Sentencia Penal 230/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 66/2022 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.-Respecto a la petición de suspensión del juicio planteada tanto por el Abogado Sr. Díez Bardón como por el Abogado Sr. Vizan García, hay que recordar que la Sala, en el mismo acto del juicio y previa la correspondiente deliberación, se pronunció en sentido negativo.

Recapitulando lo ocurrido, hay que recordar que, como se ha dicho más arriba, el Auto de imputación o de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de 4.12.2019 (ac 116) afectaba a 1.- D. Giuliano. 2.- DÑA. Claudia. 3.- DÑA. Claudia. 4.- D. Darwin, así como respecto de las mercantiles ALMA LOGIDIS EXPRESS S.L.; DITRANS S.L., ESPIRAL ASCENDENTE S.L. y BOSQUE Y JARDIN DE LUGO S.L.El ya citado Abogado Sr. Díez Bardón intervino en la defensa de las personas físicas ya mencionadas y presentó en su momento el escrito de defensa el 30.6.2022 (-ac 468-).

En cuanto a las personas jurídicas a las que se acaba de aludir, no tenían Abogado. De ahí que por Providencia de 2.7.2021 (ac 341 JI) se acordase oficiar (ver ac 343 JI) al Ilustre Colegio de Abogados de León para que designase Abogado de oficio a las mercantiles ya reseñadas. Dicho Colegio designó (ac 360, oficio de 9.7.2021) a la Abogada Sra. González Blanco, a la que se tuvo por designada por Diligencia de Ordenación de 11.7.2021. No obstante, al reclamar ésta provisión de fondos (escrito de 16.7.2021 -ac 381-) y serle denegada su petición a medio de Diligencia de Ordenación de 20.9.2021 -ac 396 JI-, no se volvió a tener noticia de dicha Abogada. Fue más tarde el Abogado Sr. Vizan García, quien fue designado, como Abogado de oficio, por el Ilustre Colegio de Abogados de León por escrito de 30.9.2021 (ac 401 J Inst.) para la defensa de ALMA LOGIDIS EXPRESS S.L.; DITRANS S.L., ESPIRAL ASCENDENTE S.L.y BOSQUE Y JARDIN DE LUGO S.L.,al que se tuvo por designado por Diligencia de Ordenación de 1.10.2021 (ac 403 JI).

A todo esto, hay que sumar que, en defensa de BOSQUE Y JARDIN LUGO S.L.,se personó el Abogado D. José Ignacio Torres de Dios (ver escrito de 15.7.2021 -ac 379 JI-) al que no se tuvo por tal (entre otras cosas porque esa defensa, como se ha visto, la ostentó el Sr. Vizán). En todo caso y como se verá, nadie ha formulado acusación contra esa persona jurídica (Bosque y Jardín Lugo S.L.) ni nadie ha reclamado responsabilidad civil ni directa ni subsidiaria frente a la misma por lo que no forma parte de este proceso.

El Sr. Vizán García, ya la causa en esta Sección de la Audiencia Provincial y antes de la vista, pidió, por escrito de 21.12.2023 (ac 97) la suspensión del juicio por encontrarse en situación de huelga (convocada por el Sindicato de Abogados y Procuradores Venia Advocatorum Unió el 21.11.2023) y no tratarse este juicio de los que están incluidos en los servicios mínimos.

Por Diligencia de Ordenación de 21.12.2023 (ac 101), a la vista de la comunicación de la Secretaría General para la Innovación y calidad del Servicio Público de Justicia -ac 100- se denegó la suspensión del juicio postulada.

Como se ha dicho, esta cuestión volvió a plantearse en el acto del juicio oral tanto por el Abogado Sr. Vizán como por el Sr. Díez Bardón (carente de legitimación entendemos pues él no actuaba como Abogado de oficio ni consta que se hubiese sumado a esa huelga promovida -según se dice- por Abogados y Procuradores de oficio).

La ya indicada comunicación administrativa -de fecha 17.11.2023- señala (en resumen -ver ac 101-) que: "..los profesionales de la abogacía y de la procura que prestan servicios en el turno de oficio no tienen una relación laboral, estatutaria y funcionarial con el Ministerio de Justicia, por lo que, en el caso de que suspendieran el ejercicio de sus funciones de asistencia jurídica gratuita, tal cesación estaría amparada por derecho de huelga alguno y llevaría aparejada las consecuencias disciplinarias oportuna por parte de los respectivos colegios profesionales. Este régimen no se proyecta exclusivamente sobre los letrados del turno de oficio, sino que, bien al contrario de le cae sobre todo los colegiados sin distinción..".Por consiguiente y en coherencia de lo ya acordado en su día, no se dio lugar a la suspensión del juicio, por considerar conforme a Derecho la Resolución Administrativa a la que se acaba de hacer referencia. El citado Abogado formuló protesta a la que se sumó su compañero el Sr. Díez Bardón.

En lo tocante a la pretendida nulidad de actuaciones, sólo hay que decir que carece de fundamento ya que la petición pivotaba sobre el hecho de no haber sido oídas las mercantiles mencionadas (por medio de sus representantes por ellas designadas - art. 31 bis CP-), desde el momento en que ninguna de las acusaciones se dirigió frente a las mismas -a las que sólo reclamaron responsabilidad civil-. En suma, al no acusarse de delito alguno a dichas personas jurídicas, ninguna norma se quebrantó ni ninguna indefensión se les causó.

SEGUNDO.- Sobre la prueba.En el acto del juicio se practicaron las pruebas de declaración de los acusados, testigos, testigos-peritos y documental.

D. Darwin acogiéndose a su derecho constitucional no quiso declarar en fase instructora (ver ac 49 JI). El acto del juicio (video 30.48), no quiso declarar.

DÑA. Claudia. (DNI NUM002) acogiéndose a su derecho constitucional no quiso declarar en fase instructora (ac 50 JI). En el acto del juicio tampoco declaró (video 31 23). Es hija de D. Darwin.

DÑA. Claudia (DNI NUM004) acogiéndose a su derecho constitucional no quiso declarar en fase instructora (ac 52 JI). En el acto del juicio (video 30.22), no quiso declarar. Es hija de Claudia y nieta de Darwin.

D. Giuliano acogiéndose a su derecho constitucional no quiso declarar en fase instructora (ac 114 JI). En el acto del juicio (video 29.17) dijo que no quería declarar.

Respecto a la declaración de los testigos, hay que recordar que intervinieron en el acto del juicio oral:

1.- D. Cristobal -empleado de Ditrans- (video 0.8) quien dijo en resumen que conoce a los acusados y fue empleado en Ditrans. Trabajó desde el 2006 al 2018. Le suena Alma Logidis. Lo ponía en los albaranes que tenían en la empresa (o sea en Ditrans). De Espiral Ascendente no le suena nada. Ditrans empezó en Onzonilla y luego se fueron a Villacedré (quizá en 2012). Gestionaban la empresa, Giuliano, Claudia y Darwin -aunque ése se jubiló después-. Era administrativo (el testigo). A veces hacía repartos. Los albaranes ya venían preparados. A veces le pagaban su salario en metálico y otras se lo ingresaban. Tuvo que reclamar por salarios anteriores.

2.- D. Jaime -trabajador de Ditrans- (video 8.33) que declaró -en resumen-: conoce a los acusados pues trabajaba para Ditrans y luego con Alma Logidis. Trabajó en Ditrans hasta que se jubiló Darwin. El 21.11.2016 dejó de trabajar allí. Tuvo un accidente. Hubo un problema pues le dieron de alta en Alma Logidis. Antes estaba en Ditrans. Era repartidor. Veía a Giuliano y Claudia y a Darwin hasta que se jubiló, eran los que le daban las órdenes. El salario se lo pagaban en mano. Hace años se lo ingresaban.

3.- D. Elián (video 22.27 -segunda sesión-) que dijo, en resumen: que trabajó para Logidis. Le suena Espiral Ascendente. No le contaron si tenían deudas.

4.- D. Eleazar (video 17.20) que dijo en resumen: conoce a los acusados. Era empleado de Alma Logidis Express. Trabajó entre un año y dos. Puede ser en 2016. Era repartidor. Los pedidos eran de Logidis. No le suena Espiral Ascendente. La sede estaba en Villacedré. Veía por la empresa a Claudia y a Giuliano. Pocas veces veía a Darwin. Tuvo que reclamar por impago de salarios.

5.- D. Jhoel (video 24.34) que declaró -en síntesis-: conoce a los acusados pues trabajó en Alma Logidis. Estuvo dos años o algo más. Giuliano y Claudia eran lo que estaban allí. El testigo era repartidor. Le dejaron de pagar algunos salarios. En las nóminas cree que sí le descontaban los seguros sociales.

6.- D. Genaro (video 27 -segunda sesión-) que dijo -en resumen-: Conoce a los acusados. Trabajó para Alma Logidis. Trabajaban con mercancía de Logidis. Trabajó desde septiembre octubre de 2016, hasta 2018. Trataba con Giuliano. A él le debían dinero. Había trabajo pero al final menos. Le suena Ditrans. Sabe que Darwin era el padre de Claudia. A él nunca le dio órdenes directas. El testigo era repartidor.

Representantes legales de las mercantiles ( Claudia). No quisieron declarar. Tampoco lo hizo D. Darwin. Hay una diligencia de constancia al ac 54 sobre la que luego se motivará.

7.- D. Adán.

8.- Rpte. Legal de Alma Logidis Express S.L. Ver ac 54JI.

9.- Rpte. Legal de Ditrans S.L. . Ver ac 54 JI.

10.- Rte. Legal de Espiral Ascendente S.L. Ver ac 54JI.

11.- Testigo Policía Nacional NUM014 (video 1.15). Declaró (segunda sesión día 16.1.2024): ratificó el atestado en el que intervino. Tuvo prácticamente la misma intervención que el NUM015 -su jefe de grupo-. La TGSS -sus unidades de fraude- detectan indicios de fraude. Inician un expediente. Ese le llegó a su sección. Completaron la investigación e hicieron el atestado. En este caso sí recibieron ese informe. Hicieron las investigaciones que constan en el atestado en el que se ratificó.

12.- Testigo-Perito. D. Lukas. Director Provincial de la TGSS de León (video 36.12 -segunda sesión-). Dijo: que es Director Provincial de la TGSS de León. Ratificó el informe en su día emitido. Contó que, desde la superioridad, se les envían una relación de empresas susceptibles de ser investigadas. Tras informes (Inspección de Trabajo, Servicio Jurídico, etc), se lo pasan a la Unidad Especial de Policía Nacional (a la vista de los indicios existentes por posible delito de defraudación más allá de las infracciones administrativas).

13.- Testigo-Perito. Dª Lía. Directora Provincial de la TGSS (accidental). Video 56.45 -segunda sesión-. Dijo: que ante la ausencia puntual del Director Provincial, ella lo sustituyó y firmó el informe (que en realidad sólo remitía las actuaciones al órgano competente).

14.- Testigo-Perito. Dª Loreto. Subinspectora Laboral de Empleo (video 1.19 -segunda sesión-). Ratificó su informe y lo que -respecto de su intervención- consta en el expediente digital.

15.- Testigo-Perito. Dª Dominga. Subdirectora TGSS (video 0.12 segunda sesión) quien dijo -en resumen- que ratificaba lo que consta en el expediente. Firmó las resoluciones de derivación de responsabilidad (por grupo empresarial).

16.- Testigo-Perito. Dª Blanca. Recaudadora Ejecutiva de la TGSS (03) (video segunda sesión 11.38) quien ratificó lo que consta en autos respecto del expediente de apremio de las mercantiles.

17.- Testigo-Perito D. Andrés. Del observatorio de Lucha contra el Fraude de la TGSS (video segunda sesión 22.55) quien ratificó los informes propios y actuaciones que constan en el expediente digital

Documental. La que consta en el expediente digital. Es preciso hacer constar que al ac. 54 JI existe una Diligencia de Constancia de 4.9.2019 en la que se acredita lo manifestado por las personas que se relacionan, en cuanto que administradoras de las mercantiles que se reseñan.

No cabe atender la impugnación de la defensa de los documentos aportado por la TGSS por ser la misma genérica y no concretar qué documentos y por qué motivos los impugna, tratándose éstos de documentos públicos, expedidos por entidad competente para su certificación.

TERCERO.-Respecto a la calificación jurídica, el Mº Fiscal sostiene que los hechos cometidos por las personas físicas acusadas D. Darwin, D.N.I. NUM006, DÑA. Claudia, D.N.I. NUM002 y D. Giuliano, D.N.I, NUM000 son constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social de los arts. 307 y 307 bis CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes pide (como ya se ha dicho) la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 557.469,84 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados, así como la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo de 6 años, debiendo todos, de forma conjunta y solidaria indemnizar a la Seguridad Social en 185.823,28 euros en concepto de defraudación al citado organismo público, cantidad que se verá incrementada por el interés legalmente aplicable tal y como dispone el art. 576 LEC, siendo responsables civiles subsidiarioslas mercantiles ALMA LOGIDIS EXPRESS S.L.; DITRANS S.L., y ESPIRAL ASCENDENTE S.L.Consta que retiró la acusación inicia que formuló respecto de DÑA. Claudia, D.N.I. NUM004. No formuló acusación por responsabilidad penal respecto de ninguna de las personas jurídicas reseñadas.

La Abogada de la TGSS acusó a D. Darwin, D.N.I. NUM006, DÑA. Claudia, D.N.I. NUM002, y D. Giuliano, D.N.I, NUM000, como autores de un delito contra la Seguridad Social (sic), subtipo agravado del art. 307 bis CP -en la redacción dada por LO 7/2012-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para quienes pidió la pena (para cada uno de ellos) de 4 años de prisión y multa de 372.000 euros, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 5 años, así como la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) , con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad defraudada de 185.823,28 euros, por las cuotas impagadas, recargos e intereses, incrementado en el interés que señala el art. 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 CP, pidió la condena de ALMA LOGIDIS EXPRESS S.L.; DITRANS S.L., ESPIRAL ASCENDENTE S.L.como responsables civiles subsidiarioslas que deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en 185.823,28 euros, por las cuotas impagadas, recargos e intereses, todo ello con aplicación de los dispuesto en el art 576 LEC y 307.6 CP.

Respecto a DÑA. Claudia, D.N.I. NUM004 - pidió su condena por los hechos cometidos desde su mayoría de edad-, modificando en esto sus conclusiones provisionales, a quien acusó de ser autora de un delito del art. 307 CP (la defraudación en su caso es inferior a 120.000 euros ya que actuó como cooperadora necesaria) para quien pidió la pena de 1 año de prisión (y accesoria y multa de 152.795,8 euros -con aplicación del art. 53 CP-) con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 5 años, así como la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de la condena. Las defensas hicieron las alegaciones que constan en el procedimiento.

CUARTO.- Sobre los tipos objeto de acusación.El art. 307 CP -vigente en la fecha de los hechos- dispone: "..1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2.A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4.La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5.Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6.En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio..".

El art. 307 bis CP indica: "..1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias: a)Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros. b)Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal. c)Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3.En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años..".

En cuanto al primer precepto hay que recordar -siguiendo la SAP de Lugo 266/23- que el bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad". Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP) , queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica

El objeto material del delito lo constituyen, según dispone el precepto, las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

Para que la conducta defraudatoria entre en el ámbito penal y se pueda hablar de delito, el legislador exige que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidamente obtenidas supere los 50.000 euros en un plazo de cuatro años, elemento objetivo del tipo que es considerado en algunas resoluciones como condición objetiva de punibilidad.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 491/2015 de 23 Jul. 2015, Rec. 252/2015 apunta, que: " La jurisprudencia, cuando ocasionalmente se ha pronunciado, se ha decantado por entender que nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad; así las SSTS núm.4.216/1990 de 27 de diciembre , 38/2005, de 28 de enero , 643/2005 de 19 de mayo , 571/2006 de 21 de abril y 160/2009 de 12 de febrero , respecto del delito contra la Hacienda Pública; o las SSTS núm. 1156/1997, de 29 de septiembre , 435/2002 de 1 de marzo , 514/2002 de 29 de mayo , 2052/2002, de 11 de diciembre , 830/2003 de 9 de junio , 1030/2013, de 28 de noviembre , respecto del delito de fraude de subvenciones; o la STS núm. 646/2014, de 8 de octubre respecto del delito de contrabando; resoluciones en las que se enfatiza la finalidad de la condición objetiva de punibilidad para diferenciar el delito de la infracción administrativa, de modo que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía mínima establecida como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas se relega al Derecho administrativo sancionador."

Respecto de la acción típica, conforme a la jurisprudencia (vid SSTS 564/2018 de 19/12/2018) no basta el impago de las cuotas sociales para su comisión, sino que se requiere una acción de defraudar, un plus consistente en una actuación mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Con referencia a la doctrina jurisprudencial en tal sentido, recoge dicha sentencia: "...El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero ) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación".

Recuerda asimismo la STS 374/2017, de 24 de mayo, referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis , es aplicable al delito contra la Seguridad Social que, "no basta la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

En la SAN 21/2023 de 24 de noviembre se lee: "..La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones (..). La jurisprudencia entre la que se puede mencionar la sentencia del Tribunal Supremo nº 47/2023 , que a su vez invoca la sentencia del Tribunal Supremo nº 539/2022, de 31 de mayo , y la sentencia núm. 564/2018, de 19 de noviembre , señalan como el deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) .

21. La jurisprudencia de forma unánime señala como no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social.

22. Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo (EDJ 2017/71054) , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

23. Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

24. Es necesario por tanto que la falta de pago se deba a una conducta defraudatoria, como reclaman los recurrentes, lo que también recoge la sentencia recurrida, esto implica que como elemento subjetivo del tipo se exige el ánimo de engañar como causa del impago. La previsión legal de que este fraude no se puede desechar por la mera presentación de los documentos de cotización, pone de manifiesto que pueden existir distintos mecanismos para llevar a cabo la defraudación, distintos de la presentación de documentos de cotización inveraces o de su omisión. Así ocurrirá cuando se vacíen las cuentas corrientes o se oculte o se desvíe el patrimonio, impidiendo la labor ejecutiva de la Administración, o se dificulte o impida su labor inspectora.

25. Como elemento objetivo de punibilidad es necesario que la cuota defraudada alcance la cantidad de cincuenta mil euros. A efectos de determinar la cuantía el art. 307.2 establece que se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

26. También se contempla una excusa absolutoria, al señalar como la regularización ante la Seguridad Social en las condiciones que se fijan -reconocimiento y completo pago antes de que se inicien actuaciones inspectoras o judiciales- impiden que el sujeto sea perseguido por este delito y por las irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

27. El art. 307 bis establece un tipo agravado y en el apartado a) se refiere a los casos en los que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros.

28. La cuantía de la cantidad defraudada, que nos permite distinguir el delito de la infracción administrativa, es una condición objetiva de punibilidad. No supone que el legislador haya querido establecer el plazo de cuatro años para entender el delito consumado, sino que, si en un plazo inferior ya se supera la cantidad defraudada de 50.000 o 120.000 euros, el delito ya se habrá cometido, porque ya se habrán realizado todos los elementos del tipo y cumplido la condición objetiva de punibilidad. Así lo señala la S. del TS nº 551/2022 de 2 de junio . Del mismo modo una vez iniciadas las actuaciones inspectoras o judiciales contra el sujeto por haber alcanzado la cantidad defraudada, ya no será posible la regularización, aunque aún no haya transcurrido el plazo de 4 años, porque el delito ya se habrá consumado".

En la STS de 31.5.2023 (Sala II, Pte. Excma. Sra. Polo García) se dice:

"..En nuestra sentencia 564/2018, de 19 de noviembre , afirmábamos que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero ).

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.

Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis , es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

A pesar de que revoca la Sentencia de instancia y absuelve a los acusados, nos parece interesante traer a colación la reciente STS de 957/2023 de 21 de diciembre (Sala II. Pte. Excmo. Sr. Del Moral García y que resuelve un recurso de casación contra una Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Castilla y León) y ello por lo clarificador de algunas consideraciones que, no obstante y por lo que se dirá, no se dan en nuestro caso. En ella se lee: "..Antes de 2012 la línea divisoria entre la infracción administrativa y la penal se situaba en 120.000 euros computados en relación al año natural.

Estamos, según convienen doctrina y jurisprudencia, ante un delito especial, es decir, de aquellos que solo pueden ser cometidos por un círculo específico de sujetos; en este caso, quien en virtud de la legislación sectorial está obligado al pago de las cuotas de seguridad social o conceptos de recaudación conjunta. Los elementos normativos jurídico-administrativos manejados por el tipo conducen a un presupuesto del delito consistente en la existencia de una relación jurídica entre la Seguridad Social y el empresario o empleador. Las conductas defraudatorias de omisión sólo pueden realizarse por el obligado; no por un tercero ajeno a esa relación.

Esta cuestión podría alimentar algunas dudas en el presente caso. No son tratadas de forma cristalina y explícita por la sentencia. El recurso sí las insinúa. Obligados son las distintas empresas que contaban con los trabajadores a su servicio. ¿Es posible sumar las deudas de unas y otras para alcanzar las cuantías previstas en los preceptos aplicados? En caso negativo, será preciso determinar si los mecanismos de derivación de la deuda que contempla la legislación sectorial permiten desplazar la responsabilidad penal al sujeto al que se han derivado esas responsabilidades, como sucede aquí con la empresa principal.

Los obstáculos son sorteables. No son realmente tales.

Es claro, de un lado, que al recurrente le es trasladable esa cualidad especial en virtud del mecanismo establecido en el art. 31 CP -actuaciones en nombre de otro-. Él era administrador de derecho en la mayor parte de los casos y en alguno, al menos administrador de hecho, de las empresas deudoras.

Por otro lado, las estrechas relaciones entre todas las empresas y la común o casi común titularidad consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente esté despiezado y diversificado a través de entes societarios diferenciados. No puede convertirse esa metodología en una forma de eludir la responsabilidad penal por la vía de fraccionar artificiosamente la deuda con la seguridad social que materialmente ha de asumir un empresario. El mecanismo de interponer varias personas jurídicas detrás de las cuales se halla el mismo sujeto invita levantar al velo a estos efectos: un velo que en este caso es transparente. No logra tapar -ni lo intenta seguramente- la realidad empresarial única .

Es importante detenerse algo más en esta consideración en tanto la Audiencia siguiendo la senda abierta por los actuarios que depusieron en el acto del juicio oral enfatiza la pluralidad de empresas diferenciadas pese a sus vinculaciones como uno de los medios engañosos o fraudulentos urdidos al servicio del objetivo de no atender a las obligaciones con la seguridad social. En verdad sucesiones aparentes de empresas o sociedades, que se sustituyen unas a otras de forma oculta, entramados societarios en que se esconden, disimulan o enturbian las relaciones entre unas y otras son fórmulas que pueden ingeniarse con ese objetivo defraudatorio. En la jurisprudencia encontramos precedentes de delitos del art. 307 en cuya base se encuentran esos mecanismos...".

Ya veremos como aquí (al contrario del asunto al que se refiere la sentencia anterior) sí existe ese maquinación del grupo empresarial y sobre todo, la función que se acaba dando a Espiral Ascendente puesto que por su intervención se factura y cobra -lo que debían facturar las otras dos empresas del grupo- con la finalidad, de evitar que la recaudación ejecutiva de la Seguridad Social pueda hacerse pago de lo devengado y pagado por las mercantiles deudoras de las cuotas de la Seguridad Social y ello con independencia de la conducta de su administradora por lo que se verá.

QUINTO.- Análisis de la prueba.Ya se ha dicho que los acusados no quisieron declarar -ni en fase instructora ni en el acto del juicio oral-. Resaltar únicamente que, en el turno de la última palabra, el Sr. Giuliano dijo que había sido pareja de Claudia (hija de D. Darwin) y tenían un hijo en común.

La defensa (de las personas físicas), ha impugnado los documentos aportados por la TGSS, sin embargo, no ha expresado la razón de dicha impugnación por lo que nos remitimos a lo ya dicho "ut supra", máxime -se insiste- tratándose de documentos públicos y oficiales expedidos por Organismo público competente y en el ámbito de su propia actuación.

Por lo demás, está acreditado documentalmente (ver atestado y anexos) tanto la constitución de las mercantiles Ditrans S.L., Espiral Ascendente S.L. y Logidis Express S.L., como quienes eran sus administradores. Todos ellos vinculados bien por lazos de familiaridad, como de afinidad (por extensión). Ya se ha dicho que D. Darwin es padre de Dª Claudia y abuelo -de la hija de ésta- Claudia. El Sr. Giuliano -lo ha admitido- fue pareja de Claudia (madre) con quien ha tenido un hijo. Por lo demás, del expediente de la TGSS que recoge el atestado (y en particular en sus anexos), queda claro que las dos mercantiles principales (Logidis y Ditrans) comparten el mismo objeto social y -prácticamente con los mismos trabajadores o con mínimo cambio de alguno-. Es más, como han admitido algunos de los testigos (trabajadores) en el mismo local o nave, se gestionaba paquetería de una u otra empresa (se veían en el etiquetado que tanto paquetes u objetos de una u otra eran transportados o gestionados de forma indistinta en la misma nave o local y con los mismos trabajadores como se ha dicho). Cada una de las mercantiles mencionadas (Logidis y Ditrans) tenía su correspondiente deuda (que se ha explicitado en el apartado de hechos probados, conforme a la documental aportada por la TGSS) pero que -según la tesis de su Letrada- se extiende o debe extenderse (en su responsabilidad de pago) a ambas en cuanto que forman un grupo de empresas ( art. 18 RDL 8/2015 y 12 y 13 del RDL 1415/2004). También lo extiende a Espiral Ascedente S.L.

Partien do de lo dicho -y sobre la documental del atestado policial e información de la TGSS- los administradores conocían la existencia de la deuda (al menos de cada una de ellas) y lo que hacen -en resumen- es dejar de pagar las cuotas a cuyo pago venían obligados y promueven una fórmula para evitar las consecuencias. Hay un intento -como se ha dicho- de aplazar el pago ( art. 23 RDL 8/2015), como se admitió por la responsable de la Recaudación ejecutiva de la zona, pero que no cuajó. Razón más que refuerza el hecho de que los Administradores conocían la existencia y vigencia de la deuda y articulan la maniobra defraudatoria descrita.

Hay que tener en cuenta -conforme a la jurisprudencia más arriba reseñada- que el delito no se comete sólo por no pagar. Es preciso que exista un dolo de "defraudar", o sea que -como dice la Sentencia arriba mencionada 957/23- "..Partiendo del hecho de que el deber de declarar y pagar o ingresar lo precede, la conducta típica "defraudar eludiendo", el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, lo que puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta: tanto una como otra ocultan la realidad y en este sentido suponen defraudación. El delito exigirá o que se omitan los boletines de cotización o que los mismos sean mendaces..".

Al trabajador D. Jaime le dan de alta en Alma mientras que antes estaba en Ditrans. No deja de ser -como se ha dicho- un ejemplo de la confusión de ambas mercantiles y del vínculo entre ellas (reforzado por el familiar ya reseñado).

Se insiste, las mercantiles existían, quienes eran sus representantes legales se sabía quiénes eran y también la deuda de cada una de las dos sociedades indicadas.

Lo que, en todo caso, sí se ha constatado es que -ambas mercantiles- dejaron de pagar las cuotas que debían abonar a la Seguridad Social y arbitraron el sistema que se dirá. Eran conscientes de las mismas e incluso -como está admitido, se reitera- hubo un intento de aplazamiento de la deuda, finalmente fallido. En ese trayecto (que se intuye que las empresas -por la razón que fuera- o bien pierden cuota de mercado o bien los ingresos no son suficientes para atender a las obligaciones empresarias tales como pago de salarios, tributación fiscal, pagos a la Seguridad social, etc.-) optan por no pagar a la TGSS, y arbitrán un mecanismo -conforme a lo exigido por la norma y la jurisprudencia que lo interpreta- de defraudación (alteración de declaraciones la Seg. Social, ocultación de trabajadores, etc.). Así se ve -claramente- que lo que se hace es constituir una sociedad (Espiral Ascendente S.L. -cuyos datos esenciales ya se ha explicitado en el apartado de hechos probados-) en la que colocan como Administradora a Claudia (la nieta de D. Darwin e hija de Claudia), quien alcanzó la mayoría de edad el NUM016.2016 (pues nació el NUM005.1998) cuya finalidad, es cooperar respecto a la elusión de los pagos de las cuotas empresariales de la Seguridad Social -que se habían producido o iban produciendo-.

Lo que hace esa empresa (y en definitiva su Administradora) -se reitera otra vez- que carecía de trabajadores, era facturar y cobrar los servicios que en realidad no prestaba Espiral Ascendente S.L. sino las otras dos mercantiles (Logidis y Ditrans). Con esa maniobra lo que se producía (o al menos se atisba) era en realidad una conducta susceptible de ser incardinada en el art. 257.1.1º CP, o sea un alzamiento de bienes. Aquí -consta en los escritos correspondientes- no se ha acusado por ese delito, por lo que no cabe más análisis sobre esta hipótesis.

Volviendo al tipo penal objeto de acusación y como nos enseña la añeja STS de 27.12.2007, refiriéndose a este precepto : ".. Esta modalidad abierta pueden encauzarse a través de un negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sean tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad del patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito o porque parece un tercero como titular del dominio, o de un derecho que obstaculiza la vida de apremio..".En la STS de 30.11.2011, se dijo que ".. Todos aquellos que colaboran con el deudor a generar obligaciones, reales o ficticias, por realizar actos de disposición que produzca la finalidad del delito o, deberán ser condenados a título de participes en un delito de alzamiento de bienes,; el participe responder a como cooperador necesario o como cómplices..".

De todo lo que se lleva dicho, se debe afirmar que sí existen pruebas de que todos los acusados (menos Claudia -nieta de Darwin e hija de Claudia- por lo que se dirá a continuación) sí han cometido el delito por el que se vienen siendo acusados y sobre la base de lo razonado más arriba. En resumen, son administradores de las empresas Alma Logidis Express S.L. y Ditrans S.L.; devengan cuotas de la seguridad social que no pagan (en cuantías que -como grupo de empresas-) superan los 120.000 euros; tienen una confusión no sólo de sedes u objeto, sino de tareas (los objetos a transportar tienen uno u otro albarán según convenga) y finalmente crean o usan Espiral Ascendente S.L. como mercantil para poder facturar y cobrar a sus clientes por el servicio prestado, pero sin el riesgo de que el producto de esos pagos (cobros para ellos) se apliquen al pago de las cuotas pendientes de la Seguridad social. Eso justifica la condena por el delito objeto de acusación.

No obstante, de esa acusación hay que excluir de la condena postulada a Claudia (DNI NUM004) -ya se ha dicho-, nieta de Darwin e hija de Claudia (DNI NUM002). Es verdad que ella aparece -conforme a lo acreditado más arriba- como administradora de Espiral Ascendente S.L., sin embargo, como se constata, ese cargo de administradora, lo ocupa apenas complidos 18 años. Como se ha puesto de manifiesto, es su abuelo y su madre -y la entonces pareja de ésta-, quienes realmente administran y gestionan las dos mercantiles principales del grupo (Alma Logidis Express S.L. y Ditrans S.L.) y nada autoriza a pensar que Claudia (nieta e hija) tuviere la más mínima actividad en la empresa (los trabajadores, testigos en esta causa, no la sitúan en la empresa) y ello al margen de que, como mera administradora complaciente, dada su edad y vínculo familiar, firmase lo que se le pasase para su rúbrica, sin tener verdadera conciencia y voluntad (dolo) de cometer el delito imputado. Como han dicho los testigos, sí que veían a Darwin (antes de jubilarse) por la sede de las mercantiles. También veían a Giuliano y a Claudia (hija de Darwin y madre de Claudia), pero no a ésta. Es difícil aceptar que una joven, apenas alcanzada la mayoría de edad, fuese consciente (actuación dolosa que es lo exigible para una condena) que con su administración y al frente (es como mínimo muy dudoso que fuese real y efectiva) de una mercantil (Espiral) fuese capaz no sólo de gestionar la misma, sino de facturar, aceptar cobros, realizar pagos, en suma, llevar a cabo la gestión de una mercantil -además sin trabajadores dados de alta en la misma- con la única finalidad (ese era el objetivo cuando se crea -o mejor compra- Espiral) de eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social de dos mercantiles administradas por su abuelo, su madre y la pareja de ésta. Como mínimo se suscitan dudas de que eso sucediera así (lo que justifica la aplicación del principio "in dubio pro reo"). Todo lo dicho sin olvidar que, de aceptarse ese dolo o intencionalidad -que aquí no se atisba- estaríamos más bien en el terrero del alzamiento de bienes o frustración de la ejecución ( arts. 257 y ss CP) , tipo penal por el que nadie ha formulado acusación como se ha adelantado más arriba. En conclusión y por lo razonado, se justifica de este modo la absolución de mencionada acusada (que sólo lo fue por la petición de la Letrada de la Seguridad Social).

SEXTO.-.Con arreglo a lo que se lleva dicho Darwin, Claudia y Giuliano, son autores ( art. 28 CP) de un delito de los arts. 307 y 307 bis CP, por su participación material y directa en los hechos objeto de acusación. .

SEPTIMO.-La defensa de los ahora condenados, de forma subsidiaria -pues postulaba la absolución- pidió se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto a las dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, ha de señalarse que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE, y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable".

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Por tal motivo, ya desde añeja jurisprudencia se considera que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., determino la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el Art. 21.6ª en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia del TS ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación Indebida, Injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

2) Que sea Extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. En base a ello, la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada., o seis años de duración para un proceso muy simple.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad y

5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009; STS: nº 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec nº 11321/2010 P (Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre).

Aquí la defensa, no concreta los periodos de paralización que ha sufrido la causa y que justificaría las dilaciones indebidas cuya aplicación reclama.

En este caso, es cierto que el atestado que justificó la apertura de la causa en el Juzgado Instructor es del 3.6.2019 y que el juicio se celebró -como ya se ha dicho- el 15.1.2024, pero no lo es menos que el procedimiento tenía no poca complejidad ya que, en el mismo, estaban implicadas tres (inicialmente cuatro mercantiles), aparte de sus administradores que, por un lado, han formulado los recursos que constan en las actuaciones, lo que sin duda ha lastrado la celeridad en la tramitación del proceso (al margen de que sea un derecho legítimo). Además, en algún supuesto (ver ac 325 de 20.5.2021) los investigados (luego acusados) no han colaborado con la Administración de Justicia, en cuanto que no han comparecido al llamamiento en su día efectuado. De ello se deriva que no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas aquí reclamadas y sin que -por otro lado- al margen del mero lapso temporal, se atisbe perjuicio personal alguno para los acusados. No concurren, por tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-Respecto a la pena, como se ha dicho "ut supra", el tipo penal ( art. 307 y 307 bis CP) en la redacción vigente a la fecha de los hechos, partía de una pena mínima dos años de prisión (aparte de las accesorias) que llegaba hasta los 6 años (y multa del doble al séxtuplo de la cuantía). En este caso, la Fiscalía pedía para los acusados (recuérdese que no incluía en tal categoría a Claudia -DNI NUM004-) la de 3 años de prisión y multa de 557.469,84 euros (el importe total de la defraudado se fijó en 185.823,28 euros, por lo que lo reclamado ahora como multa supone el triplo de esta cantidad). La Letrada de la Seguridad Social elevaba a 4 años la pena de prisión y fijaba la multa en 372.000 euros (no incluimos aquí referencia alguna respecto a Claudia -hija y nieta- por acordar, como ya hemos anticipado, su absolución).

En este caso, es cierto que la cantidad defraudada supera (en cuanto que grupo de empresas) los 120.000 euros, pero no se aprecien razones (que por lo demás no se justifican en la petición) para imponer una pena superior a la mínima y por ello se estima adecuada la de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como multa de 371.646,56 euros (el doble de lo defraudado), con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 1.500 euros impagados, así como la pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad durante el plazo de 4 años.

NOVENO.-Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, con arreglo al precepto indicado y art. 120 y ss CP, los acusados aquí condenados Darwin, Claudia y Giuliano, de forma conjunta y solidaria, deben indemnizar a la Tesorería general de la Seguridad Social en Ciento ochenta y cinco mil ochocientos veintitrés euros y veintiocho céntimos (185.823,28 euros), más el interés legal del art. 576 LEC; siendo responsables civiles subsidiarios las mercantiles ALMA LOGIDIS EXPRESS S.L. DITRANS EXPRES S.L. y ESPIRAL ASCENDENTE S.L. Ya se ha razonado la absolución de su administradora Claudia y si ella no ha cometido delito (de defraudación de cuotas de la Seguridad Social), podría sostenerse que no cabe predicar responsabilidad civil con arreglo -sólo a la norma penal ( art. 120 y ss CP) -. Sin embargo , tanto el art. 18 del RDL, 8/2025, como los arts. 12 y 13 del RD 1415/2004 de 11 de junio, extienden la responsabilidad (civil) subsidiaria a las mercantiles (y a sus administradores) en los casos de grupos de empresas que es lo que aquí ocurre y por ello está justificada y debe ser admitida esta responsabilidad civil subsidiaria de Espiral Ascendente S.L.

DECIMO.-Las costas - art, 124 CP y 240 LECrm- deben imponerse a los aquí condenados en tres cuartas partes de las mismas, declarándose de oficio el resto.

Vistos los arts. 307, 307 bis CP y demás de general y pertinente aplicación.