Sentencia Penal 315/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3054/2022 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.- PRESUNCION DE INOCENCIA:

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de estas."

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio "in dubio pro reo " citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- CUESTION PREVIA:

I.-PLANTEAMIENTO :

La cuestión previa que se presentó por escrito solicitando la nulidad del procedimiento tiene su base en que se ha prescindido de garantías procesales en el procedimiento, en concreto, de lo regulado en los arts. 324 de la L.E.Criminal y 238 de la LOPJ por lo que serán nulos los actos procesales desde el inicio del procedimiento en 2.014 que ha habido una dilación de nueve años, nunca se dictó una prórroga desde dictado Ley 41/2015 dictado de prórrogas cada seis meses, no se ha encontrado dictado alguno de resolución en tal sentido y todo lo anterior a 6 de mayo de 2.016 serían nulos de pleno derecho que entró en vigor el 6 de diciembre de 2.015 y esto fue así y cuando se dictó auto de PAB en abril de 2.016 el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias que se han prolongado hasta 29 de marzo de 2.019 en cascada peticiones de prueba de diligencias complementarias que ha genera indefensión a la parte y que una parte estuviera imputada la hermana hasta el escrito de acusación, la instrucción , el grueso de la instrucción de 2.016 a 2.021 se ha hecho vía diligencia complementarias con vulneración doctrina y jurisprudencia respecto a las mismas solo carácter excepcional y si se observa todos los escritos solicitado diligencias complementarias hay una actividad de investigación superior a la finalidad de las mismas de las diligencias complementarias conforme a lo establecido en la sentencia del T.C186/1990.

Ello unido lo preceptuado en la Ley 41/2015 y modificada por la Ley 2/2020 habría extemporaneidad de las diligencias fuera del plazo de la prórroga, así lo señala la sentencia del TS 455/2021 de 27 de mayo.

De todo ello es exponente los folios 721 y siguientes y 715 se solicita MF diligencias complementarias.

Folios 759 y siguientes y se acuerdan y el folio 844.

Folios 1081 y 1083 nuevas diligencias complementarias cinco folios de prueba fuera de los plazos de prórroga.

Conferido traslado de la petición efectuada por escrito y alegaciones contenidas en el mismo vertidas en el juicio.

El Ministerio Fiscal manifiesta que no considera correcta la presentación del presente escrito en la forma en que se ha realizado no se entiende que sea una correcta practica procesal como se presenta este escrito.

De otro lado, de conformidad con la Ley 41 /2015 y la ley 2/2020 y la interpretación de la Circular de la Fiscalía 5/2015 no serían diligencias de instrucción, dictado auto de PAB no se estaría en la fase de instrucción y no afectarían a las diligencias complementarias, aquí no se dice nada por lo que puede pedirlas en cualquier momento no estamos fase de instrucción , sino fase intermedia.

Lo que pretende es la nulidad, sobreseimiento y archivo si se admitiera a lo más la consecuencia sería sacar las pruebas efectuadas fuera de ese plazo del proceso, el resto sería válido.

La Acusación Particular representando a los Sres. Bienvenido y Ofelia se adhiere a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, ya que el auto 7 de abril de 2.016 acuerda seguir por los tramites PAB y conforme expone la sentencia del TS 836/2021 duodécimo fj la consecuencia no sería la pretendida por la Defensa.

La Acusación Particular representando a la Sra. Adelaida se adhiere al argumento de las demás acusaciones, igualmente, conforme a lo expuesto en la sentencia del T.S. 836/2021 y para el caso de que se acogiera lo solicitado debería procederse a la suspensión al objeto de poder delimitar los hechos objeto de acusación.

Las Defensas de Sr. Gervasio se adhieren a las alegaciones de la Defensa de la Sra. Encarnacion.

Folio 543, nulidad de lo instruido fuera de plazo.

Defensa del Sr Jesús señala no ha lugar a la suspensión y se dan por reproducidos los argumentos de la Defensa de la Sra. Encarnacion.

II.-NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA:

Definidos los contornos de la cuestión previa deberá de hacerse mención a la sentencia del T.S. de 21 de febrero de 2.024 que examina un supuesto similar y en la que se expone :" Tercer motivo: "fundado en el art 852 de la LECriminal por infracción de precepto constitucional por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE , en relación al artículo 5.4 LOPJ.

Fundamento del que es ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal.

3.1. El tercer motivo formulado por la representación de Íñigo lo es por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Subraya la recurrente que el procedimiento se inició mediante Auto ordenando la incoación de Diligencias Previas de 24 de mayo de 2016, sin que se hiciera con la consideración de que se trataba de una causa compleja en los términos expresados en el artículo 324 de la LECRIM transformación que el Ministerio Público reclamó en un escrito fechado el 24 de mayo de 2016 (f. 850), esto es, cuando ya estaba cumplido el tiempo general entonces vigente de seis meses de duración máxima de la instrucción. La petición no fue atendida por el Instructor, que el 28 de septiembre de 2016 ordenó la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado (f. 866). Iniciada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal presentó una primera petición de que se practicaran Diligencias Complementarias, si bien la petición se había demorado más de un año desde el momento de iniciarse el plazo otorgado a las acusaciones para calificación provisional. En concreto, la petición de que se practicaran Diligencias Complementarias es de 3 de noviembre de 2017, que el instructor resolvió en Auto de 9 de noviembre de 2017, en el sentido de acordar su práctica.

Una vez que estas diligencias se llevaron a término y con ocasión de un nuevo traslado para calificación, el 19 de octubre de 2018 el Ministerio Fiscal presentó un segundo escrito reclamando la práctica de nuevas Diligencias Complementarias (f. 944), que el Instructor volvió a acordar por Auto de 24 de octubre de 2018. No obstante, la resolución fue objeto de recurso de reforma por parte de la defensa, que fue estimado en Auto de 12 de noviembre de 2019 (f. 1064), dejándose sin efecto la práctica de tales diligencias.

Sobre esta realidad procesal el recurrente defiende la nulidad de las diligencias de investigación realizadas en fase intermedia, entendiendo que han supuesto un quebranto del derecho del encausado a un proceso con todas las garantías: a) En primer lugar, porque el Ministerio Público las solicitó más de un año después de un traslado que debería haber atendido en el plazo de 10 días; b) Porque la fase intermedia se inició tiempo después de vencer el tiempo máximo de investigación y las Diligencias Complementarias se han practicado superando sobradamente los plazos de indagación inicialmente previstos por el legislador, estableciendo el art. 324.3 de la LECRIM , en su redacción entonces vigente, que "si antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1 o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha". Afirma que todas las diligencias se han traído a la causa y sobre ellas se han sustentado las acusaciones y la sentencia que ahora se impugna, lo que supone un quebranto evidente de su derecho a la tutela judicial efectiva y la nulidad de tal material probatorio, determinando con ello la anulación de la sentencia y un pronunciamiento estimatorio.

3.2. La recurrente denuncia que una parte sustantiva de las fuentes de prueba se obtuvieron fruto de Diligencias Complementarias que fueron pedidas mucho más allá del plazo diez días que el legislador concede para hacerlo. Y reprocha, además, que estas indagaciones se practicaran cuando estaba ya vencido el plazo de seis meses que fijaba el art. 324 de la LECRIM , en la redacción entonces vigente, como plazo máximo de la instrucción para causas que no se hubieran declarado complejas.

La primera de las cuestiones suscitadas en el recurso nos remite a la previsión legislativa del art. 780.1 de la LECRIM. Cuando el Juez de instrucción acuerda la prosecución del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, en los términos expresados en el artículo 779.4 de la ley procesal, el Ministerio Fiscal cuenta con un plazo de diez días para solicitar la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de Diligencias Complementarias cuando "el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos"; supuesto en el que, según nos indica el art. 780.2, "el Juez acordará lo solicitado".

Ante tal regulación, nuestra jurisprudencia ha analizado las consecuencias procesales derivadas de la desatención por parte del Ministerio Público del plazo que tiene otorgado para la petición o actuación procesal subsiguiente, negando que el resultado deba ser el rechazo de lo peticionado o, en su defecto, la nulidad de las diligencias que así se obtengan.

Hemos expresado ( SSTS 437/2012, de 22 de mayo; 631/2019, de 18 de diciembre o 513/2021, de 10 de junio, entre otras), que "La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art. 800.5 LECRIM, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la Institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial ( art. 215 LECrim y STS 437/2012 citada). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/ 2002 avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ. Absurdo se antoja acudir en este momento a una prórroga con eficacia retroactiva para reiniciar el trámite: el principio de conservación de los actos procesales plasmado en el precepto que se acaba de invocar es incompatible con esa exótica propuesta que formalizan las defensas: subsanar un pequeño retraso con unos retrasos multiplicados".

Esta doctrina, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, es perfectamente trasladable al supuesto en que el trámite del art. 780 LECRIM es cumplimentado por el Ministerio Fiscal con arreglo al art. 780.2 LECRIM , es decir, no formulando escrito de acusación o solicitando el sobreseimiento de la causa, sino pidiendo la práctica de Diligencias Complementarias de carácter indispensable. Se trata del mismo trámite procesal con independencia de la respuesta que al mismo dé el Ministerio Fiscal optando por alguna las tres posibilidades que ofrece art. 780.1 LECRIM, sin que para ninguna de ellas se contemple que el transcurso del plazo tenga como efecto la preclusión del trámite.

Es más, el propio artículo 242 LOPJ da apoyo a esta conclusión al prescribir que "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo"; debiéndose tener también presente que la nulidad de los actos procesales exige, además de un quebranto de las normas esenciales del procedimiento, que la inobservancia haya producido indefensión material para alguna de las partes ( art. 238.2º LOPJ) .

Nos encontramos, por tanto, ante una mera irregularidad procesal que no invalida la prueba, sin perjuicio de su reflejo en el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas y, consecuentemente, en la eventual apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal

3.3. Lamentablemente, no es esta la única irregularidad que se observa en la secuencia procesal que denuncia el motivo.

Pese a que la previsión literal del artículo 780.2 de la LECRIM es que el Juez acordará la realización de las Diligencias Complementarias que "el Ministerio Fiscal solicite por imposibilidad de formular escrito de acusación ante la falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos", esta petición no resulta ajena a un control judicial, de modo que el instructor deberá denegarla cuando la indagación complementaria que se propone no responda estrictamente a las previsiones legislativas que la facultan, esto es, a la imposibilidad de confeccionar sin ella la calificación que el instructor ha requerido a las acusaciones. De hecho, las Diligencias Complementarias ni siquiera se conceden para dilucidar si se opta entre la prosecución acusatoria o la petición de sobreseimiento, sino sólo para aquellos supuestos en los que esta última opción se excluye por el Ministerio Público y, sin embargo, falta algún elemento esencial para cerrar la tesis acusatoria por la que ha decidido optar el Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, las Diligencias Complementarias sólo son pertinentes -y admisibles- si se limitan a aclarar un elemento preciso para la calificación acusatoria y sin el cual ésta no pueda abordarse, siendo sin embargo el trámite procesal necesario para el avance del procedimiento. Es por ello un mecanismo de desbloqueo procesal y en modo alguno puede admitirse que las Diligencias Complementarias sean un instrumento habilitado para completar una instrucción que finalizó cuando devino firme el Auto de Prosecución previsto en el art. 779.4 de la LECRIM; habida cuenta que en esta fase intermedia nada se va a poder indagar a instancias del inculpado, a quien no se reconoce ningún trámite en el que pedir ni una contraprueba o una contrainvestigación frente al resultado que ofrezcan estas Diligencias Complementarias solicitadas por la acusación.

Esta consideración interpretativa preserva el respeto del principio constitucional de la igualdad entre las partes, como recoge la doctrina constitucional en las SSTC 186/1990 o 19/2000 , al indicar que "la fase de preparación del juicio oral en este proceso [el abreviado] no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva". Añadiendo que la admisión de las Diligencias Complementarias que pueden solicitar las acusaciones en dicha etapa intermedia art. 780.1 LECrim) , es excepcional y "queda limitada, exclusivamente a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos" (art. 780.2). De modo que, aunque tales diligencias tengan naturaleza instructora, "ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado".

Completaba el Tribunal Constitucional su consideración indicando que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM )pone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción STC 186/1990, FJ 8 por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento.

3.4. En el presente supuesto, las Diligencias Complementarias cuya validez analizamos son las peticionadas por el Ministerio Fiscal en su informe de 3 de noviembre de 2017, cuya práctica ordenó el Juez de Instrucción en Auto de 9 de noviembre de 2017. En concreto:

1. La remisión de la copia testimoniada de las demandas que dieron lugar a los siguientes procedimientos, así como de las citaciones que en los mismos se hicieron a la demandada "Iberma Pesquera Sucursal de España, S.L" y al FOGASA:

a) Juicio ordinario por reclamación de cantidad nº 368/2009 del Jdo. de lo Social nº 1 de las Palmas, promovido por Dña. Íñigo,

b) Juicio por despido nº 358/2009 del Juzgado de lo Social nº 1 de las Palmas de Gran Canaria, promovido por Dña. Íñigo,

c) Juicio ordinario por reclamación de cantidad nº 471/2010 del Jdo de lo Social nº 7 de las Palmas, promovido por Conrado,

d) Juicio verbal en materia de extinción del contrato del Jdo de lo Social nº 2 de las Palmas, promovido por D. Conrado

2. La unión a la causa del certificado de la empresa emitido por el investigado Conrado y presentado por la acusada Dña. Íñigo ante el SEPE al tramitar y solicitar la prestación por desempleo. Así mismo el SEPE deberá informar sobre el total de los importes debidamente recibidos por los investigados.

3. Un informe del registro de la Propiedad correspondiente a la titularidad de la finca sita en la DIRECCION007 de Las Palmas de Gran Canaria.

No deberían ser objeto de análisis las Diligencias Complementarias peticionadas en un segundo momento pues, aunque acordadas por Auto del 24 de octubre de 2018, se dejaron finalmente sin efecto el 12 de noviembre de 2019, al resolverse el recurso de reforma interpuesto. En todo caso, puesto que algunas de las actuaciones pedidas fueron finalmente cumplimentadas (testimonios de las demandas y expedientes administrativos, así como certificaciones de lo efectivamente pagado), deben ser también objeto de consideración en la medida en que hayan mostrado relevancia para la causa.

3.5 . Al respecto, debe subrayarse que con la salvedad del informe del SEPE y del FOGASA sobre el total de los importes debidamente cobrados por los investigados (con relevancia para determinar el quantum indemnizatorio que podía pretenderse), la aportación de una copia fehaciente de lo que ya obraba documentado en los expedientes incorporados a las actuaciones era innecesaria para una calificación que, provisional y definitivamente, se sustentó por estafa procesal y fraude a la seguridad social. Sin embargo, más allá de la demora que introdujo su práctica y el reflejo que esto pueda tener en el derecho del recurrente a un procedimiento sin dilaciones indebidas, su incorporación no determinó ninguna indefensión material. Como se ha dicho, los elementos probatorios que se acordó aportar eran tendentes a confirmar unos indicios racionales de criminalidad que ya estaban reflejados en los expedientes procesales y administrativos obrantes en la causa y, además, eran susceptibles de ser reclamados para el acto del juicio oral si el Ministerio Público hubiera optado por abordar la calificación que sí realizó en un momento procesal ulterior. Observamos así una nueva irregularidad procesal que, habiendo generado una cierta demora procesal, no justifica la anulación de la prueba ni del enjuiciamiento.

3.6. El artículo 324 de la LECRIM, en su redacción entonces vigente introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre , para el fortalecimiento de las garantías procesales, ofrece una nueva irregularidad en la actuación sumarial que aquí contemplamos.

El precepto establecía que "Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas", excluyéndose aquellos supuestos en los que la causa fuera declarada compleja desde un inicio o antes de la expiración del plazo anterior ( art. 324 .1 LECRIM ), supuestos para los que se preveía un plazo de dieciocho meses y una ulterior prórroga nunca superior a ese plazo (art. 324.2). En todo caso, para estos supuestos se contemplaba la posibilidad de habilitar un último plazo excepcional que permitiera culminar la instrucción.

La definición de una duración máxima para la investigación no se extendió a regular el tiempo de desarrollo de la fase procesal subsiguiente, la llamada fase intermedia, pero es evidente que esta debía sintonizar con el compromiso de agilidad procesal que se imprimió. Y se hacía no solo mediante la limitada función que tiene la fase Intermedia y los acortados términos que legalmente se asignaban a las acusaciones y defensa, sino desde las propias previsiones del art 324 de la Ley procesal. Ya hemos expresa la doctrina constitucional y jurisprudencial que proclama que los actos de investigación deben realizarse en la fase de instrucción y no en la fase intermedia, pues en esta segunda fase la Defensa carece de la facultad de interesar diligencias complementarias que sí se facultan a los acusadores. Pero el art 324 LECrim introdujo un mecanismo para potenciar esta compartimentación de la investigación y para que la fase intermedia no se dilatara indebidamente más allá de los breves plazos fijados legalmente para pedir el sobreseimiento o, en su caso, presentar escritos de acusación y defensa. En concreto, para activar que las partes hicieran acopio del material investigativo durante el tiempo concedido a la instrucción, se reflejó que si el Ministerio Fiscal o las partes no hubieran hecho uso de la facultad de pedir la prórroga de la duración de la instrucción" no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

No sucedió así en este supuesto. Las Diligencias Previas no se incoaron como causa compleja porque arrancaron antes de la reforma del art. 324 de LECRIM operada por la Ley 41/2015 Las Diligencias Previas se incoaron el día 13 de mayo de 2015, mientras que la ley estableciendo una duración máxima a la instrucción se publicó en el Boletín Oficial del Estado meses después, concretamente el día 6 de octubre de 2015. Y en su Disposición Transitoria Única, en su punto 3, si bien se estableció que el nuevo artículo 324 era aplicable a los procedimientos que estuvieran en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, la fecha que había de considerarse como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción era la de entrada en vigor de la norma, esto es, el 6 de diciembre de 2015. Una consideración que omite el recurrente y que claramente fijaba que el tiempo máximo de la instrucción para este supuesto, salvo prórroga, era el 6 de junio de 2016. Y antes de que este vencimiento se produjera, el Ministerio Público, el 24 de mayo del 2016, interesó la declaración de causa compleja y la ampliación del plazo de investigación hasta los 18 meses.

Ya se ha expresado que la prórroga había de acordarse antes del vencimiento del plazo inicial de investigación, lo que en este supuesto no hizo el instructor. Casi cuatro meses después, el 28 de septiembre de 2016, el instructor cerró la investigación y ordenó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

Con lo expuesto se evidencia que, más allá del incumplimiento del término de diez días, el Ministerio Fiscal interesó unas Diligencias Complementarias que estaba facultado para pedir en los términos regulados en el art. 324.5 de la LECRIM .

Pero eso no altera dos elementos esenciales que debieron conducir a su denegación: a) En primer lugar, que estas Diligencias Complementarias no pueden ser instrumento para completar la investigación, en virtud de las restricciones constitucionales que ya hemos expuesto. Las Diligencias Complementarias deben quedar limitadas a lo estrictamente necesario para poder construir técnicamente la tesis acusatoria que se exige presentar en ese momento procesal y b) En segundo término, los plazos del artículo 324 de la LECRIM , que imponían al Juez dar término a la instrucción cuando se agotaban los plazos sin prorrogarlos y le obligaban a concluir el sumario o proseguir por el cauce del art. 779 para el procedimiento abreviado (art. 324.6), no pueden ser soslayados de la mano de las acusaciones y en perjuicio de la defensa. Completar extemporáneamente una investigación mediante el mecanismo de las Diligencias Complementarias, no sólo supone el irregular aumento del término fijado por el legislador, sino que nuevamente introduce una ruptura de la igualdad procesal, asignado a las acusaciones un mayor plazo para sus necesidades investigativas que el otorgado a las pretensiones de defensa.

Y en el caso presente, las Diligencias Complementarias se acordaron por el Juez de Instrucción en contravención de lo expuesto, pues en modo alguno se aprecia en ellas una necesidad para la formalización del escrito de calificación provisional. Como se ha adelantado, la instrucción y la acusación se centraron en los delitos de estafa procesal y fraude a la seguridad social. Por ello, excepción hecha de la cuantificación del fraude que se investigaba en orden a la reclamación de la responsabilidad civil, las diligencias peticionadas no resultaban precisas, pues la petición de copias fehacientes y certificados no tiene más función que reforzar la calidad de la prueba documental que, por fotocopias, obraba en las actuaciones.

3.7. Sin embargo, una vez más, lo expuesto únicamente resulta ponderable desde el prisma del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sin afectación ninguna al derecho a un procedimiento con todas las garantías o al derecho a la tutela judicial efectiva; despejándose así cualquier pretensión de nulidad de la prueba o del proceso y su sentencia como la que sustenta la recurrente.

En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los criterios temporales entonces fijados en el artículo 324 de la LECRIM , nuestra jurisprudencia ha reconocido la nulidad de la inculpación que se realice sobrepasados los tiempos de duración de la instrucción. Cualquier ampliación del espacio subjetivo de investigación más allá de las exigencias temporales normativamente impuestas en el artículo 324 de la LECRIM , no sólo se aborda en tiempo procesalmente irregular, sino que genera efectiva indefensión para el así encausado, pues se enfrentaría a un proceso de instrucción ya terminado, sin posibilidad procesal de participar en la investigación y de proponer la contraprueba que a su derecho convenga, lo que vetaría su posibilidad de encarar con eficacia un eventual enjuiciamiento.

Sin embargo, el derecho a un procedimiento con todas las garantías o el derecho a la tutela judicial efectiva, no se ven sustantivamente desatendidos cuando se practican diligencias de investigación extemporáneas.

La condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM , supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM. Una privación de validez que no impide que se pueda acordar proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrirse el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida en la causa preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias. Y esta invalidez no supone tampoco inconveniente para que las fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación puedan ser aportadas al juicio oral, siempre que su apertura se sostuviera adecuadamente con otro material con la suficiente fuerza incriminatoria.

3.8. Consecuentemente, pese a la irregular aceptación de las Diligencias Complementarias que interesó el Ministerio Fiscal en este caso, no se ha generado una indefensión a los acusados que justifique la anulación probatoria que se pretende.

Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal de las normas procesales, siendo preciso que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, esto es, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989).

El presente supuesto, las Diligencias Complementarias nada aportaron para justificar la apertura del juicio oral.

Como ya hemos apuntado al punto 3.5, la información que recogen los testimonios fehacientes y certificados que se pidieron, constaba en los expedientes incorporados a la causa y podía ser evaluada para abordar la calificación provisional. Y en la causa constaba también la actuación que habían desplegado los encausados para lograr el enriquecimiento personal que servía de fundamento a los delitos de estafa procesal y de fraude a la seguridad social. La cuantificación de lo efectiva y finalmente pagado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), tampoco impedía que se pudiera presentar el escrito de calificación provisional y pudiera decretarse la apertura del juicio oral. Los perjudicados estaban determinados y el montante del efectivo fraude, siendo importante para la cuantificación de la responsabilidad civil, ni impedía la calificación de los hechos, ni era algo que no pudiera concretarse en el plenario o, incluso, en ejecución de sentencia, al estar definido los cobradores, el periodo temporal y el concepto de las reclamaciones.

Y las diligencias tampoco reforzaron indebidamente la posición procesal de las acusaciones. Si bien es cierto que la documentación fehaciente es susceptible de aportar una mayor solidez incriminatoria que el valor acreditativo de las fotocopias que obraban en autos, no puede eludirse que estos documentos fehacientes y certificados podían haber sido solicitados para el juicio oral, en la medida en que se sabía de su existencia por la instrucción. Y esa misma consideración se proyecta sobre una eventual declaración testifical, puesto que había constancia de la identidad del testigo.

El motivo se desestima".

III.- En el CASO CONCRETO:

En las diligencias consta:

.- auto de 7 de abril de 2.016 en que se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por los delitos de amenazas , coacciones y estafa , folio 683.

.- escrito del Ministerio Fiscal en que se solicitan diligencias complementarias, folio 714 , consistentes en :

"A la vista del informe forense que determina la limitación de la capacidad de los perjudicados Bienvenido y Ofelia resulta imprescindible para la calificación de los hechos, la determinación del importe del fraude y la consiguiente responsabilidad civil y penal practicar diligencias complementarias en orden a determinar de la forma más exacta posible la situación patrimonial de los perjudicados antes y después de los hechos atribuidos a las personas encausadas.

Esa misma limitación de capacidad hace necesario que en el caso de la familia Bienvenido Ofelia Juan Ignacio Julián sea necesario recurrir a los fedatarios públicos, administraciones tributarias y entidades bancarias ya que ha quedado de manifiesto su inaptitud para recabar y aportar los datos que a su derecho convengan estando el Ministerio Público legitimado para interesarlo en el ejercicio de la acusación pública.

La valoración patrimonial del perjuicio causado y del beneficio obtenido precisará de la realización de una PERICIA CONTABLE-ECONÓMICA,que ya se deja interesada, pero en relación con la cual resulta necesaria practicar CON CARÁCTER PREVIO LAS SIGUIENTES DILIGENCIAS COMPLEMENTARIAScon el fin de recopilar la documentación que habrá de valorar el perito:

1º Recabar de la Hacienda Foral de Gipuzkoa la información que les conste acerca de las cuentas, depósitos y productos bancarios en fuesen titulares o autorizados Bienvenido, Ofelia, Juan Ignacio y Julián en el periodo comprendido entre el año 2006 y el año 2013, ambos incluidos.

Una vez que se obtenga la relación de cuentas bancarias habrá de pedirse a las respectivas entidades los extractos que reflejen los movimientos y saldos de estas.

2º.- Recabar de la Notaría de San Sebastián a cargo del Notario D. Alfredo copia de la escritura de venta de la propiedad del DIRECCION000 de fecha 31 de octubre de 2007, adquirido por la encausada Adela según consta en la fotocopia de la certificación registral unida al folio 49, vuelto, de las actuaciones.

3º.- Recabar de la Notaría de Bilbao a cargo del Notario D. Abel copia de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria n º NUM010 de fecha 23 de agosto de 2007 (la fotocopia unida a los folios 128 y siguientes está incompleta).

4º.- Recabar de la Hacienda Foral de Gipuzkoala información que les conste acerca de las cuentas, depósitos y productos bancarios en fuesen titulares o autorizados Adela, Encarnacion y Andrea en el periodo comprendido entre el año 2006 y el año 2013, ambos incluidos.

Una vez que se obtenga la relación de cuentas bancarias habrá de pedirse a las respectivas entidades los documentos de apertura, firmas autorizadas y extractos que reflejen los movimientos y saldos de estas.

5º.- Requerir a la representación de la perjudicada Adelaida a fin de que aporte:

-Los originales de los documentos unidos a las actuaciones en los folios 301-318 en cuanto que la calidad de las fotocopias no permita la lectura de una parte sustancial de su contenido.

-Toda la documentación bancaria de que disponga o pueda obtener que refleje las salidas de capitales que manifiesta haber entregado a las encausadas, así como los extractos y liquidaciones de la tarjeta bancaria cuyo uso fraudulento denuncia.

-Toda la documentación relativa al Fondo de Inversión en BBVA al que atribuye ser el origen del problema a raíz del cual comenzó a entregar dinero a las encausadas".

.- que se acuerdan por auto de 15 de septiembre de 2.016.

.- conferido traslado se señala por el Ministerio Fiscal que las mismas no ha sido cumplimentadas , folio 844.

.- por providencia de 21 de marzo de 2.018 se acuerda la práctica de diligencias testificales, en concreto , de Belarmino , Gervasio , Jesús y Pedro , folio 873.

.- declaraciones que obran al folio 1129.

.- en el folio 1181 se solicitan más diligencias complementarias por el Ministerio Fiscal, consistentes en pericial a cargo del servicio judicial de peritaciones para tasación del bien inmueble descrito en la certificación del Registro de la Propiedad unida a las actuaciones en folios 1.172-1174 indicando al perito que deberá fijarse el valor a la fecha de su venta por los perjudicados el 31 de octubre de 2.007 y si entiende justificado el valor de tasación reflejado en las ulteriores hipotecas del mismo y a la vista de las informaciones bancarias recabará prueba pericial a cargo del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria.

.- en providencia de 16 de junio de 2.020 se acuerda deducir testimonio por un delito de blanqueo de capitales , folio 1250.

La alegación que se vierte como cuestión previa enlaza diversas cuestiones la relativa a la existencia de plazo de instrucción desde que se introduce en el art 324 de la L.ECriminal, en que se establece un plazo máxima de instrucción penal.

De otro, que antes de la conclusión del mismo debe de acordarse la prórroga.

Y por último, las diligencias complementarias a efectuar a instancia del Ministerio Fiscal, tanto en cuanto a su petición como a la finalidad de las mismas, art 780.2 de la L.E.Criminal.

Atendiendo a la regulación anterior , a lo preceptuado en el art 324 de la L.E.Criminal lo que se sostiene por la Defensa es que no cabe transcurrido el plazo de instrucción y sin haberse acordado la preceptiva prórroga y tras dictarse el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado , es decir , concluida la fase de instrucción practicarse la mayor parte de la instrucción mediante la actividad instada por el Ministerio Fiscal a través de las diligencias complementarias hurtando con ello la posibilidad de proponer diligencias y vulnerando el derecho de defensa.

Como ya se ha señalado el concepto y sustancialmente la finalidad de las diligencias complementarias se pone de relieve en la sentencia del T.S. de 15 de septiembre de 2.022 conforme a lo preceptuado en el art. 780.2 LECrim tendrán tal carácter las que no cuestionan el pronunciamiento que decidía seguir la fase intermedia respecto a las personas y hechos relacionados en el auto de continuación de procedimiento abreviado, ni se referían a indagaciones sobre hechos distintos o sobre circunstancias fácticas que comprendiesen la existencia de indicios sobre elementos esenciales de un tipo penal.

En el presente supuesto, la fase de instrucción estaba conclusa y se había dictado auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado por un delito de estafa, amenazas y coacciones.

Por lo que nos hallamos en la fase intermedia en la que el Fiscal solicita diligencias complementarias de diversa índole, sin que a dicha fase procesal le sea de aplicación el plazo previsto en el art 324 de la L.E.Criminal , pero ello no implica que mediante la petición de diligencias complementarias puedan soslayarse los plazos y efectuar una nueva instrucción , lo que conlleva examinar sí las diligencias acordadas cumplían con los fines y la naturaleza propia de las mismas.

Examinadas las concretamente peticionadas, además, de la pericial contable económica que se señala podrá instar en un momento posterior, se solicita recabar distinta documentación , así las diligencias se admiten lo que obligara a enunciar las mismas de manera separada.

Las contenidas en los números 2 , 3 y la 5.1 no son sino la aportación en el caso de las dos primeras de las escrituras originales y de documentación original de la aportada de los folios 301-318 , la última.

En este caso no es sino la aportación de documentación obrante en los autos y siguiendo el criterio contenido en la sentencia antes mencionada señalar que la aportación de la copia fehaciente de documentación que obraba en las actuaciones prima facie era innecesaria para la calificación y en consecuencia, a lo más produce una dilación que podrá tener reflejo en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Las restantes diligencias eran diligencias para la determinación, en su caso, del importe del perjuicio, si bien aun cuando los elementos básicos, los elementos integrantes de la estafa y de las posibles agravaciones de la misma se contenían en el auto de transformación si pudieran afectar a la responsabilidad civil y por lo tanto, afectante a los elementos del delito.

Y posteriormente, se recaba prueba pericial a cargo del servicio judicial de peritaciones para determinar el valor del bien inmueble descrito en los folios 1.172-1174 y pericial a cargo del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria para justificar los incrementos patrimoniales no justificados en el patrimonio de las encausadas.

Respecto a la primera será de aplicación lo anterior puede considerarse necesaria para la calificación, pero la última sí puede entenderse ajena a los hechos, al sustrato factual, ni a la calificación provisoria, a los delitos por los que se había acordado la transformación a procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral como son las amenazas, coacciones y estafa y, en consecuencia, no tenía el carácter de diligencia complementaria.

Ello enlazado con la doctrina expresada en la sentencia que hemos citado sobre las diligencias de instrucción más allá de los criterios temporales del art 324 de la L.E.Criminal todo ello ha de valorar en cuanto a si se entiende que las diligencias complementarias fueron algunas de ellas aceptadas irregularmente en términos de indefensión , pues las mismas nada aportan a la apertura del juicio oral , sino que se refieren a aspecto relativos a la determinación del perjuicio y de las que ha tenido en todo momento conocimiento y han podido proponer , en su caso , prueba o contrapericias las demás partes personadas ni por otro , lado se ha alterado la naturaleza de los hechos que se delimitan en el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado , los hechos por los que se acordó la continuaciòn del procedimiento y la apertura del juicio oral han permenecido inalterables.

Por lo que la petición de nulidad debe decaer.

TERCERO.-CALIFICACIONES JURIDICAS:

El Ministerio Fiscal calificó los hechos en el tipo penal de la estafa o alternativamente , apropiaciòn indebida.

La Acusación Particular en representación de los Sres. Bienvenido y Ofelia califica los hechos en el delito de estafa o alternativamente, en el delito de extorsión y añade la calificación de un delito contra los derechos de los trabajadores del art 311 del C.Penal.

La Acusación Particular en representación de la Sra. Adelaida califica, como el Ministerio Fiscal, los hechos en el delito de estafa.

I.- DELITO DE ESTAFA:

Como señala la sentencia del T.S. de 29 de junio de 2.023 lo que caracteriza al tipo penal de la estafa el elemento catalizador del desplazamiento patrimonial que efectúa el sujeto pasivo no es otro que el engaño y por ello partir de que:" En relación a la inexistencia de engaño bastante , como recuerdan las SSTS 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10; 437/2021, de 20-5; 744/2021, de 5-10; 83/2022, de 27-1, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante " a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Es decir, para que concurra esta figura delictiva resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayoy 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

8.2.- En cuanto al concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño , en SSTS 210/2021, de 9-3; 744/2021, de 5-10; 111/2022, de 10-2, ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y , el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante , no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish ", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

8.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y , sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

8.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

8.5.- En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastantey en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

También nos hallamos ante un delito continuado El delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria. No es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno que se denomina así como "delito continuado", -tal vez sería preferible hablar de "delito en continuidad delictiva"-.

Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, STS 670/2018, de 19 de diciembre, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueran eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 CP, y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afectan al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

Realidad jurídica del delito continuado que, conforme la STS 650/2018, de 14 de diciembre, requiere: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero; 505/2006, de 10 de mayo; 919/2007, de 20 de noviembre; 354/2014, de 9 de mayo).

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.

II.-El delito de apropiaciòn indebidase caracteriza por haber obtenido obtenido la posesiòn del dinero o de un bien de manera legítima , en virtud de la una relaciòn jurídica deposito , comisión o custodía o cualquier otro que produzca obligación de devolver lo recibido y se apropiaren de los mismos , se negaren a devolverlo o negaren haberlos recibido conforme se positiviza en el art 253 del C.Penal.

III.- DELITO DE EXTORSION:

En el art. 243 del CP establece que cometerá un delito de extorsión "el que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero".

Según el Tribunal Supremo, por intimidación hay que entender el anuncio de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar miedo, que no se limita sólo al empleo de medios físicos o uso de armas, sino que bastan palabras o actitudes conminatorias o amenazantes, idóneas según las circunstancias de la persona intimidada.

El presupuesto del tipo penal del delito de extorsión es la violencia o intimidación.

Tanto el robo como la extorsión coinciden en el empleo de la violencia o la intimidación para la obtención de un lucro patrimonial.

La intimidación supone una amenaza común de un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa.

La sentencia Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1999, establece que la extorsión exige una violencia o intimidación directa o inmediata en el comportamiento del sujeto activo. Precisa dicha sentencia que el delito de extorsión, como figura anómala, bascula entre el delito de robo con intimidación, las defraudaciones, incluso, las amenazas condicionales en lo económico y que, en esta infracción, además del ánimo de lucro, existe una violencia o intimidación directa o inmediata en el comportamiento del sujeto activo.

La sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2009 establece que lo que constituye el núcleo mismo de la imputación es la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecución de un acto dispositivo sobre la totalidad o parte de su patrimonio, bien se trate de un simple acto informal o un negocio jurídico, de mayor complejidad y más elaborada confección (conducta condicionada).

En el C.P. de 1995, el delito de extorsión, contemplado en el art. 243 , ha pasado a integrar un capítulo independiente, respondiendo, con ello, a una opinión que vino entendiendo que se trataba de una especie propia y , por ello, criticaba su ubicación en el antiguo C.P. de 1973, en que el art. 503 , antecedente más inmediato del actual art. 243, se encontraba dentro del capítulo dedicado a los robos, como dando a entender que era una modalidad más de ellos.

La razón de que haya cobrado tal autonomía resulta de que en el delito de extorsión , cuya semejanza con el delito de robo es innegable, también inciden notas características del delito de estafa, del de coacciones o de las amenazas condicionales, lo que plantea un concurso aparente de normas penales, que ha de resolverse por el principio de especialidad, habida cuenta que la extorsión , por sí sola, engloba los requisitos de los demás delitos citados, en cuanto la misma persigue una finalidad defraudatoria, para cuya consecución se vale el agente, no ya de engaño, sino de medios coactivos o amenazadores".

No obstante, visto todo el material probatorio obrante en la causa se colige sin género de dudas que concurren los requisitos para que se del tipo de lo injusto del artículo 243 del CP: por un lado, violencia e intimidación y por otro, ánimo de lucro.

En este sentido, diferentes sentencias sobre la comisión del delito de extorsión. Así y en primer lugar, la de la Audiencia Provincial de Almería de 17-04-2000:

"En cuanto a los hechos que son incardinados en el tipo penal que define el delito de extorsión , previsto y penado en el art. 243, introducido en el vigente Código Penal de 1995 , precepto que sanciona al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero..., no cabe duda que la conducta mantenida por los autores de los indicados actos, incardinados en el tipo penal que los define iba dirigida, primordialmente, a obtener mediante la utilización del elemento tipificador de violencia o intimidación sobre la víctima en el comportamiento del agente y , como corresponde a la inclusión del delito en el título de delitos contra la propiedad, la existencia de ánimo o propósito de conseguir un lucro lícito o la obtención de un beneficio no debido.

Para la existencia del delito es preciso la concurrencia de un ánimo de lucro patentizado en la pretensión de obtener una ganancia económica, que no era debida por razón alguna válidamente exigible, la utilización de violencia e intimidación como medio para la consecución de esta.

Y, en fin, y como consecuencia de aquella violencia o intimidación la realización, en estos supuestos, del acto de disposición patrimonial por parte de la víctima en perjuicio de su patrimonio, que daría lugar a su forma acabada, quedando en grado de tentativa en el supuesto de no conseguirlo, art.. 16.1 , como sucede en algunos de los supuestos en los que será de aplicación lo dispuesto en el art. 62, ambos del CP . Queda establecida la existencia de un delito de extorsión del apartado A), de la propia declaración del perjudicado, designado como T-4, quien como declaró en la fase de instrucción a presencia judicial, y después lo mantuvo en el acto del juicio oral se vio compelido al pago de las cantidades establecidas como consecuencia de las amenazas de que fue objeto por los acusados mencionados, so pretexto de la pérdida de un reloj en una pelea mantenida con otras personas en el local, entregando las cantidades mencionadas, lo que es ratificado por T-28".

O la de la Audiencia Provincial de Granada de 27-11-2000 EDJ 2000/62484 que en sentido negativo señala:

"Quinto.- No constituyen los hechos un delito de extorsión ; el art. 243 del Código Penal exige como requisitos el ánimo de lucro y que se obligue a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero; el T.S. vino a establecer que lo decisivo para que se produzca la aparición del tipo específico del delito mencionado, es que exista un ánimo o propósito de obtener un lucro ilícito, es decir, la obtención de un beneficio no debido, y por tanto ilícito; y por último, otro elemento tipificador es la violencia o intimidación en el comportamiento del agente activo - S. T.S. 10-4-90, respecto al art. 503 del Código Penal de 1973 -; en el presente caso el ánimo de lucro está claro, pero no lo está el empleo de violencia o intimidación por parte de los procesados para conseguir el otorgamiento de escritura pública a favor de uno de ellos, pues como ya se dijo las declaraciones del testigo son contradictorias, pues y a en fase sumarial no hizo alusión alguna a que el procesado Valentín, ni por supuesto al otro procesado al que solo achaca que figura como comprador, utilizara violencia o intimidación para vencer su voluntad, y si solo aludió a que le inspiraba temor o miedo, pero en este caso tal estado de ánimo sería atribuible a una sensación subjetiva si dicho Valentín no le golpeó ni amenazó para conseguir su propósito, y si solo le dijo que:

"tenía que hacer papeles para reconocer esa deuda y que cuando la deuda fuese satisfecha tales papeles serían rehechos" a su favor, por lo que parece más una obligación que asumía el coprocesado que, está claro, nunca cumplió ni tampoco el otro procesado; y es precisamente en el plenario cuando manifestó por vez primera, como ya se dijo, que el citado Valentín le amenazó de muerte si ni otorgaba la escritura; tales declaraciones contradictorias llevan a la Sala una duda racional y fundada acerca de cuál fue la causa que impulsó al testigo a otorgar la escritura, la cual ha de resolverse a favor de los procesados en virtud del principio ""in dubio pro reo"", no estando, en consecuencia, pues suficientemente acreditado el requisito que examina y siendo esencial, para dar vida al tipo penal del que se acusa, procede absolver de dicho delito a los procesados, sin perjuicio de las acciones civiles de que se crea asistido Gerardo a ejercitar ante la jurisdicción civil".

IV.- DELITO DEL ART 311 DEL C.PENAL :

El art 311 del C.Penal conforme señala la sentencia del T.S. de 5 de abril de 2.017 , se integra por los siguientes elementos :

1) Conducta típica: la imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, suprimen o restringen los derechos que los trabajadores tengan reconocidos en las leyes, convenios colectivos o contrato individual.

El verbo definidor del tipo penal es el de "imponer", por tal ha de entenderse la existencia de una situación que suprima la capacidad de reacción indispensable para que el perjudicado reaccione en defensa de sus derechos que ve perjudicados. Obviamente se trata de una situación situada extramuros de los conceptos jurídicos de violencia o intimidación, que de concurrir, integrarían el subtipo agravado del art. 311-3º --actual párrafo 4º tras la reforma de la L.O. 1/2015 -- que se refiere a que se emplee violencia o intimidación.

Obviamente, la capacidad de elegir descansa en la libertad de optar, por ello, y singularmente en una situación de esencial desigualdad como es la relación laboral, el término "imposición" al que se refiere el tipo penal no supone una nota de intimidación o violencia, como se ha dicho, sino una situación en la que el trabajador no tiene libertad de optar porque cuando la alternativa es dejar de trabajar e irse al paro, es claro que eso no es fruto de una opción libre.

Tal imposición diferente de la violencia o intimidación supone que la ilegalidad se le hace patente al trabajador y no se hace a sus espaldas, imposición que para ser penalmente relevante tiene que producirse, es decir verbalizarse a través de las dos vías que exige el tipo penal: el engaño o el abuso de situación de necesidad.

2 ) En relación al engaño, el término actual tras su origen del antiguo art . 499 bis que se refería a maquinaciones o procedimientos maliciosos. En el presente caso el mecanismo utilizado para la imposición ha sido el abuso de situación de necesidad, por lo que eludimos toda reflexión sobre el engaño.

3) El abuso de estado de necesidad debe tener más consistencia que la derivada de la ínsita situación de desigualdad que existe en el mercado laboral entre empleadores y trabajadores, porque de no ser así, todo incumplimiento debería tener acceso a la respuesta penal, máxime teniendo en cuenta la crisis económica que ha golpeado con especial fuerza a la clase trabajadora, pero tampoco puede emplearse esta lacerante realidad para derivar al derecho administrativo sancionador situaciones de clara ilegalidad penal que, a la postre, tendrían el efecto perverso de provocar una generalizada exclusión en favor del sujeto activo --el empleador-- de la respuesta penal y que convertiría al sistema de justicia penal en un factor de multiplicación de la desigualdad, solo aplicable a las clases menos favorecidas"

TERCERO.- PRUEBA:

En el acto del juicio se practicó prueba testifical, interrogatorio y pericial.

Bienvenido: "que nació en DIRECCION001 en el DIRECCION000 , lo compró su padre y le dió en herencia , hasta hace veintitrés años vivió allí que vino a DIRECCION004 y ahora tiene 69 , en DIRECCION004 hicieron la casa el y su mujer , en que terreno de DIRECCION003 , con 180 .000 euros , la mujer tenía dinero de herencia y pidieron un préstamo diez millones para completar y pidieron un préstamo en Kutxa no tenía intención vender el DIRECCION000, como conocía la acusada , se metió a un alguacil de DIRECCION002 en el caserío y le pagó dos meses y luego no le pagó y luego apareció Adela y le pagó lo que debía esa persona, que Adela quería el caserío para los animales, empezó a pedir préstamos y empezó a pedirle dinero Adela y alguno de los que le prestaban los buscan él y al notario porque iban a donde un hombre le prestaba el dinero, al notario en Donostia y en Bilbao dos ocasiones y a Bilbao iban en taxi ella les daba dinero para el taxi, les dejaba 500 euros, si cuando iba a Bilbao iban al notario que no entendía lo que firmaba y era porque ella necesitaba dinero, trabajó para Adela no le pagaba, a veces un bocadillo, vivía en DIRECCION004 e iba al caserío en bicicleta hasta el tren a DIRECCION008 y luego a DIRECCION001, Adela le vigilaba, se enteraba de todo lo que hacía, a las cuatro se levantaba y a las ocho daba de comer al ganado y si dormía mientras tanto le reñía, les cortaron la luz, casi tres meses sin luz y para comer también, en DIRECCION003 dos hijos el matrimonio y la amona y dos hermanos solteros.

Les cortaron el teléfono que sí que se lo quito Adela y una escopeta que se la iba a comprar y se la quitó.

Cuando pedía dinero casa por casa a veces lo metía en el Banco Santander de DIRECCION009 y Kutxa y le decía Adela que lo pusiera a nombre de la hermana de Adela, la cuenta estaba a nombre de Adela.

Adela le decía que los papeles que llegaban se los tenía que dar, se los quitaba, les prohibió ir al Ayuntamiento con el asistente social.

Que era magia dice, él no sabía, ponía una mesa toda llena de santos y velas, ponía vasos pequeños y echaba orujo y que tenía fuerza y cada día lo adecentaba en la mesa del DIRECCION000.

Quién era Pedro: le conoció en DIRECCION002, le dijo que era un amigo Adela.

Pasaba algunas navidades en DIRECCION000, había un todo terreno y sabia iba a pasar algo esa noche y le pidió que se quedara, pasaba miedo y le tenía mucho miedo a Adela y le amenazaba.

Le obliga Adela le diera dinero, que necesitaba dinero para pagar abogado y lo necesitaba ya, para conseguir ese dinero que le pedía iba a Bilbao y a Donostia, no sabía lo que firmaba, no entendía lo que firmaba.

Firmó seis préstamos, no sabe lo que es préstamo con garantía hipotecaria, no sabía las cantidades que le prestaban, se quedaba el dinero Adela, en Bilbao cheques e iban al banco, ella no podía cobrar y él lo cobraba y sacaba en sobre el dinero y se lo daba a Adela.

A los prestamistas los buscó Adela, no sabía él quiénes eran.

En el último préstamo 10 de abril de 2.008 le prestaban 280.000 euros, no sabía que era esa cantidad, al 10% de interés, que 9.333 euros los pagó en el momento de la firma que sí y que lo tenía que devolver en cuatro meses no lo sabía e hipotecó el DIRECCION003 donde vivía, Adela le dijo que pagaría ese dinero que sacaba, lo pagaría ella y luego fueron y le dijeron no había pagado y ella, Adela, le decía que había pagado, pensaba que ella lo iba a devolver, no recibió ni una peseta.

De 30.000 cobró un cheque y Adela se lo quitó y le amenazaba y fueron a su caserío a echarle y cerrar las puertas, no se pagó, se lo dijo y Adela se hizo la tonta.

decía que era para pagarle a Enriqueta, que era notario o juez, para arreglar lo del caserío y necesitaba más dinero para pagar a ese juez, no les echaron del caserío, el Ayuntamiento fue y entre todos no le echaron de caserío y los dos hermanos de su mujer tienen discapacidad bastante grande y por eso no pudieron echarles, Adela sabía que vivían en el caserío, como está ahora la situación, si pueden echarles, habrá que ver, lo han pasado muy mal los hijos y toda la familia.

No tenían nada de dinero, lo que cobraban los hermanos de la mujer también les quitó Adela y sabia cuánto cobraban, solo tenía para supervivir lo suyo, el paro de él y sin nada y les prestó para poner la luz una sobrina de su mujer, tenían sus hijos 3 o 4 años y tuvieron que ir al Ayuntamiento a pedir ayuda.

Adela le seguía pidiendo dinero por miedo que iba a pasar toda la vida en la cárcel y que Abelardo que no sabe quién era le podía matar.

Incluso pedía a vecinos dinero, él testigo y llegaron a deber 10.00 euros a la DIRECCION010, 15.000 euros al DIRECCION011 y a Erasmo 12.000, 18.000 euros a Estanislao, 18.000 a Flor, 9.000 a Roberto, no les ha podido devolver nada y pese a entregarle esas cantidades les pedía más dinero, llegó a pedir por la calle en DIRECCION002 y DIRECCION012 en una rotonda y últimamente para traer pienso, e iba gente que no conocía a ver el DIRECCION000 y daba una vuelta y le decían que se fuera, no sabía para que era, según aparece era para comprar, Adela le propuso comprarle el caserío y le dijo te pago el doble de lo que vale, si sabe si se vendió por 190.000 euros, no lo sabe , el 31 de octubre de 2.007 por tasación vale 327.000 euros, fue un tasador al caserío le dijo que no era una compra, que lo iba poner a nombre de los hijos de él y no recibió cantidad alguna y no puso el caserío a nombre de sus hijos, sabe que sigue a nombre de ella.

Metía dinero en la cuenta de la hermana de Adela, no de la hija, no ha recuperado ninguna de esas cantidades ni de los préstamos.

Le tenía miedo, le amenazaba, se cabreaba, le pegaba con la sardea (horca), no podía ir a la Ertzaintza, le seguía y no le dejaba.

Un día con su hija Adela vendió los caballos y vino la hija y se tiraban de los pelos madre e hija al contarle él lo que había hecho la madre, los había vendido a uno de Pamplona.

Adela escondió la escopeta y él sabía que la tenía, si no le hacía gusto le decía que le iba a matar y le creía y un día no fue cansado de amenazas, no fue a dar de comer a los animales y apareció y le dijo al coche, a DIRECCION001.

Estaba pidiendo dinero y se encuentra con la abogada.

No tiene estudios, lee mejor en euskera, no entiende escrituras, antes de conocer a Adela una cuenta en Kutxa, desde que conoce a Adela Kutxa, Bilbao y Santander, ella no entraba, se escondía y él salía con el dinero y ella se lo cogía.

Ella le decía Bienvenido vamos al banco.

Ha tenido años de estar muy mal.

Que les decía a sus vecinos para que le prestaran dinero y ellos pensaron estaba caserío de nuevo y pensaron era para eso y le daban.

Cuando el alguacil de DIRECCION002 para dos meses se fue, entonces Adela apareció con caballos y para las tierras te alquilo y punto y le dijo te voy a pagar 600 euros, hablaba bien y le engañó, era un buen negocio, dos años estuvo callado.

Le dijo a su mujer dejo esto en alquiler, no le agredió a su mujer.

Era vigilado, le decía Abelardo te está viendo y él pensó que había cámaras.

Y un día venía en tren de DIRECCION001 a DIRECCION004 y el revisor vino y le bajó en DIRECCION013 y Adela le dijo a qué has parado en DIRECCION013.

Su mujer lo supo y no hizo nada, empezó al ayuntamiento y luego empezó a rodar todo.

Conocía a la hija y hermana y hermano de Adela que vivía en DIRECCION014.

Los ingresos en una cuenta a nombre de su hermana.

Tenía teléfono de Adela y hablaban por teléfono y le daba las instrucciones y un día se lo pidió y se lo quitó, antes de conocer Adela no había ido nunca a Bilbao, le dio la dirección al taxista y Adela le dio 500 euros, allí se presentó Adela, no sabe a donde fue y habló con el inversor aparte de él y el no entendía, no llevaba más los 500 euros que le dio para el taxi, hablaron entre ellos en una habitación cerrada y luego le dijeron dónde tenía que firmar y el no sabía qué firmaba, no había tiempo de leerlo, lo firmó, y su mujer, Adela no firma y el inversor no se acuerda.

Le ha afectado a la salud, no dormía bien.

Conoció a Adela en 2005 o por ahí, se casó con 39 años y ahora 69, cuando se casa va a vivir a DIRECCION004.

Habló con Kutxa para el préstamo, no fue al notario, lo hicieron todo en la Kutxa.

Era albañil y estaba de baja y se le había acabado el paro y ella le dijo de la jubilación, pero le dijeron en DIRECCION002 que con esa edad le iban a dar una porquería, Adela le quería alquilar la borda del DIRECCION000, no le pagaba el alquiler y los pagos por la Sra. Encarnacion en su cuenta en los años 2.005 a 2.006 es mentira.

En esas fechas vivían en la miseria, comían con lo que había en casa y luego fueron al Ayuntamiento.

Hipoteca de 2.007 le presta 30.000 Josefina, Adela le ayudó, 20.000 euros en cheque y 13.000 en efectivo y ella se quedaba con el dinero. En la notaría, en San Sebastian una, en Bilbao una y otra, en esas reuniones se encontraba con el inversor.

Cuando Adela tenía la borda, otro amigo fue a preguntar si vendía o alquilaba, le pagaba 300 euros por el alquiler y dieron 300 euros.

La luz y el agua tenía que pagar ella y le cortó Iberduero.

Y entonces le dijo que comprar el caserío y él le dijo que sí poniendo a nombre de sus hijos, al tasador lo trajo ella.

Se ponía agresiva y le decía te voy a matar, le entró miedo.

El coche de su mujer lo vendió Adela a uno de Pamplona, él iba a DIRECCION001 en tren.

En 2.010 el desahucio del caserío de DIRECCION004 porque no denuncia hasta 2.014 le amenazaba.

Pedía dinero en las rotondas, le ha dado a ella 180.000 euros.

Defensa Gervasio:

Se le entrega cheque nominativo de 93.000 euros, y 39934 euros, había un banco laboral justo abajo, cobró y Adela le esperaba y se lo entregó.

Defensa Jesús:

A cambio del préstamo con Kutxa pagar en 10 años no le pidió garantía.

Habla inversores le iban a dar el dinero, si le dijo al notario si le había obligado a ir para pagar la Sra. Adela.

Si se enteraba que la mujer iba al ayuntamiento le chillaba a él.

La hermana de él le dio tres millones, le dijo que le pasaba esto, no le dijo que le hacían chantaje, que le dijo a su hermana le avalara para poder comprar el caserío.

Distingue cheque al portador, cuando antiguamente vendían ganado los ponían al portador y él trabajando y su mujer los cobraba.

No le preguntaron porque quería tanto dinero en efectivo en el banco.

Le cogió la escopeta antes de la sardea ( horca).

Los santos y fumaba puros y le decía estos me ayudan, a él le daba miedo".

Ofelia:

"Nació en DIRECCION004 en DIRECCION003, ha vivido siempre allí, en 1.951 los abuelos lo compraron, han hecho casa nueva en 2.001, se casó Bienvenido y pidieron préstamo con Kutxa, en la Kutxa de DIRECCION004 lo firmaron, pagaban 600 euros, conoció a Adela en DIRECCION001 y luego le conoció ella, Bienvenido pedía dinero, le dirigía Adela, fue a Bilbao a notaria dos veces, ella pagó el taxi y no sabe qué firmaron, que se quedó sin dinero para pagar los gastos de casa, les cortaron la luz tres meses y le pagó una prima, sus hermanos 1800 cobraban entre los dos y Adela se lo quitaba, con la libreta sacaba y entraba en la oficina y Adela no entraba, se escondía.

Fueron los municipales a su casa y asistente social y vinieron a cerrar la puerta, si cuando le llega documento a casa si es de Kutxa pregunta allí si es asistenta social va allí a preguntar y Adela le amenazaba pero ella lo necesitaba para los hijos y a Caritas una vez a la semana para poder comer, y a los padres de los compañeros de colegio de sus hijos.

Adela llevaba a gente para comprar su casa y les decía Adela que unos gitanos fueron y se tuvieron que esconder en el monte y les llamó Adela, ahora podéis bajar a casa.

Que no le tenía miedo a Adela, le creían, no entendían nada, tras la denuncia, de la Diputación van a ayudarles educadores y asistente social y DIRECCION015 administra desde 2.014, Amparo, el dinero de sus hermanos.

Si fue con Adela cuando bloquearon el dinero de sus hermanos, fue al Juzgado de San Sebastian, le ayudaba a Bienvenido a ir a pedir dinero a todos los lados, ella se quedaba en el coche.

Viven ahora en DIRECCION004, si le decía a Bienvenido que denunciara, hay que seguir le decía Bienvenido.

Unas navidades Adela que había amenazas, tenía que quedarse allí y le quitó el teléfono y todo y le llamó a Adela a preguntar por Bienvenido y el 26 de diciembre fue con Belinda de DIRECCION015 a poner la denuncia, ella había ido a los asistentes sociales, fue a denunciar a la Ertzaintza.

En 2.007 le conoció Bienvenido, que tenía un alguacil y le dijo a esta mujer para los caballos por la borda, que les amenazaba, no les pagaba alquiler, pagó dos meses 300 borda y 300 por mantener caballos, le pidió que él pagaba pero le amenazó a su marido, a ella directamente no.

A ella le dijo Bienvenido que le amenazó con la horca y en 2.008 o 2.010 les empezó a pedir dinero a su marido y que se iban a quedar en la calle, primero cantidades grandes y luego pequeños, nos decía que conocía juez o abogado, ella les propuso ir a Bilbao, conocía un hombre que les iba dejar dinero y luego se lo quitó todo Adela, no entendía lo que firmaba, no lo leía el notario, no sabía lo que era préstamo hipotecario y que ponía en garantía su casa, 280.000 préstamo de 10 de abril, Bienvenido cobró y tenía que darle a Adela, creyeron que iban a resolverse sus problemas y devolver la cantidad y esa cantidad de 280.000 tenían que devolverla en cuatro meses y les dijo que luego habría dinero y le creyeron.

En 2.008 les iban a lanzar y asistenta vino y se anuló, había dos incapacitados y dos hijos pequeños.

Al de la DIRECCION010 10.000, Bernabe 18.000 euros, DIRECCION011 15.000 euros, a Erasmo 12.000 euros, 18.000 a Flor y 9000 euros a Roberto, le entregaron a Adela y no les han devuelto a estas personas y cantidades pequeñas de amigos de Bienvenido, no puede calcular, unos 4.000 o 5.000 euros más o menos mínimo.

Y la pensión de sus hermanos, 1.800, se la entregaba a Adela y le pedía a ella, ella iba al banco y sacaba y le daba la totalidad en mano.

Porque lo obligaba amenazando que se quedaban en la calle, el coche les quitó y que les podía quitar la casa y a Bienvenido de agresión física y tenían mucho miedo, a pesar de que estaban sus hijos de hambre le entregaba a Adela, vivían en la miseria.

El caserío de DIRECCION001 DIRECCION000 no sabe, lo hizo Bienvenido, fue dos veces al notario a San Sebastian, no recuerda más veces.

Ha estado menos veces con Adela que Bienvenido, dejaba los hijos en la Ikastola y tenía que ir a DIRECCION001, de cinco años o así, les cuidaba, ama de casa, en el testamento de los padres se tenía que hacer cargo de sus hermanos incapacitados.

Adela le dice que hay hacer lo que ella manda, empieza a no pagar los 300 euros, veía a Bienvenido preocupado, le decía que tenía miedo de que le matara, él creía que lo podía hacer, eso duró bastante y eso lo vivió con Bienvenido, andaban motos cerca del caserío y le decía a Bienvenido que le vigilaba.

280.000 euros del banco los llevaba Bienvenido en sobres, los sacaba del banco, Bienvenido creía era verdad lo que les decía Adela, a los vecinos pedía Bienvenido, no les decían porqué les pedían dinero.

Para el préstamo de reforma del caserío había hecho hipoteca.

Antes de conocer a Adela chapuzas, cobro del paro, empezó con los caballos con Adela, estaban mal económicamente.

No supo cómo pidieron dinero a los inversionistas.

No acompañaba a Bienvenido, solo cuando se refería al caserío de DIRECCION004.

Antes de conocer a Adela andaban bien.

A Gervasio le conocía Adela y le mando a Bilbao y visitó varias veces el caserío, le dieron información sobre el caserío.

No estaba en la notaría de Bilbao, estaba escondida, iba al caserío a que sacara el dinero del mes de los hermanos.

A pesar del desahucio porqué le seguían dando dinero: hasta 2.014 no le denunciaron, les quitaba todo y les amenazaba, confiaron en ella.

Le decía a Bienvenido que había que cortar la situación pero le engañaba más, le decía que iba a cobrar el doble.

Defensa Jesús.

En la notaría estaba Gervasio, les entregó el préstamo, hicieron una hipoteca en Bilbao para recibir 280.000 euros, Bienvenido no era consciente de que hipotecaba el caserío, su marido iban a por dinero.

Incapacitados 66 y 67 mental y necesitaban ayuda, uno iba a DIRECCION016, no les dijo que estaba su marido chantajeado.

Le dieron un montón de dinero a Adela y luego fueron a Ertzaintza a DIRECCION009 y a DIRECCION002 fue Bienvenido, porqué esperó a firmar 6 préstamos y no fue desde inicio a la policía: tenían miedo".

Adelaida:

"Conoció a Adela en 2.009, regenta un bar y apareció allí, amigos de DIRECCION017 amigos de toda la vida, de la familia y se entabló amistad, venía de una estafa de un fondo de inversión y se lo comentó a ella el problema como amiga conocida y ella le propuso lo podía solucionar, era detective de fraudes y no tenía que decir nada a nadie e iba a recuperar esa cantidad, 300.000 euros, y para solventar eso le hacía falta dinero, tenía oficina en Donostia y DIRECCION018 y nunca le presentó a su jefe y luego el de DIRECCION018 resulta ser un agroturismo, vivían la madre y su hija, iba a ir a por Abilio y se lo iba a recuperar y confió en ella.

Y ella acepto encargarle que recuperara el dinero y ella le iba pidiendo dinero y en un momento le dijo se acabó y le puso una denuncia en la Ertzaintza de DIRECCION005, le quitó el coche, le daba dinero en efectivo, a su hija una vez en Kutxa y a su hermana en Banco de Santander, 5.000 y 10.000 en metálico a ella que le llevaba a DIRECCION018.

Le llamaba por teléfono y no le cogía, estaba siguiendo a esta o al otro, no tenía que decírselo a nadie, se fueron de vacaciones a Santo Domingo y en 2.014 le llamaron de la Ertzaintza de DIRECCION002, aparecía en extractos, le pedía dinero, no venía nada y no sabía cómo parar el tema, le tenía miedo, no podía decir nada, estaba vigilada, te están controlando, has estado en Donostia, en DIRECCION004, lo paró cuando le quitó el coche y la denunció.

Tenía miedo le hiciera algo a ella o a alguna de su gente, un ingreso de 12.000 en la cuenta de la hija el primero, eso no fue ayudarle, estafa, sino estaba apurada y ella le contó su problema y 4.000 euros en diciembre en la cuenta de su hermana Encarnacion, le entregó en total 290.000 o 300.000 euros, podría ser 291.000 euros, muchas en mano.

Le pidió tarjeta de la Caja Laboral, le pusieron en la lista de morosos y fue a la Caja Laboral, le decía que no pagara y ella fue a la oficina de Avenida y pago, no sabe si le dio o se la cogió, le saco 7.500 euros.

No le solucionó el problema de los fondos.

Folios 772 y siguientes, no tenía que echar su firma buena sino su garabato, no ve su firma, es de DIRECCION019 al lado de DIRECCION020, es a la cuenta de la hermana de la acusada a la que hacia las transferencias.

No ha recuperado cantidad alguna, ella le está pasando del coche, le hacen ingresos por una sentencia del Juzgado de Bilbao por el tema del coche, la responsabilidad civil.

El negocio lo tenía a su nombre con sus hermanas y lo cambió y la casa también la cambió de nombre para que no le quitara todo.

No pensó que le estaba engañando, primero relación de amistad, acudía con una cuadrilla de DIRECCION017 e iban todos los fines de semana y le dijo a qué se dedicaba y solo le comentó a ella el tema de la estafa, le entregó en metálico en DIRECCION017 y casi todo en metálico en DIRECCION018 y allí vivían, era un agroturismo y regentaban una hípica, cuando le entregaba dinero le decía que estuviera tranquila que todo iba bien, se metió en un círculo, tenía miedo, le vigilaba y cuando estaba muy apretada en casa le dijeron aquí nos va quitar todo, no se atrevía a ir a la Ertzaintza y lo último fue el coche y dijo se acabó y que me deje tranquila.

Habló con su hermana y su hija, le decía que no sabían nada de ella, cuando les llamaba les decía que estaba haciendo labores de investigación, seguía a Abilio, que iba a recuperar el dinero e iba a recuperar todo el dinero y tenía un equipo pero era secreto y no lo podía contar a nadie.

A su hermana intentó como para coger un caserío.

No le podía hacer documento de las entregas de dinero y le llaman de la comisaria de DIRECCION002 por estos hechos, tenía miedo de denunciar, decía que en otras investigaciones habían hecho daño a mucha gente, amenazarles y golpearles, si salía de casa esta vigilada y está todo el día en el bar y el miércoles libraba, he estado en Donostia, ya lo sé, ya te he visto.

Le dejó en DIRECCION021 sin coche y le dejó un Mitsubishi, lo había llevado a una compraventa y había falsificado su firma.

Fueron de vacaciones a Santo Domingo un diciembre, ese año empezó a entregarle dinero, salto lo del BBVA y se fueron ella, la acusada, su hija y el novio y otra chica, allí también tenía miedo.

Sustracción coche 2.013 en diciembre, no fue a denunciar hasta que le llamaron, vergüenza y miedo.

No conoce a los otros denunciantes, fue a DIRECCION001 y le dijo que era su caserío y a DIRECCION004, a un caserío no fue.

La acusada relación de pareja, la testigo lo niega, tenían relación de amistad a partir de 2.009.

En 2.011 navidad a la Republica Dominicana y luego transferencia 12.000 a la cuenta de Andrea la hija de la acusada, coincidían en DIRECCION022, iban a donde Adelina, una bruja, fumaba puros y según salía el humo venían las cosas.

Le dijo que tenía una hípica en DIRECCION018 y fue a llevarle dinero para solventar lo de la estafa anterior, que las cantidades era para ayudarle a la educación de la hija, ese fue el pago de 12.000, el folio 310, que estaba haciendo estudios de veterinaria y necesitaba.

Los amigos que iban al bar eran de caserío no del mundo del caballo.

Le cogió la tarjeta ella del bolso.

Las transferencias a la cuenta de la hermana de Flor que en comparación reclama no tienen nada que ver, le decía las hiciera en la cuenta de la hermana con un garabato para solventar el tema que tenían que hacer".

Alexander:

"Conoce a Bienvenido y a su mujer de muchos años, es de un pueblo cercano, le compró el tractor e hicieron amistad y se conocían, son de un pueblo pequeño, conoce a la acusada, a raíz de la relación con Bienvenido, le pidió Bienvenido al comprarle el tractor que trabajaba en una empresa que no andaba a gusto y si sabía de empleo y por medio de un cuñado le encontró trabajo y que quería alquilar el caserío y le encontró un municipal de DIRECCION002, Oscar, que le alquiló, tema caballos y este le trajo a Adela, al principio dedujo relación de Bienvenido con Adela no era buena y cambió Bienvenido de cómo le conocía, ese día iba donde Lucía la abogado por un tema de terrenos, era domingo tarde y Lucía estaba con Bienvenido y se juntaron los tres y Bienvenido nervioso, inquieto y empezó a llamarle Adela por teléfono, oía la conversación en altavoz, dónde estás Bienvenido y este muy nervioso le dijo que estaba en DIRECCION008 pidiendo dinero, ya sé que no estás en DIRECCION008 y Bienvenido decía me controla, me vigila, colgó y llamo de nuevo y le dijo que iba llamar a la Ertzaintza y luego volvió a llamar y que tenía su escopeta, fueron cinco o seis llamadas, sí, varias, no sabe cuántas exactamente, el tema del dinero, le veían a Bienvenido por la zona DIRECCION023, DIRECCION008 y su cuñado Hotel DIRECCION024 en los stop donde se incorpora la gente y pedía 10 euros diciendo que se había quedado sin gasolina, muchos vecinos DIRECCION025, DIRECCION026, comentaron que pedía dinero con esa excusa y que Adela le mandaba a coger dinero para los caballos, una vez coincidió con su cuñado y le pidió 10 euros y le dijo soy Primitivo y le dijo Bienvenido qué te pasa, vamos a hablar y le dijo me tengo que ir y se fue.

A él Bienvenido, estuvo de lehendakari de bersolaris de Gipuzakoa, le llamó fuera al caserío y Bienvenido le pidió 3.000 euros para una avería del coche y de ahí, un día sí y otro también, le pedía dinero, parte le pagó con una segadora, el tema de pedir dinero a todo el mundo y alguna vez Adela personalmente y les dijo qué les pasaba, qué hacían con el dinero, que tenían problemas y la última vez le dio 1.000, le pidió Adela, iban a venir su hija y Bienvenido y les dio 1.000 o 1.500 euros y le prestó a Bienvenido y a su hija, entrarían puerta de Kutxa le dijeron era hacer un pago, le decía a Bienvenido qué te pasa , sabía de trabajar con su cuñado que tenía caserío heredado y no tenía deudas y cuando su cuñado le hizo caserío de DIRECCION004 le pagaron bien, la situación era buena hasta que empezó con el tema de los caballos.

Adela le decía trae dinero que tenemos que entregar ya, decía que en DIRECCION002, le decía iban a entregar dinero a no sé quién.

Le llamó directamente Adela a pedirle dinero y le dijo que iban a ir su hija y Bienvenido, son esos 1.000 o 1.500 euros que entregó en DIRECCION002, otra vez 2.000 euros le entregó a Bienvenido, otras veces que le había entregado a Bienvenido era este el que le pedía , solo la última vez le llamó Adela para pedirle dinero y cogió la segadora como parte del pago, le conoció él a Adela en DIRECCION027 en DIRECCION028 en una hípica de caballos.

Hacía vida normal, trabajaba en la construcción con su cuñado, tenía caserío heredado y empezaron los problemas con Adela, le endeudaría.

Una vez trayendo un caballo a Hondarribi le dijo la hija que le dijera a Alexander que tenía un caserío en venta en DIRECCION001 y le dijo que le habían comprado a Bienvenido y de ahí dedujo que algo raro se estaba moviendo y Bienvenido le dijo que había vendido el caserío y como pedía dinero, algo raro estaba pasando.

Tuvo hernia discal, Bienvenido estaba de baja y le llamaba más a menudo y estuvo con su mujer y le llamó, tenía problemas y empezó a ir al caserío de DIRECCION004 y se le cayó el alma al ver a los niños descalzos sin luz y pensó que algo pasaba, no sabía que la situación era tan alarmante hasta entonces y le contaron que no tenían luz ni qué comer y empezó a llevarles ropa de sus hijos y zapatillas y comida de vez en cuando.

Y comentó con Lucía y desde entonces en lo que ha podido les ha ayudado.

Ese día las llamadas eran un poco amenazantes.

Le vio a Bienvenido hematomas y le dijo se había caído del caballo y hoy es el día que dice le zurraba y que le pegaba y posteriormente se lo ha contado, siempre le ha visto fuerte y trabajador y le parecía extraño una mujer le hiciera eso.

Le ha oído decir a Adela a este lo voy a matar, que le iba a denunciar cuando le llamó a la casa de Lucía, ese día oyeron las amenazas por el teléfono en altavoz encima de la mesa.

Le dijo Bienvenido y su mujer que Adela era abogada.

Le veía a Bienvenido asustado y con miedo, no tenía carnet de coche y se movía con Bienvenido y Bienvenido decía que me está viendo, me está vigilando.

En la conversación le dijo ven rápido Bienvenido porque si no mañana vas a la cárcel, en otra llamada lo de la escopeta y en otra lo de la Ertzaintza.

Ha visto velas y rituales en el DIRECCION000, cuando le llamó tenía van para desplazar caballos en venta y quedaron en DIRECCION001 y en la tejavana contigua a la casa no había nadie, entró en la langa y vio un montón de santos y brujas en el van, cerró y se marchó.

Cuando recibió la llamada Bienvenido decía que le había quitado el suyo y le había dado ese teléfono, decía veis, veis, me está vigilando y de ahí bajaron a la comisaría Lucía con Bienvenido y el ertzaina que estaba allí, como no tenía documentación, fue al DIRECCION003 a por la documentación.

Defensa:

Se conocen todos de un pueblo pequeño en el entorno rural.

Las fechas no recuerda, trabajó en la empresa de su cuñado y entonces trabajaba en otra empresa de DIRECCION002 y cuando vendió el tractor, le dijo que quería trabajar la jornada completa, trabajó allí varios años en DIRECCION029 de DIRECCION030, tuvo problema discal y ya estaba Adela en DIRECCION001 y según le contó, le ofreció un sueldo por cuidar los caballos y por esa oferta y la hernia discal fue cuando se desvinculo de la empresa.

No conocía la situación económica, un caserío heredado y el chalet DIRECCION004 y algún pequeño préstamo y la mayoría le pagaron en mano el DIRECCION003.

Le vendió un caballo Adela pero no le dio la documentación y como por la noche sacó mucha bulla, al salir de trabajar le devolvió el caballo.

En la llamada, ven, estoy en DIRECCION008, no estás en DIRECCION008, ven rápido, voy a entregar la escopeta, ven rápido, que tenemos que entregar el dinero, ven rápido.

Le vio con golpes a Bienvenido, no recuerda las fechas y un día estuvo por DIRECCION025 pidiendo casa por casa.

Los niños cinco o siete años en 2.006 0 2.007 cuando los vio, lo que hizo fue ayudar y le preguntaban lo que pasaba hasta el 2.014.

Defensa:

No sabe en qué fecha compró el tractor, estaba bien entonces, ha sido hombre fuerte y trabajador y luego en una mala situación, no recuerda las fechas, entre la compra del tracto 2.005 o 2.007. La relación con Adela empezó cuando la hernia discal y le dijo de cuidar caballos al principio, no sabe si la relación era buena, luego sí sabe se deteriora y fueron amenazantes.

No le dijo que no podía pagar las hipotecas Bienvenido, el deducía la mala situación de Bienvenido, nunca le dijo que tenía hipoteca ni préstamos, le pedía dinero porque le pedía Adela.

Tenía dos cuñados con invalidez, cuando iba al caserío uno aparecía y luego supo que hasta su pensión la cobraba Adela, a uno de ellos le gustaba fumar puro y la cara de satisfacción la llevar siempre de que un día que le llevó, no sabe si trabajaban en el caserío, eran mayores. Con uno coincidió pocas veces".

Pedro:

"Fue prestamista en préstamo 10 de abril de 2.008 Jesús y Gervasio 140.000 euros, entregaron la cantidad en la notaría, él no estuvo, fue por mandatario verbal, no estuvo en la notaría, conoce a Bienvenido, le vio una vez y a la otra persona no, hipotecaban la casa en DIRECCION004, fue a ver esa casa, interés 10% y devolver en cuatro meses y pensó que podían devolver en ese tiempo, la persona que hacía de gerente de todo eso, Gervasio, les dijo que podían devolver en cuatro meses, no devolvieron e instaron la ejecución hipotecaria, no sabía si era vivienda habitual de Bienvenido, cuando fue a verla estaba Bienvenido pero cree que no entraron, dos viviendas una al lado de la otra, no recuerda haber entrado, vivienda y mucho terreno, no sabía que no se iba a pagar y era para adquirir la casa, cuando vieron la casa estuvieron en una cafetería, apareció una mujer, habló Gervasio, cree que era Adela, no sabe qué función hacía esa persona.

En el Juzgado dijo que Adela asesoraba y llevaba las cuentas de Bienvenido, puede que le dijera algo Gervasio, no recuerda si era esa persona, la vio una vez, habló con Gervasio.

Lo que recuerda ahora, la vio una vez después de ver la vivienda, supone que era ella, no recuerda que otra vez haya estado con ella, lo que haya dicho en declaración anterior, no sabe si llevaba las cuentas, sabe que se relacionaba con Gervasio en esa operación.

Actualmente, por un poder que dio a Gervasio, se ejecutó y aunque no está inscrito judicialmente, está a su nombre, no tiene comprobación documental de eso, registralmente no está a su nombre el todo por poderes, no ha recibido el dinero.

No comprobó que había derecho de habitación de los hermanos, lo comento el notario una vez que todo estaba hecho.

No habló con Bienvenido de cómo le iban a devolver en cuatro meses, sabía que había tasación, no recuerda el importe.

Estaba en contacto Gervasio, hacía inversiones y le llamó hablándole de esta operación y se la ofreció para participar.

Estaba Bienvenido cuando fueron a la casa, no sabe lo que sabía el señor Bienvenido de la operación.

Les enseñó los límites Bienvenido, no recuerda nada de las viviendas.

No conoce a Jesús, les enseñó dónde estaba el terreno, no recuerda haberlo recorrido perimetralmente, no recuerda cuánto tiempo estuvieron en el caserío".

Encarnacion:

No va a declarar.

Andrea:

No va a declarar.

AGENTE DE LA Ertzaintza nº NUM011 :

"Detectaron que una persona pedía en los cruces de carreteras DIRECCION001 DIRECCION002, se le identificó y se vio que era Bienvenido y decía a los conductores que quería dinero para gasolina, les resultó extraño e indagaron el entorno familiar y salió que estaba pidiendo dinero porque Adela le pedía dinero y lo recaudaba para entregárselo.

Les dijo Bienvenido que Adela le pedía y les contó el periplo de su vida y su relación con Adela, le alquiló el pabellón para guardar caballos, nunca le había pagado y se fueron enredando las cosas, tenía un problema de salud, quería conseguir la pensión en la SS y ella le hizo gestiones, no llegaron a ningún puerto y fueron teniendo más confianza y Bienvenido más problemas con sus hermanos, no era enteramente suyo el DIRECCION000 de DIRECCION001 y temía que sus hermanos se apoderaran del caserío y una buena opción era dejarlo a sus hijos, primero a ella y luego a su hijos, pero se hizo la venta a ella y luego no se hizo la segunda transmisión, fue algo meramente nominal, no le pagó y la ve que recibió el inmueble e hizo hipoteca del mismo casi inmediatamente a la transmisión inicial.

Con posterioridad Adela le dijo que tenía problemas financieros y necesitaba dinero y si Bienvenido podía pedir préstamo a su nombre y ella le devolvería el doble en unos meses y Bienvenido hizo los préstamos, le dio el dinero a Adela, 280.000 euros, le dio inmediatamente a Adela el dinero.

Hasta donde sabe no se devolvieron los préstamos y a Bienvenido no se le dio el doble y se ejecutaron los préstamos sobre el caserío de DIRECCION004, le dio documentos a Adela, no se enteró, y apareció la comitiva judicial y aparecieron los servicios sociales.

Aprovechando este problema con el embargo le siguió pidiendo dinero para abogados y para jueces una tal Manuela, un tal Erasmo abogado y que fue Bienvenido sacando dinero de donde pudo de las pensiones de los hermanos de su mujer.

Pidieron las cuentas bancarias de la hermana de Adela en el banco de Santander y que se había hecho ingreso en determinados cuentas bancarias, estaban a nombre de su hermana no de Adela y se vieron ingresos en la misma de Bienvenido en las fechas que él decía que había hecho ingresos y venia nombre de quien había hecho los ingresos, uno de mil o dos mil euros.

Se le exhibe folio 270, se suman ingresos y salen 29.000 euros, los sumó él, cómo llegó a esa cantidad y que los hicieran ellos, si no aparecen los nombres, las fechas y los lugares de ingreso. De las cuentas de los hermanos se sacaron dinero de ahí pero no recuerda más.

Adelaida, al revisar ingresos en la cuenta de la hermana o de la hija, apareció en un extracto de esas cuentas su nombre y se puso en contacto con ella y le cuenta su historia, cómo le había conocido, era camarera en un restaurante y había conocido a Adela y le había ofrecido hacer una inversión y no recuerda la cantidad.

A Bienvenido le constaba escopeta, le había desaparecido una escopeta, se la había entregado a Adela y estaba en el caserío de DIRECCION001, le pidieron permiso para entrar en el caserío, encontrar la escopeta no la encontraron, no les dejó entrar en la cocina del caserío.

Bienvenido deprimido, decaído, sobrepasado por la situación, para la vida normal no necesitaba pedir tanto dinero.

Ofelia tenía un vehículo a su nombre que acabo siendo propiedad de una persona de Pamplona, que Ofelia le dijo que había firmado un documento en blanco.

Bienvenido y Ofelia no eran conscientes de la situación en que estaban, confiaron en exceso en personas que creían les estaban ayudando.

Que pasó con los caballos de Adela, Bienvenido los siguió cuidando pero la economía de Bienvenido no daba para mantenerlos y acabaron famélicos y el Ayuntamiento se hizo cargo de los caballos, si no hubieran muerto de hambre y se abrió atestado por maltrato animal.

Defensa:

Como un mes antes les llamó la atención pidiendo en cruces, les dijo problemas con sus hermanos, es posible de titularidad del caserío, su situación laboral era agricultor por cuenta propia, sabía de la hipoteca de Kutxa por el caserío de DIRECCION004.

Si investigaron los cheques nominativos de esas operaciones, no les dio ningún resultado la investigación, no recuerda si los cobró el señor Bienvenido.

En la cuenta de la hermana en unos movimientos aparecía el nombre de Bienvenido y otros, deduce que coincidían fechas y cantidades.

Si le comentó si esas cantidades provenían de ventas de caballos cuando no estaba Adela en el caserío, el tema abandono caballos podría ser, estaba Adela en la cárcel.

Le tomó declaración a Adela, si se habló de conversaciones sobre que se iba a denunciar si no daba de comer a los caballos, no sabe si había caballos, él sabe en el 2.014 antes de referencia.

Ingresos Sra. Adelaida en la cuenta, no sabe la primera noticia de que era pareja de la Sra. Encarnacion y que el dinero era regalo a su hija.

Le habló de un préstamo en Bilbao, no sabía muy bien a lo que iban, firmaron lo que pusieron delante, les dieron unos sobres y se los dieron a Adela, con posterioridad se vio que había hecho un préstamo, en un primer momento ellos decían que habían ido a Bilbao a firmar algo.

Que la Sra. Adelaida les dijo que Adela le iba a ayudar a recuperar el dinero de la estafa del BBVA".

Gervasio:

"Prestamista por importe de 280.000 euros, negoció el préstamo, contacto con Adela, el tenía oficina en San Sebastian de préstamos y les dijo actuaba en nombre de ellos, Bienvenido y Ofelia, se presentó como amiga de ellos, había que cancelar la hipoteca y salían 280.000 euros, fue con Adela a DIRECCION004 y con Pedro, que invirtió con él y estuvieron con los prestatarios Bienvenido y Ofelia y vio a los hermanos que tenían una discapacidad, y ver e valor del bien, se presentaron como los prestatarios a través de Adela, vieron la parte baja, habían hecho nueva y los hermanos vivían en el caserío viejo, el que venía con el inversionista tenía que ver el valor del bien, necesitaba el dinero para hipotecas que tenían, plazos de devolución de cuatro meses, ellos sabrían como devolverlo, se hacían así los préstamos hipotecarios, a seis meses, a cuatro meses entonces.

No se llegó a tasar pero al menos valía quinientos mil euros.

No pagaron y tuvieron que demandarles y se lo adjudicaron en subasta pública e incluso fueron a hacer segregación del terreno para que vivieran los hermanos al ayuntamiento, que había que hacer una entreplanta y vender la otra parte para recuperar el dinero, esto lo hablaron en familia, Adela no volvió a aparecer, no sabe quién se quedó con el dinero.

Alguna vez Adela apareció a pedir algo pero no se le ha hecho, contacto ellos para comprar el caserío de DIRECCION001, no sabe de qué cantidad, que no devolvió y se ejecutó.

Adela no participó en nada con el dinero.

Adela les pidió dinero para DIRECCION001 y solamente hizo dos préstamos con ella, hace dos o tres años apareció pidiendo un nuevo préstamo.

Cree primer préstamo DIRECCION004 luego DIRECCION001, así lo piensa, prestó dinero a Adela y no le pagaron.

No pagó comisión alguna a Adela, cree que el nuevo caserío estaba en el registro de la propiedad, antes de ello préstamo de la Kutxa, cancelaron hipotecas pero se debe el préstamo de la Kutxa, que lo iba a pagar Bienvenido por vivir en la casa.

A Bienvenido no le conocía de antes, fue a través de Adela, los vio a los dos, Bienvenido y Ofelia, entendían de sobra y habían hecho operaciones hipotecarias antes. El notario no ha puesto en duda sus capacidades.

Sabían de sobra Bienvenido y su mujer para qué iban, para saber el valor de la finca, ellos sabrían como devolver el dinero, en la notaría leyó la escritura y no pusieron ningún tipo de cuestión los prestatarios, no pensó que estaban manipulados, tenía buena relación con ellos, con Bienvenido y Ofelia.

Bienvenido dice que le conoció al inversor en la notaría de Bilbao, comentaron el tema antes de firmar, sabían lo que iban a firmar y conoce a Jesús, le dio 60.000 euros para invertir en operaciones hipotecarias y le entregó un cheque bancario para cobrar a un año y le pidió garantía real y le metió en la operación de DIRECCION001.

Con el dinero de Jesús se canceló la hipoteca de DIRECCION004".

Jesús:

"Inversor prestamista de 10 abril de 2.008, conocía a Gervasio, le entregó cheque de 40.000, cheque nominativo, no les conocía de antes de la notaría y no conoce a la acusada, no estaba ese día, este señor, Gervasio, oficina en Burgos, préstamo puentes a estos señores para levantar hipoteca y le pareció bien y las condiciones eran de cuatro meses con interés del 10%, era para liquidar algo e intentar venderlo le explicó Gervasio, le dijo era tiempo pero era prorrogable, pensaba iban a devolver y garantía el caserío donde vivían, tenían dos caseríos, uno iban a reformarlo, no sabe que pasó, no ha recibido nada, la casa era donde residían y no sabía, había que lanzarles de la vivienda.

Cuando no le devuelven el dinero no pide más explicación, una mala inversión, lo ha tomado como un engaño por parte de los que pidieron el dinero.

No cobró ningún interés en la notaría, no fue a ver el caserío que se iba a hipotecar, Gervasio le dio una nota simple, había un caserío y otra para reformar, no pidió solvencia de los prestatarios, se encargó Gervasio, solo fue a la notaría a Bilbao.

Entregó cheque nominativo y no habló con ellos antes de la firma, no prestó mucha atención en ellos, comportamiento normal, el notario leyó las condiciones del contrato, confió plenamente en Gervasio."

Belinda:

"Trabajadora de los servicios sociales de DIRECCION004, trabajaba allí en 2.013 y 2.014, intervención, los conoce de hace muchos años, desde el colegio, los niños no tenían material y Ofelia no tenía comida en casa y los ingresos de los dependientes hacían que no tuvieron venir a pedir cola cao y fueron a pedir Ayuntamiento les protegieran, no sabían explicarlo y le llamaron que había personal del Juzgado para desahuciarles del caserío, era de ellos toda la vida y no entendían que pasaba.

Hablaba con Ofelia, que estaba pagando del Juzgado porque les había quitado la casa, les pedían del Juzgado dinero del Juez, que recibían mensajes del teléfono y les pedía el Juez por SMS y no tenían documentación y que les llevaba un abogado, les dio el teléfono de una persona que se llamaba Adela y allí no cogía nadie, que le dijo a Ofelia que no se podía dar dinero para un juez y ella decía que no sabía, que lo llevaba su marido y ella pensaba que había que pagar al juez y se enteraron, sacaban dinero del banco y hablaron con Kutxa para sacar un dinero al día y con tarjeta sacaban dinero de la cuenta de los hermanos para pagar al Juez cuando cobraban las pensiones, no le dijo a quién lo entregaban.

Las condiciones de la familia, el niño gafas, dentista y ayuda para alimentos de emergencia.

Desde 1.988 conocía a Ofelia por los padres para ayuda domicilio de los mayores.

Cuando le llegaba carta oficial le venía, no recuerda si le dijo que Adela le prohibía ir, dejó de ir una temporada, y le llamaron a Bienvenido, fue y luego no les cogía el teléfono.

Tras la denuncia, alimentos y una educadora familiar para los menores y ayuda domiciliaria y DIRECCION015 las cuentas de los hermanos cuando les incapacitaron, en los últimos años Bienvenido ha trabajado algo en DIRECCION016 y se hizo un festival para recaudar dinero para la familia, no se hizo al final y les cortaron la luz y multas del ayuntamiento por obras ilegales y les embargaron.

No cree puedan entender escritura notarial Bienvenido y Ofelia.

Bienvenido cuando se casó trabajó en la construcción durante años y luego tuvo una lesión espalda, estuvo de baja, intentaron incapacidad e iba al caserío DIRECCION001 a cuidar animales.

Antes del embargo del caserío no tiene constancia de si habían recibido cartas del Juzgado, no habían recurrido antes a ellos por los niños, a partir de 2.010.

No sabía si Bienvenido tenía problemas con sus hermanos.

Era extraño que pidiera, ni en que gastaba el dinero.

Sabían del proyecto de casa nueva y que constituyeron una hipoteca que podían pagar, estuvieron en alguna reunión con el arquitecto.

No entienden un papel oficial".

Funcionarios de Vigilancia Aduanera NUM012 , NUM013 y NUM014 :

"Se ratifican en folio 1192 y siguientes.

La información se obtuvo del Juzgado, no consta vida laboral salvo el trabajo penitenciario de 2.016, no figura en la Seguridad Social, propiedades inmobiliarias: DIRECCION000.

Cuenta del Banco Santander: cheque 25.000 euros, recibió ese pago emitido por el banco Santander.

Entradas de dinero no justificadas, en las demás cuentas no encontraron nada, lo que es normal en casos de blanqueo.

En las cuentas de la hermana: múltiples ingresos injustificados, hay de todo, en metálico y por transferencia en la cuenta 519, folio 14 , dinero de procedencia no justificada.

Ingreso de Adelaida: los 50.000, otra estafa.

Ingresos cuenta de Andrea: escasos ingresos, ingreso de procedencia de justificada en efectivo sustancialmente, en el año 2.008 no hay rendimiento de trabajo, su vida laboral empieza en 2.017, folio 19 , todos los ingresos en efectivo y alguno nominativo de los denunciantes, de estafa de Flora.

Kutxabank: transferencias de estafados, Adolfo, Casilda etc.

No tenía medios para adquirir vehículos Andrea.

En las conclusiones entradas no injustificadas en las cuentas de hermana e hija, las ingresadas perjudicados, otras causadas y las transferencias de Suiza incluida en el importe total de 239.845 euros.

A nombre de Adela cuentas sin actividad, muy escasa.

Y para pagar DIRECCION000 dos cheques ante notario de 43.000 no tiene constancia del origen de la salida de cheques de esos importes.

Respecto a Adelaida, en la cuenta de Kutxabank de Andrea de 22038 transferencia de 12.000 euros, hay ingreso 7-12-11 de 4.000 euros Sra. Adelaida".

Alfredo :

"Escritura en su notaría: se le exhibe folio 730, lo autorizó él cuando la compraventa, si observó algún defecto de capacidad: se la leyó, no vio ninguna objeción.

La documentación quién se la entregó: no se acuerda".

Abel :

"Escritura 23 agosto de 2.007: no recuerda, se le exhibe folio 749, la autorizó su sustituto, se comprueba habitualmente la capacidad y es la principal preocupación.

Hay operaciones que no son habituales, pero si no es contraria a la ley moral y orden público, se autorizan.

Verifican la capacidad y lo traducen al lenguaje vulgar y muy asequible y llegar al convencimiento de que sabe lo que se está haciendo".

Testigo Defensa Josefina:

"Otorgó préstamo de 33.400 euros y prestatario Sr. Bienvenido, le prestó a través de una financiera a corto plazo y lo decidieron y fue a la notaría a firmar y había una pareja, no les conocía, no estaba la acusada en la notaría, parte cheque y parte nominativo , no percibió nada extraño en la pareja y se le pagó el préstamo en seis meses y el interés no recuerda, no se pagó interés adelantado notaría y si recibió alguna garantía, si podían devolver la documentación asesoría con la que contactaron, hacer esto, les aseguraron iban a devolver, ha hecho más prestamos con la misma asesoría, era una pareja, eran hermanos, eran particulares, con más peso y pelo corto, no la recuerda.

prácticamente no habló nada con Bienvenido, fueron representante notaría y estaba la pareja, los financieros y el notario.

No hablaron con los prestatarios en la notaría.

Se lo pagaron, transferencia en la cuenta, no recuerda por parte de quién, de la financiera cree, antes de los seis meses, el notario les leyó la escritura, ni Bienvenido ni su mujer preguntaron ni dijeron nada".

Valentín:

"Fue prestamista en 20 julio de 2.007 con Noelia, de 21.000 euros, no recuerda ese préstamo, en ese momento prestó cantidades con garantía hipotecaria, no lo puede decir, si prestaban dinero lo llevaba alguien con él, conoce a Adela, sí le suena el nombre Bienvenido. No recuerda donde iban a hacer lo de los préstamos".

Noelia:

"Si prestó en 2.007, prestó dinero con garantía hipotecaria el 20 de julio de 2.007, ella con Valentín a Bienvenido y Ofelia, 21.375 euros , no lo llevaban ellos, lo llevaba un hijo, prestaron a varios, fue a la notaría y firmaría, cree que le pagarían esa suma, no recuerda las personas que firmaron con ella en la notaría, no le suena Adela, andaba con esa cosas su hijo pequeño, trabajaba en una notaría o en una cosa que prestaban, en una cosa de préstamo, estaba en Bilbao esa empresa, ya no existe esa empresa, su hijo está en paro desde hace diez años y se quedó con dos préstamos que no le pagaron".

Belarmino:

"En 2.007 en agosto formalizó un préstamo hipotecario a favor de Bienvenido y Ofelia de unos 137.000 euros , estaban todos, a través de un conocido, tenía una franquicia en DIRECCION031, el buscaba gente y le conocía a él y compró una farmacia a su hija y le dijo que hablase a Adela y le dio el teléfono, no le conocía, le llamó y le citó en DIRECCION017 y a los días le llamó y le dio un teléfono de Bilbao, que llamase y que fuese con la escritura y le citó en un notario y firmo un préstamo y que luego le vendió, le dijo que era lo mejor el banco, se entrevistó con una tal Adela, le facilitó el contacto con la persona de Bilbao cerca del Juzgado, cuando fue a la notaría les prestó, eran gente desconocida.

No recuerda si fue la acusada con quien gestionó, solo recuerda que se llamaba Adela, que trataba de ayudar a los prestatarios.

No conoció a Bienvenido, en DIRECCION017 le citó Adela en una terraza, estaban solos, el que hablo con él tenía que vender su préstamo y dijo que si y le dijo te llamo en unos días y le dio un teléfono de Bilbao, pensaba que amiga de la familia que iba a prestar el dinero, no recuerda de qué cantidad hablaron, no estaba seguro, cree que no estaba en Bilbao el Sr. Teodoro lo que compraron la póliza y los que él les prestó el dinero, no volvió a tener contacto con esa Adela.

De Adela no recuerda nada".

Medico Forense de Bilbao Amparo y Raimunda:

"Folio 648 a 651 Ofelia y 652 a 655 de Bienvenido, se ratifican.

Bienvenido: inteligencia limite normal bajo, esta persona tiene limitación de capacidad de comprensión para actos patrimoniales que requieren una cierta entidad.

Se pidió para actos jurídicos complejos y administración, extraordinario no se valoró y no pidió, las capacidades cognitivas no son solo capacidad intelectual, sino el entorno que han vivido, entorno rural, escolarización pobre y sus capacidades no llegan a la normalidad, coeficiente intelectual límite que se agrava en su ámbito vital, en esos ámbitos eran vulnerables, no son solo capacidades cognitivas sino además en su entorno, para todo lo que se salga de ese entorno no están preparados, engaños, sutilezas, no se saben adaptar de lo que se sale de su vida básica.

Recibían ayuda para los hijos de capacitación parental, entrevista psicobiográfica, se pregunta por su vida, solo economía doméstica básica, puede manejar, la profesión de ellos caseros, que lo hayan hecho sobreviviendo y que lo hayan hecho de manera diligente incluso para los hijos, por eso intervienen servicios sociales, han sobrevivido".

Adrian:

"Ratifica en su informe , folios 1267 a 1309.

Tasación caserío de DIRECCION001.

A la pregunta de si en la valoración tuvieron en cuenta las dos hipotecas previas, no las tuvo en cuenta"

Adela:

"Al Ministerio Fiscal, niega los hechos.

Tiene caballos, y en DIRECCION028, en DIRECCION027, tiene hípica con Oscar, municipal de DIRECCION002 que tenía alquilada la nave y le dijo que la iba a dejar, que le presentaba a Bienvenido y se presentó en DIRECCION001, está con Bienvenido y ahí le conoce y le dice que alquila la nave, si le paga los seis meses que le debe Oscar, le paga y empieza dos o tres meses, le paga la nave en Caja laboral, unas 55.000 pesetas, aparece el Sr Alexander y viene y le dice que le sube el alquiler o entra el otro con bueyes y otro socio y ahí empieza el lío.

La nave, luz y agua vienen del caserío y le quitan, la luz no le importa, pero si el agua para los caballos, Alexander quería alquilar la nave con los terrenos.

No le pidió dinero a Bienvenido y al quitarle el agua le dijo véndeme la nave y él que le vendía todo, llegaron a un acuerdo, no sabía que el hermano tenía la habitabilidad, por 45.000 y pagar dos préstamos de la casa, y conoce a Gervasio el prestamista de Bilbao y le presta 45 millones, la cantidad entera.

No negoció los préstamos que suscribió Bienvenido ni intervino, ni en el de 10 de abril de 2.008 de 280.000 euros, ni lo gestionó ella.

Que Gervasio no fue con ella a ver el DIRECCION000.

No es cierto que le dijo que iba a poner a nombre de los hijos, le pagó Gervasio, le pagó a Bienvenido el precio del DIRECCION000 , así se hizo la hipoteca.

El préstamo de 280.000, no le dieron a ella dinero al salir de la notaría y ella lo cogió, no es cierto.

Tiene líos hermano cuando se va Bienvenido, tiene defecto de la bebida, a los meses aparece Bienvenido con Gervasio y le dice empiezo a cuidarte los caballos, y le dice que bien y le deja dinero, viruta, heno y le dicen que ha recogido y no ha pagado y cuando la Ertzaintza le pone el cepo en una rotonda y le llaman y le dice que no había pasado la ITV.

No le pedía dinero a Bienvenido, solo que le diera el dinero que le había dado para los piensos.

No ha tenido trato de dinero con Ofelia.

No le dijo que era abogada ni que necesitaba dinero para pagar a la Juez Manuela.

Conoce a Adelaida, primero amigas, luego pareja y luego enemigas, le explicó en el restaurante que ese hombre iba allí y le daba el sobre para que invirtiera, no se presentó como detective ni le pidió dinero a Adelaida, es más, como era pareja le pagó los estudios de la hija porque estaba con ella, no porque ella le pedía, y le mantuvo dos meses o un año la casa la unión, consta ingreso de12.000 y 4.000 euros y que pagara cosas es cierto y las transferencias que constan pueden ser ciertas.

Utilizó la tarjeta de Adelaida, eran pareja, la clave se la dio ella, comentaban todo.

Utilizaba la cuenta de su hermana en Banco de Santander, esperaba un juicio en la A.P. era una cuestión de sobrevivir y su abogada le dijo que no tuviera nada, le podían bloquear, era un dinero para sobrevivir y la cuenta de su hija que era menor de edad por esa causa en prisión.

Aunque fue condenada en esta sala se reconoció que los que le acusaban Adolfo había un extracto había pagado a hacienda, esos ingresos en la cuenta de su hermana eran de los perjudicados de esa causa.

No ha visto transferencia en la cuenta de su hija de 150.000 euros de Suiza y si ella los ha sacado.

Ha trabajado desde los doce años, otra cosa es que no cotice, ha trabajado en hostelería, no ha tenido días libres ni horas, y los caballos solo se hacía en mano y solo se daba la carta y ella compraba y su hija y ella los adiestraban.

Este dinero de su trabajo en B en hostelería, en el restaurante DIRECCION032, de interna en DIRECCION033 y en un asador en DIRECCION034 y tras salir de prisión en DIRECCION035, su hija dos vehículos y uno se lo dio uno de la hípica, se lo regaló por venir a trabajar a deshoras con el caballo.

No le llamó para saber se iba a ejecutar la hipoteca y en la sentencia de la A.P. pidió dinero para comprar los bienes hipotecados, uno de ellos el DIRECCION003, no se arrepiente, no le ha pegado, pero si igual le ha dicho te mato, es una mujer de carácter no ha sido ni una cosa ni otra.

Defensa:

Bienvenido y Ofelia, se vio forzada a comprar el DIRECCION000, era solo una nave lo que se alquilaba y ella le dice que quieres te compre nada le empezó a quitar luz y agua y el agua superimportante y entonces le dijo te compro mitad terrenos y nave, le dijo que todo, por cuarenta y cinco millones y los dos préstamos y no le dijo que tenía habitabilidad de su hermano.

Intentó suprimir el derecho de habitabilidad con Gervasio intentó hacer segregación, no le podía pagar y estuvieron luchando.

Pidió préstamo y Bienvenido recibió el precio del préstamo con Gervasio.

Desde 2.002 que conoció a Bienvenido a febrero de 2.014, primero les ve bien, iban con sus hijos, la mujer, iban correctos, antes de poner la denuncia del 14, los vecinos le decían que iba a pedir, eso fue posterior y ella perjudicada, no compraba los piensos con el dinero que le compraba, le preguntó que le pasaba y que los caballos no era suyos, se iban a morir, no le vio vulnerable y que alguien se podía aprovechar de él.

El incidente de las llamadas, le llama un vecino, los caballos relinchando y mucho movimiento y llama a Bienvenido, le dice que no va a ir sabiendo que ella no tiene coche y él había quedado en darles de comer y seguramente le dijo que le iba a denunciar por dejar de dar de comer a los caballos que son suyos, pero al día siguiente vino y al siguiente también a trabajar.

No le ha pegado ni le ha amenazado, no le ha visto con ningún moratón ni a Bienvenido ni a la mujer ni a los hijos.

Antes de ir ella la nave la había dejado Oscar, al decir que no iba a salir Alexander tuvo bueyes en el caserío y los bueyes salían, empezaron a marcar y los vecinos le dijeron que si no quitaban los bueyes iban a tener problemas y entonces empezó a quitar agua y luz.

No ha quitado dinero a los hermanos de Ofelia, no han ido a DIRECCION000.

Con Adelaida, le conoce desde hace 30 años, iban al restaurante y luego empezaron a quedar y les invitó a la Republica Dominicana, tenía pareja Adelaida, un hombre en ese momento , Adelaida le dijo lo de Raimunda, sabían que ese hombre se hizo amigo de la familia y andaba blanqueando el dinero y es cuando le conoce, que le iban a dar un sobre, no le dijo que le ayudara, que era detective, abogada, tenía relación previa de una década antes de eso, ha estado en DIRECCION001 y en la hípica de DIRECCION018 y con sus amigos.

No ha causado daño patrimonial a la Sra. Adelaida, a nadie, ha ayudado a Bienvenido y su mujer cuando se quedaba el dinero del pienso"

CUARTO.- VALORACIÓN PROBATORIA:

A.-Hechos relativos a Bienvenido y Ofelia:

De las manifestaciones de Bienvenido que relata como conoció a la acusada por medio de un alguacil de DIRECCION002 , que tenía alquilado un pabellón en su caserío y que la misma manifestó su voluntad de alquilar un pabellón en el caserío para guardar caballos por 300 euros , que más tarde le propuso cuidar los caballos abonándole 300 euros más por ello, que le pagó dos meses y luego no le volvió a pagar, pero la explicación certera de la situación nos la aporta el Agente de la Ertzaintza que intervino al ponérseles en conocimiento que había una persona pidiendo dinero para gasolina en los cruces y rotondas y allí salió que la acusada le pedía dinero.

De lo expuesto por el mismo se desprende que cuando conoció a Adela tenía un problema de salud y quería conseguir una pensión de la Seguridad Social, que ella le dijo que le haría las gestiones que no llegaron a buen puerto, que fueron teniendo más confianza y que le refirió que tenía problemas con sus hermanos por el caserío de DIRECCION001 que no era enteramente suyo, teniendo miedo de que sus hermanos se apoderaran del mismo, la acusada le indicó que una buena opción para dejarlo a sus hijos era vendérselo primero a Adela y que ella luego lo transmitiría a sus hijos, que se hizo la venta a ella y luego no se hizo la segunda transmisión, sino al contrario, en la misma fecha de la venta se procede, cuando recibe el inmueble lo hipoteca inmediatamente.

Es decir, en el momento inicial que se conocen con el alquiler del pabellón y habiéndole presentado a Adela la persona que lo había tenido antes alquilado el pabellón, un alguacil de DIRECCION002, municipal de DIRECCION002, se ganó su confianza y a socaire de ayudarle con los problemas económicos que atravesaba el Sr. Bienvenido con un problema de salud, hernia discal, atribuyéndose la condición de abogada, como señala la Sra. Ofelia, atribuyéndose tener conocimientos para gestionarle inicialmente una pensión y los problemas con sus hermanos, obtuvo la confianza del Sr. Bienvenido.

Con posterioridad, Adela le manifestó que tenía problemas de dinero y que Bienvenido pidió préstamos con la promesa de que ella le iba a devolver el doble en unos meses y que una vez obtenido el dinero se lo daba a Adela inmediatamente, repitiendo ello en varias ocasiones.

Para en un momento posterior mantener la situación utilizando amenazas, haciendo creer al Sr. Bienvenido que le vigilaba , que un tal Abelardo que no sabe quién es podía matarle y mostrándole lo que él denomina "magia", santos, le infunde tal temor que logra que el mismo actúe siguiendo las indicaciones de la misma.

Que también manifestó el Sr Bienvenido que le había golpeado, el Sr Alexander corroboró haberle observado hematomas y también las amenazas se han corroborado por el mismo testigo cuando en el despacho de la Letrada y con el teléfono, en altavoz, le amenaza.

Que luego cuando surgieron problemas con los embargos le pedía dinero para abogados y jueces y Bienvenido sacaba de donde podía, hasta de las pensiones de sus cuñados, como relató también la Sra. Ofelia, llegando a un estado rayano la indigencia como confirmó expresamente la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION004.

Es decir, la secuencia de los hechos que refieren el Sr. Bienvenido y la Sra. Ofelia es mantenida y constante, tanto en sus manifestaciones ante la Ertzaintza, como a los testigos Sra. Alexander y Belinda y corroborada por la abundante documental obrante en autos y la pericial, sin que se aprecie motivo alguno espurio en su declaración.

La acusada utiliza el engaño, engaño que ha de catalogarse de bastante configurado en el contexto social y personal de unas personas que residían en un entorno rural , en un caserío , con una capacidad intelectual límite normal baja y limitación para comprender actos patrimoniales que requieren cierta entidad, que han vivido siempre en un entorno rural con escolarización pobre, coeficiente intelectual límite, que fuera de ese entorno resultan vulnerables, que no están preparados para engaños y sutilezas que salgan de su vida básica, que recibían ayuda para capacitación parental y solo manejaban su economía doméstica, para lo demás siempre acuden a servicios sociales, todo ello también evidenciado en el acto de la vista.

Ello ha sido además corroborado por la médico forense y la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION004.

La acusada conociendo esta situación, el entorno en que se movían, aprovechándose inicialmente de una situación de confianza que fue creando y que posteriormente desembocó en una situación de amenazas, temor y miedo, con menciones a brujería, con una mesa con velas y santos, logró la creencia en Bienvenido de que le vigilaba, logrando con ello quebrar la voluntad de Bienvenido y para que actuara a su mandato, lo que desembocó en una situación de precariedad en un momento posterior de las peticiones de dinero para que no les echaran del caserío, para pagar a los abogados y jueces, llegando a carecer de medios para subvenir a sus necesidades más perentorias, pidiendo dinero a amigos y conocidos y a colocarse en cruces a pedir dinero, alegando necesitarlo para gasolina, para entregar a la acusada, que le decía que iba a pasar la vida en la cárcel y que un tal Abelardo que no sabe quién era le podía matar.

Todo ello creó en una persona con las limitaciones que se han expuesto, con alusiones a que le controlaba, como efectúa el testigo Sr Alexander, que conocía a Bienvenido que trabajó con su cuñado, que sabía que tenía una hernia discal y que oyó decir a Adela a este, refiriéndose a Bienvenido , "le voy a matar ", que veía a Bienvenido asustado y con miedo, que llegó a oír las amenazas cuando fueron a donde la abogada, ratificando que ha visto velas y rituales en el DIRECCION000.

Ese estado de miedo y decaimiento también se evidencia por el Agente de la Ertzaintza que depuso como testigo.

Esta situación en la que se hallaban de dependencia de la acusada se acredita por la trabajadora social de DIRECCION004 a la que le manifiestan que les pedían dinero del Juzgado, que les pedía el Juez.

En este contexto de la prueba documental consta:

I.- que el 31 de octubre de 2.007se formalizó escritura pública de compraventa de la parte oeste del DIRECCION000 de DIRECCION001 y de sus pertenecidos a la Sra. Encarnacion, constando la citada escritura aportada al folio 730 , por el precio de 190.000 euros que se entrega con dos cheques uno de 45.000 euros y otro de 47,290 euros del Banco de Santander y el resto en efectivo metálico.

Obran en la escritura copia de dos cheques nominativos.

Dinero que el denunciante manifiesta no haber recibido, sin que por parte de la denunciada se procediera a la transmisión a los hijos del mismo, a inscribirlo a favor de los hijos del Sr Bienvenido.

II.- Que el Sr Bienvenido es copropietario de otro caserío en DIRECCION004, DIRECCION003, que en el mismo efectuaron una nueva edificación para lo que solicitan un préstamo a Kutxabank de 67.000 euros a pagar en 12 años.

Que la Sra. Encarnacion le convence de hipotecar esa casa, que ella va a invertir el dinero y ganar el doble.

Así se formalizan en el período de abril a octubre de 2.007 y marzo y abril de 2.008 los préstamos hipotecarios siguientes:

1.-El 25 de abril de 2.007formalizaron en escritura pública un préstamo con garantía hipotecaria, siendo prestamista Josefina y prestatario el Sr Bienvenido, por importe de 33400 euros, por seis meses, a devolver con un interés del 8% con garantía del DIRECCION000 , que se entrega en cheque Caja laboral 29.000 nominativo y el resto en metálico, folio 803.

2.-El 1 de junio de 2.007préstamo Victor Manuel 24150 euros con la misma garantía hipotecaria y el mismo interés y plazo de devolución, que se entrega en cheque de Caja Laboral nominativo , folio 815.

3.- El 27 de junio de 2.007préstamo con Cornelio, si bien en este supuesto con garantía del DIRECCION003 por ambos cónyuges, Sres. Bienvenido y Ofelia , por la suma de 17.000 euros, nueve mil en cheque del BSCH nominativo y el resto en metálico con el mismo interés y pagadero en tres meses, folio 827.

4.- El 20 de julio de 2.007escritura de préstamo con Valentín y Noelia con garantía hipotecaria del DIRECCION003, 21375 euros con tres cheques nominativos de 2.000, 3.000 y 12.000 de Banco Popular, a devolver el 20 de enero de 2.008 con interés del 10%, folio 883.

5.-El 23 de agosto de 2.007préstamo con Belarmino con garantía del DIRECCION003, 137.090 euros que se entregó en varios cheques de 29000, 35.526, cuatro cheques al portador de 19539, 10250 , 4400 y 17.000 y 35500 euros en metálico a devolver en seis meses y con un interés del 3% anual, folio 749.

5.- El 31 de octubre de 2.007formalizaron en escritura pública préstamo con garantía hipotecaria del DIRECCION000 por la suma de 120.000 euros, cancelando el préstamo hipotecario de 24.150 euros suscrito el 1 de junio de 2.007 y el préstamo hipotecario de 25 de abril de 2.007 por importe de 33.400 euros.

6.- en escritura de 7 de marzo de 2.008hipotecó el DIRECCION000 por 210.000 euros, fijándose un valor de tasación de 325.000 euros.

7.- El 10 de abril de 2.008formalizaron los Sres. Bienvenido y Ofelia un préstamo con Gervasio, Jesús y Pedro, con garantía del DIRECCION003, por importe de 280.000 euros y se hace constar la entrega de cheque nominativo a favor de Belarmino por importe de 37889 euros, a favor de Bienvenido por importe de 39.944 y 4.667 euros en metálico y se cancela la hipoteca de 137.000 euros, plazo de devolución de cuatro meses, folio 943.

Las sumas obtenidas de los préstamos fueron entregadas por los Sres. Bienvenido y Ofelia tan pronto las obtenían a la acusada , que en el acto del juicio el Sr Bienvenido hizo un gesto como de guardar el dinero entre la ropa y que inmediatamente se lo entregaban a la acusada que se hallaba escondida en las inmediaciones, que ello resulta evidente , que no han dispuesto de estas sumas, dada la situación en la que se hallaban, en la que son concordantes todos los testigos de distintas condiciones y sin relación entre ellos, así la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION004 que describe la precariedad en la que residían, sin medios para atender las necesidades de su hijos menores, que les cortaron la luz, el Sr Alexander que vio pedir en los cruces donde los vehículos reducían la velocidad dinero para gasolina al Sr Bienvenido, extremo que se confirma por el Agente de la Ertzaintza y que motivó su actuación, y el Sr Alexander confirma que le habían pedido prestado dinero, que no pudieron hacer frente ni a la hipoteca que había concertado con Kutxa para la construcción de la vivienda y que se vieron abocados a procedimiento de ejecución y desahucio, lo que de todo punto es incompatible con la percepción de las sumas a las que se ha hecho mención, al no haberse acreditado gastos que pudieran justificar un tren de vida elevado o gastos en que se pudieran haber incurrido.

La realidad de la existencia de los préstamos es indudable, así como que las condiciones y circunstancias de los mismos se negociaron con la acusada Sra. Encarnacion, como manifiesta el Sr Gervasio, que fue con ella a DIRECCION004 a ver el bien inmueble, al igual que los restantes prestamistas, así Jesús que es inversor, que conocía al Sr Gervasio y que se habló de la operación en la oficina de esta, que era un préstamo puente, que no fue a ver el caserío ni habló con ellos antes de firmar.

La Sra. Josefina manifestó que les prestó a través de una financiera, que no los conocía y que no percibió nada extraño en la notaría.

En términos similares, el Sr. Valentín.

El Sr Belarmino, que invirtió a través de una franquicia, que se entrevistó con una tal Adela y que no conocía a los Sres. Bienvenido y Ofelia.

La Sra Josefina refirió que el notario leyó la póliza y que los Sres. Bienvenido y Ofelia no preguntaron nada.

La conclusión que de ello se obtiene es irrefutable, que los prestamistas sitúan a la acusada en el momento de la concertación de los préstamos como persona que puso en contacto a los Sres. Bienvenido y Ofelia con los prestamistas, y otros la sitúan como la persona con la que visitan los caseríos, lo que avala las manifestaciones de los testigos de que los Sres. Bienvenido y Ofelia, que carecían de la formación, conocimientos y recursos para acceder a los prestamistas, a empresas que concertaban préstamos , y que cuando habían necesitado acceder a recursos para la edificación y reforma del caserío habían acudido a los cauces ordinarios, a la entidad reconocida en el ámbito provincial y local crediticia más importante como es Kutxa.

Es decir, que fue la acusada la que intervino en la búsqueda de los prestamista y negociación con los mismos, percibiendo los importes de los préstamos hipotecarios.

A consecuencia de todo ello los Sres. Bienvenido y Ofelia vieron sus bienes hipotecados, ejercitándose acciones de desahucio.

Y por último, señalar que la Sra. Encarnacion les manifestaba que para que no perdieran su vivienda y para pagar al abogado y al juez les solicitaba diversas cantidades de dinero llegando a entregarle la Sra. Ofelia cantidades de 24. 810, 56 euros en 2.012 y 23.669 euros de enero a octubre de 2.013 y en fecha 26 de noviembre de 2.013 le entregaron 2.9880 euros , cantidades todas ellas provenientes de la pensión por incapacidad de los hermanos de la misma.

Igualmente, en ese marco procedieron a entregar a la acusada cantidades que habían pedido prestadas a personas como el testigo Sr Alexander, a familiares como la hermana Flor y a vecinos.

En este supuesto, para configurar la existencia del engaño, ha de atenderse como se ha explicitado al enunciar el tipo penal en el concepto de bastante que exige valorar la idoneidad del mismo atendiendo a las circunstancias concurrentes, como en el supuesto concreto en que como se ha podido observar a lo largo del juicio en la sala de vistas, nos hallamos con personas de un entorno rural , en que no dominan el castellano, con una inteligencia límite que les supone una importante afectación a su capacidad de comprensión de actos patrimoniales de cierta entidad y complejidad, con una escolarización pobre, lo que resulta agravado por el entorno en que se desenvuelven y en que fuera del mismo sean más vulnerables, del entorno básico en que habitan, lo cual les impide afrontar retos de mayor complejidad.

Ante una situación en que se hallaba de baja laboral en que accede a su entorno la acusada por medio de un conocido, alguacil en la localidad de DIRECCION002, que se ofrece a alquilar el pabellón para los caballos, que posteriormente, le ofrece otra suma de 300 euros por cuidar a los mismos, logrando con ello un clima de confianza que posteriormente se torna en un clima de miedo con amenazas de muerte, con alusiones a brujería y magia, incluso agresiones, logrando con ello atemorizar a Bienvenido hasta el punto de lograr que hiciera lo que le ordenaba y en ese marco logró que firmara diversos documentos, escrituras públicas, en la creencia de que se iba a cambiar de titularidad el DIRECCION000 en el que tenía disputas con los hermanos, para sus hijos y para que le diera dinero, que ella le devolvería el doble, sin llegar a comprender el mismo la entidad de los documentos que firmaba y las obligaciones que adquiría de devolución de sumas importantes en plazos muy breves, con las hipotecas de sus bienes que constituía, sin que por otra parte percibiera suma alguna, dada la situación de precariedad en la que vivían, en la que tuvieron que intervenir los servicios sociales de la localidad en la que residían, DIRECCION004, a los que acudió Ofelia al no tener comida en casa ni para el material escolar de los menores , que les cortaron la luz sin que supieran dar razón de lo que les había conducido a dicha situación, como refirió la Sra. Belinda, pues los mismos disponían de un caserío de toda la vida, habían hecho obras, si bien le señalaban que el Juez les pedía dinero y que les dio el teléfono de una persona llamada Adela, que Bienvenido había trabajado en la construcción durante años, luego tuvo una lesión, estuvo de baja, intentaron la incapacidad e iba al caserío de DIRECCION001 a cuidar animales.

Situación extrema que también relata el testigo Alexander, que le conoce desde hace años, que trabajó con su cuñado en la construcción, que se veía a Bienvenido pidiendo en los cruces diez euros para gasolina, lo que confirmó el agente de la Ertzaintza, que fue lo que inicialmente motivo su actuación, que Bienvenido pedía dinero a todo el mundo, que una vez le vio a Bienvenido hematomas, que le dijo se había caído del caballo, pero hoy cree que le pegaba, que posteriormente se lo ha contado y que oyó decir a Adela a Bienvenido "te voy a matar" y amenazas, cuando llamó a la casa de Lucía.

En este escenario debe entenderse que concurre el engaño bastante para el desplazamiento patrimonial de la entidad como el que se produjo, más que propiamente un delito de extorsión ni tampoco puede atenderse a la calificación de delito de apropiación indebida, ya que el eje de los presentes hechos y que determinó el desplazamiento patrimonial no fue otro que el engaño en los términos que anteriormente se han expresado, no una situación lícita que se transforma en ilícita en un momento posterior para el desplazamiento patrimonial, en modo alguno se cumplen los parámetros de la apropiación indebida ni de extorsión con los elementos que para la concurrencia del mismo se exigen y que se han desarrollado en el fundamento anterior conforme a la mecánica comisiva que se ha descrito anteriormente.

Y no puede entenderse que nos hallamos ante un delito del art 311 del C.Penal en que se le impusieran condiciones de trabajo, de vulneración de condiciones de trabajo, sino que al parecer nos hallaríamos ante un arrendamiento de servicios, en el que Sr Bienvenido cuidaba de los caballos que se guardaban en el pabellón que inicialmente le alquiló la acusada, sin que al parecer le abonara más que la mensualidad inicial de la cantidad pactada.

B) Con relación a los hechos referidos a la Sra Adelaida:

La misma mantiene que le conoció por medio de amigos en el bar que regentaba con su familia, que le comentó había tenido una estafa de un fondo de inversión, que la acusada le dijo era detective de fraudes, que no se lo tenía que decir a nadie y que iba a recuperar dicha cantidad de 300.000 euros, pero que para solventar eso le hacía falta dinero.

La acusada niega estos extremos señalando que primero fueron amigas y luego pareja, que no se presentó en ningún momento como detective y que las sumas que le ha entregado han sido porque que le pagaba cosas, que mantuvo la casa y pagó estudios de su hija, que las transferencias que constan, pueden ser ciertas, pero obedecen a lo anterior, a que eran pareja y obedecen a esa situación, que utilizó su tarjeta, eran pareja y que fue la testigo la que le dio las claves para el acceso.

Por su parte, la testigo sobre la tarjeta señala que no sabe si se la dio o se la cogió, pero que le sacó 7.500 euros, sin ninguna mención a como pudo obtener la clave.

En cuanto a las sumas entregadas, manifestó en el acto del juicio que efectuó un ingreso de 12.000 euros en la cuenta de la hija que fue el primero, luego 4.000 euros en diciembre en la cuenta de la hermana, Encarnacion, y que le entrego en total 290.000 euros o 300.000 euros, muchas sumas en mano.

En el folio 216 obran extracto de la cuenta de Encarnacion constando ingresos en efectivo de 4.000 euros con fecha 7-12-11.

En este punto reseñar que en la denuncia que obra al folio 288 se cuantifica la suma que entregó a la acusada en las fechas comprendidas entre los últimos meses del año 2.010 al 2.012 en la suma de 291.720 euros y aporta con la misma documentación a los folios 301 y siguientes , en concreto , copias.

En el folio 771 aportó la representación de la Sra. Adelaida los originales de los documentos obrantes en los folios 301 y siguientes y así:

.- extracto de Kutxa de ingreso en la cuenta de la hija de la acusada de 12.000 euros el 22 de diciembre de 2.010 en que consta que ingresa la Sra. Adelaida.

.-extracto de Banco de Santander de ingresos en la cuenta de la hermana de la acusada de 700 euros , 1.000 euros , 400 euros , 400 euros , 800 euros , 400 euros , 300 euros , 300 euros , 300 euros .

.- extracto de ingreso en Banco de Santander en la cuenta de la hermana de la acusada de 1.000 euros el 6 de junio de 2.012 constando una firma en el cuanto al que efectúa el ingreso.

.- extracto de ingreso en el Banco de Santander en la cuenta de la hermana de la acusada de 300 euros .100 euros , 200 euros , 120 euros 200 euros.

.- extracto de ingreso en el Banco de Santander en la cuenta de la hermana de la acusada el 31 de octubre de 2.012 donde consta una firma en la mención de quien ingresa.

.- extracto de ingreso en el Banco de Santander en la cuenta de la hermana de la acusada de 150 euros , 250 euros , 245 euros , 300 euros , 150 euros .

.- extracto de ingreso en la cuenta del Banco de Santander de la hermana de la acusada de la suma de 200 euros con firma donde consta quién efectúa el ingreso de fecha 18 de diciembre de 2.012

En la declaración en sede judicial en cuanto al origen de la sumas señala que entre finales de 2.010 y mediados de 2.011 saco 210.000 euros aproximadamente, que el dinero lo tenía en Caja Laboral, BBVA, Kutxa y CAM , folio 521.

Los Funcionarios de Vigilancia Aduanera señalan, en el acto del juicio, que respecto a Adelaida en la cuenta de Kutxabank de Andrea consta una transferencia de 12.000 euros, hay un ingreso de 4.000 euros de la Sra Adelaida.

De la citada prueba no se ha acreditado un desembolso de sumas de la entidad que se señalan lo que exigiría una acreditación, cuando menos, de la procedencia de esas sumas del patrimonio de la denunciante.

Expuesto ello, lo que se infiere de la prueba documental es más acorde con la versión de la acusada de entregas de sumas para subvenir a los gastos, al mantenimiento familiar.

No deja de ser llamativo que para recuperar una suma, la suma objeto de defraudación con el fondo de pensiones , se entregue una suma similar a otra persona, aun cuando sea por el pago de servicios.

Y por otro, dado que las entregas eran en su mayoría en metálico, no se ha aportado testigo alguno ni dato que permita inferir la existencia del engaño bastante para el desplazamiento patrimonial.

QUINTO.-De estos hechos será responsable en concepto de autora la acusada de conformidad con el art 28 del C.Penal.

Como se ha expuesto en el fundamento respecto a las diligencias complementarias y la afectación que las mismas pudieran haber tenido en la duración del procedimiento, no puede dejar de ponerse de manifiesto que la presente causa se incoa en 2.014, lo que obliga a analizar el instituto de las dilaciones indebidas.

Se reseñara que las dilaciones indebidas que si bien no determinan la extinción de la responsabilidad penal, supone la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así en la sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2017 que: "nuestra jurisprudencia sobre esta atenuante, que no existía legalmente al momento de comisión de los hechos, pero que era admitida por esta Sala (de manera que los requisitos para la aplicación de la misma se definen en el art. 21.6º del Código Penal, tras la reforma operada por LO 5/2010 ). Son

los siguientes: 1º) Que la dilación sea indebida, es decir, que se haya producido un lapso temporal en la tramitación de la causa, y que el mismo no tenga apoyo legal alguno; 2º) Que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto enjuiciado, en especial la complejidad de la causa y el número de implicados en la misma; 3º) Que no sea atribuible al propio imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc. 4º) Que afecten a la tramitación propiamente de la causa, no al tiempo transcurrido entre la perpetración de los hechos y su enjuiciamiento, en el caso de que la actividad de investigación se haya prolongado en exceso hasta que se permita la identificación del imputado, y comience propiamente el proceso penal contra él. No existe una "cuasi prescripción" en este sentido, sin perjuicio de operar por medio de las reglas de la individualización penológica en tales supuestos, o por la activación de medidas de gracia, en función de las características especiales del caso.

Es preciso que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa. Este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que, si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

"Indebida " es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982). La Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo).

Recientemente hemos dicho ( STS 131/2017, de 1 de marzo de 2017, recurso 762/2016) que es de común conocimiento que el retraso injustificado en la tramitación de una causa es un concepto jurídico indeterminado y abierto. El Tribunal sentenciador debe acudir a los datos de que disponga para determinar caso por caso el grado de paralización procedimental injustificada que existió en la causa. Para ello se recurre a parámetros tales como la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de procesos de las mismas características, la conducta procesal de las partes, el comportamiento del órgano judicial, la invocación del retraso por parte del afectado y daño que podría causarle, etc.

El concepto fundamental que juega en esta cuestión suele ser "la complejidad de la causa", ya que generalmente la duración se estima justificada cuando las características de esta hagan necesarias o inevitables la práctica de ciertas diligencias dilatorias".

En todo caso, la duración total del proceso es un dato relevante para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas cuando se trata de un plazo patentemente irrazonable y, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación como recuerda la STS 360/2014, a la que se remite la STS 694/2017, de 24 de octubre , que esta Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ) ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ; 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

Por tanto, el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la notitia criminis de estos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables a éste ( STS 420/2015, de 26 de junio).

Con posterioridad la sentencia del TS nº 586/2014 de 23 de julio en la que establecimos precisiones al respecto: "En la STS 1247/2009 de 11 de diciembre , se recogía la doctrina de la Sentencia nº 883/2009 de diez de septiembre anterior, advirtiendo incluso que, aun sin utilizar ese nombre de cuasi - prescripción, al menos otras dos Sentencias de esta Sala ya aplicaron una circunstancia atenuante analógica en tales casos de retraso excesivo en iniciar el procedimiento penal contra el culpable, y ello con el carácter de muy cualificada. En referencia a los números 1387/2004 de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11º), y la citada en el escrito de recurso 77/2006 de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º), siquiera no aplicó la atenuante por estimar que era planteada por primera vez en la casación sin alegarla en la instancia.

En la causa resuelta en la Sentencia del TS 883/2009 la estimación de la atenuante supuestamente analógica no se fundó en la tardanza en la incoación de la causa por denuncia tardía en cuanto no consta debida a una estrategia de la denunciante que buscara interesadamente el retraso en aquella incoación. La justificación radicaba en aquel caso en que tal demora llevó a que menoscabar el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios.

En la Sentencia de esta Sala nº 77/2006 de 1 de febrero, se justificó la atenuante analógica para un supuesto en el que se habían iniciado las actuaciones nueve años después de los hechos cuando la prescripción estaba a punto de concluirse. Se consideró entonces el casi olvido social del delito que se había cometido en la intimidad familiar y a la proporcionalidad conforme al cual no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.

La analogía justificó la estimación de esta atenuante también en la Sentencia de esta Sala nº 116/2011 de 1 de febrero.

Sin embargo, no cabe llevar a cabo una interpretación laxa del cauce de la analogía para limitar la penalidad legalmente establecida. Lo que hace necesario reconducir las eventuales interpretaciones de esos antecedentes jurisprudenciales.

De ahí que en nuestra reciente Sentencia nº 290/2014 del 21 de marzo, se haga referencia a la doctrina al respecto establecida en la STS 883/2009 de 10 de septiembre , que consagra esa gráfica terminología ("cuasi prescripción") y que argumentaba que el paso del tiempo diluye la verdad material, dificulta la memoria, y hace menos fiables los testimonios lo que debiera ser tomado en consideración determinando un atenuante, incluso cualificada, subrayando al diversidad de los supuestos de hecho al respecto.

Al mismo tiempo se cuestionaba el fundamento de esta alegación ya que la falta de prueba fiable (por considerarse que el transcurso del tiempo ha debilitado la memoria) ha de conducir a la absolución y no a una atenuante. Es absurda e incompatible por definición con los principios estructurales del proceso penal una atenuante de "penuria probatoria" o de "prueba no del todo creíble".

Y aún se añade que: El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción, pero no en relación con esta atenuante. (de dilaciones) ......No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito.....Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno.

Y posteriormente, en la STS 416/2016 de 17 de mayo se advierte de que en el caso de la STS nº 77/2006, de 1 de febrero se dijo que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. Atiende también a circunstancias específicas como que el delito tuvo lugar en la intimidad de la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más intenso, aunque es cierto que no se completó el periodo legal, estima que podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquélla debe tener incidencia en la determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron, sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción.

Y se reconoce que la STS 1387/2004 de 27 de Diciembre acudió a las exigencias del principio de proporcionalidad, para concluir que no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.

También se cita la STS nº 883/2009, de 10 de septiembre , en la que se acude a la analogía para aludir al argumento centrado en la posibilidad de "extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala. Y entre el fundamento de la nueva atenuante se alude que aquellos casos en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal ¬con los efectos de toda índole que de ello se derivan¬ en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación. En el caso apreció que la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de "cuasi-prescripción" que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima ¬en este caso, limitada en su capacidad de determinación¬, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios.

Con todo se cuida de advertir que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal (vide , también , la STS nº 1247/2009, de 11 de diciembre y las números 1387/2004, de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11 º), y la 77/2006, de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º)".

En sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2.021 señala que:"El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). El TEDH ha señalado en la STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia (duración de más de diez años y nueve meses), que "El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados".

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa".

El T.S. en sentencia de 28 de enero de 2.021 que:"Como este tribunal ha mantenido de forma reiterada, el simple incumplimiento de los plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada - vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero ; 705/2020, de 17 de diciembre-.

El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación -vid. artículo 324 LECrim - o de la fase intermedia -vid. artículos 784.1, inciso segundo, y 800.6, ambos, LECrim-.

Como consecuencias de naturaleza no preclusiva, el incumplimiento del mandato de traslado de la imputación sin demora justificada, como exige el artículo 118 LECrim , puede afectar al nivel exigible de equidad del proceso y a la efectividad de los derechos de defensa.

Como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda de forma insistente que la pronta garantía de los derechos a la no autoincriminación y a la asistencia letrada resulta decisiva para asegurar el derecho a un proceso justo y equitativo. En lógica consecuencia, advierte del riesgo grave de inequidad que puede derivarse de su arbitraria lesión en la primera comparecencia de la persona sospechosa -vid. por todas, STEDH, caso Niculescu contra Rumanía, de 25 de junio de 2013 -.

El Tribunal Constitucional, en su importante STC 135/1989 , incide en que el haz de garantías defensivas que se derivan de la Constitución comporta interpretar el artículo 118 LECrim en el sentido que prohíbe, por un lado, retrasar de manera injustificada la constitución del estatus de imputación en relación con la persona que pueda aparecer como responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del retraso para interrogar a la persona protoimputada en calidad de testigo.

Pero no solo. El retraso indebido , la demora injustificada , en la constitución del estatus de imputación, además de fuente de inequidad del proceso, puede acarrear la pérdida de información potencialmente probatoria ex artículo 730 LECrim , si al tiempo en que el testigo que no pudo comparecer al acto del juicio prestó declaración en fase previa debería haberse ofrecido a la persona investigada la posibilidad de intervención defensiva contradictoria -vid. SSTC 200/96 , 49/98 , 2/2000 y 12/2002 -.

Otra proyección significativa de la tramitación temporal no diligente, la encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos alrededor del artículo 5.3 CEDH . Para el Tribunal de Estrasburgo, una prolongación temporalmente indebida de un proceso en el que se han adoptado medidas cautelares de prisión obligaría a replantearse el juicio de proporcionalidad que las sostiene.

Como nos recuerda en la STEDH (Gran Sala), caso Idalov c. Rusia, de 22 de mayo de 2012 (nº demanda 5826/2003) § 140, " la existencia y persistencia de motivos plausibles para sospechar que la persona detenida ha cometido un delito es una condición sine qua non para la legalidad del mantenimiento de la detención. Sin embargo, al cabo de cierto tiempo, ya no es suficiente. En este caso, el Tribunal debe determinar si los demás motivos adoptados por las autoridades judiciales siguen legitimando la privación de libertad. Si resultan ser "pertinentes" y "suficientes", también debe considerar si las autoridades nacionales competentes han mostrado una especial diligencia en la prosecución del procedimiento" -vid. en el mismo sentido, STEDH, caso Jablonski c. Polonia, nº 33492/96, § 83, 21 de diciembre de 2000-.

2.3. Transcurso del tiempo que, también, desde luego, puede fundar la atenuación de la responsabilidad penal declarada. Pero para ello, debe identificarse, primero, el carácter indebido y extraordinario del tiempo transcurrido y, segundo, una tasa significativa de aflictividad para la persona afectada que supere la que puede esperarse del propio desarrollo de todo proceso en el que está en juego la libertad personal.

Es precisamente dicho plus aflictivo por el excesivo transcurso del tiempo, al comportar una suerte de pena natural -abuso del proceso, en la terminología anglosajona- , el que justifica su compensación mediante la atenuación específica. Que se convierte, por ello, en un mecanismo que permite mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad y culpabilidad de la conducta y la pena impuesta.

Resultado especialmente aflictivo que se relaciona con el paso del tiempo, pero no solo. Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

2.4. Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero".

En el supuesto de autos , de la mera enunciación de los lapsos temporales se evidencia que las diligencias se incoan por auto de 3 de febrero de 2.014 , se recibieron los autos en la Sala para enjuiciamiento con fecha 5 de septiembre de 2.022 , se señaló para el 22 y 23 de abril de 2.024 , con fecha 16 de abril se instó la suspensiòn por la representaciòn de la Sra Encarnacion , que se denegó , celebrando posteriormente en esta fecha , a la vista del espacio temporal en que se demorado la tramitaciòn de la causa y la celebraciòn del juicio conducen a que se entienda de aplicaciòn, conforme la doctrina enunciada , la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 , 21.1 y 66.2 del C.Penal

SEXTO.- PENALIDAD:

La determinación de la norma penal aplicable y en su caso , más favorable implica señalar que los hechos relativos a los Sres. Bienvenido y Ofelia se producen en los años 2.007 y 2008 el Ministerio Fiscal califica conforme a la norma penal vigente tras la modificación de 2.015 , pero en el momento de los hechos sería de aplicación la versión de 1995 que fue reformada en 2.010 de conformidad con la vigente en el momento de los hechos se mantenía la misma redacción en el art 250 y las agravaciones que se aplican en este supuesto , si bien la diferencia radica en su incardinación así se mantiene igual la agravación del nº 1 que afecte a bienes de primera necesidad , pero en el nº 6º que contemplaban de manera única la totalidad de las circunstancias que en la redacción actualmente vigente se contienen de manera separada como " revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

Y las penas, en la redacción vigente en el momento de los hechos sería de un año a seis años y multa de seis a doce meses pena base y en el número 2. Si concurrieran las circunstancias 6º o 7º con la 1º del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

En la actualidad, la agravación contenida con anterioridad en el número 6 , se desglosa en el nº 4 que " Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" y en el 5º atendiendo a que "el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas" y la pena es la misma.

Por lo que se aplicará la norma que solicita el Ministerio Fiscal al concurrir ambas circunstancias fácticas, la estafa afecta a la vivienda en la que habitan los perjudicados Sres. Bienvenido y Ofelia, DIRECCION003 de DIRECCION004, con sus hijos y los hermanos de la Sra. Ofelia, que los mismos se han visto incursos en un procedimiento de desahucio en 2.010 del citado caserío en el que residían como consecuencia de los préstamos hipotecarios suscritos sobre el DIRECCION003, al no poder hacer frente a los abonos de los importes de las sumas obtenidas de los préstamos concertados por la acusada.

Por lo que sería de aplicación la agravante del nº 1 del art 250 del C.Penal.

También, esta situación de no poder hacer frente a los pagos de los préstamos, colocó a la familia Bienvenido Ofelia Juan Ignacio Julián Flor en una situación de absoluta fragilidad en la que se les cortó la luz y que tuvieron que recurrir a los servicios sociales para hacer frente a las necesidades más perentorias, como expresó de manera rotunda la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION004, Sra. Belinda, que no tenían para comer ni para material escolar de los menores, estuvieron a punto de desahuciarles de la vivienda, por lo que resulta de aplicación la circunstancia del nº 4 del art 250 del C.Penal.

En lo que se refiere a la quinta a que el importe de lo defraudado exceda de 50.000 euros señalar que los primeros préstamos el de 25 de abril, 1 de junio y 27 de junio, 20 de julio de 2.007 no superan dicha cifra.

Pero el de 23 de agosto de 2.007 por importe de 137.090 euros, el de 31 de octubre de 2.007 por 120.000 euros, 10 de abril de 2.008 280 .000 euros , estos tres últimos superan con creces dicha suma.

Nos encontramos ante un delito continuado de estafa de los arts. 248 del C.Penal.

Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada del art. 250.1.5, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la sentencia del TS 954/2010 de 3 de noviembre, tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir, que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante, ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Conforme a dicha sentencia, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.5ª, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto que examinamos al hallarnos ante una modalidad continuada la pena se impondrá ex arts 74 del C.Penal la pena en su mitad superior hasta llegar la mitad inferior de la pena superior en grado, de seis a ocho años y podrá elevarse a la mitad inferior de ocho a diez años.

Para individualizar la pena, se partirá de la pena base de seis a ocho años, de la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que determinará la rebaja de la pena en un grado ex art 66.1.1 del C.Penal de tres a seis años y dentro del mismo atendiendo a la suma que supera, de manera notable, a la suma señalada para la agravación de 50.000 euros, se impondrá en el máximo de la mitad inferior de cuatro años y seis meses.

La multa aplicando los mismos parámetros que para la pena de prisión se fija en nueve meses de multa con cuota de 6 euros, conforme a la cuota solicitada por el Ministerio Fiscal, ya que ninguna manifestación efectuó la Defensa y al ser la misma una cuota cercana a la mínima legal que conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes queda deferida solo para los supuesto de indigencia o de penuria económica, lo que no acontece en el supuesto de autos ateniendo a la edad y circunstancias de la acusada, que puede desempeñar actividad laboral, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad subsidiaria del art 53 del C.penal.

E igualmente, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de conformidad con el art 56 del C.Penal.

SEPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL:

Respecto a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita la nulidad del contrato de compraventa del DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 de fecha 31 de octubre de 2.007

Y se proceda a declarar la nulidad de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria del DIRECCION003.

Asimismo, que la acusada restituirá a los Sres. Bienvenido y Ofelia la suma de 143.459,56 euros más los intereses legales por las cantidades percibidas de estos y no devueltas.

Y para el caso de que no se declare la nulidad del préstamo hipotecario añadir la suma de 139.560 euros.

Así como 50.000 euros por daños morales para cada uno de ellos.

La Acusación Particular solicita la nulidad de todas las escrituras de préstamo hipotecario firmadas por los Sres. Bienvenido y Ofelia respecto de los caseríos DIRECCION000 y DIRECCION003 , así como de la escritura de compraventa del DIRECCION000.

Y la suma de 200.000 euros percibidas en metálico y los salarios dejados de percibir.

Los terceros comparecidos alegan ser terceros de buena fe y que en consecuencia, no procede acordar nulidad alguna en lo que les afecte.

En los artículos 109 a 111 del Código Penal se regula la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito cometido, conforme al artículo 111 del Código Penal, la sentencia debe condenar a la restitución del bien perdido por consecuencia del delito.

Sin embargo, el apartado segundo del mismo precepto añade que "esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlos irreivindicables".

Es evidente que como primera premisa debe partirse de que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil, resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan equipararse sin más, al responsable penal o civil, ello, no impide que el órgano jurisdiccional está obligado a ofrecerles las posibilidades de contradicción y defensa, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procurador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención a la formalización de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, en a la defensa exclusiva de sus derechos.

Así , la sentencia del TS núm. 167/2008, de 14 de abril, establece: "En principio, no existe obstáculo jurídico alguno para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero. Esta Sala ha afirmado de forma reiterada, básicamente en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, que en esta clase de infracciones penales la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( artículos 109 a 111 del Código Penal ) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos. Y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona la STS 745/2006, 7 de julio -, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil ( T.S. sentencia de 26 de junio de 2.015)".

En este supuesto , los terceros adquirente de buena fe personados Sres. Gervasio y Jesús, han podido intervenir en el procedimiento en cuanto pudieran resultar sujetos pasivos de pretensiones que se articulan en el procedimiento , pretensiones civiles , han podido ejercitar el derecho de defensa y mantienen que se han adjudicado los bienes en el procedimiento de ejecución , por lo que les será de aplicación el art 34 de la L.H.

El contenido del Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018, que interpreta el precepto antes citado, el art. 34 de la Ley Hipotecaria afirma que "...Al amparo del art. 34 LH el adquirente de buena fe que confiado en los datos registrales inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, gozará de protección incluso en supuestos donde la nulidad del título proviene de un ilícito penal...".

En el caso concreto, no puede soslayarse que el delito de estafa se ha cometido mediante la utilización de engaño bastante induciendo a los perjudicados a efectuar actos de disposición, que se materializan en diversos contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Dichos contratos de préstamo y el de compraventa constituyen el instrumento de consumación del delito de estafa, integrándose en la acción defraudatoria.

Por lo que si de conformidad con el art art 6.3 del C.Civil vulnera una norma prohibitiva porque concurre una causa ilícita penal ( art 1305 del C.Civil ) y la absoluta falta de consentimiento ( art 1261 del C.Civil) los contratos con causa ilícita serán nulos y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria y compraventa que consumaron el delito de estafa es manifiesta conforme se evidencia en la T.S. sentencia de 20 de julio de 2.023.

En conclusión, la ejecución de un hecho-contrato que es calificado en sentencia como delito doloso en aplicación del art 1.275 del C.Civil es nulo al no ser la causa lícita , así se proclaman , también , las sentencias del T.S. de 27 de marzo de 2.007 y 22 de mayo de 2.013.

Ello debería llevar a la nulidad de contratos de préstamo y compraventa y también, la nulidad de las hipotecas que garantizaban los préstamos establecidos en los contratos anulados de conformidad con el art 1857 del C.Civil , dado el carácter accesorio de la hipoteca en la función auxiliar insita en la misma.

En la sentencia del T.S. de 22 de mayo de 2.013 :"Los prestamistas recurrentes en momento alguno contaron con el consentimiento de los propietarios estafados para el gravamen hipotecario de sus bienes inmuebles. No hubo concierto de voluntades, ni siquiera conocimiento por parte de los titulares registrales de que sus bienes pudiesen ser hipotecados en garantía de unos préstamos que ni conocían ni habían solicitado. No es que concurra en los contratos un vicio del consentimiento, sino su absoluta inexistencia, pues el hecho de que los recurrentes contratasen con quien disponía de un poder procedente de un delito implica que en ningún caso puede estimarse que las víctimas del delito hayan sido parte en los referidos contratos.

Nos encontramos ante una situación asimilable a la concurrente si el contrato se hubiese celebrado con quien ostentase un poder falso, o un poder obtenido mediante intimidación o violencia de carácter delictivo: el poder delictivo, fruto de una estafa, impide considerar concurrente el consentimiento de las víctimas del delito en los contratos concertados por el autor del delito. En el ámbito delictivo no cabe la prestación de consentimiento por representación.

En consecuencia, no hay contrato, sino una mera apariencia, fruto del acto delictivo, por lo que la nulidad declarada en la sentencia es la consecuencia necesaria de la condena delictiva. En los contratos contrarios a normas imperativas, o prohibitivas de naturaleza penal, la consecuencia de dicha contradicción es la carencia de efectos "ab initio" del acto. Pero puede ser necesaria, como sucede en este caso, la obtención de una sentencia que declare la nulidad, porque el acto delictivo ha creado una apariencia que es necesario destruir. Ello es lo que tiene que hacer la sentencia que condena la acción delictiva, para restaurar el orden jurídico perturbado por el delito. Y es precisamente lo que realiza, con buen criterio y pleno acierto, la sentencia condenatoria impugnada".

Proyectando todo ello al supuesto que enjuiciamos los terceros alegan la condición de adquirente de buena fe y por ende, la protección del art 34 de la L.H. en su condición de adjudicatarios en los procedimientos de ejecución hipotecaria con las dos premisas que se acaban de enunciar que cuando se ejercitan acciones civiles en el proceso penal han de intervenir en el mismo los que pudieran resultar afectados por los pronunciamientos que pudieran recaer a socaire de las acciones civiles que puedan acogerse y prosperar para que puedan actuar en defensa de sus intereses lo que se cumple en cuanto a los Sres. Gervasio y Jesús y tampoco puede obviarse que en este supuesto los contratos de compraventa y préstamo con garantía hipotecaria son los instrumentos mediante los cuales se obtiene el desplazamiento patrimonial , se consuma y se agota el delito de estafa.

Por lo que cumplidas estas dos proposiciones se debe analizar los distintos contratos de manera separada y así el contrato de compraventa del DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 efectuado en escritura pública el 31 de octubre de 2.007 como instrumento para adquirir la titularidad del mismo y con ello obtener la legitimación formal para constituir el posterior préstamo con garantía hipotecaria , de cuyo importe se apropió la acusada , deberá de declararse nulo por ausencia de consentimiento y por ser un contrato simulado sin causa al no haberse entregado el precio de la compraventa a los vendedores.

Y también, procede la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del DIRECCION003 otorgado en escritura pública de 10 de abril de 2.008 del que fueron prestamistas los terceros , Sr Gervasio y Jesús.

Ni así de los restantes contratos de préstamo al no haber comparecido todos los partícipes y poder producirse supuestos de litisconsorcio y sin perjuicio, en su caso, de la jurisdicción civil.

En lo referente a las sumas de las que se apropió la acusada consistentes en las sumas de las pensiones de los hermanos 24.810, 56 euros, 23669 euros, 82.000 euros, por las sumas que pidió prestadas a diferentes personas, como señalaron en sus declaraciones, 10.000 euros a DIRECCION010 , 18.000 euros a Estanislao , 18.000 euros a Flor, 9.000 euros a Roberto, 15.000 euros al DIRECCION011 y 12.000 euros a Erasmo, y 4000 euros que pidió al Sr Alexander , lo que suma 134.479, 56 euros, suma que devengará el interés del art 576 de la L.E.Civil.

Por último, el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular se adhiere, solicitó la suma de 50.000 euros por daño moral para cada uno, para los Sres. Bienvenido y Ofelia.

En el supuesto concreto de autos, además de la reparación del daño derivada del delito, de las consecuencias económicas del delito, no puede tampoco de las especiales circunstancias que se producen olvidarse el daño moral, la afectación psicológica, desasosiego, intranquilidad, afectación emocional que ha derivado del hecho delictivo, lo que concurre en este caso, ya que los mismos han soportado a lo largo del tiempo una situación de poder perder su vivienda habitual , la zozobra constante de poder perder la vivienda con menores en el momento de los hechos y de precariedad en la que quedaron, que ambos describen de no poder subvenir a las necesidades de los menores y la inestabilidad emocional que ello produce en cualquier persona, supone que se cifre el daño moral en la suma de 20.000 euros para cada uno de ellos.

OCTAVO.-COSTAS PROCESALES:

Los artículos 123 y 124 del Código Penal establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y falta y comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales y siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

En cuanto a las costas causadas a la acusación particular , debemos partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Sala, de que, como regla general, deben entenderse comprendidas dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-3-1989 , 27-11-1992 , 26-9-1994 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999, 14-11-2003, etc.).

En auto del T.S. de 16 de enero de 2.020 se expone que:"En último lugar, esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular , salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que, en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 518/2004, de 20 de abril.

La regla general es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses. Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas".

Ello será de aplicación al caso concreto, en que la actuación de la acusación no puede entenderse superflua.

Las costas se imponen a la acusada , incluidas las de la acusación particular al no apreciarse circunstancia alguna impeditiva para su aplicación.

Y respecto de las de Sra. Adelaida se declaran de oficio, así como del delito por el que se le absuelve contra los derechos de los trabajadores.