dolo ex ante, sin embargo siendo cierto que no ha podido ser aceptada tal clase de estafa fraudulenta agravada por la cuantía, pues no ha sido formulada tal específica calificación, consideramos que en el ámbito de la estafa impropia, el fraude afectó únicamente al valor de las participaciones permutadas, luego de obligada devolución por sentencia dictada en el orden civil. De ahí que consideremos acertada satisfacción la de condenar al acusado a satisfacer a los Sres. Onesimo y Cipriano el equivalente al valor de sus participaciones en la fecha del contrato fraudulento de 7 de julio de 2016, sin perjuicio de que además recuperen, por virtud de la ejecución de la sentencia recaída en el orden civil, la titularidad de las mismas, a un valor actualizado que, según sospechan los querellantes será cero o cercano a cero atendida la cesación de la actividad económica desde el año 2020.

Dado que en el contrato de compraventa ( doc. 8 folios 30 a 38) se fijó un precio de venta global correspondiente a 75 euros por participación social, corresponderá al acusado a satisfacer a;

- Onesimo la suma de (490 x75= 36.750 euros)

- Cipriano la suma de (490 x75= 36.750 euros)

2.- Delito de Apropiación Indebida/Gestión Desleal; A consecuencia de este segundo ilícito resulta un total quebranto económico para la entidad SEGURIDAD ELITE S.L. de 287.100,24 euros;

Rescate aval; 86.975,65

Pago nóminas; 152.746,59

Renting y parquing; 11.560,92 euros

Cobro comisiones ( transferencias a cuentas personales) 35.818 euros.

Total = 287.100,16 euros.

Suma que habría de restituir a la empresa, la cual, pese al cese de actividad, no consta haya sido liquidada, por lo que subsistiendo en su forma jurídica y hemos de considerar material en cuanto al activo o inmovilizado que permanezca, merecería recuperar su patrimonio en las cuantías anteriores. No obstante, por virtud del principio de congruencia y acusatorio, no habiéndose personado dicha entidad ni solicitada para la misma ninguna clase de satisfacción, no es posible reparar el daño causado en tal concreta fórmula, por lo que en un intento por resarcir el daño ocasionado a los socios, se satisfará a estos la cuantía correspondiente a su especifica participación en el capital social, a la fecha de comisión del ilícito, un 20,3% el Sr. Cipriano y un 20,3%el Sr. Onesimo, de lo que resultaría una suma para cada uno de ellos, salvo error de cálculo, de 57.420 euros.

En cuanto a la adicional petición resarcitoria del eventual daño moral que dicen haber sufrido los querellantes, resulta claramente su improcedencia, pues particularmente el delito de estafa por el que se ha pronunciado la condena, comporta el engaño como naturaleza y esencia de tal clase de infracción, por lo que el estado anímico o emocionalmente alterado relacionado con el hecho de haber sido víctima del mismo, con daños de carácter psicológico relacionados con la autoestima o la confianza en uno mismo y en los demás, no puede comportar un daño reparable al margen del puramente económico ya acogido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la LEC en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de la presente ley. Según lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde que fuera dictada sentencia en primera instancia toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

OCTAVO-Las costas del procedimiento se imponen al acusado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECrim y de lo establecido en los arts. 123 y 124 CP.

En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena en costas, considerando que la petición de la parte en relación a este concreto pronunciamiento de condena, incluye las propias que se derivan de su actuación. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo la procedencia intrínseca de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo que sus pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de relevancia - SSTS de 28 de mayo de 2001 y 22 de octubre de 2001-. El principio es del resarcimiento por los condenados, declarados culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal por la víctima en defensa de sus intereses.

En el caso de autos no se da tal heterogeneidad ni desproporción, por lo que procede, por tanto, la inclusión de las costas de la acusación particular en el pronunciamiento condenatorio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común, general y pertinente aplicación;