PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA
I-Valorando en su conjunto y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no se obtiene la convicción de que los hechos objeto de enjuiciamiento hayan sucedido en los términos en que se describen en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y del Abogado de D. Hermenegildo como para ser constitutivos de los delitos de estafa, de apropiación indebida, de falsificación en documento mercantil, y de delitos societarios y de administración desleal. Como consideración previa, debe comenzarse por recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea razonablemente suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. En el mismo orden de cosas, hay que tener en cuenta que de dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. En relación a este principio aclara el Tribunal Constitucional, que existe una diferencia sustancial entre el mismo y el derecho a la presunción de inocencia, pues la presunción desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; y el principio de valoración o apreciación probatoria "in dubio", actúa, cuando, concurrente la actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o sobre la responsabilidad del acusado.
II-Los hechos que se ha declarado probados han quedado acreditados por la extensa prueba documentalaportada a la causa, que no ha sido impugnada ni discutida, y por la prueba testifical,sin que deban realizarse especiales consideraciones, pues todas las partes admiten la realidad de los mismos, aunque, lógicamente, difieren de modo sustancial en la concurrencia del elemento subjetivo, de la intencionalidad y de la finalidad perseguida y en su valoración, así como en determinadas cuestiones jurídicas. No obstante, de las declaraciones de los acusados, y testigos destacamos lo siguiente:
D. Casiano, reconoce que era quien desarrollaba y gestionaba la sociedad, pues D. Hermenegildo tenía otros negocios, aunque estaba al tanto de la actividad de Aursi, S.L. y debidamente informado, tenía llaves, conocía las contraseñas e incluso llegó a apoderar a su hijo que trabajaba en la sociedad y conocía perfectamente la gestión. Durante el tiempo en que estuvo vinculado a la sociedad, la contabilidad la llevaba D. Artemio, actualmente fallecido, y Bufete Cuatro se encargaba del asesoramiento y la elaboración y presentación de las cuentas, concretamente D. Julián. D. Casiano admite las letras o pagares pelotas emitidos a clientes o a amigos para poder financiarse, pero insiste en que ello lo sabía D. Hermenegildo. Admite también que su mujer no trabajó en la empresa y que se le pagaron cuotas de seguridad social, aunque no ha llegado a percibir pensión de jubilación por falta de carencia suficiente. Ello lo explica como parte de un acuerdo con D. Hermenegildo, de tal manera que, en lugar de subirse el sueldo, se permitía ese abono de cuotas, y de la misma manera que se pagase la calefacción de la casa familiar. En cuanto a los libros adquiridos explica que se compraron para la empresa, que estaban en la sala de espera, y que el hijo de Hermenegildo se los regalo cuando se jubiló. Respecto a la donación de las participaciones sociales a su hijo D. Juan Enrique, D. Casiano la justifica por su enfermedad, y afirma que D. Hermenegildo fue debidamente informado, que le dio una copia de la escritura a su hijo, D. Eleuterio, y otra copia se guardó en la caja fuerte. También afirmó que, si en las Juntas posteriores no se hizo constar quien era el nuevo socio, fue debido a un error y que se cambió el modo de administración siendo su hijo y D. Hermenegildo, administradores mancomunados, debido a que D. Casiano tenía intención de jubilarse. Explica que se valoraron varias soluciones, como ampliar el capital, realizar aportaciones, adquirir uno de los socios la empresa, o disolver y extinguir la sociedad, pero que D. Hermenegildo quería quedarse con la empresa a coste cero, y que no quiso que se hiciese una auditoria. Sostiene que el precio de 100.000 € fue barato, ya que solo la nave valía mucho más, unos 400.000 €. En el precio también se incluía la transmisión de varios vehículos que estaban a nombre de la sociedad y la cancelación de avales, aunque no se hizo constar en la escritura, por indicación de D. Hermenegildo. Nunca se le dijo que las deudas ascendían a 600.000 € y era perfectamente conocedor de que las deudas eran de algo más de un millón de euros y de que la nave estaba hipotecada. Solo pago 10.000 € a la firma de la escritura de transmisión. Al no pagar los 90.000 € restantes, se reclamaron judicialmente y es por ello por lo que se presentó la querella. D. Hermenegildo le dijo que, si no le reclamaba el precio no pagado, no la presentaría.
D. Juan Enrique (hijo de D. Casiano), declaró que, aunque trabajaba en la empresa, no llevaba la contabilidad de la sociedad. Reconoce que fue administrador mancomunado de Aursi, S.L. desde julio a septiembre de 2012 y que vendió las participaciones, pero no llevó las negociaciones previas, que lo hicieron su padre y Hermenegildo y que las deudas de la sociedad serían de un millón de euros.
Marí Juana (cónyuge de D. Casiano), declaró que no trabajó en Aursi, que se dedicaba a la casa y a la familia y que desconocía cualquier negocio o actividad de la sociedad, y que le pagasen cuotas de Seguridad Social.
D. Hermenegildo, declaró que no intervenía en la administración de la sociedad Aursi y que, si bien al principio se le informaba y que se reunían una o dos ves al año, pasados los primeros años ya no le comunicaban las decisiones. Así desconocía la existencia de papel pelota y de la ejecución de obras en la nave o de la hipoteca de la misma. No le comunicó la donación de las participaciones, enterándose de ello cuando negociaron la venta de la empresa en 2012. No admitió que hubiese acordado nada respecto a las cuotas de la seguridad social de la mujer de D. Casiano ni al gasóleo para uso particular del otro socio. Aunque su hijo trabajaba en la empresa, su cometido era la venta del material en almacenes y no tenía acceso a la contabilidad. Compró las participaciones y el contable, D. Artemio, le dijo que las cuentas estaban bien. Pagó solo 10.000 €, pues al hacerse cargo de la sociedad se dio cuenta de su mala situación hasta el punto de que tuvo que suscribir préstamos y avalarlos después de la compra de la empresa, lo que le ha ocasionado un quebranto a su patrimonio personal y familiar.
D. Eleuterio (hijo de D. Hermenegildo), declaró que trabajo en Aursi, S.L. desde enero de 2001, que su actividad era la venta, pero no tenía encomendadas facultades de administración, aunque su padre le nombró apoderado en 2008, pero no tenía acceso a claves para la información contable. Que el administrador real era Casiano, y que las juntas que se hacían eran para aprobar las cuentas. Que no sabía nada de papel pelota. Que su padre y Casiano fueron quienes llevaron a cabo las negociaciones y que se compró la empresa para poder pagar a los trabajadores y proveedores. Que desde 2013 llevo la gestión y comprobó que había facturaciones de empresas de la construcción y de fuera del sector de la automoción.
Dª. Adela declaró ser la viuda Artemio, que fue el contable, y expuso que Aursi tenía problemas, que, cuando Hermenegildo se hizo con la sociedad, se portó mal con Artemio, pero finalmente llegaron a un acuerdo de despido. Reconoce que las letras en las que aparecía su nombre las hizo su marido, pero que no recibió ningún dinero de Aursi, S.L.
Dª. Felicidad declaró que su ex marido D. Gervasio, sí tenía relaciones con Aursi, S.L. y que las letras o efectos en las que ella aprecia no correspondían a ninguna relación efectiva, que no ha recibido dinero alguno y que supone que por las características de la firma, la estampó su ex marido.
D. Julián (Asesoría Bufete Quatro) declaró esencialmente lo siguiente: Se encargó del asesoramiento de Aursi, S.L. en materia fiscal y contable, durante unos treinta años, hasta 2014 o 2015. Que después de la separación de los socios estuvo un año o dos. Que hizo las cuentas anuales hasta 2014 y que la contabilidad directa se llevaba en la propia empresa. La hacia el contable, D. Artemio y luego, cuando se separaron los socios, se encargó un empleado llamado Serafin. Artemio era amigo suyo y colaboraba y preparaba la documentación y los datos, para la posterior elaboración de las cuentas anuales. En los meses de abril y mayo hacían una especie de auditoria limitada del balance, ajustes y amortizaciones. Todo eso se lo llevaba a León, formulaba las cuentas anuales y se las presentaba para que las firmasen. Afirmó que no era propiamente auditor, que no controlaba la realidad de las existencias, pero que sabía de la existencia de la hipoteca de la nave y que D. Casiano había donado las participaciones a su hijo. En cuanto al acta de la Junta de 30 de junio de 2010 expuso que si se indicó que intervino el padre sería un error de transcripción. Considera que tal circunstancia es intrascendente, ya que el acta no se deposita, lo que se deposita son las cuentas y la certificación de que se celebró la junta, y que D. Casiano podía estar perfectamente representado a su hijo. Contó que hubo una Inspección de Hacienda sobre 2006 o 2007 y, cuando se le preguntó por operaciones vinculadas, contestó que el alquiler de Inversiones Goylu, S.L. no es una operación vinculada y que desconocía que la sociedad pagase el gasóleo para la calefacción de la casa de D. Casiano o la seguridad social de su mujer. Explicó que en la fase final de la sociedad no había "cariño social", que la relación de los socios empeoró. D. Hermenegildo era la parte negativa, ponía trabas, y cuestionaba decisiones sin motivo, retrasaba las firmas y adoptó una actitud de desconfianza de vigilancia y control, pero nunca planteó la necesidad de efectuar una auditoria. También afirmó que tanto D. Hermenegildo como su hijo estaban informados, que éste tenía un protagonismo activo, tenía acceso a la contabilidad, estaba más preparado y conocía la empresa como su padre. Declaró que no intervino en la venta de participaciones, pero que D. Artemio estaba al tanto de ello. Explicó que con los libros contables era posible a ver una valoración de las participaciones. Y cuando se le preguntó sobre la situación contable en 2012 respondió que "estaba justita", con un activo en 2011 de unos 270.000 €, que la partida de acreedores y proveedores en 2012 era de 75.378 € y 999389,73 € en proveedores. Que el valor de la nave industrial era de 250.000 € aproximadamente, aunque lo situó en los ejercicios 2005 o 2006. Expuso que ni Hermenegildo ni su hijo le comentaron que D. Casiano les hubiese engañado en la transmisión de las participaciones. En cuanto a las letras o papel pelota, declaró que no se ocultaba, que tenía conocimiento de ellos, que lo veía en balance y que lo sabían y consentían todos. Que, a veces, se utilizaba para pagar las nóminas o a proveedores, en lugar de pedir un crédito, pero que los libros reflejaban la contabilidad y aquella práctica no afectaba al balance. Incluso cree que siguió esta práctica cuando D. Hermenegildo se hizo con el control de la sociedad.
Dª. Trinidad, declaro ser administradora de Bergidum Flavium, S.L. en 2010 y, en relación a una factura en 20 de octubre 2010 por la ejecución de una cubierta por 16.024,40 €, respondió no recordar la misma, pero que creía que no realizó trabajos para Aursi, que no se hizo la obra y no se llegó a cobrar, explicando que sería un abono.
D. Pedro Antonio, declaró como administrador de Inversiones Goylu S.L. y afirmó que tenía en común con D. Casiano un local comercial que se alquiló a Aursi, S.L., para guardar material y que se cobraba una renta que podría ser de unos 400 € mensuales. Dijo también no recodar si hubo un contrato escrito ni cuánto tiempo duró ese arrendamiento.
D. Abel, declaró haber sido el administrador concursal de Tendidos Eléctricos Merino, S.L. y expuso que los representantes de la sociedad no comparecieron ni se pusieron en contacto, y que no entregaron documentación, que la documentación que tuvo fue la facilitada por el acreedor principal y que se calificó el concurso como culpable. Por tanto, no pudo comprobar si la sociedad concursada tenía relaciones comerciales con Aursi, S.L.
D. Celestino, declaró como administrador de DIRECCION000. y expuso que ya no funciona dicha sociedad, que tuvieron relaciones comerciales con Aursi, S.L., que le compraba material destinado a la maquinaria. Que no puede explicar volúmenes comerciales por 100.000 o 200.000 €.
D. Abelardo, también declaró como administrador de DIRECCION000, y reconoce haber tenido relación comercial con Aursi, S.L. Afirmó que se dedicaban a la construcción y que fueron clientes de Aursi, comprándoles elementos para los vehículos y las maquinas. Pagaron todas las facturas a Aursi, y esta entidad no les adeudaba nada. Dijo no recordar el volumen comercial con Aursi y que no hicieron papel pelota o pagares que no obedeciese a relaciones reales.
D. Abilio, declaró que Eurogalia, S.L., fue socia única y administradora de Apliestone, S.L. y expuso que desconocía si existieron relaciones con Aursi, pues entró en 2007 en Martinsa Fadesa que era la entidad administradora y socia único de Eurogalia y que entraron en concurso en 2008. También explicó que Apliestone tenía derechos en una cantera de granito en Curtis (Lugo).
D. Pelayo declaró que fue Director de la División Industrial en Martinsa Fadesa desde 2003 a 2007 y que Apliestone, S.L. se dedicaba a la extracción de piedra y aserradero y que desconocía si existieron relaciones comerciales con Aurs; S.L.
D. Fructuoso DIRECCION001 declaró que, con su hermano Romulo, es administrador mancomunado de DIRECCION001. que se dedica a las estructuras metálicas y soldadura y afirmó no haber tenido relación con Aursi, S.L.
D. Romulo declaró no conocer a las partes, ni tampoco a Aursi. Expuso que DIRECCION001. es una empresa familiar, que se dedica a la carpintería metálica, que no trabajaba ni el área de Ponferrada ni en de Vigo y que no mantuvo relación comercial con Aursi.
D. Florian, declaró conocer a D. Casiano y a su hijo, que no ha sido administrador de la sociedad Direasu, que Aursi era cliente de Abanca, que el declarante fue el Director de la Oficina de Ponferrada de Caixa Nova en la que se hizo una línea de descuentos y, cuando fue trasladado a la Oficina de León intervino en una operación de crédito hipotecario con Aursi. Que esta sociedad tenía falta de liquidez a corto plazo y para solucionarlo se acudía a las líneas de descuento, y que las operaciones estaban garantizadas.
Dª. Coro, declaró que fue administradora de Cohiber, S.L., aunque la gestión efectiva la llevaba su marido D. Raimundo, y que ella no tenía poderes. Que no sabía que Cohiber tuviese relaciones con Aursi y que tampoco sabía nada de si había letras pelotas. Que, aunque conocía a D. Casiano, desconoce si su hijo trabajó en Cohiber.
D. Casimiro, declaró que Construcciones Edrada, S.L., de la que es administrador se dedica a la construcción, que conoce a Casiano y que tuvo relaciones comerciales con Aursi, durante unos cuatro años, pues tenía una flota de vehículos y además le hicieron reformas en las naves. También declaró que, dado el tiempo transcurrido, no se acordaba de facturaciones o de apuntes contables por los que se le preguntó y que tampoco recordaba que se emitiesen efectos pelota.
D. Armando, declaró que era administrador de Cubiertas de Pizarras Pedrin. Que conocía a D. Casiano y que tuvo relaciones comerciales con Aursi, le presupuestaron una cubierta, pero no se llevó a cabo. Reconoció que hicieron algunas facturas, pero no se llegaron a pagar, aunque, dado el tiempo trascurrido, afirmó que no se acordaba y que no podía precisar más detalles ni si llegaron a anular las facturas.
III-Desde la perspectiva expuesta en el primer apartado y conforme a la valoración de la prueba practicada, deberán analizarse las cuestiones fundamentalesque se han debatido en el juicio y que consisten básicamente en determinar si D. Casiano y su hijo D. Juan Enrique, o únicamente D. Casiano en cuanto administrador real de la sociedad AURSI, en los años anteriores a la venta de sus participaciones sociales a D. Hermenegildo, le engañaron, al haber descapitalizado la empresa en su propio beneficio, falsificando documentos, facturas, efectos bancarios y las cuentas de la sociedad, efectuando pagos que no obedecían a ninguna relación comercial, ocultando a D. Hermenegildo la donación de las participaciones de D. Casiano a su hijo y cualquier información sobre la actividad y evolución de la sociedad, y evitando cualquier facultad de participación de D. Hermenegildo en la gestión y control de la actividad social. Y si con tal proceder se le ha causado un perjuicio patrimonial hasta el punto, de que, cuando D. Juan Enrique le transmitió el cincuenta por ciento de las participaciones sociales, le ocultaron la situación real de la sociedad, siendo ello determinante para la fijación del precio pactado de 100.000 €. Teniendo en consideración la pluralidad de delitos objeto de acusación, ha de señalarse previamente que, en lo relativo a la denominada delincuencia económica y especialmente en los delitos societarios, resulta difícil delimitar con la precisión exigible en el ámbito penal, donde los requerimientos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son tan rigurosos, la actuación delictiva, individualizando los comportamientos en que se asienta la calificación de las acusaciones que, con demasiada frecuencia, se acumulan, y aún se amontonan, sin el necesario criterio y concreción. En cualquier caso, analizaremos en los siguientes fundamentos si se ha probado la comisión de los distintos delitos objeto de acusación.
SEGUNDO.- DELITO DE ESTAFA
I-Como es sabido, en el delito de estafa,con la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, concurre el elemento característico de este tipo de infracciones punibles, que es el engaño y que consiste en el empleo de artificios o maniobras, en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, constituyendo dicho engaño el núcleo fundamental de la estafa. La conducta del sujeto activo se erige así en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, prevaliéndose de la confianza y buena fe del que realiza los actos de disposición patrimonial. Cuando en un determinado contrato u otro negocio jurídico, una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir las obligaciones a que venía obligado, y como consecuencia de ello la otra parte, que desconocía tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, la conducta del primero es constitutiva de un delito de estafa, en el que el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras por uno de los contratantes, para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes en la prestación realizada, que son inexistentes, o en las condiciones personales del contratante que cumpliría la prestación futura a que se había comprometido. En el presente caso, el engaño y la defraudación denunciada habría operado en el seno de una relación mercantil compleja y continuada, durante la vida de la sociedad Aursi, S.L. y habría terminado con la supuesta venta fraudulenta de las participaciones sociales a D. Hermenegildo, por lo que se reconduce el análisis y la valoración de las cuestiones debatidas a lo que se ha venido denominando por la Jurisprudencia "contratos civiles o mercantiles criminalizados".Traemos a colación la STS 633/2011, de 28 de junio, que expone "en esta variedad defraudadora, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )".
II-La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con relación a los "contratos criminalizados",tradicionalmente ha venido exigiendo que lo ordinario es que en el sujeto activo concurra desde el primer momento el propósito de no cumplir aquellas prestaciones u obligaciones a que por el contrato o negocio jurídico se obliga; esto es, que el propósito defraudatorio surja antes o en el momento de celebrarlo y mueva por ello la voluntad de la otra parte. En los supuestos de dolo sobrevenidoen el cumplimiento de las obligaciones ( artículo 1102 del Código Civil) resulta más difícil apreciar el ilícito penal alguno. Ahora bien, la jurisprudencia ha ido evolucionando y perfilando el requisito del engaño y se admite que la estafa pueda existir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. En este sentido puede traerse a colación la Sentencia 162/2018, de 5 de abril (rec. 1233/2017), que es seguida por la más reciente Sentencia 261/2022, de 17 de marzo. Ha habido, por tanto, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, y que este requisito no puede actuar como si fuera una condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. Sería el caso de que el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. En estos casos existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente, no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil". En cualquier caso, ya sea al inicio del contrato o durante su cumplimiento o ejecución, la conducta del sujeto activo se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, prevaliéndose de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" o "subsequens" de incumplimiento por parte del defraudador. Y es precisamente esa conducta dolosa la que debe ponerse de manifiesto para concluir, sin ningún género de duda, la existencia de artificios que harían pensar al contratante perjudicado que el otro iba a cumplir con lo pactado y que éste no tenía intención de hacerlo.
III-Como quiera que el propósito defraudatoriopertenece a la esfera más íntima y personal del sujeto (salvo que lo reconozca abiertamente, lo que no suele ser el caso), su existencia debe probarse acudiendo a la prueba de indiciosy atendiendo a los actos anteriores, simultáneos y posteriores al acuerdo de voluntades que da lugar al desplazamiento patrimonial, actos de los que ha de desprenderse indubitadamente y de forma inequívoca que se tenía, desde el principio, la intención de no cumplir con sus obligaciones contractuales y lucrarse así a costa de la otra parte contratante, o de que se han aprovechado las circunstancias, surgiendo el engaño posteriormente. Algunos de los indicios que suelen tenerse en cuenta son la mención de datos falsos en el contrato. También puede ser valorado como indicio de criminalidad el tiempo transcurrido desde la perfección del contrato sin dar cumplimiento a las obligaciones que en él se contienen y las razones que se exponen en las comunicaciones entre las partes para no realizar la prestación convenida o los contactos mantenidos, así como los actos ulteriores, entre ellos la no devolución del precio. Pero, además en los negocios jurídicos criminalizados, para valorar la idoneidad o suficienciade dicho engañodebe atenderse, tanto a criterios o módulos objetivos (que sea en principio idóneo, veraz o creíble para mover a engaño a una persona media, según la convivencia social), como a módulos subjetivos (debe valorarse "intuitu personae", según las condiciones personales de la víctima, su edad, cultura, formación, déficit intelectual, actuación diligente, etc.). En este sentido, la moderna Jurisprudencia, combinando ambos criterios, considera que el engaño, solo será "bastante"(suficiente, idóneo o relevante), si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido unos deberes mínimos de diligencia. De modo que en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el llamado "principio de autorresponsabilidad"de la persona engañada, o "deber de autoprotección"de la misma como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Conforme a este principio de autorresponsabilidad de la persona engañada, o deber de autoprotección, la protección estatal de tutela del bien jurídico en la estafa no entra en juego, ni protege a quien no se ha protegido previamente a sí mismo; pues no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño.
IV-Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos y que por ello "no puede acogerse a la protección penal, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño". La STS 718/2016, de 27 de septiembre, recuerda que "la doctrina de esta Sala sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado considera aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, que desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima... (de manera que) ..., el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa".En el mismo sentido la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 261/2022, de 17 de marzo, explica la modificación jurisprudencial en relación al principio de autoprotección o autotutela y, asumiendo que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, exige, una mínima e indispensable autoprotección por parte del adquirente, dada la exigencia típica de que el engaño que se utilice sea "bastante" ( artículo 248 del Código Penal) , aunque "el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia".
V-Aplicando las anteriores consideraciones al caso sometido a juicio, no consideramos que se haya probado la existencia de un delito continuado de estafade los arts. 248, 249 y 250, 1, 5ª y 6ª del C.P., que pasaría por acreditar la existencia de un plan previo de D. Casiano y D. Juan Enrique para engañar a D. Hermenegildo e inducirle a realizar disposiciones patrimoniales en perjuicio propio, cuya finalidad última era que adquiriese la sociedad por un precio muy superior al que resultaba de su situación patrimonial y financiera. El engaño que se atribuye a los acusados en la venta de las participaciones sociales se encontraría en la ocultación de la situación real de la sociedad, por cuanto, según la tesis de D. Hermenegildo, se le habría dicho que, a fecha de 28 de septiembre de 2012, las deudas de Aursi, S.L. eran de 600.000 € y las deudas con los proveedores y acreedores de la entidad mercantil superaban sobradamente el 1.700.000 €. Sin embargo, observamos que D Hermenegildo fue siempre administrador solidario desde la constitución de la sociedad, y que, si bien desde el inicio de la actividad, D. Casiano era quien llevaba la gestión ordinaria de la sociedad, en el mes de octubre de 2008, D. Hermenegildo había apoderado ampliamente a su hijo, D. Eleuterio, para intervenir en la administración de la sociedad. Si a ello se añade que estuvo siempre de acuerdo con la aprobación de las cuentas anuales, hasta las correspondientes al anterior ejercicio en que se hizo con la totalidad de la sociedad, no apreciamos que la sostenida ocultación de la situación económica de la misma o de la donación en el año 2009 de las participaciones de D. Casiano a su hijo, hubiesen influido en su decisión de hacerse con el control de la sociedad el 28 de septiembre de 2012, en la que ya se hacía constar la titularidad de D. Juan Enrique, y no se puso ningún óbice a la transmisión. De hecho nunca se impugnó la transmisión, y tal como dicen las SSTS (Sala 1ª) de 14 de abril de 2011 y de 5 de enero de 2012, las exigencias formales que la legislación societaria exige a la transmisión de las participaciones, deben ser entendidas en el sentido de que no tienen carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, y sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil. Pero es que además de la declaración de D. Julián (Bufete Quatro), que era quien efectuaba las cuentas, no resulta ese desconocimiento por parte de D. Hermenegildo sobre la actividad real sociedad, sino más bien una desconfianza en el otro socio y un desacuerdo en el modo de financiación de la Aursi, S.L., que terminó en un acuerdo para hacerse con la totalidad de la sociedad. No acreditado el engaño, como elemento típico de la estafa, analizaremos si se puede considerar probada la existencia de un delito de apropiación indebida, pues tal como dice la STS de 11 de enero de 2024, con cita de las SSTS 448/2012, 30 de mayo y 90/2014, 4 de febrero, tanto en la estafa como en la apropiación indebida se produce defraudación, y la heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP -que en su redacción inicial abarcaba también la deslealtad que se traducía en la distracción de fondos- es una constante jurisprudencial, estando fuera de toda duda su sustantividad típica, no siendo coincidentes los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso. Por ello analizaremos en los siguientes fundamentos la posible existencia de apropiación indebida, de administración desleal y también de los delitos societarios por los que se ejerce acusación.
TERCERO.- DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.
I-Descartada la existencia de un delito de estafa, y centrándonos en los demás delitos objeto de acusación, comenzaremos por analizar la relación entre el delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . y el delito de administración desleal del art. 295 C.P ., en la redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, pues actualmente se ha suprimido tal precepto y con ello el "delito societario de administración desleal", por entender que la administración desleal es un "delito patrimonial y defraudatorio", actualmente tipificado en el art. 252 C.P .La semejanza de ambos delitos es evidente y así lo ha dicho el Tribunal Supremo y, tal como resulta de la STS 56/2021, de 27 de enero, como quiera que, en la legislación actual, la aplicación del delito de administración desleal del nuevo art. 252 C.P., resulta más perjudicial que el anterior art. 295 C.P., está vedada su proyección retroactiva.
II-En todo caso, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 528/2020, de 21 de octubre, 631/2023, de 20 de julio, 10/2024, de 11 de enero, 260/2024, de 15 de marzo), la relación de ambos delitos debe resolverse como un concurso de normas,de tal suerte que el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad,con el delito de apropiación indebida. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 C. P .) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 C.P .) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que, si los acusados incorporan de modo definitivo el dinero que administran a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave, el de la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 C.P .Por tanto, la disposición definitiva del bien o del dinero, sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio originario, siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal. Sobre el límite de lo que se ha denominado "punto sin retorno",es decir la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, como constitutiva de un delito de apropiación indebida, podemos traer a colación las SSTS 973/2009, de 6 de octubre, 271/2010, de 30 marzo, 776/2010, de 21 de septiembre, 228/2012, de 28 de marzo, 476/2015, de 13 de julio, 409/2018 de 18 septiembre, conforme a las cuales la diferencia entre el delito de apropiación indebida y el derogado delito societario - antecedente del actual delito de administración desleal - se encuentra en que, cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción ( art. 252 C.P .). Por el contrario, se aplica el delito de administración desleal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que le correspondería, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva de esta suma, en perjuicio de la sociedad (o patrimonio administrado), de modo que cuenta con un retorno que después no se produce.Es decir, para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es necesario que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno"y se debe se constatar que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregar o devolver o la imposibilidad de entrega o devolución. Es evidente que durante la vida de la sociedad Aursi, S.L., han existido disposiciones dudosas y si se quiere destinadas a fines no propiamente sociales, pero también que no se había producido este punto sin retorno, continuando la actividad ordinaria de la sociedad, con sucesivas aprobaciones de cuentas nunca cuestionadas.
III-Pero es que además en las relaciones entre los socios que se prolongan en el tiempo, suele existir un entrecruce de intereses entre ellos con deudas y créditos recíprocos, es que es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación. Es lo que el Tribunal Supremo denomina "relaciones jurídicas complejas"en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida y, como quiera que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 C.P. Así podemos traer a colación las SSTS 173/2000 de 12 de febrero, 1566/2001 de 4 de septiembre, 2163/2002 de 27 de diciembre, 930/2003 de 27 de julio, 1456/2004 de 9 de diciembre, 142/2007 de 12 de febrero, 753/2013 de 15 de octubre, y las más recientes de 9 de febrero de 2016, (rec. 901/2015) 925/2016, de 13 de diciembre y 285/2020, de 4 de junio, conforme a las cuales el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo. Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el conflicto surge entre los socios, en el momento en que uno de ellos se hace con todas las participaciones y, a pesar de haber aprobado las cuentas anuales, se niega a pagar el precio pactado que habían aplazado, con el pretexto de que se le había ocultado la situación real de la sociedad y de que la anterior administración fue irregular y le habría provocado perjuicios.
CUARTO.- DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.
I-Descartado también el delito de apropiación indebida, en relación con el delito de administración desleal o del denominado "tipo de abuso"del actual art. 252 C.P. pero encajable también en el derogado art. 295 C.P., lo que se sancionaba y se sanciona es el abuso de las facultades de administración de un patrimonio ajeno, conferidas por ley, encargo de autoridad o negocio jurídico, ocasionando con ello un perjuicio patrimonial a los intereses patrimoniales por los que debía velar.La estructura del delito es la siguiente: infracción de deberes más causación de perjuicio patrimonial al titular del patrimonio administrado. La STS 599/2014, de 18 de julio, nos dice que "toda administración desleal comporta por definición un abuso de confianza pues ha de ser efectuada por quien ostenta un cargo -administrador social- que se basa precisamente en relaciones de confianza. El abuso de las funciones del cargo que exige el tipo implica por lógica habitualmente un abuso de la confianza en la que ordinariamente descansa ese cargo (...) El quebrantamiento de vínculos de confianza es elemento ínsito en toda administración desleal".En cuanto al perjuicio la STS 719/2015, de 10 de noviembre ha señalado lo siguiente que "en el delito de administración desleal el perjuicio no se origina a un tercero, sino a la sociedad administrada, o bien el perjuicio se genera a algunos de sus socios; en palabras del nuevo art. 252 del Código Penal ( LO 1/2015, de 30 de marzo) "al patrimonio administrado", y tal perjuicio se traslada a los socios como es natural. En realidad, el concepto de patrimonio administrado es similar al del art. 295 que, en cierto modo, sustituye, en tanto que en éste el perjuicio había de originarse a "sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren", que es una descripción más detallada pero que responde al propio concepto, pues todos esos elementos se corresponden, sin duda, con el concepto de patrimonio administrado. No puede entenderse que el patrimonio administrado se lesione y a los socios tal perjuicio no les afecte. Económicamente la correspondencia es un hecho innegable".
II-Pues bien, según las acusaciones, durante la administración o gestión de D. Casiano de la sociedad Aursi; S.L. se habrían emitido facturas y librado efectos que no respondían a operaciones reales, lo que es admitido por el propio acusado y su defensa, si bien expone que ello obedecía a la necesidad de pagar las nóminas y a los proveedores y en definitiva como una suerte de financiación de la sociedad mediante el descuento de los efectos, pues tenía dificultades para obtener créditos y no era posible ampliar el capital ni hacer nuevas aportaciones a la sociedad. En este orden de cosas diremos que, si bien esa forma de actuar puede constituir un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa, para ello deberían confluir los demás componentes de ese delito defraudatorio y, como hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, ello no ha resultado acreditado. Además, la emisión de efectos sin causa no constituye en sí mismo un documento falso, en el sentido de que se afirme falazmente algo discordante con la realidad. Quien emite un cheque sin fondos incurría en un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada en Código Penal de 1995, pero no comete un delito de falsedad. El cheque o el pagaré acredita la obligación asumida por el firmante, el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja, pero no demuestra que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real, ni que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Quien recibe el pagaré sabe que podrá ejecutarlo frente al firmante, ya que su garantía es su solvencia, pero si no hay voluntad de atenderlo estaremos ante una mendacidad, y no ante una estafa ni ante una falsedad punible. En el sentido expuesto traemos a colación la STS del 13 de julio de 2015, que expone "en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que, al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esta malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho.".No constituye por tanto delito falsario la emisión de un cheque librado con fines exclusivos de garantía, ni la emisión de unas letras, efectos o pagarés de favor, sin perjuicio de que su descuento, ocultando al banco esa realidad y presentándolos como si fuesen letras o pagarés que se basan en relaciones comerciales, pueda constituir el presupuesto de un delito de estafa pero frente a la entidad financiera que ha anticipado los fondos, y esto no es lo que ha sucedido en el presente caso, o al menos, no se ha acreditado. Se emitieron efectos "pelota" figurando Dª. Felicidad, de Aludera S.L., Galisteo Lama S.L., Tendidos Eléctricos Merino S.L., Cetei Informática, D. Segundo, Cubiertas de Pizarras Pedrin S.L., Bergidum Flavium S.L.U., y Dª. Adela, pero no se ha acreditado que se hiciese una efectiva transmisión dineraria por los importes reflejados, ni tampoco los efectos que hubiese producido en el balance de la sociedad, sino que lo que se ha mantenido por las partes y testigos es que fue la manera de obtener efectivo para atender las necesidades perentorias como el pago de nóminas o de acreedores y proveedores.
III-También se atribuye a D. Casiano una administración, en relación con determinados actos, concretamente los siguientes: La constitución de la hipoteca sobre la nave sita en Camino de Cantalobos (Fuentesnuevas) en garantía de un préstamo de 160.000€ (Ponferrada). La donación de sus participaciones sociales a su hijo D. Juan Enrique, sin comunícaselo formalmente a D. Hermenegildo, ni a la sociedad. Los pagos a Berciana De Petroleos S.L. de la cantidad de 10.63824 € correspondientes a facturas por gasóleo, que incluirían el servicio en el domicilio de D. Casiano. Los 25.72797 € correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos de Dª. Marí Juana, a la sazón cónyuge de D. Casiano, cuando no realizó trabajo o actividad alguna. Los 27.381,91 € en conceto de rentas por arrendamiento de una nave a Goylo, S.L. El pago de 10.34900 € como consecuencia de los ejemplares de libros adquiridos a la entidad EDP Editores S.L. Y los 6.29360 € que se cargaron a la sociedad un total de relativas a gastos de hospedaje y comidas. Pues bien, más allá de que existiese o no acuerdo expreso o tácito entre los administradores, no es posible justificar que se abonasen gastos de naturaleza particular ni de que se intentase defraudar a la Seguridad Social, pero lo que realmente sanciona el delito de administración desleal objeto de acusación es que, con abuso de funciones del cargo, se ocasione un perjuicio patrimonial a los intereses encomendados. Y lo cierto es que, difícilmente se puede llegar a la convicción de que la administración de la sociedad fue fraudulenta y ocasionó un perjuicio evaluable al socio querellante, cuando se aprobaban periódicamente y sin objeción las cuentas anuales, en un periodo que, al menos fue de cinco años, durante los cuales se produjeron la emisión del papel pelota y se contrajeron las obligaciones indicadas, sin que conste objeción alguna. D. Julián (Asesoría Bufete Quatro) ha afirmado que, tanto la hipoteca como la donación y la emisión de efectos con la finalidad de obtener financiación, eran conocida por D. Hermenegildo y que nunca expuso su disconformidad. En cualquier caso, y siendo cierto que se constituyó una garantía real sobre la nave, también lo es que la misma se tasó en 356.400 €. En el mismo orden de cosas, también es claro que no se cumplió con la obligación legal y estatutaria de comunicar formalmente a D. Hermenegildo la donación de las participaciones de D. Casiano a su hijo, pero no se explica ni se aprecia el perjuicio que ello hubiese ocasionado ni a la sociedad ni a D. Hermenegildo, cuando además sostiene que la administración la seguía llevando D. Casiano y se hizo constar la titularidad de D. Juan Enrique en la transmisión del cincuenta por ciento de la sociedad a D. Hermenegildo, sin que nunca se haya pretendido la declaración de nulidad de aquella donación. Por otra parte, no es discutible que se emitieron facturas y libraron efectos "pelota" y que se cargaron a la sociedad partidas difícilmente justificables, pero si tenemos en cuenta el volumen de negocio, el activo y pasivo y los ingresos y gastos que resultan de las cuentas anuales que obran en las actuaciones, resulta difícil deducir el alcance de esas partidas en la evolución de la sociedad en un periodo en que, además habría habido una Inspección de Hacienda y un Expediente de Regulación de Empleo que pondría de manifiesto una mala evolución de la sociedad. Insistimos en que las cuentas se aprobaban periódicamente, y observamos que nunca se solicitó el nombramiento de un Auditor de las cuentas y que tampoco se ha practicado una pericial durante la instrucción de la causa. En los delitos de administración desleal, tratándose de sociedades en las que se cuenta con una llevanza de la contabilidad, es importante acudir al proceso penal adjuntando el informe de auditores obtenido a través de los mecanismos que el derecho mercantil otorga o, al menos, una pericial contable en la que apoyen los hechos que se pretenden imputar. De no aportarse las auditorías o las periciales es prácticamente imposible demostrar un delito de administración desleal y que se llegue a la convicción de su comisión en un periodo largo de actividad, con la indicación, e incluso acreditación de partidas discutibles, pero de escasa influencia en el volumen total de la facturación de la sociedad. Al no haber contado con elementos de prueba suficiente, no podemos concluir con el rigor propio que exige la aplicación del anterior art. 295 C.P., o actual art. 252 C.P. que se ha cometido por los acusados el delito de administración desleal. Téngase en cuenta que, si existen dudas razonables, tal circunstancia conlleva la aplicación del principio "in dubio pro reo", que no deja de ser una vertiente del más amplio derecho a la presunción de inocencia.
QUINTO.- DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MERCANTILES Y CONTABLES.
I-Comenzaremos por insistir, tal como exponíamos en el anterior fundamento, que los efectos y pagarés emitidos y descontados en las líneas de descuento, constituirían una falsedad ideológica impune, del del art. 390.1.4 C.P. (faltar a la verdad en la narración de los hechos), en relación con el art. 392 C.P. (documentos públicos, oficiales o mercantiles), que se refieren sólo a los supuestos 1, 2 y 3 del art. 390.1. C.P. Cuando se trata de efectos reales y auténticos librados con el único ánimo de obtener liquidez, o crédito, y no están alterados en cuanto a la declaración que hacen sus intervinientes librado y librador, no puede afirmarse el carácter falso de los mismos por su mero carácter abstracto. También conviene tener en cuenta que la emisión de facturas que incorporen una efectiva aplicación de fondos de la sociedad para fines distintos a su actividad social no constituye delito de falsedad, sin perjuicio de que pudiese constituir otro delito distinto. Ahora bien, en lo que se refiere a las cuentas de la sociedad, si las conductas pudiesen ser englobadas en los supuestos del art. 290 C.P. constituirán delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 C.P., pero se apreciaría un concurso de normas a resolver, conforme al art. 8.1 C.P. , entendiendo que solamente habría de castigarse el delito de carácter especial, esto es, el delito societario del art. 392 C.P. .
II-Sentado lo anterior, el art. 290 C.P. dispone que "los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior".El Tribunal Supremo ( SSTS de 24 de junio de 2005, de 16 de julio de 2009, 655/2010, de 13 de julio, 194/2013, de 7 de marzo, 822/2015, de 14 de diciembre y 17 de marzo de 2016, de 17 de junio de 2019, 369/2019, de 22 de julio tiene un cuerpo consolidado de doctrina respecto de este delito, conforme a la cual "la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención de las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión, así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc.) Y, como delito doloso, requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción ( STS de 16 de julio de 2009 )".Conforme a la jurisprudencia citada, esta figura delictiva se justifica al existir un "plus de antijuridicidad" respecto del delito de falsedad en documento mercantil, dado que la falsedad recae sobre determinados documentos cuya finalidad es revelar fielmente la realidad económica o jurídica de la sociedad mercantil por lo que se pretende es garantizar el derecho a una correcta información de los socios, acreedores o terceros, que debe reflejarse en documentos claros y exactos. Se trata de un delito especial propioporque el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación ya que los autores son únicamente los administradores de hecho o de derecho, sin perjuicio de no deba descartarse la cooperación necesaria de las entidades auditoras que, al realizar la fiscalización externa de la contabilidad, colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas anuales y balances falseados. La acción típica consiste en falsear las cuentas sociales u otros documentos sociales, pero se requiere que se produzcan "falsedades esenciales" con capacidad para producir perjuicios económicos e idóneas para producirlos. No es necesario que se produzca el perjuicio económico a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero, pues si este llega a producirse entra en juego el tipo agravado. En la denominada falsedad contable, el art. 290 C.P. a diferencia del art. 392 C.P. incluye la falsedad ideológicacometida por particulares de tal suerte que, si se describe la acción como la de falsear, hay que acudir al contenido del art. 390.1 C.P. que incluye entre las cuatro modalidades de falsedad la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Pero en todo caso, la conducta debe ir dirigida a alterar o distorsionar de manera decisiva, no accidental, la imagen fiel de la empresa y debe recaer sobre elementos esenciales de los documentos.No basta cualquier irregularidad contable, sino que es precisa una acción falsaria que evite conocer la verdadera situación económica de la sociedad. Así lo mantiene reiteradamente la jurisprudencia al exigir que en este delito la falsedad sea esencial. La esencialidad se define atendiendo a la idoneidad de la falsificación para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de los socios o a terceros y por ello, deben excluirse aquellos acciones que, a pesar de ser en sí mismos falsas, son irrelevantes, por no afectar a la situación económica o jurídica de la sociedad, como también aquellos supuestos en que el documento no haya podido entrar en el tráfico mercantil y por tanto no haya creado el peligro para el bien jurídico protegido y los comportamientos falsarios burdos perceptibles por cualquiera.
III-Con estas consideraciones generales, abordaremos si en el juicio se ha probado la existencia de un delito continuado de falsedad. La conducta falsaria habría de recaer en las cuentas anuales (cuenta de pérdidas y ganancias, balance y memoria) que deben ser aprobadas por la Junta General de Accionistas o en cualquier otro documento destinado a hacer pública la situación jurídica o económica de una sociedad que opera en el mercado, como podrían ser los libros de contabilidad, libros de actas, balances y cualquier otro documento que formula el administrador para someterlo a la aprobación de la Junta, como sería el proyecto de cuentas. Y de esta manera no pueden incluirse documentos mercantiles emitidos al margen de toda obligación legal y por motivos estrictamente societarios que no tiendan a reflejar la situación social. Las partes acusadoras no describen en sus escritos los concretos hechos que se subsumirían en tal delito con la suficiente claridad expositiva y sin separación del resto, quizás porque entienden que la falsedad contable fuese un delito meramente instrumental de la administración desleal, de la apropiación indebida, o de la estafa. En todo caso, debería haberse probado la idoneidad de las alteraciones u omisiones en las cuentas para causar un perjuicio económico y en qué medida se alteraba o no se reflejaba la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscribía el administrador en relación a lo que debería ser su contenido correcto. La falsedad se comete ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos, pero no se comete cuando se incorporan juicios de valor o se discuta el acierto o el error de las partidas o conceptos reflejados, pues no puede equiparse la falsedad de las cuentas con el desacuerdo y la oposición a las mismas. Y al igual que decíamos cuando analizábamos el delito de administración desleal, consideramos que faltan pruebas suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. La hipótesis acusatoria no ha quedado suficientemente concretada ni demostrada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable, por lo que no está cubierto el estándar exigible para fundamentar una sanción penal.
SEXTO.- DELITO SOCIETARIO - NEGAR O IMPEDIR EL EJERCICIO DE DERECHOS DE INFORMACIÓN O PARTICIPACIÓN A LOS SOCIOS
I-La acusación particular, también cita en su escrito de acusación el art. 293 C.P. que castiga o sanciona con la pena de multa de seis a doce meses a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal, negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".La conducta debe consistir en negar o impedir el ejercicio de los derechos de los socios y debe recaer sobre alguna de las tres clases de derechos: de información, participación en la gestión y control de la actividad social y de suscripción preferente de acciones. Al tratarse de una norma penal en blanco habrá que acudir a la normativa reguladora de la sociedad de que se trate, con lo que se produce un reenvío a la legislación mercantil para determinar los derechos concretos y la forma en que deben ejercitarse, concretamente al actual art. 93 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otros preceptos concretos, tales como el art. 196 y 272 del mismo texto legal. En todo caso, el art. 293 C.P. debe interpretarse de forma restrictiva, en el entendimiento de que tutela los derechos mínimos fundamentales de los socios frente a los ataques más graves. La única interpretación posible de esta figura delictiva para establecer una diferencia entre el ilícito mercantil y el penal es la de considerar que el delito se comete cuando se imposibilita al socio para acceder a la información que le reconoce la legislación mercantil. No basta la obstaculización del derecho sino la negativa o impedimento que equivale a imposibilitar el ejercicio del derecho. Así resulta de la interpretación literal del precepto que utiliza los verbos negar o impedir que equivalen a dejar de reconocer los derechos o imposibilitar su ejercicio. En el sentido expuesto dice la STS de 9 de mayo de 2003 que "el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente negar, que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades, quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil".Por tanto, solo quedarán dentro del tipo penal los casos en los que se deniegue el derecho sin causa legal o alegando una causa legal de forma manifiestamente abusiva.
II-Pues bien, más allá de que D. Casiano fuese el que llevaba realmente la gestión y administración de la sociedad mercantil AURSI, S.L., no se señalan supuestos concretos en que se negase el derecho de participación o de información a D. Hermenegildo, que fue administrador solidario durante casi toda la vida de la sociedad, hasta que se modificó el sistema de administración y fue administrador mancomunado con D. Juan Enrique, hijo de D. Casiano. Pero es que además D. Hermenegildo, había apoderado a su hijo D. Eleuterio en octubre de 2008 para poder intervenir activamente en la gestión de la actividad social. D. Hermenegildo intervino en todas las juntas en que se aprobaron las cuentas y solo a partir de 9 de julio de 2012 en que D. Casiano cesa como administrador solidario, asumió un control efectivo de la sociedad, llegando a adquirir la totalidad de las participaciones el 28 de septiembre de 2012. En definitiva, tampoco se puede apreciar en este delito que exista prueba de cargo suficiente de la comisión de este delito societario previsto en el art. 293 C.P.
SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL A TITULO LUCRATIVO.
Se denomina así a quien concurre al procedimiento penal, no como responsable criminal del ilícito penal investigado, sino en calidad de responsable civil directo por haber obtenido un beneficio o aprovechamiento ilícito derivado del comportamiento penalmente punible atribuido a otro, comportamiento que el responsable civil debe ser ajeno y desconocer. Esta figura se regula en el art. 122 C.P., cuando establece que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación". Se pretende por la acusación particular que se declare la responsabilidad civil a título lucrativo de Dª. Marí Juana por el importe de la liquidación de la sociedad de gananciales y por cuanto su cónyuge D. Casiano cargó a la sociedad Aursi, S.L., las cuotas de seguridad social, sin que realizase actividad laboral o empresarial alguna. Es claro que tal proceder es ilícito y que debería tener consecuencias en su afiliación y en la devolución de prestaciones de seguridad social si es que llegó a reconocérsele alguna, pero también lo es que, al no haberse declarado en esta sentencia responsabilidades penales, no puede hacerse pronunciamiento alguno sore las de naturaleza civil derivadas de los delitos objeto de acusación.
OCTAVO.- COSTAS.
Las costasdeben declararse de oficio en aplicación del art. 123 C.P., 239 y 240 LECr. , al no apreciarse mala fe ni temeridad en la acusación particular.
En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español a través de la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, acordamos lo siguiente:
